٠. 0: 'ّ امور
عتاضرات فى
“ سآ عقرالرواجواشًا /: 0
و )1 و 2 ما المر جع وال 3 عه
وال لمحكرالء-
فكاو رايا
لصاجها ١ سّرقبداازت ,9 كنبة الأرمن ث الحاش تليقويب : 8غ 41
سم اسن لولم
١ - إن الخد لله نحمده » ونستعينه » ونستغفره » ونتوب [ليه » ونعوذ الله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا » من بهد الله فلا مضل له » ومن,يضلل ها له من هاد » والصلاة والسلام على سيدنا محمد الذى بعت رحمة للعالمين » وعل آله وه أجمعين » قال الله تبارك وتعالى : « يأيها الناس اتقوا ربجم الذى خلقم من نفس واحدة » وخلق منها زوجها وبث منهما رجالا كثيراً ونساء » واتقوا الله الذى تساءلون به واللارحام ؛ إن الله كان عليم رقبباً». وقال عر من قائل : « ومن آباته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجاً لتسكنوا إلها » وجعل بينم مودة ورحمة » إن فى ذلك لآيات لقوم يتفكرون » . وقال تعالت رحمته : د يأما الناس إنا خلقنا م من ذكر وأثى : وجعلنا م شعوباً وقبائل لتمارفوا ؛ إن أكرمكم عند الله أتقا ك , إن الله علم خبير .
؟ أمابعد : فإن معهد الدراساتالعر بية ؛ قد قرر فى شعيته القا نو نية أن تكون الأحوال الشخصيه موضع دراسة هلآ العام 2 ويعيارة أدق قرر
أن نكون الأآسرة موضوع هذه الدراسة » وإننا إذا استثنينا الطواتف غير الإسلامية نيد أن من عداها يحعل الشريعة الإسلامية المصدر '“حكام الآسرة » وكل فريق من المسلمين فى هذه البلاد يتبع مذهياً من المذاهب الإسلامية المعتيرة » مقتبساً من غيره » أو غير مقتبس » فالبلاد السعودية تسير فى أحكامها عامة وفى أحكام الآسرة خاصة على مقتضى مذهب الإمام أحمد , واختيارات الإمام تق الدين ابن تيمية . والهن تقوم أحكام الأسرة فنها على مقتضى مذهب الزيدية عند فريق كير منها » وعلى مذهب الشافعى عند فريق آخر » والعراق تقوم أحكام الآسرة فيها على مقتضى مذهب أنى حنيفة » مع استثناء طوائف الشيعة فيها ؛ فإن أحكام الأسرة عندهم
سد اب للدم
خاضعة للاذهب الجعفرى ؛ الذى ينسب إلى الإمام ألىعبد الله جعفر الصادق ان محمد الباقر .
واللاد السوداننة والمذربية يعد المذهب المالكى أصلا فيها .
به ومصر أساس العمل فنها مذهب ألى حنيفة مع اقتباس لاحكام ٠ جوهرية من غير هذا المذهب الجليل » بعضبا من مذهب مالك والشافى وأحمد ؛ وبعضها من اختيارات ابن تيمية » وبعضبا كان مبنياً على منع ماع الدعوى » وإن كان بس أحكاماً جوهرية » فكان فى مظبره شكلياً ؛ ولكنه فى حقيقته موضوعى ؛ ولقد تضمنت هذه الإصلاحات القانون رقم "٠ لسنة .19 » والقانون رقم <ه لسئة ١55+ ء والقا نونرقيه؟ لسنة ١575 وبعض ما جاء فى القانون رقم هل لسنة ١٠١ .
- وسوريا ولبئان قد وضع فى كاتيهما قانون موضوعى للأحوال الشخصية مستوعب ف ابخلة ؛ وقد :بجت كل واحدة منهما فى قانونها منهاجاً اجتهادياً حاوات فيه أن تعاجم ما ظبر من عيوب فى أحكام الآسرة علل. مقتضى مذهب ألى حنيفة » » وقد أقتبست من اذاهب الأربعة وغيرها ,ما ظنت أنه قد بكرن فيه علاج لما اعتيرته عيوياً » وقد حاولتسوريا أن ملق فى سماء الكتاب والسنة وأن تستنيط منهما أ<كاماً لمتكن ف المذاهب الآربعة ولا عند السلف ؛ وذلك فى شأن تعدد الزوجات .
وقد اختصتلينان بأنها جعلتقانوتها المنسطور شاملا لا حكامالطوائف. الإسلامية : والطائفةالمارونية ؛ واليهود » وكان ينص على مايتبع لكل طانفة فما تتفرق فيه الأحكام الإسلامية عن غيرها .
ه- وإنه عند دراسة قانون الأسرة فى معبد الدراسات ألعر ببة لايد أن يتصدى الباحث » هذه الينابيع كلها ؛ فإن المعبد لايعنى بدراسة قانوندولة من الدولالعربية » وجمل قانون أخرىفهذا الموضوع» وإن تلكالدراسة الشاملة تقتضى الإشارة إلى أحكام ستة مذاهب إسلامية هى المذاهب الأربعة »
0-7 أ للا
ومذهب الإمامية » ومذهب الزيدية » ويدرس معذلك ماعساه يكون باجتهاد خاص من فقباء كل دولة عر بية . وإن هذه الدراسة الشاملة لا تفيد فقط طلاب الفقه فى الجامعة العربية ؛ [ذ تضع بين أيديهم فى موضع واحد الأاحكام الفقبية الخاصة بالأسرة فى المذاهب الإسلامية كلها أو جلباء بل إن هذا يفيدكل فقيه بريد أن يتعرف أحكام ا فى الفقه الإسلائى , وطرق انتفاع المعاصرين بهذه الثروة المثرية من أقوال الفقباء السابقين , وطرق علاجبم لمشاكل الآسرة فى ظل كتاب ١ ا يله . _- وإنهذهالدراسة الجامعةلا تفيد قط كل طلاب البحث والفبيص 5 لكا تفيد من الناحية الاجتماعية , ووراء الناحية العلبة والاجتاعية ' فوائد سياسية , ذلك لآن اطلاع كل دولة من الدول العربية على الطرق اأتى عالجت بها زميلتها مشا كل الاأسرة » ونقيجة هذا العلاج يهديها إلى قصد السبيل فى العلاج إن لم تسكن.قد حاولته » وبحملبا على الموازئة بين علاجبا. وعلاج شقيقتها إن حاولته وإن ذلك يتجه بنا إلى توحيد قوانين الا'سرة فى تلك البلاد المترابطة ما أمكن التوحيد ؛. وإن ذلك يمكن وقريب بين المسامين ؛ وإن توحيد قوافين الاأسرة بين المسلمين فيه مزيتان جليلتان : [حداهما : أن توحيد قانون الآسرة توحيد لأعظم ركن فى البناء الاجتاعى ؛ لآن الاسرة هى اللبنة الا'ولى فى بناء امجتمع ؛ ووراء ذلك إبحاد و<دة اجتاعية فى البلاد العربية »م نوهنا . والثانية : أن هذا التوحيد فيه تقريب بين مذاهب الإسلام فى جزء من الفقه » وهو فى نقيجته القريبة تقريب بين أهل امذاهب الإسلامية » فلا تكون تلك التفرة الموحشة ببن المذاهب الشيعية والمزاهب السنية » ولا ببين- مذهب من اذاهب وغيره » وبذاك بتارب المسلمون ؛ ولا يتباعدون ».
وتأتاف قلو.م ؛ و تمع على تقوى من أله ورضوان .
ك 5
/- هذا وإنه يتبين هذه الدراسة أنه يمكن استنباط أعدل القوائين بالنسة للأسرة : وأحكها تنظما ا من المذاهب الإسلامية » وكلبا فى جملته باتمس من كتاب اله وسنة رسوله يلتم » وبذلك يتبين أحراف الذين خرجوا على المنباج المستقيم ٠ فالمسوا للأسرة الإسلامية نظا غرية عن الإسلام بعيدة عن مألوفه » فصارت على نظم غربية » ومسخت فى حقيقه حاا فصارت لا شرقية ولا غرية .
هذا وإن جعل نظم الآسرة خاضعة لأحكام الدين أبأ كأن » ومقتبسة منه مما يكن ذلك الدين فيه حباطة الآسرة » وتقوية لدعاتمها » وإقامة فا على رباط من المودة والرحمة » وتلك هى أسباب القوة فى العلاقات » فإن الأسرة لا تقوم على نظم قانونية يطبقبا القضاءء نما تقوم على الضمير الديبى الذى يواد الرحمة والأالفة والمودة .
م - وإننا بعون الله تعالى سنتكلم فى هذا القسم من البحث فى إنشاء عقد الزواج وأحكامه وآثاره المترتبة عليه : وقبلأن نبدأ فى الموضو علابد أن تكلم فى تمبيد عن الأدوار القشربعية التى أشر نا ليها فى هذه المقدمة » وإنا نضرع إلى الله تعالى أن يمن علينا بتوفيقه وهدابته ؛ فإنه لولا فضل ألله تعالى ما وصلنا إلى غاية ؛ ولا اهتدينا إلى منباج ١ امد ننه الذى هدانا هذا » وما كنا لنهتدى لولا أن هدانا اللهء » د ربنا لا تزغ قلو بنا بعد إذ هديتنا » وهب لنا من لدنك رحمة إنك أنت الوهاب» ٠
كبر أبو دهَرة
قلات مؤرءً اليه المَائسٌ
إن المد لله تعالى الذى خلق الإفسان من طين : وكرمه وفضله على كثير
يمن خلق تفضيلا » والصلاة والسلام على جمد عبده ورسوله » وعل آله وأصابه الذن حاطوة . ونصروه ؛ وأيدوه ٠. . 1
١ - وبعد فإن الآسرة قوام الجتمع ؛ والدعامة الأولى لبنائه » ولذلك عنى القرآن الكريم ببيان أحكامبا فبين كيف تتكون . وأحل ما بين الرجل والمرأة بكلمة الله : وتولى سبحانه وتعاللى بيان من بحرم من النساء ومن يحل » ووزع مال الآسرة بين آحادها فى الحياة بالنفقات , و بعد المات فالميراث » والوصايا ؛ وبين حقوق الروجين ٠ وما لكل على صاحبه ؛ وأن الحقوق بمقدار الواجبات » وأنها متقابلة » وأن الحقوق ما أعطيت إلا التمكين من أداء الواجبات ؛ فكانعلى الروجحقواجب الرغاية وامحافظة » وليتمكنمن ذلك كان له حق الطاعة ؛ وكان عبل الروجة حق الحضانة لآنها عليها واجب لآرية » وهو فى المبد حتى يستغنى عن خدمة غيره ويصبح كونا مستقلا. -
؟ - وقدوفقنا الله تعالى للكتابة فى نظام الأسرة فى الإسلام من زواج وما بترتب عليه ؛ ومن المالكية بالخلافة فيه » ومن بان حقوق الا" ولاد ه إلى غير ذلك مما يتعلق بالاسرة .
وما كتبنا كتاب فى إنشاء الزواج وآثاره فى دراسةمقارنة بينا اذاهب الاسلامية الختلفة » وفها بيان المطبق منها » والبلاد التى يطبق فها .
وكان ذلك فى محاضرات ألقيناها » وطبمتط.:” خاصة من قبل لتكون
مد بأيدى طللاب هذه الحاضرات قٌّ معيدك الدراسات العر بية 3 ون ذلك قَْ
ولكن ما إن عرف بين طا|أ ى المعرفة عن طريق من تلقوه دروسأ ؛ حتى نفد ما طبع 3 وأ علينا كثيرون من طلاب العلم الإسلاى وااشاد.ن فيه 2 إعادة طبعه وم يسعنا إلا الاستجاية 3 فكان الع لابجوز 8 ولعن الله تعالى من يكتّمه .
م ومن الحق و نحن نعيد طبع الكتاب أن نذكر أمرا جديراً بالنظن, وهو أننا ذكرنا المعمول فى قوانين البلاد العر بية بالنسبة لأحكام الآسرة , معنين فى الذكر ببيان المذهب الفقبى الذى أخذ منه » فبى دراسة إسلامية المقصود هنا دراسة الاحكام الإسلامية المستنبطة من كتاب الله تعالى وسنة رسوله » نقدمها أن قبع هدى الإسلام مستعيتاً فى ذلك عذهب من مداهب فقبائه » واختلافهم ليس فى الآصل والجوهر , ولكن فى تعريفات جزئية» لا تناقض بهم فى أحكامبا .
فدراستئا دراسه متبع لا مبتدع 2 ودراسة مأ كان هن هدى الاسلام : لامن تقليد عن غير بدئة » ولا تعرف دقيق أوجه المصلحه .
واذلك ومن ندرساازواج وآثاره فى البلاد العر بية أو الإسلامية لم نعن - بدراسة ما فى تركيا من تنظيم للأسرة , أخذوه من غير الفقه الإسلاى ؛ بل قلدوافيه الممسيحيين تقليداً » واتبعوم اتياعا , وما كان لنا أن ندرس غير الإسلام ون فى صدد دراستنا لأحكام الاسرة فى الإسلام فا درسنا قانون الآسرة فى الدولة التركية , لا"نه قانون لا يستمد من الإسلام » بل
عاند القرآن : فالقرآن ول للذكر مثل حظ الأاننيثُ . وقافون القر كََ بقول ااذكر والأاش عل سواء فى الميراث .
5-7
وكذلك لم نعن فى بيان أحكام اازواج فى الإسلام ببيان القانونالتوندى
أو ما سموه الحلية التونسية لآن هذا القانون عد تعدد الزوجات جرعة
ووضع طا عقاياً بالحبس مع المكم بيطلان الزواج الثانى » ولو كان بغير .ما انزل الله .
وكذلك قرر منع الطلاق وعقاب من يطلق » وبالبناء على ذلك لا يكون الطلاق واقعاً . فيحل ما حرم الله » وبحرم ما أحل الله .
-والطلاق وأحكام الاسرة دعى لالقاء حاضرة ف توس © ولؤسيوة ابد فقال إنه قانون . ولكنه ليس إسلاميا وهو أقرب إلى أن يكون كنسيا : قانونهم » لان الفارق بين قانون الكنيسة وقانون الإسلام فى الزواج هو إباحة التعدد » وجواز الطلاق فى الإسلام ومنعبما فى الكنيسة .
ع - من أجل هذا لم نشرفى الكتاب إلا إلى ما كان مشتقاً من الإسلام : إذ أنا نكتب ف الإسلام لا فى غيره؛ وترجو أن نكون قد جليئا ما أمكننا الكتاية فيه من هذا .
ونضرع إل الله تعالى أن يمن علينا بنعمة التوفيق ٠١ وأن يشرق علينا بنور الإخلاص ف كل ما نعمل ونقول », فإن نور الإخلاص هو الذى مدينا إلى الحق » لآنه من نور اللّه جل جلاله والله الحادى إلى سواء السبيل .
١١99 من ارم سنة ٠ لا من مارس سنة الاوا
مر أبو دهرة
ايه
إلمامة تارضية لا بد منها :
.. كان القاضى فى العصور الآولى مجتهداً لايتقيد عذهب » ولا منهاج - ١ ولا يعتمد إلا على الكتاب والسنة » وإن لم يحد فى القضية التى كم فيها نص من قرآن أو سنة رى عنما » فإن لم جد بعد التحرى اجتهد رأيه . وكان. والمهاج الذى ارتضاه النى لله عندما أرسل معاذاً ٠ ذلك منهاج الصحابة إذ سأله بم تقضى ؟ فقال بكتاب الله » فال عليه السلام ٠ قاضياً على الهن فقال الرسول الآمين » فإنلم نجد قال. ٠. فإن لم يجد ؟ قال فبسنة رسول له فكان هذا ٠ أجتهد ر أى ولا آلو ء فأقره عليه السلام على ذلك الهاج سنة متبعة من بعده فبين ,بدى القاضى القانون الها م الكتاب والسنة ء ثم هو بحتهد فى تطبيقبها ماوسعته الطاقة العلية » 5 ي#تهد القاضى فى تطبيق. . القانو نالمسظور بنصه ء فإن لم يتسع النص أجتهد فى تفسيره بطرق التفسير . الغتافة ما بين مضيق وموسع ؛ فكون القاضى الإسلاى #تهداً ليس معناه أن أمره فرط يرتبط فيه بقانون حا كم مسيطر ؛ بل إنه مقيد بقانون مقدس. . لاسيل إلى مخالفته
؟ والاجتهاد بالرأى له شعب مختلفة فقد يكون الاجتباد بالرأى هو الأخذ بالمصلحة التى تلاثم المعاتى الإسلامية .يا كان يفعل عمر رضى اللهعنه. فى كثير نما كان يعرض له من أمور تتعاق بإدارة الدولة ونظمها : وقيامعمود. الإسلام كجمعه القرآن فى مصاحف وتضمينهالأجراء » وقتل أجماءة بالواحدء وغير ذلك ما يتعلق بشئون !اناس ٠. ومن فقباء الصحا بةمن كان يتخذ القياس. وهو إلحاق أمى غير منصوص على حكره بأمى آخر متصوص عل حكنه.
لاشترا كبما فى علة الحم ؛ وأسس القياس فطرية بدهية تتفقعليها العقول». وقوامها أن المتساويين فى الحقيقة ينساويان فى الحكم ؛ وأن ما بثيت لأا<د المثاين رشبت للآخرء ومن الصحابة الذيناشتهروا بالقياس على بن أفى طالب». وعبد ألله بن مسعود » وغيرهما .
ويلاحظ أن عمر بن الخطاب كان بكثر فى اجتهاده النظر إلى المصحة. إذا لم يكن نص من كتاب أو سنة بشرط أن تكون المصلحة ملامة. لمقاصد الشارع الإسلامى وقد وهنا إلى ذلك : ولكنه عند ما أرسل إلى. أهمومى الأشعرى رسالة القضاء نصحهفق اجتهاده القضائى أن يكو بالقياس. فقال له : قس الأشباه والأآمثال , وأؤجب عله أن يقضى ما هو أشبه. يكتاب النّه تعالى وسنة رسوله يلي .
» وهنا يسأل سائل ؛ لماذا جعل اجتباده فى إدارة الدولة قائماً على المصاحة إذا لم يكن نص ء ثم قبد قاضيه بالقياس عند الاجتهاد فى غيرمر ضع. النص ؟ والجواب عن ذلك واضح من طبيعة العملين : عمل الإدارة » وعمل. القضأة ؛ فعمل الإدارة يقوم على المصلحة محققة لمقاصد الشرع ؛ إذا لم. يكن نمة نص من الشرع » فإن كان نص فالمصلحة فيه » ولا يتصور مصاحة. 2 غير مو ضع اأنص .
أما عمل القضاء فهو تطبيق للنصوص الثابتة ؛ والوقوف عند هذه النصوص. هو العدالة القانونية التى بتقيد بها القاضى ٠ وأنه يجب أن يكون عمله أوله فى دائرة تطبيق النصوص القائمة » ولا شك أن القياس هو تطبيق النصوص . وتوسيع لمدى دلالتها ؛ يلاف المصاحة المرسلة ؛ إذ أن المصلحة المرسلة ؛ تنطلق عن التقيد بنصخاص » وإن كان لابد من أن تكون ملائمة لمقصد الشارع فى امملة وغير مخالفةلّى نص من نصوصه أما القياس فإن الاجتماد. به يتجه إلى البجث عن نص يمكن إلحاق الحادثة ااتى لا يعرف حكمبا بنص: صريح به ولو فى ضمن علته » واذا كان الشافى اذى رفض الآاخذ.
8[ سم
بالمصلحة كاصل قائم بذاتهعند عدم لانص - يقرد أنالاجتباد إما نص وإما حمل عل النص ء أو هو م عبر إما أخذ من عين قائمة من النصوص أو حمل .عب عين قائمة » فلا اجتهاد بغير ذلك .
وإن ذلك بلا شك من المصاحة العْسك به فى القضاء . ولذا كان عمر رضى الله عنه بحث قضاته علىمقايسة الأشباه بأشباهها : والقضاء بما هو أشبه بكتاب الله وسنة رسوله وَل .
ع وقد استمر القضاء يسير على ذلك النحو لس بين يدى القاضى إلا كتاب الله وسنة رسوله ملم . لا يتقد إلا ممما طول عبد الصحابة . حتى إذا انقضى ذلك العرد النوراتىء وجد مصدر ثالث ؛ وهو فتاوى الصحابة رضى الله تعالى عنهم » وخصوصاً كار كأنى بكر وعمر وعلى وءثيان ؛ وزيد بن ثابت » وعيد اللهينمسعود ؛ وعبد الله بنعياس . وغيرثم فكان بين بدى القاضى تلك الآصول الثلاثة واستمر يعمل باجتهاده فما لا يجد فيه موضع فتوى للصحابة ولا نصاً وإن تعارض فى موضوعه فتاوى تخبر -من بينها . وأ ع
ولميم ع أحد فىتة بيد القاضى » ولكن الها كم العادلعمر بنعبد العزيز قد اتجبت ننته إلى 5 الى عَم تر وفتاوىالصحاية » وإرساطا إلى الأقالم قضأة وولاة . وشعوبا ؛ لتكون بين يدى القضاة فيتقيدوا ممافى أحكامبم وبين أيدى الولاة ليتقيدوا بها فى تصرفاتهم . وقربة منالشعب أيعلم شنُون دينه ٠ وأسس الك والقضاء فى الإسلام .
ولكن المنية عاجلت عمر بن عبد العزيز . فلم تم له ما أراد .
م - وقد استمرت الخال فى تقبيد القاضى عا ذكرنا . ومقدار مايعلبه من فتاوى الصحابة طول العبد الأموى وشطراً منصدر العبد العباسى؛ ولقد فكر بعض الباحثين الذين كانوا يعلءون القيود الى كان بقيد بها القضاة فى «فارس والرومان ٠ فى وضع جموعة من الاحاديث وفتاوى الصحاية وار
خم
كتاب الله » تكون القانون الذى >ك به القاضى . فلا بترك الآم لمقدار ما يعلءه من الأحاديث وآثار الصحابة » وقد حرر ذلك عبد الله بن المقفع فى. رسالة الصحابة التى كتيها إلى ألى جعفر المنصور .
وإذا كان أبو جعفر لم بأخذ بهذا الرأى ابتداء » أو فور إبدائه فإنه. بلا شك ترك أثرآ عميةآ فى نفسه : ولذا طلب من الإمام مالك رضى اللهعنه. أن يجمع الأحاديث الصحاح ٠ وفتاوى الصحابة فى كتاب يوطيُه للناس , فيعلموا أقضية الصحابة وأحكام الإسلام .
وقد دون مالك رضى أنه عنه موطأه ؛ولما تم تدوينه طلب اليدى أن. يرسله إلى الأقاليم الإسلامية ليقضى القضاةبأحكامه ؛ ويعمل الناس يمقتضاه» ولكن تدين مالك وخلقه العلى أبيا عليه الرضا بهذاء فنعه منهذ! . وقال: إن الناس سيقت له سنن وأحاديث » وآثار عن الصحابة » وهو لابرى أن. يقصر الناس على عليه .
ولذا بق القضاء مطلقاً غير مقيد إلا بعلم القاضى وما كان القاضى يولى إلا من الجتهدين الينعرفوا بالنزاهة المطلقة » ومن هؤلاء فى العصر الأموى. شري القاضى والحسن البصرى الذى تولى لعمر بن عبد العزيز زمناً » ومن. هؤلاء فى العصر العياسى عيد الى حمن بن أنى ليل » وأءن. شبرمة؛ وعثمانالبى » ثم من هؤلاء أيضاً زفر بن اطذيل : وخالد بن يبوسف السمتى ؛ وكانهؤلاء يتقيدون ذهب فى املة أو منهاج إلا الكتاب والسنة وفتاوى الصحاية .
بيد أن ذلك الانطلاق قد ابتدأت القيود الذهبية تؤثر فيه بالتقيد » إذ. أخذ يتولى قضاة من مدارس غاصة كزفر » وخالد بن يوسف السمتى . اللذين كانا قاضيين بالبصرة» فإنهما بلا شك كانا متأثرين منهاج ألى حنيفة ؛ إذ هما من أخص تلاميذه » وأدنام إليه . ولأبى حنيفة وصية خاصة أوصى. بها يوسف بن خالد . وهى وصية حكيمة دقيقة جديرةبالمراجعة , وقد دونها. كاملة المكى فى مناقب أنى حشفة .
- وقد أخذ المنهاج المذهبى يسيطر على القضاء فى الدولة الإسلامية :عند ما و لى قضاء بغداد أبو يوسف تلميذ ألى حنيفة » فإنه صار بتوليه ذلك الماصب يعد قاضى قضاة الدولة العياسية » فلا بعين قاض فى أى إقليم من أقالهبا إلا برأيه » وكان لهذا لا يختار من القضاة إلا من فقباء العراق الذين تأثروا بمنماج أنى حنيفة » وإن لم يفقدهم ذلك الاجتهاد النسى . وإن أبا يوسف كان حريصاً كل الحرص على أن ينشر فقه العراق أو بالأحرى فقه مدرسة ألى حنيفة , حتى إنه ليصرح محمد بن الحسن عند ما اختاره “قاضياً لأرقة ووجد مد ف نفسه عبل شيخه أنى وساف يذلك إذ اءتذر هذأ إليه بأنه رأى أن ,تولى قضاء الرقة لينتشر عل المدرسة العراقية فى الرقة .وما وراءها من الشامات 5 انقشر فى المشرق .
ومن قبل ألى يوسف كان يختار بعض القضاة من فقباء العراق ؛ ومدرسة أبىحنيفة » ولكن لاعلى وجه التخصيص ء بل على وجه الاختيار الشخصى وإنه بروى االكندى فى كتابه تاريخ القضاة والولاة أنأول قاض منتلاميذ أى حنيفة ولى القضاء بمصر هو إسماعيل بن اليسع الكتدى ء ولاه الميدي» وكان يرى [: بطال اللاوقاف كاهو رأى الإمام اء أب حنيقة ؛ فأخذ طلا فمصر » ولم كن ذلك سائغاً عند أهلما » ولذا شكوا منه إلى فقيه مصر فى ذلك العصر الإمام الليث بن سعد . فذهب إلى القاضى » وقال له جئتك عخاصا لك . فقال له فماذا » قال فى بطالك أحياس المسلمين » وقد حيس .رسول الله وآأبو بكر وعمر وعثمانوعلى والزبير فن بعدء ثم بعث إل المودى كتاباً جاء فيه : إنك وليتنا رجلا يكيد سنة رسول الله بين أظبرنا » مع أناما عليناه فى الدرهم والدينار إلا خيراً ٠ .
١ -وم يكن مة تخصيص للقضاء عذهب » ولكن بتداد بسلطان أى يوسف 5 نوهد | أخذت تنشر لواء المذهب الحنفى فى الأقا! يم هن غير تخصيص » فغلب علا » وكان القضاء فى العراق وما وراءه من بلاد المشرق على ذلك
ساق د
المذهب ؛ وأغلى قضأة الا“قاليم إذا استثنينا الا“ندلس وبلاد المغرب » وبلاد الشام من ذلك .
وذلك لان الأندلسكان القضاء فيا مذهب مالك ..وكذاك كان الشأن فى بلاد المخرب » ولقد قال ابن <زم فى ذلك « مذهيان انتشرا فى بدء أمىهما بالرياسة والسلطان ٠ مذهب ألى حنيفة» فإنه لما ولى الرشيد أبا بوسف خطة القضاء » كان القضأة من قبله من أقصى الشرق إلى أقصى عمل [فربقية : «ومذهب مالك عددنا باللا داس ' فإن >ى بن يحى كان مكيناً عند السلطان .مقبول القول فى ا قضاء » وكان لا يل قاض فى الادلس إلا عشورته .واختاره : ولا يشير إلا بأككابه ومن كانوا على مذهبه » والناس سراع إلى الدنيا ٠ فأقلوا على ما برجون به بأو أغراضهم ؛ على أن ىلم 031 القضاء قط . ولا أجاب إليه وكان ذلك زائداً فى جلالته عزدم إلى قبول رأبه لديم »
لم - ولقد كان الشام يقضى فيه على مذهب الأوزاعى أمدآً طويلا من
2 وداعياً
9
العصر العباسى وقد عمر هذا المذهب إلى منتصف القرن الرابع الهجرى , وف بعض هذه المدة كان تسريه ؟ أن القضاء أحيانآ فى الثمام كان على .مذهب الشافعى ؛ 5 ذ كر أبن السك فى طيقَا ومهذا يقبين أن التخصيص بالمذهب انق كان غالبأ , دل يكن شاملا ؛ بيد أنه فى بغداد ذاته! لم ييكن قاض منغير الحنفية » ويروى أن المقتدر الخليفة العباسى فى آخر القرن الرابع ولى قاضياً شافعياً فثار أهل بغداد : وانقسموا حزبين حزب يؤيد التعيين. وحزب لا يؤيده وهو الآكثر عدداً , ووقعت اافتنة بينهما » فاضطر اخليفة إلى عرل ذلك القاضي الشافعى إرضاء للآ كثرين , وإنهاء للفتنة , وأعاد إلى الحنفية ما كان هم من عزة وغلب . 5 - وكان المذهب الحنق ذا سلطان وغلب ء ما كان -خلفاء بنى العياس .سلطان وقوة ؛ فإذا ضعف ساطانهم ضعف مهبم سلطانه ؛ وكانت المذاهب
الشعية من إمامية وزيدية تقسال فى وسط الدولة فى جموع الشيعة تقضى بينهم». حتى إذا كان طم سلطان ا حدث فى تغلب القرامطة على أكثش ما تحت. ساطان الدولة فى المشرق : ساد المذهب الشيعى , وذ لكعندها نشأت الدولة. الفاطمية فى المخرب » واستولت على مصر والشمام وانحاز إليها كل ما هو فى غرب بغداد م نأقالم » فانه أ بعد المذهب الحنق تماماً ؛ ولد قال فى ذلك. أبن خلدون فمقدمته : « انقرض فقه أهل |اسئة صر بظبور دولة الرافضة؛.
وتدأول بم | فقه آل البت»ء وتلاثى فقه منسوام[ ىأن ذهيت دولة العبيديين. من الرأفضة على أيدى صلاح الدين بوسدف بن أبوب ٠6
بعد اتتهاء الدولة الفاطمية زال سلطان الشيعة من غرب بغداد » ولكن. بقيت طوائف فم تنقاضىفم) بنها مذهب الإمامية بالمشرق . بلصار انتشار مذأهبهم واسع المدى فى بلاد ما وراء التمر وماوراءها : <تى عاد امذهب. جذعا قويا فى طوائف من الند وفبلاد إيرأن» وطو ائف فى للاد العراق ». وسوريا ولينان .
٠ - ولما أزال صلاح الدين المذهب الشيعى من مصر لم يحل نحله. المذهب الحزئى »يا كان من قبل » بل كان المذهب الشافعى وريث المذهب. الشيعى فى مصر والشام » وإن بق للمذهب الحنق مقامه فى العراق موطته. الأصلى الذى انبعث منه ء وحيث رقد الإهام الأاعظ أبو حنيفة .
كان القضاء فى مصر والشام بالمذه ب الشما فى فى عبد صلاحالدين وأخيه. وأولاده » حتى ولى أم الشام نور الدين الشرويد » وقد كان حنفياً شل بد التعصب لاذهب الحنق ؛ وله كتاب فى متاقب ألى حنرفةه فنشر اذهب فى. مصر وااشام ؛ وكان له مقام فى القضاء . ش
ولما أدال الله من الأبوية وخلفتها دولة الىاليك كان القضاء فها بالمذهب الشافى , للآن الماليك كانوا يتخذون مذهب الشافى مذهاً هم. فى العبادة » حتى لقد قال السيوطى أنه لم يكن فى الماليك إلا شافى » واستمر
الآم للمذهب الشافىى إلى أن أحدث الظاهر بيبرس فكرة أن يكون قضأة أربعة لهل كل مذهب قاض طلم يقضى ببنهم بمايوجبهالمذهب الذىاختاروه ولكنه مع ذلك جعل للمذهب الشاذعى مكاناً أعلى من سائر الأربعة » وذلك بأنه كان له الحق وحده فى تولة النواب فى بلاد القطر , م كان له الحق وحده بالنظر فى أموال اليتاى والأوقاف ء وكان له بهذا المرتبة الأول فى الدولة » ثم يليه المالكى ء ثم يليه الحنق فالحنيل » ولكن جاء فى صبح الأعثى أن ابن بطوطة ذكر فى رحلته أن ترتيهم بمصر مدة الملك الناصر كان تقديم الحننى على المالكى .
وسرت الحا لكذلك إلى أن ولىالأتراك أرمصر ء فكان الذهب الحنق السلطان الآول ؛ ولكن لآن تفوذ الماليك مازال قائما بالديارء وم يتغلغل حم الأتراك فالإدارة المصرية تغلغلا كاملا ؛ كان للمذهبينالما لك والشافى مكان ف القضاء أيضاً ء وإن كان المذهب الرسى للدولة هو المذهب الحنق .
وم بتوحد القضاء توحدا تامافى مصر إلا :عبد خمد على » فكا نالمذهبه الحئق وحده هو المسيطر » ومنع القضاء بغيره متعاً تاماً .
١١ والام كان كذلك بالنسة للشام ٠ والعر اقء وبلاد الاتراك فإن المذهب الحنق كان هو الماهب الرسمى , و١| أنشئت الجلة العدلية كان مع أحكام قليلة من الذاهب الآخرى قانوناً سارياً بالبلاد الشامية كلبا وبلاد العراق . وطا مكاتتها فى مصرء وكان اعتارها قانوناً سارياً مزل سنة 78( ه .
ولا أخذت القوانين الآورية تتوارد على مصر ف الربع الأخير من القرن التاسع عشر بإنشاء الحاك المختاطة أولا ثم بإنشاء انحام الآهلية التى سميت من بعد ذلك الحا م الوطنية اقتصر القضاء بالمذهب التق على قوانين الأسرة من زواج وأحكام أولاد وميراث ووصايا وهبات وأوقاف قصارت هذه وحدها هى التى تستمد أحكامبا من المذهب الجن .
(؟- ماضرات فى الزواج )
تل )7 لك
١١ - لقد جاء القرن الثمم للعشرين والمذهب الحتى هو صاحب السلطان المطلق فى قضاء الآسرة فى أكثر بلاد الشرق العرنى » وإن شت فقل فى أكثر البلاد الإسلامية » فإن مسلبى اطند قبل تقسيمبا كانو! يسيرون فى أحكام الآسرة على مقتضى اذهب الحنق إلا الشيعة منهم » وكذلك المسلمون ف الصين ؛ لآنهم كانوا يعتبرون دولة الآتراك دولة الخلافة الإسلامية » ولابد أن تتنكون الروابط الروحية تربطبم بها » وإذا عزت الروابط المادية » ففى الروابط الروحية قوة نفسية » ومن هذه الروابط الروحية أن يكون المذهب الذى ينظم أحكام الآسرة واحداً .
وعلى ذلك نستطيع أن نقول إن البلاد الإسلامية فى جملتها كان يسيطر علها المذهب الحئق » إن استثنينا بلاد المغرب وإيران والهِن وطوائف الشيعة المنبثة فى البلاد الإسلامية . وخصوصاً الند . والبلاد الحجازية .
١» - وكل البلاد الاسلامية قاصيها ودانيها كانت تسير على قانون غير مسطور» بل تتبع الأحكام المنثورة فى فتاوىالذهب وأقضبتهءوآراء الجتيدين فيه » وما يكون متفقاً عليه فى المذهب يقضى به » وكذلك ماليس نجتبدى المذهب فيه إلا رواية واحدة , وإذا اختلفت الآراء تخير القاضى منها مابراه أرجح وأصلح فى قضيته » ولقد نصت لاحة انحا كم الشرعية على أنه يقضى بالراجح من مذهب أبى حنيفة .
والراجح فىأى مذهبمنالمذاهب الإسلامية ثثير فى كتبهذا المذهب » فبعضهم يرجح رأنا على آخر وهذا مفت يرجح رأيآ لآنه يراه أنجع علاجا فى المسألة التى يستفتى فيها ؛ ومفت آخر يرجح آنخر لآنه يراه أنجع :فى موضوع فتواه هو » ووسط شتيت الترجيحات يعسر حتى على الفقيه تعرف الراجح رجحانا مطل على غيره . |
- وإن البلاد التى تطبق اذهب الحنق قد لاحظت عيبين فى تطسيقه :
أحدهما : يشترك فيه مع غيره » وهو شكلى . وثانيهما موضوعى » فأما الشكلى فهو أن القضاة كانوا يعتمدون فى أقضيتهم على قانون غير مسطور ل تدون موده : و تجمع فروعه تحت كليات جامعة » وترك للقضاة أن يبحثوا عن أرجح الأقوال فى اذهب . وأرجح الأقوال ك بينا منثور فى بطون الكتب » ولم يجحمع المصنفون على أرجحية الكثير منم! » فقد يرجم مؤلف مالايرجح آخرء وقد يختار لافتوى بض الفتين مالاختاره الآخر : فكان القضاة وسط لجى منافتاوى وااتخريجات وأقوال #تهدى !اذهب : وترجيحاتم المتباينة .
وأما العيب الموضوعى فهو أن العمل ذهب أفى حنيفة قد كشف عن مسائل ليس فى الآخذ بها مايتفق مع روح العصر » وف غيره من المذاهب مايوافق روح العصر أكبر ؛ وليس فى ذلك قدح لأبى حنيفة وأصايه وار جين فى مذهيه ؛ فإنهم +تهدون متأثرون بأزماتمم » والفتاوى إذأ تعتمد على نص انكو ن قوتها مستمدة من حكم العرفف كثيرمن اللاحوال وإن الاجتهاد فى هذه الحال رأى » والرأى بخطىء ويصيب » ورحم الله أبا حنفية إذ أجاب أحد تلاميذه عند ماسأله أهذا الذى تمت به هو الحق الذى لاشك فيه ٠ فقد قال فى إجابته : « والته لاأدرى لعله الناطل الذى لاشك فيه , . ش
١٠١ - طذين العيبين وجدت ف بلاد الشرقالعربى وبلاد تركيا ؛ وهى التى كان يغاب فيها مذهب أنى حنيفة » ويعد المذهب الرسمى فيها اتججاهات إصلاحية فى أول هذا القرن » وإذا كانت أحكام المرافعات والمعاملات المالية قد سطرت فى الجلة الءدلية » وتولاها العلماء بالشر ح وردوا مواردها إلى مصادرها الآصلية فإن أحكام الآسرة لم تدون فى مواد » وكان لايد أن تكل تلك المجموعة القانونية بإضافة قانون الأسرة إلها » فكانت هذه الاتجاهات : وكانت تقوى وقتّآ بعد آخر » فوجدت فى مصر حر 5 تتجه
ذاه سس
إلى هذا » وألفتطذا لجنة لتضعقا وآ للزواج والطلاق وأحكام الأولاد » يجمع بين المذاهب الأربعة » وابتدأت هذه اللجنة عملا » وأتمته وشيكا سنة ١916 »2 ولكنه لم يأخذ وصف القانون » بل إنه لما عرض لارأى العام الفكرى لدرسه وبناقشه وجهت إليه استقادات وزكته مقترحات ؛ وعصفت عليه عراصف عن تضيق صدوره, بكل جديد : وإن كان يستمد من القديم عناصر تكو ينه » و>سبون أن ذلك التوقف وحده هو التدين » ولذلاك صعب على الحكومة المصمرية إبان ذاك أن تصدر قانوناً بذلك. المشروع ء إذ أحست بأئما لم تكن فى مركن يسمح لما بإصدار قانون أثار اعتراض المعترضين من رجال الدين , لآن الحرب الكبرى كانت قَائمة وقد اشتد أوارها » واتسع نطاقها » والاحتلال جاهم » والحياة النذابية معطلة .
ومن أجل هذا طوى المشروع طيا .
قانون الآسرة فى تركيا قبل الانقلاب
+ - وف الوقت الذى طوىفيه المشروع الصرى : كانت الحكومة العانية تفكر فى قافو ن للأأسرة يضاف إلى المجموعة القانونة التى ابتدأتما بالجلة العدلية » وقد قدر الله هذا الجهود الذى بذل أن يصدر به قانون معى, قانون حقوق العائلة . فقد صدر ذلك القانون فى سنلة وعم١ مجرية سنة 7و١ مملادية وقد كان العمل به سائدآ فى اابلاد الشامية كلبا » حى بعد أن زال عنبا حك الأتراك » وما زال ذلك القانون معمولا به فى لبنان » وقد التهى العمل به فى سوريا سنة م40١ بالقانون رقم وه الصادر بتاريخ ١7 من سبتمير فى تلك السنة .
قانون الأسرة فى لبنان /اة وإن قانون حقوق العائلة على هذا له مكانته فى دراستنا »
إذ أن أكثر المسلمين فى لينان مازالوا يعملون به وتسرى أحكامهك أشرنا .وأنه كانمعمولا به عندأهل سوريا إلى أن صدر القانون رقم وه لسنة ها كا نوهنا » وفوق ذلك فانه بعد صدور ذلك القانون مازال لقانون العائاة مكان فيه إذ أنه مصدر من مصادره » ولذلك جاء فى ان كرة التفسيرية لقانون سنة +ه؟ ١ ماخلاصته :
« اشتمل المشروع على الأحكام المتعلقة بالأحوال الشخصية من الزواج والطلاق ثم الولادة والنسب والحضانة» ثم الآهاية والنيابة الشرعية » م ألوصية » 9 المواريث »؛ واعتمد فى إعداده على خمسة مصادر .
أوطا : قانون حقوق العائلة الذى جرى عليه العمل » وتعارفه الناس » وينت عليه الاجتبادات الفقية .
وثانها : القوانين المصرية مع بعض التعديل أحماناً لما يوافق المصلحة النحلية' .
وثالتها : الأحكام الشرعية فى الأحوال الشخصية لقدرى ( باشا ) .
ورابعا : مارأت اللجنة الأخذ فيه ذهب غير المذهب الحنق » وما ضعته من مو أد التنظيم النى لاتتنافى مع الحم الشرعى » وذ كرت لذ كرة أن الأمر الخامس الذى اعتمدت عليه مشروع وضعه بعض قضاة الأحوال الشخصية .
ومن أجل هذا كان قانون العائلة الذى وضعه الأتراك أيام كانوا مستمسكين بالأحكام الشرعية له موضع فى دراستنا » وسنشير [إيه فى كل موضوع من الموضوعات الى نبحثها فى ذلك الجزء .
4 وإن هذا القانون يشتمل على أحكام موضوعية وأحكام شكلية » ولنضرب مثلا بأحكامه الشكلية المادة +م2 فهى تقرر أنه يجب إعلان عقد اازواج قبل إجرائه » وإعلانه قبل إجرائه قد حدت أحكام إدارته فى نظام عى فى لبنان نظام المعاملات الإدارية » ولا يسجل عقد
لاد
الزواج إلا بعد تمام تلك الإجراءات الإدارية التى نص علها نظام المعاملات. الاداريه فى الموادوء ج.ءمء.ءعءهء دع /اءمء و وقد قالت المادة التاسعة : |
«إذا أعطت الحكمة قراراً يجواز عقد التكاح حسب طلب الطرفين. أو وقبلبما ضور الحكة ؛ أو بمحليعينانة» وعند إجراء عقد الزواج بمحل آخر خارج الحكمة بعين نائب من طرف الحكلة بالإنابةامخصوصة من الخائزين على صفة رممعية ». 2
وإن هذا بلا شك حم شكلى نظاى يتعلق بتوثيق عقد |أزواج » وهو 2 له مقامه ؛ وهو يسير على أحكام عقود اازواج كلبا ٠» سواء أكانت. عقود مسامين أم كانت عقود عسوبين أو يهود ؛ وأن ذلك له الآثر الواضح الضرورى بالنسبة للشمرأنع الى ممنع تعدد الزوجات ٠
ولكن بالنسبة للاسلين أعتبر العقد صيحاً إذا لم تتخذ هذه الإجراءات. ام يعتبر غير ميم ؟ الظاهر أن القانو نلا بمنع الصحة » ولكن ممقتضى الظاهر ملع الاعتراف الرسمى به » ولذا لاتسممح الدعوى به كاهو الشأن ف القانون. دقم ه؟ لسئة ١و١ الصادر بالقاهرة .
وإن لذلك مقاماً من التفصيل نبينه عندما تتكلم فى هذا الموضع .
9 - وهناك أحكام موضوعية كثيرة بعضها من المذهب الحنق بترجيح رأى على رأى » كالنص على 'أن زواج البالغة العاقة لا يوذ إلا بإذن وليها » إذ أنذلك هو رأى الإمام د » فهو يرىأناارأة إذا زوجت نفسها بغير إذن ولا كان العقد هوقوفا حتى يأذنالولى » وقد نصت على ذلك المادة الثامئة .
وبعض هذه الأحكام من المذاهب الثلاثة غير مذهب أى حنيفة » كنع زواج المجنون والمجنونة إلا عند الضرورة ؛ وبإذن من الحا م فإن ذلك رأى
عند الشافعى وأحمد .
ذواج المغير والصغيرة الذى هو رأى عثيان الى وابن شبرمة » وأبى بكر الآصمءولم يعتبرالبلوغ بالآمارات الطبيعية بإطلاق »و أخذ برأىأبى حنيفة فه تقديرالبلوغ بالسنءإذ أن أبا حنيفة يرى أن البلوغ بالسن يكون بم عشرة سنةللغلام وسبع عشرة سنة للأنث » وقد أجاز مع ذلك للمراهق أن يطلبه أزواج وبأذن له الفاضى ظ إن رأى فيه مصلحة له وهذا نص لمواد اي" .
المادة ؛ - يشترط لكون الخاطب حاثرا أهاية التكاح أنيتم الثامنةعشرة. والمخطوبة أن تتم السابعة عشرة .
المادة ه إذا راجع المراهق ألذى ل كم لالسنة اأثامئة عشرةمن العمر 3 وبين أنه بلغ فلاحا كم أن يأذن له بالزواج إذا كان حاله يتحمل ذلك .
المادة + م إذا راجعت المراهقة الى م م السا بعة عسرة من العمر 4 واأدعت لها بلغت بأذن :7 الحا م بالرواج إن كان حاطا تحمل ذلك وأذن وأمها .
در هذه أمثلة توضح أن قافو ن حقوق العائلة م يقتصر على امذاهب الأاربعة 4 بل أخون دن غبرها . وما أذ من مذهب الإمام أحهن أن المرأة إذا اشترطت ألا يتزوج علبها » وإن تزوج فبى أو المرأة الثانية طالق » والعقد كيمس 3 والشرط معتير .
وهكذا نجد قانون-ةوقالعائلة الذنى صدر فوسنة ١4107 بالنسة لتركا. والذى يطبق فى لبئان مع تعديل بعض أحكامه ؛ هو خطوة واسعة سبقت فيه تركيا الإسلامية مصصر .
ومع أن لبئان تأخذ فى اجملة بقانون حقوق العائلة قد أدخلت عليه تعد بلاات شكاية بالقرار رقم 55 ١5س الصادر 2 سئة مم١ 6 صدر أضاً تعديل فى طرق التوثيق فى سنة ١0١ سواء أكان التوثيق بتعاق بالولادة
أم كان تعلق باأزواج واأطلاق .
وجب التنيه هنا إلى أن طائفة الدروز صدر لها قانون للأحوال الشخصية خاص مأ ؛ وهو متفصل مام الانفصال عن قانون حقوق العائلة التركى فى أصله . وإن قانو نْ الدروز صدر فىسنة ,م4١ » وقد اشتمل على أحكام جديدة ليست ف المذاهب الأربعة ولا غيرها » وم يؤثر عن أحد من السلاف الصالح» وفيه مناهضة لاحكام القرآن والسنة » ومن ذلك الحكم بأن الروجة الثانية زواجبا باطل ؛ فقد جاء فى المادة التاسعة « منوع تعدد الزوجات فلا وز لأرجل أن جمع بين زوجتين » وإن فعل فرواج اثانة باطل » وهذا مثل يدل على مدى تحلل ذلك القانون من الفقه الإسلاى جملة . وسنتكلم عما اشتمل عليه ذلك القانون فى جملة أجزائه ونبين كل جزء
عل مقارنته بير ه .
قانون الاسرة فى سورياأ
»١ - وائنتركنا امئان إلى جارتهاسوريا اعرد لنجدن تا نون ستو العائلة هو السارى فيهبا إلى سئة +هو ١د نوهنا من 5 , لقد كانت سو راد تأخذ بقانون حقوق العائلة يا تبين فى النقل الذى 5 سايقاً ؛ وقد جاء فى المذكرة الإبضاحية اتى اقترنت بقانون الأحوال الشخصية الصادر فى 1/ة] +ه9١:
ر أصدرت الحكومة العهانة » فى سنة موب مجلة الأحكام الشرعية »
ثم سنة دمم1 قرار حقوق العائلة المعمول به اليوم » وأخذت فيه بطائفة
من أحكام المذاهب الثلاثة اللأخرى واختارت يعض الأقوالغير الراجحة فى اذهب الحنق » وأخذت أحكاماً من غير المذاهب الآربعة التى استقر العمل علبا ».
وقد أشرنا إلى يعض ما أختن به من غير الاذاهب الأاربعة .
-- جلا سب
»؟ - وقافون الأحوال الشخصية الصادر سنة م50١ هو خطوة «واسعة إلىالأمام » وقد كان بين #دى سوريا المشروعاتالتى وضعت فى مصر اسنة مول ء وقانون سنة .197 ». وقانون سنة 8و١ ء والمشروعات الى .وضعتها وزارة الشئون الاجتاعبة المصرية » ووزارة العدل » وقانون الميراث وقانون الوصية ؛ ومايثيره الاجتتاعيون فى مهمر وسوريا من آراء ؛ وقد جاء قانونها ثمرة هذا , وعلاجاً لبعض مشا كل الأسرة » وبعضه كان فى دائرة الاءتدال والسحنالقويم ؛ وبعضه كآن #أوية لاروحالمنعئة بين بعض المسلمين ولذلك جاء فى المذ كرة الإيضاحية « أن المصدر الثاتى للقانرن . هو القوانين المصرية مع بعض التعديل أحيانا لما يوافق المصلحة امحلية » .
وف الحق إنه لم يأخذ فقط منالقوانين المصرية ؛ بل أخذ منالمشروعات التى هى هوضع اختلاف ف الرأى بينالمصريين ولميرتضها إلى الآن المفسكرون فى مصر » بل هى موضع نظر عند بعضهم » وموضع استئكار من آخرين : وموضع قبول من عدد محدود » ولكنه كثير الضجة واللجاجة .
ومن هذه الموضوعات التى هى موضع تفكير فى مصر ء وال كثرون .برفضوتها تقبيد تعدد الزوجات وتقبيد الطلاق » وفى الوقت الذى :ترد فيه مصر مئذ أنبعث فى أرجائها » وهى أول مكان انبعت فيه هذه الفكرة » فى هذا الوقت أقدمت عليه سوريا .
فقد جعل اواج الثاتى للمتزوج لايوثق إلا بإذن من القاضى الشرعى » وللقاضى ألا يأذن إذا لم رشبت القدرة على الإنفاق على زوجتين » 6 أنه قرر التعويض عند التعسف فى استعال الطلاق ولانريد أن ندخل فى تفصيل أحكام ذلك القانون , ولكن شير دنا إلى أنه أنى بأ جديد . وهو اشتراط التناسب فى السن » لكى يأذن القاضى بالزواج فقد جاء فى المادة
االتاسعة عشرة منه مانصه :
إذا كان الخاطبان غير متناسبين سنا » ولم يكن مصلحة فى هذا الزواج: فالقاضى ألا يأذن » .
وإن ذلك بلاريب مبدأ جديد ؛ وعندما نعرض لموضوعه سنناقشه لتبيين. مقدار المصلحة فيه » وهل يسوغ تقييد حرية الاختيار به .
سوب وقانون الاحوال الشخصية فى سوريا قد خص الدروز بأحكام, خاصة فقد جاء فى المادة با.م : لايعتبر بالنسة للطائفة الدرزية ماخالف. الاحكام التالية :
. ينثبت القاضى من أهلية العاقدين وصدة الزواج قبل العقد )١(
(ب) لا>وز تعدد اأزوجات .
وهذا خالف لقا نون العام فإن أحكام القافون العام تبي التعدد »ولكن. للقاضى ألا بأذن : أما بالنسية للدروز قالتعدد لابجوز أصلا .
رج ) لاتسرى أحكام اللعان والرضاع على أفراد الطائفة .
رد ) إذا تزوج شخص بنتآً على أنها بكر ثم ظبر أنها ثيب فإن كان عالماً بذلك قبل دخوله بما فليس له حق المطالبة بشىء من المهر والجهاز ٠ وإنلم. بعلم بذلك إلا بعد الدخول بها فله استرجاع نصف ابر ؛ إن أراد إبقاءها فى عصمته » وله استرجاع كامل المهر والجباز إن ثبت أن فض البكارة كان. بسبب از وأراد تطلقها .
وإذا ادعى اازوج كذياً أ أنه وجد زوجته د وطليت التفريق منه كآن. ها أن تسنبق ماقضته من ممر وجباز .
ه ) إذا حم على |أزوجة بالزى فلأروج تطليقبا وأسترجاع مأدفعه.
من هبر » ومابق من جباز » وإذا م على الزوج بالزى فلازوجة طلب. التفر.ق وأخذ مل ممرها الأؤجل .
(و ) لابقع الطلاق إلا 5 القاذى وبتقرير منه .
(زذ) لا جوز عودة المطلقة إلى عصمة مطلقبا .
(ح) تنفذ الوصية للوارث ولغيره بالثلث وبأ كثر منه .
(ط) أن الفرع المتوقىقل وذاة موريه تعهوم فروعه مقامه وبأخذ تنصر.4- كا لوكان حيا .
هذه إشارة إلمالقا ون ألسورى فىالاحوالالشخصية وخطواتهومصادره. قَّ 0
ع - أما مصر فقد اتجبت [اتعديل فو سنةه ١1 و ولكن ل رتم وطز| تقد مت تركا 2 الإصلاح علم ( وكآان ماق لبنان وسوربا 5 لاكان 2 تركيا 2 وقدمنا الكلام على 0 به عندها .
ولقد أشرنا من قبل إلى أن مشروع سنة41١ طوى . واستمر مطوياً
حتى ظبر جزء قليل فى القانون رقم ٠٠ لسنة .وو ء وكان ذلك القانون. من عمل ججنة مَوٌ لفه من حضرات أكواب الفضيلة * ع بخ الأزهر 2 وشيح السادق المالكية » ورئيس امحكمة العليا الشرعية » ومفتى امار المدمرية . ونائب. السادة ألمالكية » وغيرمم من العلماء . والقانون كه مأخوذ منمذهب مالك . وطزا نص فى درباجة القانون على شيخ خ المالكة به ونائبهم .
وخلاصة ماجاء بذك القا ون :
)١( أنه اعتير نفقة الروجة ديناً من وقت الامتناع , 9 : يكن قضاء. بها أو تراض علها » وكذلك نفقة العدة ولم يكن لذلك أمد سابق على الدعوى؛ ولكن عدل عن ذلك من بعد فى ألقا نون رقرهلا لسنة ١905 إذ منع سيا عع ع دعوى نفقة ازوجية لآ كثر من ثلاث سنين سابقة على رفع ب
وأجاذ ازوجة العاجز عن النفقة طلب الطلاق . وم بالطلاق بعد التأجيل شهراً » وكذلك زوجة الممتنع عن الإنفاق مع ااقدرة » ولكن من. غير تأجيل » وذلاك كله إذا لم يكن للزوجمال ظاهر ء وأجاز مثل ذلك ازوجة الغائب إن لم يكن له مال ظاهر <اضر تنفذ أحكام النفقة فيه ؛ وكل هذا فى
قود و<دود رسمها » سلبيتها ف موضعبا . والطلاق ف مل هذه الأحوال 'طلاق زجعى عحيث يكون لازوج حق الرجعة . زب) وأعطالزوجة حق طلبالتفريقإذا وجدت بزوجبا عيبا مستحكا لا يمكن البر ء مه , أو يمكن بعد زمن طويل ولايمكنها المقام معه إلا ضرر كالجنون والجذام والبرص ء سواء أ كان ذلك بالزواج قبل العقد » ولم تعلم به عند إنشائه » أم حدث بعد العقد ول ترض بهء فإن تزوجته عالمة بالعيب أو حدث بعد العقد ورضيت به صراحة أو دلالة بمد علا فلا يجوز طلب التفريق ؛ واعتبر التفريق فى هذه الخال طلاقا بائنا . زج ) واعتبر القانون ا افقود فى حكم اميت بالنسبة للؤواج إذا لم يعد بعد أربع سئين من وقت رفع الآمر إلى القاضى فأجاز الروجة أن تعتد عدة الوفاة بعد تلك المدة » وإذا تزوجت بعدها . ثم عاد المفقود وظبر حياً بطل العقد وعادت إليه إن لى يدخل بما العاقد عليها ؛ وإن كان قد دخخل فبى لهذا العاقد » ويفسخ زواجبا من المفقود إذا كان عقدها من الثاق صيحاً » وكان كلاهما لايعل حياة المفقود . زد ) ول يستفد الرجلمن هذا القانون إلا شيئاً واحداً وهو سد الطريق على المطلقات ذوات الأفراء حتى لا يكذبن : وينكرن الحيض ووستمررن فى استدرار النفقة » وقد رأن الحيض ثلاث مرات » بل مرات كثيرة » وذاك لآن مذه بأ فوحنيفة جعلالقول قوطا فوذلك من غير قبد ولاشرط و يجعل ذلك أمدا حدوداً , جم لالقانونالأمد ثلاث سنوات لغير المرضع ؛ تيتدىء من وقت الطلاق؛ فإنهر تسنة بيضاء اتهتالعدة ؛ فإن رأتمرةالحيض با استؤ تف تأخرى » فإن مرت بيضاء انتهت العدة » وإن رأتالخحيض مرة
استأنفت السئةالثالثة وتنتبىةهاأ العدة برؤيةالحيض أوعرورها بيضاء ءوإذا0")
() هذا حم المادة الثالثة من القانون وقد عدلت بالقانون الصادر تاريخ ١
ع مايو سنة 5 » وملست ماع دعوى زفقة المعتدة لمدة أ كس من سئة؟وقد تمن م
كانت المعتدة ذوات الإقراء مرضعاً » ابتدأت السنوات الثلاث من وقت. انتهاء الرضاع ما دامت لاتحيض فى رضاعبا .
هم؟ - هذه خلاصة أول قانون إصلاحى فى الأسرة » ولا نستطيع, أن تقول إنكل ما اشتمل عليه إصلاح حقيق » فإن لذلك موضعه من الدراسة الفقبية المفصلة .
ولقد كان أول قانون إصلاحى صدر بعد ذلك هو القانو ن دقم +ه لسنة عمو وء وكان ذلك القانون ؤمادتين اثنتين » ومضموتمما أنه لاتسمع دعوى الروجمة إذا كانت سن ا|ازوجة تقل عن ست عششرة سنة وقد العقد» وسن اازوج تقل عن ثماتى عشرة سنة فى ذلك الوقت » وأنه لاوز لموئق عقد |ازواج أن اشرو عقداً لم يبلغ اازوجان فيه هذه السن .
وقد عدل بعد ذلك فى القانون رقم لسنة ١1 فقرر أن منع سماع الدعوى إنما كون إذا كانت السن وقت التقاضى لاتقل عن السن المحدودة. لكلا اازوجين لا وقت [نشاء العقد.
9 ولقد وجدت من بعد ذلك دعوات لإصلاح جرىء لم تكن مقصورة على الدواثر المحدودة فى المذاهب الأربعة » فألفت فى 7٠ أ كتوير. سنة ١4 لنة مؤلفة من رجال ذوى جرأة » فوضعت اقتراحات لم تكن. مقيدة بالمذاهب الأربعة لاتعدوها بل اوزت ذلك النطاق إلى آراء فقباء. الإسلام عامة تقتبس منها ماترآه أنفع لللأسرة ء بل تجاوزت ذلك وارتقت. إلى الكتاب وااسنة تقتبس منهما على <سب مايدر 5 رجالا ٠ ولو ناقضت آراءتم فى ذلك أقوال السالفين » وبعض ما اننهت إليه كان مما كان يدعو الأستاذ الشيخ حمد عبده إلى التفكير فيه .
سد كلك القا نون هه" للسنئة 558( ع وكذلاك عدالت أحكام المفقود جعات عامة بالنسة. لازوجة والوفاة فى ذلاك القانون .
لسااء# سم
ولقدكان ماوصلت إليه هذه اللجنة بين أيدى الذين شرعوا فى سوريا. فأخذوا ببءض ما اقترحته :
1 وخلاصة ماتقدمت به هذه اللجنة من مقترحات :
)١( أنه تقيد رغبة الرجل فى تعدد الآزواج فاشترطت لتزوج الرجل المتذوج بأخرى ألا يوثق العقد إلا بإذن من القاضى الختص ومنع القضاة من أن بأذنوا إلا إذا أثبت طالب التوثيق قدرته على العدألة وعلى الإتفاق علىزوجته ومن يعوله » من أصوله وفروعه وغيرم من تحب عليه نفقتهم .
زب) وأنه لابقع طلاق المكره ؛ ولا السكران , ولا الطلاق المعلق إذا قصد به أخمل عل فعل أو المنع من فعل وأن الطلاق المتعدد لفظاً أو إشارة
لا.بشع إلا واحدة . وإن؟ نايات الطلاق ( وهى ما تحتمل الطلاق وغيره ) لابقع بها الطلاق إلا بالنية » وأن كل طلاق رجعى إلا الكل للثلاث : .والطلاق قل الدخول والطلاق على مال ؛ وما نص القانون على أنه بائن . (<) وأنه إذا اشترطت اازوجة فى عقد اازواج شرطاً فيه منفعة لماء ولا ينافى مقاصد القصد , كآلا ,تدوج علها أو لاينقلها إلى بلد آخر صح الشرط وازم ؛ وكان لا فسخ الزواج إذا ل يف طا بالشرط ء ولا يسقط حقبا فى طلب الفسخ » إلا إذا أسقطته ؛ أو رضيت بمخاافة الشرط .
(د) وأن الزوجة إذ! ادعت إضرار زوجرا لها بما لايستطاع معه دوام العشرة عادة بين أمثاطها وطليت التفر بق طلقا القاضى طلقَة بائنة إن طابت ذلك وثيت الضرر ؛ وير عن الإصلاح بينهما » وإن لم يبت الضرر بعث القاضى حكدين وقضى ما بريانه » وسسن طم طريقاً يسلكانه على تفصيل فى ذلك سذينه فى موضعه » وسلبين مقدار ما أخذ به منه .
(ه) وأن لزوجة من غاب سنة فأكثر أن تطلب الطلاق ولو ترك مالا تنفق منه : وإن أمكن وصول الرسائل إليه ضرب له القاضى أجلا : فان ل عضر للإقامة معبا فرق القاضى بنهما بطلفة بائنة .
7 ل لكا وجعل ذااك أضاً أزوجة امحكوم عليه بالخيس ثلااث سنوات فأكثر
أإذا مضت سئة من تاريخ حبسه .
(و)وأن دعوى النسب لاتسمع إذاأ ثبت عدم التلاى بين الروجين من حين العقد إلى دين الولادة » م لاتسمع دعوى نسب واد أنت به بعل سيئة -من غدية الروج ؛ إذا ثبت عدم التاق بيْهما هذه المدة » ولا سمع أضا .دعوى النسب أولد ااطلقة والمتوفى عنها زوجبا ٠ إذا أنت به لآ كثر من -سنة من وقت الطلاق إلى وقت الوفاة .
(ذ) وأن نفقة اأروجة ونفقة ااعدة تقدر #سب حال | أزوج لسرا :وعسراً مبما تكن حال | ازوجة » وأنه لاتسمع دعوى نفقة العدة ادة تزيد على سمنة من ناريح الطلاق .
(ح) وأن للقاذى أن يأذن >ضانة الصغير من سبع سنوات إلى لسع .والصغيرة بعد تع إلى إحدى عشرة .
م؟ - هذه خلاصة ما اقترحته تلك اللجنة » وبعضه اختيار للاحد “قوأين مصححين فى المذهب الحنق » وبعضه من أ أذاهب الثلاثة » وبعضه من | ا تيمية » وبعضة عمدت فيه اللجنة على اجتبادها » وحسبت ما وصات إليه ممذا الاجتهاد إصلاحاً .
وقد 7 ضجة شديدة حول هذه المقترحات » وكان من آثارهأ أن نام المشروع ف وزارة العدل , إلى أن استيقظ أكثره فى سنة مهو فقد صدر القانون دقم ٠؟ لسنة ١9 » واقتصر هذا القانون على ما جاء فى الذاهب الأربعة » وترك مالم يكن فى هذا النطاق إلا فى الطلاق المتعدد والطلاق المعادٍ ق واطرح فكرة تقييد تعدد الزوجات وما من شأنه أن نيؤدى إلا »ما اطرح الإأزام بكل شرط تشترطه الروجة , لآن ذلك قد يؤدى إلى العيث بالمياة أازوجة
وقد اشتمل قانون سنة على إصلاحات قانونة أخرى منها مسألة
5
المفقود » فقد سوى بن زوجة المفقود » وتركته فى الهم بالوفاة عل تفصيل. مذ كور فى موضعه إن شاء الله تعالى .
8 وم قف لاص يمصر عذد هذا الجدء بل سار الإصلاح فى طريقه إلى أقصى خطو انه فألفت سنة سمهو لجنة لالأحوال الشخصية كان من ثمرات علا قانون الميراث رقم باب لسنة م94( » وقانون الوقف دقم م4 لسنة دعووء وقد ألغى الوقف الأهلى بعد ذلك بالقانون رقم 18٠١ لسنة مه( .
وكآان من تمرات هذه اللجدة أضاً القانون رقم ١ أسنة ١914< وهو
خاص يننظيم الوصية . . وإنه فى المشروعات اتى تعدها اللجان التشريعية للجمبورية المصريه مشروع قانون للأ.حوال الشخصية . وهو مشروع فيه إصلاح جيد الأسرة, مع الاتزان من غير | راف » وإنا ترجو ألا نبتدىء فى تفصيل القول ى موضوعات اازواج إلا وهو قانون » لنتولاه بالشرح وااتفصيل » ورد. مواده إلى مصادرها الأصلية » ووجه الإصلاح فيه .
؟ وإنه لما ببن مصر والسودان من صلات قوية لاتقبل الاتقصام كانت الإصلاحات إلى يجرى فى مصر يكون صداها فى السودان » بل إنه. فى كثير من الأحوال يكون النداء فى مصر بأ إصلاحى يكون به مشروعح قانون » ثم يتردد الناس فى قبوله بمصر وسرعاذما ده معمولا به فى السودان.
وفوق ذلك فإن المذهيااسائد عند الشعب السوداقهو المذهب المالكى رتفقه علمأوم فيه » ويتعبد الناس على مقتضاه » ولد كان طذهالقوة الشعبية أثرها فى المعمول به فى الا كم الشخصية , فدخلت فها أحكام من مذهب.
سم مالك قل أن يوْخَذْ ما ؤمصر مع أنه كان التصوص عليه عندم [ إنانذاك أنه يعمل عذهب أى حنيفة , أى بالراجم
والسبب فى مرونة التطبيق ف السو 5 موحي الاتتياساللذهى ومجاوبة دواع الإصلاح فيه أكثر من مر هو اللاتحة التىتقضى على مقتضاها محا م الأحوال الشخصيه هناك .
وذلك للآن قانون اللاة الأولى الى وضعت فى سنة ١5.97 بالسودان قد فتحت الباب للتعديل فى المعمول به عن أيسر طريق » إذ أن المادة الثامنة منها قد قصت عل أن لقاضىالقضاة أن يصدر من وق ت لاخر عوافقة الحا م العام تعلمات تتناسب مع هذا القانون لتنسيق قرارات ونظام وتشكيل وسلطة وعمل نحا كم الشرعية .
ولما جاءت لانحة سئة ١1١١ التى تنص على أنه يجب أن يقضى فى الا م الشرعية بأرجح الأقوال من مذهب أبى حنيفة استثتى من ذلك الأحوال الى .يأمى فيها قاضى القضاة مخلافه موجب منشور أو مذ كرة قضائية © ع
- وبهذا ينبين أن الذى كان معمولا به فى السودان متشعب إلى شعيتين :
إحداهما : الراجح من مذهب أبى حنيفة وهو الأصل .
والثانية : المنثشورات التى بنشرها قاضى القضاة » فإنه يعمل بها » وه فى قوة القانون ٠ أو هى فى ذاتها بعد مصادقة الحا م تعتبر قانونآً واجب التنفيذ , لآنما تستمد قوتها من نص انوتى » فبى فى كل صورها ومعانها تطبيق للمادة عه من القانون المنظم للمحا كم الشرعية .
وإن هذا ما أشرنا هو السبب فى سبق ااسودان إلى الإصلاحات الى
تتجاوب أصداؤها فى مصر قبل أن تصير فها قانوناً معمولا به . )١( كتاب الأحو ال الشخصية اصديقنا المرحوم الااستاذ الشيخ مءوض مصطق سرحان ( ؟ - محاضرات ف الزواج »
0" ولد سيق السودان مصر غدة مبادىء كان «تردد النداء مأ فى مصرء فتصير قانونآً أو فى حك القانون فى السودان . وأول مأظبر ذلك فى المششروع الذى. تقدمت به مصر سنةه 19١ [2 تنظيم قانون لللأحوال اأشخصية ؛ ثم لق معارضة شديدة 8 فإنه سرعان ما أخذ بعض ميادثه » مع غيرها » وعمل مما فى السودان مقتضى ا انشور رق, /ا١ لسنة ١41 فإنه قد أخذ فيه بمبدأ طلب التفريق لعدم الإنفاق » والحكم عوت المفقود . وفى هذا المتشور مبدآن سيق فهما مصر ء وهما [عطاء المرأة حق طلب التفريق لخوف الفتنة إذا غاب عنها زوجبا » وإعطاء المرأة المق فى طلب التفريق لسوء العشرة وبعث الحكدين ؛ فإن هذين المبدأين ل يتقررا فى مصر إلا سنة ومو( ٠. وما سبق السودان فيه مصر من حيث التطبيق » لامن حيث التفكير منع ماع دعوى النفقة للمعتدة لمدة لاتزيد على سنة » وإن كان قد خالف بالنسبة للمرضع ؛ فاستثنى مدةالرضاع ؛ ومنع السماع لمدة ثلاثة أشهر تبتدىء من بعد الرضاعة . وإن ذلك ما اث ل عليه المنشور رقم 18 لسئة ىور . وما اشتمل عليه ذلك المنتثمور أيضاً وهو فيه متأخر عن مصر هو التفريق للعيوب ٠ واعتبار فقة الزوجية دينأ من وقت الامتاع عن الوجوب »٠ فان هذين المبدأ بن أخذ بهما فى معير فى القانون دقم 5 لسنة 19٠١ ينا ليخد بهما فى السودان إلا فى المنششور رقم .م7 لسنة 1951 . سوس 3 وقد سقت مصر وتأخر السودان فما تضمته القانون رقم هل لسنة ١95 غير ما أخفذ به المنشور رقم 79 لسنة 1417 فإنه فى المنشور رقم 4" لسنةم197 » والمنشور رقم١!؛ لسنةهم؟١ قد أخذ بسائر مااشتمل عليه فى مصر القانون رقم هم لسنة و«١ .
لسسان## عب
ولكن مع أن السودان قد اقتبس من مصر بعد أن دخلت فى قوانينها إصبلاحات جوهرية نجده مع ذلك فى هذه الفترة قد أبرز إصلاحات واضتة فو قد اعتبر الخلع أو لما ارأة لايسقط .هما من الحقوق الالية إلا مايننص عل سقوطه » وذلك , ر جيعم ح ارأى الإمام عمد من أصماب ألى حنيفة » وقد خالف فى هذا شيخه أبا حنيفة فى الآمين » وخالف شيخه أبا يوسف فى الممارأة . ظ
وذلك 8 تضمزه المشور رقمم؟ لسنة؟؟1 ء فب قد زاد على القانون | ارقم ه؟ لسنة. ١ الذىاعتير دين النفقةقوياً لاسقط إلابالادا «أوالإبراء 0 زأد عليه التصريح بأن الخلع لاسقط الحقوقاما ليه به الى لم ينص عليها 5 وما دن النفقة .
وما استقل بدالقانو نالسودا أنه أجل ار لاية الإجبارية على الزواج ' .بسي ر على مقتضى مذهب الإمام مالك الذى يقصر الولاية الإجبارية فى الزواج | على الآب ووصيه بالزواج .
اعس ل ومع ذلك نقرر أن السودان لم يتأبع مصر فى أمور ثلاثة :
أوها : فى منع سماع الدعوى إلا بوثيقة زواج رممية صادرة على بد موظف مختص إذ كان ذلك هو حكم القانون رقم 8 لسنة ١و٠ ء ولعل السبب فى ذلك أن علماء السودان لم يريدوا تقييد طريق الإثبات » وذلك بمنع سماع الدعوى إلا بوثيقة فإن هذا يفرض أن يكون زواج ثابت يح ع الشرع ومع ذلك لايك ب ثاره ؛ لآنالحياة مازالت فى بعض الأوساط السودانية ساذجة ,قد ,يكون التوثيق الرسمى غير متسر فى كل الأحوال » ولانه لم يظبر تلاعب بكتابة أوراق عرفية بعقود م تة تقع ؛ [ إذ أذذلك كون حيث تنكثر العلاقات غير الشرعية التى براد إعطاء أوراق بعقود لها , ول يكن ائمة عقد .
ثانها : أن السودان لم , بأخن بأحكاءالقانون رقمم6 الستةدويوا الخاص
بااوقف 2 م يأخون بأحكام القانون رقم٠م١ أسنة مه ١ وتعديلانه ال#تلفة. لعدم وجود المقتضيات الى أوجبت صدور القوانين المد كورة .
الئها : أنالسودان لم يأخذ بأ كثر التعديلات التجاء بما القا نون رقم لسنة #؟١ الخاص بننظم أحكام الميراث »الم ينظم الوصية الماع الذنى نظمت به ه فى القانون رهم 04 لسنة .
م آذ ولكن دب التنبيه هم | إلى أن السودان ل سيق مصر بعش التعديل الذى جاء فىقانون الميراثالذ كور آنفآ وكذلك المذ كور فى قانون.
0 إ ( فد نص المنشور رقم>م لسنةه ؟.وة على الرد على أحد الزوجين. إذا ل يكن منالوارثين مستدق سو أهما وذلك بعضش ماأورد عن عءهان بنعفان رخى ألله عنه .
زب) نص فى هذا المنشور أيضاً على الاخذ ذهب جمهور الفقباء على [شراك الأشقاء والشقيقات مع أولاد الم إذا كان أولاد الام يأخذون
(ج ) نص أيضاً هذا المنشور على أن الجد الصحيح لاحجب الاشقاء أو لآب 2 وقد أخذ فى ذلك ذهب زد الذى هو مذهوب بور الفقباء .
[د) وقد نص المنشور رقم +ه لسنة ه4١ على نفاذ الوصية اوارث من غير حاجة إلى إجازة الورثة »5 نص أيضآ على ازوم الوصية بتقسم التركة الذى هو رأى فى مذهب الإمامين الشافعى وأحمد رضى اله عنهما .
أو هذه صورة واضية ما تضمئه الإصلاح الذى كان فىالسودان 3 وإنه لما بسر القارىء أن الذى أشار بهذا الإصلاح هو قاضى القضاة » وقد كان يعين من مصر ء وأياً كانت صورة هذا الإصلاح ء وسواء أخن به
ف مصر ام لم ,تخد فبو أوع من المجاوبة. الروحمة بين اأشعبين الشقيقين.
عاسم سد
اللذين سكنان رقعة وأحدة من الآارض ؛ ويدينان بدين واحد, وتكلان بلغة واحدة . ظ
وإنا لزجو بعد أن تقلص ظل الأجنى من السودان وبعد أن زال من مصر أن تتوثق العلاقة الروحية » فى ذل المودة الواصلة » والتعاون الوثيق والسير و الوحدة الفكرية والاجتاعية والاقتصادية ؛ سواء أتحققت الوحدة السياسية أم ل تتحقق .
فى العراق إن العراق نيت فيه المذهب الحنق ؛ إذ نبت فيه الأراء الفقبية
لمدرسة أبى حنيفة . فيقال عنفقه هذه المدرسة إنه الفقه العراق » ولمختص فقه .,ذه النسبة غير الفقه الحنق » وطذه العلاقة الوثيقة بين الفقه الح والعراق وأهله ما زال ذلك الفقه هو صاحب السلطان فى أحكام الأسرة ؛ وله أيضأ سلطان ف القانون المدنى . فا زالت انجلة وهى خلاصة المذهب الحنق فى المعاملات تحتل مكاناً فى القانون المدنى العراق .
ولقد استمر المذهب الحنئ فى الأحوال الشخصية.هو الأصل ؛ ولكن القانون الأأسامى العراق فم الباب لغيره » ذلك بأن العراق يسكنه من الشيعة عدد كبير » فكان لابد أن ينسع التطبيق المذهى لآراء أتمتهم ٠ و اذا جاء بالمادة بإب من القانون الاساسى العراق ما نصه :
يحرى القضاء فى انحا 5 الشرعية وفقاً للأحكام الشرعية الخاصة بكل مذهب من اذاهب الإسلامية بموجب أحكام خاصة » ويكون ااقاضى من مذهب أ كثرية السكان ف امحل الذى يعين له مع بقاء القاضيين السنى والجعفرى فى مدي بغداد والبصرة .
ويرى من هذا النص أمران :
أحدهما :أن البلد الذى يكشش فيه اتباع مذهب يكون القاضى من مذهب
ا هذه الآ كثرية , فإذا كانت مدينة أو ناحية يكثر فيها الحنفية » فالقاضى. حن » وإن كانت الكثرة مالكية فالكى » وإن كانت الآ كثرية شافعية فشافعى وهذا مقتضى ما يدل عليه النص . الثالى': أن مدينة بغداد ومدينة البصرة يحب أن يكون فىكل واحدة منهما قاضيان أحدهما سنىوالآخر جعفرى شيعى , ويظبر أن ذلك لتقارب العدد بين الطائفتين . وظاهر الاحوال يفيد أن القاضى السنى يكون حنفياً » لآن. المذهب الحنق له المقام والاعتبار يوار المذهب الجعفرى . مم - ولقدكان ذلك الاختلاف التطبيق أثره فى قانون المرافعات. الذنى ينظم طرق التقاضى فقد جاء فىذيل هذا القانون مانصه : ١ فى الدعاوى المتعلقة بالمواد الشخصية 6النكاح , وما يتفرع عنه واطبة والوصية. والارث والحجر والوقف إذا كان الطرفان من مذهب غير مذهب الحا 51 وطلبا بالاتفاق أن تحال القضية إلى عالم من مذهيهما فعلى الحا م إحالتهما وفقاً الطاب وبعد أن حسمبا العام تعر ض عليه فيؤيدها » وينظم بذلك. إعلاماً ». .
وفى هذه المادة فرض أن الخصمين من مذهب واحد وأرادا الاحتكام إلى عام معين : وإذا تخلهالفرض الا“ول» وهوأن يكونا من مذهب واحدء بل من مذهبين مختلفين فإن القاضى المت أو الجعفرى هو الذى يقضى على حسب أكثرية المكان » وإذا تخلف الفرض الثاتى » وهو أن يتفقا على عالم بعينه » ولك.هما يطلبان الحسكم لها بمقتضى مذهيهما : فقد نص قانون انحا كم
الشرعية على هذه الخال فى المادة الثامنة منه فقد جاء فيها : « على القاضى عندما يحيل القضية إلى عالم مقتضى هذا القانون أن يرسلبا إلى العالم الذى يتفق عليه الطرفان» و إذا لم يتفقا فإلى العلم المُسلتم علمه لدى وزارة ااعدلية » وإذا لم يوجد فإلى العالم النى برى فيه الكفاءة اللازمة لإبداء الرأى فى القضية . وإذا اتفق الطرفان فى قضية مقدمة إلى قاض سنى
اوس على أن تطبق على قضيتهما أحكام أحد المذاهب الأربعة فعلى القاضى أن يطدقبا » ولتحقق تلك الأحكام يحوز أن يحيل تلك الدعوى إلى عالم من المذهب المتفق عليه إن رأى ذلك لازماً »
ومن هذه المادة يفهم أن التحدن فى فى المذهب شافعين أو مالكين ؛ أو حتبلمين لها أن يتحاما إلى عالم من مذههما ٠ وأن يعيناه عند القاضى على أن يكون من العلماء الذين تقرر علبم فى المذهب بصفة رسمية » فإن لم يكن ذلك فللقاضى أن ختار من بق به ٠
ه»» - وإن المادة لاتكتنى بذلك. , بل تجبز لأأى خصمين أن يتفقا على اختيار مذهب من المذاه ب الأربعة ليقضى ا مقتضى أحكامه . والقاضى. يقضى بهذة الأحكام على مقتضى عله بهذا المذهب إن توافرت ديه أسبابه المعرفة » وله أن ييل من تلقاء نفسه القضية إلى عالم من علماء هذا المذهب .
وجب أن يلاحظ فى ذلك أمران :
أحدهها : أن العالم الذى >ال عليه نظر الدعوى لايكون حكمه إلا إذا صادق. عليه القاضى ألذى أحال القضية ّظ ولاينفذ إلا بعد 5 ذلك القاضى. .
'ثانمهما : أنه إذا كان الخصبان حتفرين أو جعفربين » فلا مناص اكع بالمذهب |4 نق أو المذهت الجعفرى »:وإذاكان القاضى سنياً » والخصان جعفر بين فلا 9 أن بحيل القضية على عالمجعفرى ٠ وكذلك إذا كان الخصمان حنفيين » وكان القاضى فى المنطقة جعف ريا » فإنه >يل القضية على عالم سنى .
٠غ - ويستخلص منهذا كاه أن العراق قد اتسعالتطبيق فيه لليذاهب الإسلامية النسة » المذهب الجعفرى » والمذاهب الأربعة . وأن القضاء فيها مرن يقسع هذه المذاهب كبا ».وأن.السبب فى هذه المرونة هو جواز التحكم لعالم منعلءاء مذهب الخصمين . وتنفيذ القاضى ل حك به ؛ وإن ذلك فيه نفع وقد بوجه إليه نقد ؛ أما النفع فهو التوافق بين الحم النى كم به فى نظام
3-0
الأسرة والضميز الدينى , فإن الذى يعتنق مذهياً ويطمئن إليه أحكامه تتفق مع ضميره الدينى تمامالاتفاق , وإن ذلك له فائدته » وربما تكون تلك الاستراحة الئفسية إذا قضى له بغير مذهبه » وخصوصاً إذا كان الاختلاف لس فقط فى طرق الاجتهاد فى الفروع » بل فى أمر يتصل بالمناهيجالطائفية , لابالناحية المذهبية الفرعة فقط .
وإنه إذا كانالافتراقالطائى قد فترت حدته » قد بقيت معذلك آ ثاره وفو ق ذلك فإن ذلك الاتساع قد أوجد فرصة للتحكم » فإن القضية إذ أحيلت عب عالم موثوق به من طرف الخصومة » فإنه بلا شك سيعملعلى حدم الخصومة» لا على الحم فقط ينما ».وكل نكم فى شأن الآسرة هو مود المغبة » لأنه يندر أن يصل التقاضى فى مجلس القَضاء إلى إصابة موضع النزاع » وحسم الداء ؛ بينما يصل التحكم إلى هذه الغاءة فى أكثر الاحوال .
()- 9 وجه افع فى الر و العام منعلياء المذهب ؛ أما وجه النقد فهو أنمن المصلحة أن يكو نالقانون الذى بحك به فى الأحوال الشخصية معروقاً حدود المعالم ببنآ واضماً » وإن القانون كلما كان واحداً للجميع كان أقرب . العدالة » وخصوصاً أن الخلاف ف مسائل الزواج والطلاق ليس كيراً حتى بين الشيعة والسئة » وماعساه يكون من خلاف ليس >وهرى إلا فى بعض مسائل محدودة جداً كإجازة المتعة عند الشيعة » وعدم إجازتما عند العنيين ٠ ولاندرى هل يستمسك ما الشيعة استمسا كا شديداً حى لاابكون نمة جال للقساهل لمنعبا » باعتبارها لاتتفق معالقدسية الواجبة لعلاقة الرجل والمرأه فى دائرة الشرع |أشريف .
وفوق ذلك فإن إعطاء الحق للتقاضى بأى مذهب قد يكون مدعاة التلاعب بالا“حكام الشرعية » والفرار من قيود أى مذهب من المذاهب .
»؛ - وقد أدرك المصاحون ف العراق وجه الحاجة إلىقانون مسنون لا" حكام الا“حوال الشخصية » إن لم يكن واحداً لكل سكان العراق فإنه
سا ١ع عدم
.كرون مقرباً » ملزماً فى كل مابتحد فيه المذهب الحنق والمذهب الشيعى , ومامكن أن يلاق فيهالمذهب الشيعى م مع أو جه الاصلا حال تى تقتبس أصوطا من المذاهب الأخرى ؛ ولذلك وجدت دعوات إلى سن قوانين اللأحوال الشخصية ١ ولقد جاء فى كتاب. الأحوال الشيخصية والتطبيقات الشرعية :
«وسواء أكان العمل بالمذهب الحئق أم بالمذاهب الأخرى الإسلامية أو العادات المذهبية لغير المسلمين فالامر لايخلو منيحذ ورات كثيرة هى وقوع غيرالمسليين تحت حظر أحكام فالآحوال الشخصية ؛ وعلى الأخص النكاح :والافتراق والنفقات لاتستند إلى قواعد ثابتة معلومة الجميع ؛ ووقوع المسلمين تحت قضاء مها 1 لايوجد فيها حكام قادرون على استنياط أحكام من الكت ب الفقبية ؛ ؛ أذلك ضيج الناس بالشسكو ى » وطالبوا بتدوين الأحكام المتعلقة بالأحوال ااشخصية للمسلمين ولغيرالمامين ؛ وقد استجابت الحكومة هم فأصدرت بعض القوانين والأنظمة للأحوال الشخصية بغير المسلمين وقدمت لانحة بأحكام الأوقاف إلى امجلس النيالى, ولائحة أخرى لإدارة الأوقاف ولانحة الأحوال الشخصية من نكاح وفراق وإرث ونفقة ونسب وولاية وإيصاء , ولك. نالحكومات المتعاقبة ل توفق إلى آشرربع تلك اللوانح وإمرارها فى المجلس ؛ بل اصطدمت بصخرة قوية ارتدت اها الحكومة وأذعنت الاستعانة بالزمنمنتظرة حلول الفرصة المناسية . ومكذا نام المشروعانء 20 .
#«ع هذا صوت ينادى بالإصلاح ؛ وقد سار الاصلا ح خطوانه ولكنه وقف عند آخر دور من أدواره , ا بصل إلى غايته هو ماق العراق من طوائف لاتعمل السياسة على التقريب بها » بل تعمل على توسيع اطوة ما أمكن ذلك .
ولقد رجعنا إلى الإصلاح الذى اشتملت عليه اللا>ة اتى أعدت خاصة
)١( كتاب الأحوال الشخصية والتطبيقات الصرعية للأستاذ تمد أسجد العم
بالزواج والطلاق» فوجدناها تتجه إلى بعض النواحى التّىأنجه إلا القانونان. المصر يان : القانون رقم ٠؟ لسئة .مووء والقا نون رقم هم" لسنة وتبووز . ولعل خير ما اشتملت عليه تلك اللاة هو النص الذى اشتمل عل.
التحكم 3 إذ جاء فيه : :
يكون مجلس نكم لإصلاح ذات البين » وإذا ظبر للمجلس فيه أن. الإصلاح غير مكن يقدم للقاضى تقريراً يفصل فيه الحالة » ويعين الطرف اذى ظبر منه التقصير . فإن كان الزوج بك القاضى بالتضريق » وإذا كان. ازوجة تجرى الخالعة على تمام المبر أو قسم منه » واكم الصادر منالقاضى, مقتضى هذه المادة تضمن الطلاق اليا 197 35
23 وإننا لزجو أن نرى قريياً العراق يسن قانوة يجمع خير ماق المذهب الجعفرى ء والمذاهبالسنية فى أحكام الزواج » والطلاف وآ ثارها .
وإن ممهعر قد أخذت فالقانون رقم ه؟ لسنةة ؟؟١ من مذهبالجعفربة: مدأ أن الطلاق المتعدد لاربشع إلا مرة وأحدة . وأخذت فى قافون الوصيةه. مدأ إجازة الوصية لوارث من الجعفرى أيضا .
وإنه إذا وجد ذلك القانون المستديط من مذاهب السنة والشيعة يكون. هذا تقرييا عمليا » ولا يكون ممة مايوسع الطوة » والله سبحانه وتعالى هو الموفق جمع شمل المسلمين .
ااا
(9) الكتاب المذ كو
التروارج
عر 5-1 0
هع يعرفه بعض الفقباء بأنه عقد يفيد حل استمتاع كل من. العاقد بالآخر على الوجه المشروع ٠ وهذا تعريف بالغاية والمقصد . وهو ما يسمى عند المناطقة التعريف بالرسم » وإنه بلا شك من أجدى غايات. الزواج حل الاستمتاع .
وقر يب من هذا تعرريف صاحب الكثز بأنه عقد يرد على ملك المئعة. قصداً » وهذا التعريف ؛ وإن كان بالحد لا بالرسم لآنه اتجه إلى ببان حقيقة. العقد لا غايته - هو متقارب مع الأول ف معناه » لأنه يتجه فى معناه إلى. أن القصد الأول منالعقد هو المتعة » وكلمة قصداً » التى جاءت ف التعريف. لثالى سيقت ليخرجعقد البيع الذى برد على أمة فإنه يفيد ملك امتعة, لكنه. ليس مقصود للمتعة » إذ المقصود الأو ل من عقد البيعهو ملك الرقبة»لاملك. المتعة وجىء ملك المتعة تابعاً تاعاً للك الرقبة » ولا شك أن ذلك النوع. قد أنتهى باتهاء الرق فى العصر الحاضر و بانتهاء أسبابه فى الإسلام .
- وإن التعريفين ينتبيان فى معناهما إلى أن القصد من عقد الزواج. هو ملك المتعة أو حاها » وهذا يشير إلى أن هذا هو مقصده عند الئاس ومقصده عند التمارع أيضاً وقد كون من مقاصده عند الناس » بل قد بكون. َم مقاصده عد بعضهمو لكنه أدس مقصد الشار عءو ليس م المقاصد عند الفضلاء الذين سمت مدار 5 ؛ ولسيت أمماها عند العلماء أجمعين ٠ بل إن. القصد الامى فى الشرع وعند أهل الفكر والنظر هو التناسل وحفظ التوع الإنسانى وأن يدكل واحد من العاقدين فى صاحبه الآفس الروحى.
عه الذى بؤاف بينهما » وتكون به الراحة وسط الحياة وشدائدها . ولذا قال تعالى : د ومن آياته أنه خلق لم من أ نفسكم أزواجا لتسكنوا إابا وجعل بم مودة و رحمة » .
والفقباء أنفسهم لاحظوا هذا المعنى » فقد قال السرخسى ف المبسوط : لم س المقصود بهذا العقد قضاء الشهوة وإتما المقصود ما بيناه من أسباب المصلحة ؛ ولكن الله تعالى علق به قضاء الشهوة أيضاً ليرغب فيه المطيع والعاصى » المطيع للبعاتى الدينية والعاصى لقضاء الشموة عنزلة الإمارة » ففيها قضاء شووة الجاه » بل المقصود ما إظبار المق :
ع - وإذا كانت تعريفات الفقباء لا تكشف عن المقصود من هذا العقد فى :ذأ ر الشتارع الاسلاىى : فإنة يحب بيانه بتعر بف شف عن حقيقته والمقصود مئه عند الك ارع وعند العقلاء » ولعل التعريف الموضح لذلك أن نقول ١ إنه عقد يفيد حل العشرة بين الرجل والمرأة بما حقق ما يتقاضاه الطبع الإنساتى وتعاونهما مدى الحياة ود ما لكليهما من <قوق ؛ وماعليه من واجبات 20غ .
والحقوق والواجبات الى تستفاد من هذا التعريف من عمل الشارع ؛ :إذ هى تنشأ من الا“حكام الشرعية الى رتيها الشارع على هذا العقد .
وإن التعريف ,بدو أنه تعريف بالرسم لا بالحد ء لاانه تعرريف بالغاية لا بالحقيقة وبيان الماهية .
كور
- مما تقدم يقبين أن المقصود من الزواج فى الإسلام ليس هو قضاء الوطر الجنسى » بل الغرض أمعى من ذلك » ولذلك اعتبره النىصلى الله عليه
() هذا التعريف ينطق على ما جاء فى القانون السورى إذ ما جاء فى المادة الأولى البى نصها ٠ « الزواج عقيد يبن رجل وامرأة حل له شرعا » غايته إنشاء رابطة للحياة المشتركة والنسل .
لشاقع د
وس سنة الإسلام » فقال : وإن من ستتنا النكاح , وما كان الزواج سنة الإسلام , لآن فيه قضاء الطبع الإنساق فقط » بل لمعان اجتاعية ونفسية. ودينة منها :
١1)أن الزواج هو عماد الآسرة اثابتة الى تلتق فبا الحقوق. والواجبات بارتياط دينى يشعر الشخص فيه بأنه يقوم >ق الآخر بأم. ديى وتنفيذ رأبطة مقدسة تعلو بإنسانيته , فهو علاقة روحية تليق برق. الإنسان وتسمو به عن دركة الحيوانية التّى تكون علاقة الذكر والّات فببا هى الشهوة الهيمية فقط , وهذه الناحية الافسية الروحية هى المودة الى. جعلبا الله تعالى بينالزوجين . وهى الاج النفسى|اتى عبرالته سبحانه وتعالى . عنه بقوله تعالى : ه هن لياس لم وأتم لباس طن » .
وإذا ارتقتالعلاقة إلى ذلك النحو م نالسم و كان فالزواج ترو ع النفس. وإيناسها بالجالسة والنظر » ا قال الغْوالى فى فوائده : «١ فيه إراحة للقاب وتقوية له على العبادة » فإن النفس ملول . وهى من الحق نفور , لآنه على, خلاف طيعها . فلو كانت المداومة بالإكر أه على ماخ لفباجحت وثارتءوإذا روحت باللذات فى بعض الأوقات قويت ونشطتء وف الاستئناس بالنساء. من الراحة مابزيل الكرب ٠ ويروح عن القاب » وينبغى لنفوس المتقين. استراحات بالمباحات . ولذا قال تعالى فى شأن الروجة «١ ليسكن إلماء
(ب) والزواج هو المقوم الأول للأسرة , والآسرة هى الوحدة الأولل. لبناء امجتمع . فإذا كان الإسان حيواناً اجتماعياً لا يعيش إلا فى مجتمع . فالوحدة الآولى لهذا أجتمع هه الاسرة » فهى الخلية أ ى تترلى فنبأ أنواع. النزوع الاجتهاعى فى الإنسان فى أول استقياله للدنيا . ففها يعرف ماله من. حقوق » وماعليه من واجبات ٠ وفيا تتكون مشاعر الآلفة واللاخوة. الإفسانية . وتبذر بذور الإيثار « فتنمو أو تخبو با يصادفها من أجواء فى
الحياة العامة » وفى اجملة إن الجتمع القوى [نما يشكون من أ سر قوية .آنا . واحدة اليناء. . ( <) وإن حفظ النوع الإنسا كاملا يسير فى مدارج الرق ما يكون .بالزواج » فإن المساندة لاتحفظ النوع من الفناء » وإن حفظته لاتحفظه كاملا .بحيا حياة إنسانية راقية2© واعتبر ذلك بالآمم التى قل فها الزواج » فإن نقصان سكاتها يتوالى بتوالى السنين . 0 يتكاثر غيرها ممن يقوم بناؤها “الاجتماعى على الرواج . ولقد كان النى يَلِنْهُ حث عل طلبالنسل بالزواج ؛ ال يله فقال : يارسول الله : أصبت امرأة ذات حسن وجمال وحسب ومنصب بس ومال إلا أنها لا تلد ء أفأتروجبا . قياه » ثم أناه الثانية فقال مثل ذلك ٠ ثم أتاه الثالثة فقال :
.«تزوجوأ الودود الولود فإنى مكاثر الآممء.
)١( كانت اهرب الأخيرة بويلائمها سببا ف تشتيت الأسر 6 ووحوم عدخ كبير من .الأطفال لا آي للع ولا أمبات » فقامت على رعايتهم ملاجىء 6 : وكانت هذه فرصة موأ 3 اللموازنة بين طفل يربى بين أبويه والطفل سرنى فى اللامى ( من ديت ع الم والسمى والمقلى .والعاطي والحاق » وقد اتنهزها العاماء فتولوا هده الدراسة 0 أنه من تاحبسة الهو «لطسمى 2 السسئة الأولى بلمو ابن. الملدأً أعواً حسناً رما كان خير عو أحد وق أبويه الو :كفلاه » يفضل الرعاية الصحية والغذاء الط, ا 2 أوروا » وبعد تجاوزة “العام الأول يدا ل فى القسكوين الجسمى عامل العاطفة والتطق والتكوين المقلى » 8 جد “الطفل س0 أبويه شوق ان الملدأً « وتقول مؤلفة كتاب 2 أطفال بلا أسر « وكلا وازتا بين لأطفال الملحاً الذين جاوزو العام الأول وين أطفال المنازل قَّ مثل سنهم كانت تلرحة 5 المواز نه "ليست فى صالم الاولين » > م تكلم فى مو حاسة النطق فتقول : « بداية الكلام الحقيق تنه على أساس ااصلحة. ا اناشر ة بن الطفل ووالديه » فالطفل بغر يزته يدر ككل انفءال شياته ) 3 كرو برقبهما ويقلد التميرات الختلفة الى تظير على وجههما » وهذا الالفعال العاطقى .والتقايدى فيه من القوة ما يدفم إلى الكلام » وتقول فى ختام كتاءها : «فى خلال خس :السنين الا ولى فى .حياة الطفل تعمل القوى الغريزية اليدائية عند الطفل فى نشاط واضح » وى .علاقات العافل الا وى بوالديه لخدام هذه القوى 4 م تغلب علها بإدماج قنة ف رضيات والديه فتكنت غرائزه ويكون الشمير اللوام » ويبداً بالطفل حياة جديدة إأساسها كبت القرائز وموافقنها (اقرأ كتاب أطفال بلا أسر ترجة مد بدران ورمزى يسى) ء
( د ) والزواج هو الراحة الحقيقية للرجل وارأة على سواء » إذ أن االمرأة تجد فيه من يكفل طا الرزق » فتعكف عل الببت ترعاه وعل الأآولاد ترأمم ٠ وف ذلك مابتفق مع طبعبا » وكل مايتفق مع الغرائز ز العالية هو الراحة » وإنكان فى ظاهر من المشقة أحياناً » والرجل بعد لأواء الحياة. :ومتاعها يد فى بت الزوجية جنة الحاة » وكأنه واحة وس طصهراء الدنيا ؛ .ولولا 1 اداج لكان الإفسان رجلا أو امرأة أناقا لامأوى له , ولاسكن :ولا مستقر ولا نقصد بالراحة الاستنامة إل المتع واللذات والامتناع عنالتبعات» «والبعد عن التكليفات الاجتاعية » فإن هذه هى الراحة الحيوانية نما نقصد بالراحة راحة الإنسان الذى سير فى ف مدارج الال ٠ وتعلو تبعاته عقدار كاله » وأذلك لانننى عن ازواج مافيه من تبعات , لأنها ضرببة الإنسانة العالية وتكليفها . ولقد أدرك ذلك المعنى المستةم الكتاب المسلمون الأولون, فعدوأ من فوائل ازواج هزه التبعات الى ا من الال الإنسانى ٠ ولذا قال الغوالى إن من فوا أده : مجاهدة النفس ورياضتها بالرعايةوالولاية والقيام دق الأهل ؛ والصبر على أخلاقبن واحتّال اللاذى منهن » والسعى فى [صلاحين وإرشادهن إلى طريق الددين » والاجتهاد فىكسب الحلال لأاجلين وااقيام بتربية أولاده فكل هذه أعمال عظيمة الفضل فإنهارعابةوولاية , 9 والولد رعية و وفضل الرعايةعظم » وإبما حترزمتها من >ترز خيفة القصور.. وف الحق إن اازواج مظبر من مظاهر الرق الإنساتى , وهو راحة النفس العالية ومستقرها وأمنها وسكنها ٠ وهو تكليفات اجتماعية , فن أحجم عنه فقد فر من الواجبات الاجتاعية » ونزل إل أدنى دركات الحيوانة . 8 - وطذه المعا فى .العالية حث الإسلام عليه » ودعا الشياب إليه , 'فقد جاء فى صحاح السنة عن ابن مسعود أن رسول اله يلت قال : « بامعشر الشباب ؛ من استطاع منكم الياءة فليتروج » فإنه أغض صر وأحصنللفرج,'
ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء »”")
وقد روى أن النى ثر قال : والدناأ يا متاح 2 وخيرمتاءها المرأة اأصالحة.. وروى قتادة أن النى َه يله نبى عن التبتل ر أى عدم الزواج ) ثم قرأ قنادة 2 , ولقد أرسلنا رسلا من قبلك وجعلنا لهم أزواجاً وذرية » .
وعن أنس أن نفراً من أكواب رسو لالله 2 قال يعضوم : «لاأتزوج». وقال بعضهم أصلى ولا أنام » وقال بعضهم - م ولا أفطر» فبلغ ذلك. النى ملقم فقال : : « ما بال أقوام كأ وكذا . لكنى أصوم وأفطر وأصل وأنام وأتزوج الفساء »هن رغب عن سنى فليس دنى >٠١
الوصف التكليق الزواج
.ه - نقصد مذا العنوان مايسمى فى اصطلاح الأصو ليين بالحكم, التكليق » وهو كون اازواج مباحاً أومندوباً أو واجبا أوفرضاً أومكروهآ . أو حراماً .
والمراد بالمباح ماليطلبه الشارع لاطلب قعل ولاطلب”رك والمندوب. ما طلب الشارع فعله من غير إازام » أى لا يكون [: أم على من لايفعله » ويكون ثثواب لمن يفعله » واراجب باطلب الشارع فعله على وجه اللروم ٠ ولكن بيت الوجوب بدليل ظى فيه شبهة » والفرض. ماطلب الشارع فعله بدليل قطعى لاشهة فيه » والحرام ما يثبت طاب ترك بدليل قطعى لاشيهة. فيه ؛ والمكروه ما ثبت طلب ترك بدليل ظنى فيه شهة .
وهذا التقسم عند الحنفية ٠ وغيرثم لابعتير عساتبة بين الفرض والواجب..
)١( هذا الحديث جمم عليه . والمراد بالباءة التكليفات اللازمة للنكاح . والوجاء. بأخوذ من وجأ ,ممنى قطم . أى أن الصوم قاطم للسهوة عند من لم يستطع الزواج .. وذلاك لآن الصوم يأقى 2 النفس روحانية ٠. وشوى الإرادة . وف ذلك كف للنفس عن الحرام ٠. ش
لاهج لدم
١ه - وقد قالوا إنالنكاح تعتريهالاحكام الخسة الفرضية والوجوب. والكراهة والتحريم والندب .
ىترلاىفعوقولادك فيكون فرضاً أحيانآوذلك إذا كان المكلفيتأ )١( إن لم تدوج » وهو قادر على نكليفات الزواج وواثق من أنه يعدل فى معاملة من ينزوجه , وذلك لآانه فى هذه الخال متيقن الوقوع فالزاف» إن تدوج وترك الزانى لازم لزوماً لاشك فيه وطريقتجنبه الزواج » ومنالمقررات الفقبية أن ما لا يؤدى الواجب إلا به بكون واجبيا » ومالا يؤدى الفرض إلا به يكون فرضا , السعى للصلاة يومالجعة فإنه يكون فرضا لأآنه لاتؤدى . الصلاة إلا بهء وترك |ازنى لازم . فيكون مايؤدى إليه لازما بازومه
(ب) ويكون أحياناً واجباً » وذلك إذا كان المكلف قادراً على تكليفات الزواج وإقامة العدل مع من ,تزوجه ويغلب على ظنه الوقوع فى اازى إن لم زوج » والإلزام فى هذه الحال دون الإلزام فى الخال السابقة » وذلك لآنه لم يتأ كد الوقوع فى اازاى إن لم يتزوج » بل غلب على ظنه » وقوة الإلزام فى الزواج تؤخذ من مقدار خشية الوقوع فى |ازى .
(ج) وإذا كان المكلف غير قادر على تفقات الزواج وبتأ كد الوقوع فى الظلم إن تزوج يكون اازواج حراماً ؛ لآنكل مايفضى إلى الحرام يكون حراماً ؛ والظم حرام فيكون اازواج حرام إذا أفضى إليه .
زد ) وإذاكان المكاف يغلب على ظنه أنه بقع فى الظم إن تدوج يكون الزواج فى هذه الال مكروهاً خشية أن يؤدى إلى الظل المتوقع إذا زوح .
وهنا برد سؤأل : هو إذا كان الشخص ف حالة نفسية يقطع فا بالرفى إنلم تذوح» ويقطع فما بالظم إن تزوج فاذا يكون حم الزواج منه ؟ أيغلب جانب التحريم أم يغلب جانب الفرض ؟ والجواب عن ذلك : إن
لومم لم
انحرم لايبيح الحرم » فالزى لايبيح الظل » والظل لايبيح الزنى » إمما هو مطلوب بألا يظم وألا رق وعله أن بقوى عزعته فلا يزلى » أو هذب نفسه فلا يظل 'وليقم يأسهل الأممرين على نفسه » ولعل النى يلتم قد قدر هذه الحال » فقال فى ختام الحديث : دومن لم يستطع فعليه بالصوم » فقد أمر فى هذه الحال بالصوم ؛ لا نالصوم بروحانيته يمنع النفس عنالشبوات ويقوى العزبمة والإرادة »وف الخلة من تردد بين رامين فالو اجبألابقع فى واحد منهما .
وإذا كان الشخص فى حال اعتدال. لاربشع فى الزتى ولا شاه إن م يتدوحفإن فقباء الحنفية يرون أن الزواج فى هذه الخال يكون مندوياً أى أنه يكون سنة حسن فعله ولا يأكم من يتك .
وطذا قرر فقباء الحتفية أن الا”صل ف النكاح أنه سنة أو مندوب أو مستحب عل اختلاف العبارات الواردة فى الكتب » وكلبا معنى واحد تقريبا » والفرضية والكراهة والتحريم تجىء لأآمور عارضة ترفع النكاح إلى ركية اللزوم أو تيزل يه إلى درجة الخرم .
»م - ذلك كلام الحنفية فى الحكم التكلينى بالنسبة للزواج » يعتبرون الاأصل أنه مندوب ؛ وهو جوهر الموضوع ف الاأصل , وهو النىخالف فيه بعض الفقباء » أما الا”مور الا“خرى التى تعرض بالنسبة لال المكاف فبى من تطبيق نظرية أصولية قد اتفق علهاعلياء الاأصول من كل المذاهب» وه أنه مايفضى إلى الحرام فبوحرام , وما يفضى [الواجب فبو واجب. وعلى ذلك نستطيع أن نقول إن الحم بالفرضية والتحريم والكراهة متفق عليه فى المذاهب الإسلامية . ولا خلاف فيه إلا ما اختص به الحنفية فى أصو طم وهو إبجاد مرتبةيين الفرض وال مادوب »: وهو مايسدى بالواجب» . أما الباق من هذه الا”حوال العارضة وأحكامها » فبمقتضى التطبيق للك القاعدة الآصولية المتفق علها تكون فى حك المجمع علا .
رهد
وهذه القاعدة قدطيقها أيضاً الشيعة الزيدية والإمامية فى حك اازواج .
إذا أدى ترك إلى الوقوع فى الزاى أو أدى الإقدام عليه إلى الظل » فقد جاء فى الروض النضير مانصه :
د إذا اتفق للسكاف أن م أو يظن أنه يعصى ترك , كالزتى ومافى حكره ؛ أوكان عليلا تى أن سار عورته من لانحل له مباشر وجب عليه النكاح . . . ويكون متعلق الوجوب كونه بحب عليه اجتناب المحظور , وإذا كان لا يتم اجتنابه إلا بالنكاح أوالتسرى وجب عليه أحدهمالما ت#ررمن أنه ما لا يتم الواجب المطلق إلا به وجب كوجوبه إذا كان متمكنا(© .
م يذكر الأحكام التكليفية الخنسة ويقول إنها تعترى |ازواج ؛ ويقول فى ذلك ١: ذكره ه الشبيخ تق الدين فى شرح العمدة فقال : « وقد قسم بعض الفقباء النكاح إلى الأحكام الخسة » وجعل الوجوب فما إذا غاف العنت » وقدر على اللكاح إلا أنه لايتعين واجِياً : بل إما هو وإما النسرى » بوتفسير بقية الأحكام الخسة مبسوطة فى الكتب الفقهية 29 ع .
وبقية بان الأحكام الخسة التى أشار إليها هى عل النحو الذى بيناه .
“اه - وبذلك يتبين أن الأقوال فى هذا الام متلاقية بين المذاهب الأاربعة وغيرها , لآن المعانى الفقبية أ فى قام علي حفس بم أصل من الاصول الفقبية امجمع عليها : فيكون مايبنى عليها متفقاً عليه . ْ
ا مو ضح الخللاف هو فى حال الاعتدال الى هى الغالية , والقول فيها تقول فى أصل حم التكاح ؛ فإن الأحوالالأخرى عارضةوالأقوال فى حال
الاعتدال ثلاثهة :
أوذا : قول الزيدية » وهو قولاجمهور إن النكاح 4 ن مندوباً فحال
الاعتدال؛ وقد استدل أكصما أب هذا القول بدليلين .
)١( روض النضير شرح الجموع الكبير ج ؛ ص ع (؟) الكتاب المذ كور .
ب هم ده
أولما : النصوص المتضافرة الدالة على فضيلة التكاح , وعلى الثواب فيه إذا كانت العشرة الحسدة ٠) قفك قال النى له م بأمعشر اأشياب من استطاع نكم الياءة فيزوج 3 وقد روى أن النى يه قال : « تزوجوأ فإتى مكابر 5 الأمو» وقد جاء فى مع الجوامع السيوطى أن رسول الله ينه قال : « إن. الرجل إذا نظر إلى ا مأته » ونظرت إليه نظر الله إليهما نظرة رحمة , فإذا أخذن بكنها تساقطت ذنوبهما من خلال أصابعبما » وإن النى ميت قد لزم. الرواج , وأكش الصحابة كذلك , وهذا كله يدل على أن الزواج قد طالب. به الشارع طلبا أكبر من درجة المباح » وعلى أن فيه ثوابا ليس ف المباح » ولكنه ليس بفرض 3 لان بعش أهل الصفة كان فييم غيرالممزو جين » ومع ذلك لم يستنكر الصحابة منهم ذلك » ولوكان فرضاً لعد فى الفرائض » ولكنه لم يعد منها فى شىء .
الدليل الناتى : إن الشخص وهو فى حال الاعتدال عرضة لأوقوع فى. |أزنى » ومن حام حول الحى أوشك أن بقع فيه , وا حارم حمى الله تعالى. والوقاية من الوقوع فها » والابتعاد عن حماها يكون بالنوافل » ولاشك أن الزواج فيه ابتعاد عن الزئى؛ فكان نافلة تمنع الوقوع ؛ ولو فى حال الاعتدال .
وإن النى يلتم أثار إلى أنه ليس بفرض » بدليل أنه فى حال عدم القدرة طالب بالصوم ؛ ولم يقل أحد إن الصوم فى هذه الخال فرض » فلا يكون مقابله » وهو اازواج فى حال القدرة فرضاً أيضاً .
عه - القول الثاتى : إن اازواج فى حال الاعتدال فرض وهذا قول. الظاهر ية » ورواية عن الإمام أحمد : وذهب إليه بعض الشافعية » وذهب. إلى أنه فرض كفاية بعض الحنفية فقد جاء فى كفاية الاحكام مانصه : د وهو فرض عند أصحاب الظاهر » وفرض كفاية عند بض أصمابنا كالجراد.
سه بظاهر الأوام الواردة فيه 20 .
وإن هذا النص يستفاد منه أن |ازواج فرض كفاية عند بعضهم » وهو عند الأ كثرين سنة كجمبور فقهاء أهل السنة » وأساس القول الذى يقرر أنه فرض كفاية هو أنه مندوب بالجزء فرض كفاية بالكل ؛ فيندب لكل قادر عليه أن بتزوج , وإذا امتنع الناس فى إقلم أو مدينة عن الزواج أتموا جميعاً ويظبر أن هذا القول يتفق مع رأى الذين قالوا إنه سنة أو مندوب » وإلا خرب العالم الإسلاى أو إقلم منه لو تضافر أهل إقلم أو مدينة على ترك فوق مايقبع ذلك من إشاعة الفاحشة فى المؤمنين .
وحجة من يقول إن اازواج فرض عين تقوم على دعامتين :
أولاهما : أن النصوص الواردة بالاس كثيرةمتضافرة » مل قوله تعالى : « وأنكحوا الآبانى منكم والصا حين من عبادم وإماتم » ومثل قوله مَلِلَّهِ : « تزوجوا فإنى مكائر بك الاأمم » وقوله عليه السلام « بامعشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتروج » فإنه أغض للبصر وأحفظ للفرج » ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء » . والتزام النى يله له » والتزام الصحابة القادرين له . ومن لم يزوج من أهلالصفة فلعدم قدرته على :كا ليف الزواج » كن لم يحج لعدم استطاعته , أو لعدم وجود اازاد والرحلة ونفقات السفر .
. وثانهما : أن الشخص فىحال الاعتدال عرضة لل تى » وإن الاحتياط
يوجب عليه أن يمنع كل الا”سباب الى قد #فضى إليه » وإن بقاءه من غير زواج بجعله عرضة فى كل حال طذه الفاحشة التى لايمكن الاحتياط طا إلا بالزواج . ْ
من - القول الثالث : وهو قول بعض الشافعية وبعض الزيدية 7 أن النكاح فى حال الاعتدال ليس بسنة » بل هو أمى مباح » لان النكاح
. الكفاية مع الهداية ج » ص ؟ طبع حجر بقارس )١( (؟) البحر الرخار < 8 ص © و ه
لتكت :6 ل
من جنس الا"عمال الدنيوية كالا" كل واللباس وااسكن ؛ ولذا يقع من. المؤمن وغير المؤمن ؛ ويشع من أأبر والفاجر » والتّق وااشق » وفيه قضاء شهوة الفرج كا أنالا”كل فيه قضاء شهوةالفم والبطن ؛ ومن يقوم به إما يعمل لنفسه . وذلك من خواص المباحات , لا المندوبات ٠ لأن المندوبات. أنواع من العبادات مختص بها المؤمن ويثاب عليهاء ولذلك كان الاشتغال بالنوافل أفضل إن لم يخش الوقوع فى الرى ٠ فإنه إن كان مخثى ااراق. لايكون حدئذ فى حال اعتدال .
وقد جاب عن هذا بأن الزواج لس فقط قضاء الا “رب الشخصى , [بما فيه القيام بشأن الاأهل والولد » فبو احتتال لتكليف , وليس قضاء متعةء وإلا ماكان نمة فرق بينه وبين الزتى » ومادام احتّالا لتكليف : وقد قال. النى إنه منسنته فهو منالمندوبات المطلوبة , وليس من الماحات الجوازية » ولقد قال كال الدين بن اللهام الحنق : « تأمل مايشتمل عليه التكاح من “بيب الا“خلاق وتوسعة الباطن بالتجمل فى معاشرة أبناء النوع وترية الولد » والقيام بمصلحة المسل العاجز , والنفقة على الآقارب والمستضعفين » وإعفاف الحرم ونفسه ١ ودفع الفتنة عنه وعنبن » ثم الاشتغال بتأديب نفسه ؛ وتأهيله للعيودية » ولتكون هى سباً اتأهيل غيرها 6ند.
اطي :
5 - كل عقد من العقود له خطر وشأن يسبقه:مقدمات » ليتبين كل واحد من العاقدين مدى تحقق رغباته » ومطاله فى العقد . فإذا تلاقت. الرغيات أقدم كل واحد منبما على العقد » وتلاقت [رادتهما بالإيجاب والقبول فيتم العقد» ول ينظم الشارع الإسلاى مقدمات العقود عامة بأحكام, خاصة بها » ولكنه اختص الزواج من بينها بأحكام تخص مقدمته لأآنه أخطر عقد » إذ هو عقد الحياة الإنسانية » وهو عقد يعقد على نية الدوام والبقاء ما بق كلا الزوجين عل قيد ا+يأة . ومقدمة اأزواج هى ما سمى عند العرب وف اسان الشرع الإسلاى بالخطبة .
والخطبة هى طلب الرجل بد امرأة معينة للتزوج منها , والتقدم إليها أو إلى ذويها ببيان حاله » وإنه من تمام الأآلفة وحسن العشرة أن يعرف كل واحد من الزوجين ما عليه الآخر ناي وثنداياً وديئاً وطبعاً » فإن ذلك كله من شأنه أن يجعل عقد الزواج قائماً على أساس قوى يصم أن ستمر إلى أن يِقَعنى كل واحد مما أجله فى الحياة .
وإن معرفة المرأة للرجل من ناحية الخاق بمكنة سبلة ؛ لآن الرجال يغدون ويرو<ون فن السهل زؤيتهم ومعرفة خلقه لا تكون إلا بالسؤال عنه » وبالسوّال عن طبائع أسر ته ٠ ومنبته الذى نيت فيه .
وأباح الشارع للرجل أن برى المرأة التى يخطها » بل تدب إليه؛ وقال بعض العلاء [نه أوجبه ء والجرء الذى تباح رؤيته هو الوجه واليدان والقدمان . ولايتجاوز ذلك عند جمبور الفقباء » وقد أجاز بعض اانقباء تجاوز ذلك القدر . |
26
ولاحل أن ختلى الرجل خطيبته قبل الزواج ؛ بل يراها فى غير خاوة . بأن يكون معبا أحد محارمبا » والرؤية تكون عند الخطبة » وللكن روى عن الإمام الشافى أنه يفضل أن تكون الرؤية قبل الخطبة عند نية الرواج؛ حى إذا أنتجت الرؤية إقداماً أقدم 5 وإن أتجت إحجاماً ل يكن 2 ذلك إذاء 7 ٠.
وهذأ نظر حسن » و بحسن أن تنكون الرؤيه بحيث لاتعم 2 أولايعر ذووها بنية الزواج » وإن ذلك هو ماتوجبه اللياقة » والذوق السلم .
شروط الخطية :
/آه - ويشترط لجواز الخطبة شرطان :
أوهما : أن تكون المرأة صالحة لآن يعقد علها فى وقت الخطبة ٠ فلا لصح خطيه من تسكون زوجتا قائمة 34 ورم خطية المعتدة من طلاق رجعىء لا بالتءريض 4 ولابالتصريح 5 نصحم خطرة معئدة الوذاة بالتعريض دون التصريح , أما المطلقة طلاقا بائنا مكملا للثلاث أو غير مكيل ؛ فإنها موضع لاف 6 وقد قال صاحب كتاب البحر اأزخار ما هه :
ه ورم فى عدة ار جعى إجماعا ظ والتصريح من غير الزوج فى كل عده إجماعاً » و>وذ التعريض ف المتوفى عنها والمثثة إجماعآ .”© , وراه قد ادعى الإجماع فى أربع صور : )١( فى منع خطبة المعتدة من طلاق رجعى ؛ (,) وفى جواز خطية المطلق تصركاً وتعريضاً » () وفى جواز التعريض قُْ المعتدة من وفاة , ل( وق جواز الثعر بض ف المطلقة ثلاثا .
وإن الثلاثة الآولى الإجماع فبا منعقد بلا شك ء وأما الرابعة» وهى جواز التعويض ف المطلقة ثلاثا فى أثناء العدة » فالإجماع فيها غير مسلم »
(0) البحر الودار ج ص م.
سم ه01 سمه
الآن الحنفية يقررون أنها لا دوز خطبتها لا تعريضاً ولا تصرحا فى أنناء العدة . وان أراد الإجماع عند الشبيعة لقد يكون مسلدا » وهو أصدق فى النقل ؛ ولكن الإجماع عند فقباء المسليين م تفيد عبارته غير مس وتشهى من هذا إلى أن كل المعتدات ترم خطبتهن تصريحاً إلا إذا كان الخاطب هو المطلق . ووز عقد جديد ؛ وأما التعريض فلا نحوز ف المعتدة من طلاق رجعى » و>وز ف المعتدة من وفاة إجماعا » والتعريض أن يسوق منالكلام ما هو فى ظاهره يفيد غير الخطبة » ولكن تيدو منحال الخطاب للمتخاطبين إرادة الخطبة كقول النى يلم لام مسلة إن مقاى عند الله عظم ؛ وقول جمد بن على زين العايدين لسيدة مخطبها : قد عرفت قراتيى من رسول الله يله » وقرابتى من على .» وموضعى من العرب» فقالت له : غفر الله لك با أنا جعفر . [نك امروٌ يؤخنذ عذنك تخطبى فى عد ! ! قال يما أخبرتك بقرابتى من رسول اله يلير ومن على » . .
والتعريض دون الكناية لآن الكناية يتبين المقصد من الألفاظ . أما التعريض فإن الألفاظ فيه ليس فبا ما يدل على المقصد مطلقاً » ولكن قرائن الحال . واختيار الزمان والمكان وما حيط بذلك هو الذى بوجه الكلام نحو الخطية .
ره - وفد بين أن أشد الفقباء تضبيقا فى خطبة المعتدة مم الحنفية » لأنهم منعوا خطبة كل معتدة من طلاق تعريضاً أوتصريحآ إلا من المطلق , ول ي>يزوا الخطبة بالتعريض إلا مع المعتدة من وفاة » وحجتهم فى ذلك من النص والقياس .
أما النص فرو قوله تعالى : « ولا جنالح عليم فم عر ضْتم به من خطية النساء » وظاهر الآبة أنها خاصة بالمتوفى عنبن أزواجبن من النساء .
وأما القياس فهو أن هذا النص المذكور معقول المعنى : ولابد أن يكون ف المتوفي عنها زوجبا من المعانى ما اقتضى إجازة الخطبة بالتعريض
اهمد بالنسبة لها » وهذه المعاى منها أن عدتها حدودة المدة بالأشهر أوبوضع الخل. وكلاهما لا يمكن أن يحرى فيه الكذب : فلست عدتها بالإقراء حتى _ 1 نأن. تدعى انتهاءها وهى لم تلته لتجيب رغية الخاطبف الزواج » ومنها أنما لاتقم. فى ببت الزوجية » وتستطيع الخروج » وعلى ذلك يمكنها أن تستقبل الخاطب. فى مسكنها من غير ختروج » وهذه المعاتق من شآأنها أن تيجعل خطيتها مكنة . ول بجز التصريحلآن مقتضىالقاعدة الفقبية ألا تجوز الخطبة أصلا لاتصرحا. ولا تعريضا. ولكن أجيز التعريض استثناء بالنصفيقتصر علىمورد النص. لا يعدوه ؛ ولآن الخطبة الصر>ة تنافىالإحداد على !ازوجوأازواج السابق . وقد .يكون فيه حرج لا قارب المتوفى .
هذا هو مذهب النفية » وجمهور الفقباء على إجازة الخطبة بالتعريض, بالنسبة للعتدة من طلاق بائن ببنونة كبرى » ويستدلون على ذلك عا رواه مسلم من أذأ أبا عرو بن حفص طلق فاطمة بنتقس ألءتة وهو غائب عنها » فقال طا النى يت إذا <للت فآذيننى » فليا حلت ذكر ت له أن معاوية ن أنى سفيان ا جهم خطباها فقال رسول الله ينه : أما أبو جم فلا ١ باضع عصاه عن عاتقه وأما امي فصعاوك لا رك » أنكحى أسامة بن زيد فكرهته: ثم قال أنكحى سأمة بن زيد فنكته , لعل الله فيه خيراآ كثيراً واغشيطت .
وقد اعتبروا قوله عليه السلام : إذا دالت انير » تعر يضاً . وعندى. أنه يس بتعريض يخطة , لا"ن الخطبة تقتضى معرفة الخاطب ٠ ولم يعرف الخاطب ء وفوق ذلك هى لم تفيمه تعر يضأ ٠ بدليل أن | قبلت الكلام مع معاوية وأنى جبم فى الفترة بين الانتهاء من العدة ولقاء الرسول ؛ واحتهال أن خطبة معاوية وأبى جبم فى العدة غير واضح ولا دليل عليه » والظاهرة أنه بعدها تصرحا .
وقد قالوا أيضاً بالنسبة للمعتدة من طلاق بائن ببنونة كبرى » أن
48م -
الاأمل فى وجود علاقة زوجية بينها وبين مطلقها مفقود لأنها لا تحل له إلا بعد ذوج آخر ؛ فلا يضيره أن تخطب بتعريض » ولكن بق الاحتياط. لعدة بمنع التعريض خشية الكذب ف المدة .
وجرى خلاف بين امور فى مسألتين :
[حداهما : فى المعتدة من خلع . تجوز خطبتها تعريضاً كالمطلقة ثلاثاً > قال بعض الفقباء >وز » وقال الآ كثرون لا >وز .
والثانى بالنسية للعتدة من طلاق بائن بدئونة صغرى » فقد قال بعض. الشافعية ت#وز خطيتها تعريضاً ؛ ولكن الأ كثرين على غير ذلك , لآنها ليست كالمثلثة إذ يوز 0 ستأف المطلق حياة زوجية جديدة » وهو من, المصلحة بلا شك .
9 - الشرط الثالى من شروط جواز الخطبة : ألا مخطب على خطية غيره ؛ لآن ذلك منهى عنه بنص الحديث النبوى : لا يبيع الرجل عل بيع أخيه ولا مخطب على خطبته ؛ ولا تسأل المرأة طلاق أختها لشكفا ماق. إنائها » وروى عن أبى هريرة أن رسول اله يِه ملق قال : « لا مخطب الرجل علل. خطية أخيه: حتى نكم أو يتركء .
ولآن الإسلام 3 إلى الوحدة والوئام والمحبة والوداد » ونمسى عن كل ما يوجد حقداً أو ضغينة ؛ ولا شك أنه إذا خطب الرجل على خطبة أخيه أو جد ذلك نفرة شديدة بينهما وذلك لا بتفق مع هذا المبدأ المقرر .
والخاطب له أحوال ثلاث من حيث إجابته .
الحال الآولى: أن تقبل خطبته » وفى أثناء السير فى عقد العقد يتقدم خاطب آخر » فتقدم هذا <رام بالإجماع .
الحال الثانية : أن ترفض خخطبة الأول » وبعد الرفض ي>وز تقدم الثاف بالاتفاق » وذلك لأانه لو منع لكان معنى ذلك أن من تخطب لاتجوزخطبتها مظلقاً » وفى ذلك تعظيل لمصلحتها أو إرغام لا على قبول الأول .
لشو" لمم
الحال الثالثة : هى حال التردد بين الرفض والقبول » وهذه موضع :خلاف بين الفقباء » فبعض الفقباء » ومنهم بعض الشيعة قال : إن خطبة #الثاى جوز زء واستندوا فى ذلك إلى حديث فاطمة بنت قس التى خطيما ألنى كك ملِبْرْ لاسامة بن زيد وقد سيقه معاوية وأبوجبم ٠ ولآان عدم قبول “الخاطب الثانى قد يكون فيه فوات مصلحة للمخطوية مع أنه لم شت بعد أى ' حق للخاطب الأول » ولوكان حقاً معنوياً , ولانه 5 الخطبة لم تتم » :فسكون الام فيه كالرفض .
وقال بعض الفقباء : لاحل للخاطب اثانى أن يتقدم » لآنه وز أن .يون : بمة قبول ل ولكن حصل الرفض يسبب تقدم هذا الآخير » ولا ثىء .يقطع المودة أكثر من ذلك .
56 - وإذا خطب الرجل على خطية أخيه “دم تم العقد بذلك أيصح العقد أم لايصح مع هذا الإثم المرتكب » قال الظاهرية : لايصح العقد » 'لظاهر الوى قُْ الحديث » ولا يمكن أن 2 ى الشارع عن ص » ويعترف بصحته » وكدة العقود تقوم على ترتيبالشارع آ ثارها عليها ؛ وكيف رتب .الشارع حك على أمى قد نهى عنه .
ويقول جمبور الفةباء وأكش ااشيعة : إن العقد يكون صصداً : وقال .ذلك الحنابلة الذين أبطلوا عقّد ابيع وقثت صلاة الجمة . وذلك لان النهى .ماكان فى أمى مصاحب للعقد » بل كان فى أمى سابق عليه » ومثل ذلك تلق السلع المنبى عنه » فإن النبىعن تلق السلع سا بق لعقد البيع ولس مقترنا به :فى وقته » وعلى فرض أن النبى مقترن بالعقد » فليس العقد هو حل اأنمى ٠ إنما الخطبة هى محل النبى » وليست الخطبة جزءاً من العقد » ولا مقدمة .ضرورية له ؛ فالعقد من غير خطبة سابقة يوز » ولو سم بأنالخطبة للها صلة بالعقد صلة الشرط م<له ٠ فإن الننبى عند كثير من المحققين لايقتضى الفساد فى العقود » أو لا يقتضى الفساد مطلقاً عند كثيرين .
وروى عن مالك فى هذا الموضوع ثلاث روايات :
أولاها : كقول الور إن العقد يكون صتيحاً .
واثانية : كقول أهل الظاهر » إن العقد بكون فاسداً .
والثالثة : إن العقد يفسخ مادام لم يدخل بها » فإذا دخل بها لايفسح »- لأنه بالدخول قد تأ كد العقد . |
ولعل هذه الرواية الأخيرة متلاقية مع الثانية » لآن القاعدة فى المذهب. المالكى أن العقد الذى يفسد لق الغير يزول فساده بالدخول ولا يفسخ ». وذلك كالمفقود إذا حم بموته ثم تروجت امرأته » وحضر المفقود وتبين. أنه حى فإما تنكون لثاتى إن حصل دخول ء وتكون للأول إذالم حصل. دخول ؛ ولذلك شروط سينة فى موضعما .
إجراءات الخطبة :
9 - ليس ف مصر ولا فى العراق ولا فى السودان إجراءات غاصة. بالخطبة . لآنها ليست عقداً » ولكنها مقدمات عقد : ولم تعط مقدمات. العقرد إجراءات مستقلة عن العقود » إما تبتدىء الإجراءات من وقت. الشروع ف العقد ذانه .
؟> - أما لبنان فلن فيا طوائف #ختافة هى وسوريا كان قانون. حقوق العائلة بها مشتملا على إجراءات لابد منها لك تنبين أهلية الرجل. والمرأة للوواج على ااتحو الذنى سنته الطائفة التى ينتمى إليها » وتلك. الإجراءات بينتها المواد من ٠ م١ من قانون حقوق العائلة .
وقد نصت فى هذا القانون على أن الخاطب والخطوبة إذا أرادا اازواج. براجع حال كل منبما أولا هيئة مختارة من القرية أو الحلة ألتى يهم فيها. الخاطات إن كانا يقعان فى قريه واحدة » فإن ا<تافت إقامتهما عرض أهى. كل واحد مهما عل هيئة قريته أو محلته » ولا يشرع فى إجر ١ «أت اأزواج, إلا بعد تصريح هذه اطيئة .
#ة عد
ويل كر فى هذا التصريح أسم الطرفين وشبرتهما وأبوهما ٠ وصفتهما .وعملهما ول إقامتهما » ومذهبهما » وتبعيتهما » وحيازتهما أهلية الزواج : ووجود مانع أو عدم وجود مائع » وإذن الوليين إن كان الزواج >تاج .إل إذن المولى .
وليسللريئة أن تمتنع عن إعطاء التصريح , واو كان هنا مانع من موانع الزواج » أولم يكن إذن الولى متوافراً ولكن يحب بيان ذلك20 .
وبع مع التصريح تذكرة شخصية للخاطب والخطوبة ؛ ويقدم للبحكة :التى يكون فيبا إقامة أحدها9؟"© .
وإذا قدم ااتصريم لللحكة أصته » ولخصن الأوراق التى تصاحيه » “فإن رأت نقصاً أعادته إلى مقدمه لإكاله » وإذا اتضح من التحقيق أن أحد الخاطبين غير حائن على أهلية الذكاح أو قام به مانع من موانعه يرد طلب «العقد بقرأر »؛ وتبين فيه الاسباب الموجمة لارد . وبقيد فى دفتر أساس .المعاملة » ويدرج فى الضبط9©© .
وإذا كان البيان الصادر عن اهيئة الختارة قد أثبت فيه عدم موافقة الولى والعقد لابتم إلا بموافقته طلب إلى الولى الحضور بنفسه أو بوكيله » ليدلى بالأسباب التى سوغت له الاءتراض على العقد حضور طالى الزواج : .وتدرس الحكمة أوجه الاعتراض والرد عليبا » وتثبت أقوال كل منبما فى محضر ء ثم تصدر القرار مسباً » إما برفض اعتراض الولى وإمضاء الزواج .وإما بقبول ورفض توثيق الزواج .
وإذا ل يحضر الوى أو حضر » ولم يبين أسباب الاعتراض اعتبر الاعتراض كأن لم يكن .
وإذا تبين للمسحكمة بعد التثبت أن الأوراق كاملة » وأنهما خاليان من
() الادة الأول . (5) المادة الثانية (*) المادة الثالثة . (2) المواد ع » لاعلم
موانع اأزواج تعحث عن سزبمأ من إدارة النفوس 2 فان شت موآفقة نيجه التحرى للأوراق المقدمة تعلن أنه سيم إجراء عقد النكاح 3 وأن من له “أعتراض عليه المدله لللبجكة قَْ مدة لاتزيد عل عشرة أيام تتدىم من إوم الإعلان » وإذا كانت إقامة أحد الخاطبين فى غير داثرة الحكمة الموثقة للعقد .فإنها تكتب إلى محكرته ,
وتعلق نسخة من الإعلان فى ديوان المحكمة . ونسخة أخرى فى نحل اجتماع الئاس 3 وإذا رأت المحكة ضرورة درج صورة من الإءلان ف الجريدة أيضا » وإذا أعلن فى الجريدة تحفظ نسخة مها فى الملف , وإذا ألصق يشبت تاريخ الإلصاق ؛ ويوقع على محضر الإلصاقالاضرون فى وقته .وتحفظ الحضر ف الملف2"2 .
وإذا أصدرت الحكة قراراً بجواز عفد التكاح مبحت الإذن باسجماع «صيعه 4 العقّد 4 وعينت فائياً عنبأ بمحضر العقد 4 وسشص ف وشيقة العقد أسعاء العاقد.ن وشبرتهما ووالد.مما وصنعتهمأ ٠ ول إقامتهما ودينهما وتابعرتهما 6 .وكذلك أسماء الشبود وشبرتهم ؛ وشهرة المعر“فين , والوكلاء إذا جرى العقد بالوكالة 3 وشبود الوكالة وصناءتهم ومحل [قامم 3 ومقدآر لمر المسمى .والشروط المينة فى العقد90© .
> - ولا شك أن هذه الإجراءات التى اشتمل علها قانون العائلة إججراءات شكلة لجل توانيق العقد , ولكنا لاتتعاق بصحته )2 وأما طنه فإنها تتصل بالأاحكام الفقبية الإسلامية بالنسة السلمين , وأحكام الطوائف بالنسبة لغير المسلمين . ولذلك نقول إذا تم عقد غير موئق فإن العقد يكون فرحا : وإن كانت لا لا تسمع الدعاوى يمقتضاه » ولا يعد الدخول فيه زتى بل ابت به النسب 2 وغيره من الأحكام الشرع. 4 ة الإسلامية .
١؟ الادتان م2 > (؟)المواد ه إلى )1١(
5
4" - وجب أن بلاحظ أن هذه الإجراءات ضرورية فى سوريا». إذ أن هذه الإجراءات مأخوذة من قانونحقوق العائلة الذى أصدرته تركيا فى سنة ١919 ومازال ذلك الجرء معمولا به فى سوريا » 5 نص عليه ف المواد تى رع, عع و2 44.ه4524ء وإن ل يكنمتفقاً عام الاتفاق. مع المنصوص عليه فى قانون لبئان .
وخلاصتها أن يقدم طالب الزواجاقا ضى المنطقة طلباً مصحو باً بشهادة. معر فه ة للخاطب والخطوبة » وصورة مصدق عليها من قبل إدارة الافوس. وأحدواهما الشخصية » ومصحوباً بشهادة طبيب ذلو الخاطب وا #طوبة من. الأمراض السرية ٠ وبيان ومواضع صمة الزواج ورخصة بالزواج بالنسبة. للعسكر بين » وموافقة إدارة الآمن بالنسة اللاجانب .
ولا جوز توثيق العقد بغير هذه الإجراءات » وإذا حدث الزواج من غير توثيق لعدم توافر هذه الشروط وحصل ولد أو حمل يوثق الزواج مع, عدم أسترفائه لمصلحة الطفل » وقد فرضت عقوبة لثل هذه الأ<وال »؛ وإذا استوفيت الإجراءات أذن ف العقد » وإذا مضت سته ة أشبر ول بعقد العقد ألغى الإذن ٠ ويقوم القاضى بتوثيق العقد » وله أن بأذن بذلك لغيره ». وجب أن تشتمل وثيقة |ارواج على الأسماء كاملة العاقدين والشهود ومقدار. المعجل والمؤجل من المهر ؛ وقبض المعجل أو عدم قبضه وتوقيع الوثيقة من. العاقدين والشبود والولى إن كان ؛ ويسجل العقد فى السجل المعد لذلك , وتبعث بصورة منه لدائرة الأحوال المدنة .
وقد جاء فى المادة ٠0 أن للقاضى ألا بأذن للمتروج أن يزوج على امرأته. إذا تحقق أنه غير قادر على نفقتها . العدول عنالخطية :
> الخطة ايست عقداً بل هى وعد بالعقد » وليس اوعد بعقد زواج قوة العقد حتى عل رأى الفقباء الذين ,عتبرون الوعد ملزماً لإذشاء.
ا العقد . وذلك لتتوافر حرية الاختيار كاملة » فإن ذلك من مصاحة العاقدين ومنمصلحة الجتمع » لأنه عقد الحياة والتروى فيه أمر لابد منه » ولو ألزم الخاطب يمخطبته لكان فى ذلك حمل له عل العقد قبل أن تتوافر كل أسباب الدرس والفحص », وتقليب الأمور على كل وجوهها .
هدايا الخطبة والمهر :
55 - إذا تمت الخطة , فقّد تأخذ الروجة من زوجبا هدايا » وقد تقدم له هدايا » كا قد يقدم لما معجل الصداق » وإذا قدم لا المبر ثم عدله عن الخطبة » ولم يكن قد ثم عقد ء فإن له باتفاق الفقباء أن يسترده وذلك لآنه دفعه على أساس أن تم العقد ٠ ول .تم فيسترد امبر » وإن كان مثلياً استرد مثله » وإن كان قيميا استرد بعينه إلا إذا هلك فإنه يجب قبمته » وذلك انه قدم على أساس أنه تنفيذ لمكم من أحكام العقد ؛ ليكون دليلا على تمام الرغبة » ومادام العقد لم يتم » وانصرف الطرفان عنه » فإنه لامعنى لتنفيذ حكم عقد أصبح بعيد الوقوع » بعد أن كان قريب الوقوع .
وقد تكون المخطوبة قد أعدت ,بهذا المبر بعض الجباز التى تعده عادة لاستقبال الحياة الزوجية » وفى هذه الخال يكون استرداد المهر فيه مضرة لحا وقد برهقبا من أمرها عسراً . ولذا نجه المشروع الذى أعده للكتب الفنى لرياسة أجمرورية المصرية إلى علاج مثل هذه الخال » فأجاز لازوجة أن تعطيه بدل المبر بعض ما اشترته من متاع باحقساب قيمته يوم الشراء » لكيلا يكرن ضرر ولااضرار » وإن هذا بلا شك حم مصلحى ليس فى الفقه ماينافيه .
وأما ما قدم من هدايا من جانب الخاطب أو جانب المخطوية فقد طبق الحنفية فيه قواعد اطبة تطبيقاً دقيقاً » ومذهب الحنفية جواز الرجوع فى المبة إلا لمانع من الموانع » ومن هذه الموانع خروج العين الموهوبة
(ه - عاضرات فى الزواج ©
من ملك الموهوب له أو استهلا كا » أو تغيير وصفها أو صورتما » وإنلم تلك مادتها .
وبتطبيق حك الهبة على هدية الخطبة إن حصل عدول يكون حم الهدية أنها إن كانت قائمة بعينها لم حصل تغيير فبها وهى فى مالك المهدى إليه » فإن للمبدى أن يستردها بعينها » وإن حصل تغيير فيها أو ملكت أو استبلكت فإنه لايرجع لحدوث مانع من موانع الرجوع .
وقال الشافعية فى بعض أقو الهم إن المبدى له أن يسترد هديته كاملة بعينها إن كانت قائمة وبعوضها إن كانت هالكة أو استبلكت , وذلك لآن الإهداء كان على أساس تمام الزواج وقد أبعدء فزال السبب الذى حمل على الاهداء و إذا زال السب ب كان له الاستراد . 1
والمفتى به فى مذهب مالك يفرق بينهدايا من يعدل عن الخطبة , وهدابا الآخر ؛ فإن كان النى أهدى هو الذى عدل عن الخطية فلس له أن إسترد شيئاً من الهدية ولوكانت قامة حتى لامع على الطرف الآخر ألم العدول وأم الاسترداد؛ ولآن [بطال العمل م من جانبه ومن سعى فى نقض ماحم من جبتة فسعبه مردود عليه .
و إن كن المهدى هو الطرف الذى لم يعدل فله أن يسترد كل ماأهدى , سواء أكأن قائماً » أم كان هالكا أو مستهلكا » ويرد القائم بعينه » والحالك أو المسّهلاك بعوضه 0(" .
7" - والبلاد التى كانت تسير أحكامها على مقتضى المذهب الحنق مازالت مستمرة على ذلك » والقانون اللبئااى نصف مادته الثانية على ذلك : وكذلك القانون السورى ٠ فقد جاءت المادة الثالثة منه بهذا الحم كا هو فى المذهب الحنق » إذ صرحت بأنه تيخرى على أحكام الدايا عند العدول أحكام الهبة .
للق شرح الدردير + ؟ ص لاه ؟»"
- ولكن مصر قد فكرت فى الاخذ يمذهب مالك مرتين ( إحداضا ) قُْ المشروع الذى قدم فى سنة ١9١5 فقد كان فيه هذا النص ( واثانية ) فى المشروع الذى أعده المكتب الفنى لرياسة جمبورية مصر » وقد نص على
ذللك فى المادة السابعة عشرة منه .
الضرر الناجم عن العدول :
"دو قد حدث يسيب العدول عن الخطبة ضرر مادى أو أدى الأحد العاقدين » وإِنَالمّسك بالآداب الإسلامية الخاصة بالخطبة ,ترتب عليه أن يقتصر النظر فى اللأضرار المادية » لان الأضرار الأآدبية الى تم سالسمعة .وسببها الاستهواء والاستغواء وو ذلك لاعحل له فى الفقه الإسلامى ء لآن الفقباء قد اشترطوا لرؤية الخطوبة ألا يكونا فى خلوة لكيلا يكون لاشيطان .موضع ينفث فيه مومه » وما جد بين المسلمين الآن من الخروج بالخطيبة فى الملاهى منفردين 6 : بلغ من الخطورة ف الاوساط الحترمة درجة الضرر الأدى ؛ على أن الشارع الإسلائى بك منطقه قد نمام عنهذا الام التىترتب عليه الضررالأدبى فلايصحأن تكون مخالفته واطراح أوامره: ونواهيه سيا فى أن يشرع طم ماحمى هذه الخالفة » وإنما على أولئتك.
المفرطين الذين أسرفوا على أنفسهم أن يتحملوا تبعات مخالفتهم لأاواص اأشارع ونوأهيه 2 ولا بوجد قانون عادل نحمى مخالفة من خا لفونة , إذ أن هذه أحاية تشجييع لم على الخالفة .
9 - أذلك نطرح من تقديرنا ااضرر الآددى , ولنتجه إلى |اضرر المادى »كأن تكون اازوجة قد أعدت متاعا » كلفت نفسها فيه الكثير » وتكلف أهلها فيه الكثير من الأموال ؛ ثم جاء العدول بعد ذلك » فكان الضرر المادى لاغالة » هذا هو موضع النظر » وموضع تجاذب الأنظار , وإن موضع التجاذب بين الأنظار هو فى أمور ثلاثة :
أُونا : فى مدى الإلزام فى الخطبة » فبل يازم الخاطب أوالخطوبة بالوفاء
- بالخطبة » وهل هذا يتفق مع حقيقتها وسبب شرعيتها » ومع المصلحة الى. ترجى فى عقد اازواج ؟
ثانها : الحرية اللازمتوافرها ليكون عقد الزواج الذى هوعقد الحياة » وعليه يقوم بناء الآسرة والارتباط المقدس » والرعاية الكاملة للأولاد - قائماً على تو افق تام بين العاقدين » من غير أن بكون فيه أى [ كراه.
الثآً : أن الضرر بزال » وأنه لاضرر ولا ضرار 5 ورد فى الحديث. الصحيح .
٠ - وإن تجاذب الآ نظا ركان بين قضاء أنحا م ولاشك أنه بجب. استبعاد أن الخطبة عقد مارم لكلا طرفيه . وإذا كانت عبارات بعض الاقضية توم هذا فبو فهم غير صحييح » وقد جاءت العبارات الموهمة لذلك. فى حم حكمة سوهاج الأهلية » فقد نص فيه على أن الخطبة تنثىء علاقات. بين الطرفين لاوز تجاهلبا » م لامكن إغفال اعتبارها » ولا رردها من أى تقدير قانونى ؛ ففيها يصدر إيحاب يقترن بقبول على الوعد بالزواج » فبو ارتباط قانونى وعقد قائم » وفى هذا العقد يلترم كل من الطرفين بإجراء التعاقد النهاتى فى الوقت الام » وإنه وإن كان لس مة مايوجب وفاء الالترام عينآ أى إجراء هذا التعاقد النهاتى , لآن الوعد بالتعاقد لاينثىمء إلا حةآ شخصياً » إلا أن العدول عن الوفاء بهذا الالتزام ,وجب التعويض » وليس فى هذا مابمس حرية اازواج إطلاقاً » إذ لكل من الطرفين أصلا أن يعدل عن وعده » ولكن إذا جرى ذلك فى تهور أو عنف ٠ أو غالياً ما ببرره أو بغير مسوغ مشروع ء أو رد الحوىفإن ذلك يوجب التعويض . والتعويض الأأدى لا بقصد به الإثراء » ولسكن رد الكرامة ومح والأثر البىء الذى تخلف عن فعل الخطىء » وتستدق الخطبة تعويضاً ماديا عما لحقبا من ضرر في تكافته منمعدات الزواج فى جموعبا مادام تلاتضمن الانتفاع ما
عل الوجه الصحيح 02 ,
هذا ماجاء فى ذلك الحم ٠ وهوف ذلك يقرر أن الخطبة اتفاق ملزم » وأن تقيجة الإلزام هى التعويض عند العدول [لاإذا ثبت أن له مبرراً » وأن التعويض يكون عل الضرر الآدبى والمادى .
ونقول فى مناقشة ذلك النظر إن الإلزام فى التصرفات يحب أن يكون 5 الشارع , لآنه هو الذئ يعطبها قوة الإلزام » أو يكون التراضى كآملا على الالتزام » ونحن تجد الخطبة خالية من الأمنين » فلم يكن التراضى فى الخطبة على أساس أن كل واحد منبما لامخيص له عن العدول ٠ ولا يسوغ له العدول » بل كان التراضى على أساس أن هذا تمهيد لعقد ٠ والإلزام فى العقد لا فى القبيد » كل ذلك يعرفه الناس ٠ لافرق بين شرق وغرفى: ولامسل ومسيحى , فلاأحد يقول إن التراضى فى الخطبة كان على أساس أنه لاوز لاحدهما أن يعدل عن الخطية » بل إن جواز العدول يجب أن يتوقعه كل واحد منهما فىكل وقت مادام العقد لم تم نهائياً .
ولانجد حم من ألشارع بالإازام » فالمذهب الحنق الذى مازال معمولا ابه لاعتير الخطية عقداً ملزماً » وهو الذى يجيز للخاطب أن سترد هداباه إن كانت قائمة » فلا سكن مقتضى منطقه الذى يجب احتزامه أن تكون الخطبة مازمة بذاتها , لآنه لا.يجمع بب نالهك برداطدايا , والحم بالتعريض إلا إذا كان التعويض له سبب آخر غير مجرد العدول .
ولو تجاوزنا المذهب الحنق المعمول به إلى القانون الفر ذسى نجد أنه يلم بالوعد » إلا فى الخطبة » لآنما وإ نكانت وعدا لايصح الإلزام به ء لآن ذلك ينافى حرية الاختيار فى ذلك العقد اذى يدوم بدوام الحياة ٠
إذن فليسهناك أساس للإلزام لامقتضى المذهب الحن المطيق فى هذه
)١( الوسيط لأستاذنا الدكتور الدتهورى هاومش ص 4358 » وقد ذاكر أن تاريخ الحكم
0" مايو سئة 1544 ونشر بالحاماة 4؟ رقم 4*4
سس ء/ا يد
المسائل . ولا مقتضى القانون الفرنمى الذى كن المصدر التارنخى لا يقضى به فى انحا ى الوطنية فما كان من اختصاصما إبان ذاك .
ولو سلمنا بأن الخطبة عقد قائم مارم كا عبر الحكم لكان الواجب أن تكو ن نتيجة الإلزام الحم بإمضاء العقد , لآن ذلك موضوع الإازام » ولكنه لم يرتب هذه الذنيجة ؛ أنه أنزل فوة الإازام فيه إلى م ده الوعد بعد أن كاات العبارات الأولى تمعله عقداً قائماً ملزماً
وإن القضية الثانية لق شررها الحم وص ضرورة إثنات ميرر للعدول وإلا كان ظدا قال فيه بعض الأأحكام الصادرةف هذا : «إن تحرى. العوامل التى دعت إلى فسخ الخطبة والظاروف الى لا بست هذا الفس شتضى التدخل فى أدق الشئون الشخصية والاعتبارات اللصيقة حريات. الناس(© فى ذلك المقد الذى يقوم على المودة الدامة 6 قال تعالى : « ومن آنانه أن خاق كم من سك أزواجاً لتسكنوا إليها وجعل ببشم مودة ورحمة » ولذلك نجد أنه يج بأن يكون للبوى النفسى موضع ف العدول ؛ ولا يسوغ أن ى بالتعوريض يرد أنه ف العدول أجاب داعى هوأه » فلس العقد عقداآً مادراً 3 ولكنه عقد تفسى قلى .
5/5 - وترى من هذا || مكلام أن اعتار الخطبة عقداً ملز مغرب عن. اافقه غرابته عن حقيقتا التى عرفها الخاطب والمخطوية عند [نشاما .
ولا يصح أن يقال [نها وعد ملزم 4 نعم نبا وعل ٠. ولكنها وعد عير ملزم 2 وذلك يمقتنى مذهب بور الفقباء 3 وم بخالف 2 ذلك إلا الإمام مالك رضى الله عنه » فى المذهب المالى بالنسبة لاوعد أربعة أقوال :
أوحما كا جور أن الوعد غير ملوم قضاء .
)١( إسكناف محكمة مصر الوطنية فى ١١ يناس سنة 9355945.ء
5
والثانى أنه مازم فى كل الأحوال .
والثالث أنه ملزم إن ترتب عليه أن الموعود دخل فى التزامات إيجابية بناء على الوعد » والوعد كان اللأساس طذه الالتزامات . كن يريد أن إشترى شيا ٠ ولس معه جدء من المن ووعده آخر بالقرض إن دخل فىهذه الصفقة . لآن إخلاف الوعد بعد ذلك بعد تغررأ لا يجوز وإن مقتضى هذا القول أن يكون الوعد مبنياً على سبب ٠ ودخل فى السبب طمن| الوعد . :
والقول الرابع أن يكون الوعد مبنياً على سبب؛ وهو ملزم سواء أدخل فى السبب 5 لم بدخل ٠ لآنه اعتمد عله . ولولا الوعد لاعتمد على غيره(0©
هذا نظر اافةهاء إلى الوءد » ولست الخطبة أكثر من وعد تميدى للزواج ٠ وإننا لو سايرنا قول امور لانجد موضعاً للإلزام فيه ٠ ولوسايرنا المالكية لوجدنا قولا من أربعة هو الذى ,يجعل الوعد مازمآ باطلاق وفى كل الآ <وال .
والقوانين الأوربية لاترى الخطيه مازمة ولو كانت وعدا ٠ حي إن
القوانين التى تجعل الوعد ملزما ستئنى هن ذلك الخطبة بضمان حرية الاخشار فى الزواج 1
وعلى ذلك لا نستطيع أن نقول إن تعويض اضرر ييبنى على أصل تعاقدى , لآن ذلك لا يعاونه الفقه الحنى المعمول به الذى ,يجيز طلب رد الحدايا القائمة فضلا عن أن يدفع تعويضاً وراء ذلك » ولا يعاونه أيضاً ميدأ قانوتى .
7- وإذا لم يكن وجه لإلزام تعاقدى , فاللأمر الذى تجب مراعاته هو <رية الاختيار اتى بيجب أن تكون مطلقة . وقد قال الاستاذ الدكتور
. كتاب الالتزامات لاحطاب المطبوع مع فتاوى الشيخ عليش ص لا١ ومايليها )١(
السنهورى : ه لا >وز أن يتقيد شيخص بوعد أن يزوج » ومن باب أولى أن يتزوج بشخص معين» فثل هذا التقيد يكون مخالفا للنظام العام » ويقول الأستاذ الدكتور السيد مصطفى : « حرية الزواج وإن كانت فرعا من الحريات اافردية العامة تتميز عنها من حيث الأهمية يكون عقد الزواج مفروضاً فيه أنه أبدى فيجب أن تكون <رية إبرامه أوسع مجالا مما فى غيره من الارتماط0"©, . إنه يستفاد من هذا الكلام وغيره أن حرية التعاقد فى عقد الزواج أن يحب تتوافر فيه أكثرمن غيره » فإن أى إكراه يؤدى لا حالة إلى اختيار من لابريدها زوجاً له » أو من لا تريده زوجاً لها . وإن الإكراه الذى يجب [إبعاده ؛ لكيلا يعكر اامقد فى أستمراره معكر يتناول صورتين : الصورة الآولى أن تلزم هيئة قضائية أحد العاقدين بإبرام العقد الذى لا بريده أحد الطرفين ٠ وذلك ما اتفقت عله الانظار الختلفة : فم يوجد بين فقباء الشرق أو الغرب من سوغ إبرام العقد بالإكراه تنفيذاً للخطية إذا كأن العدول «ؤدى إلى ضرر . الصورة الثانية من صور الإكراه أن تفرض مغارم مالية لمن يعدل من أحد العاقدين فإن ذلك فيه نوع من الإكراه » إذ قد بمضى فى [تمام العقد مخافة المخارم التى يتوقعها إن عدل عن الخطبة » وهذا انوع من الإكراه هو الذى اختلفت إليه أنظار الحا كم الوطنية فى مصر . وإن الفقه عند جمبور الفقباءلايبرر تلك المغارم إذا كانت جرد العدول ؛ وإن الحم بالتعويض إذا كان بجرد العدول هو الذى أوجد الضرر لايتتفق مع الفقه الإسلاتى المعمول به فى جملته لما يأتى : (1) أن الفقه الحنفى يبح للخاطب أن يسترد هباته القائمة » وليس من المعقول أن يجيز له استرداد اليات فى الوقت الذى يجوز أن يح عليه
)000 رسالة قَّ مدق استعبال حقوق الزوحية ص لاه ٠.
.بالتعو يض إذا كان جرد العدول يسوع التعويض الضرر اللاحق عنة . (ب) وأنه عند العطلاق قيل الدخول له أن يسترد :صف المر , ولا يمكن أن يكون العدول عن الخطبة أكثر [ازاماً من العقد المبرم الذى
حدث طلاق بعذه .
(<) وأن جمهور الفقباء لا .رى الخطبة وعدا ملوماً » وبذلك لامكون إلزام فيكون العدول ام جائراً ,
(د ) وأن العدول متفق عب جوازه» وأنه حق لكلهما » ولا ضمان فى استمال حق من الحقوق » وإن الطرف الذى وقع فى الضرر يحب أن .يكون متوقعآ لم ذا الضرر » لأانه يعم أن للآخر العدول فى أى وقت شاء » فإن أقدم على عمل بعد الخطبة ثم حصل عدول ترتب عليه ضرر » فالضرر ننجة لاغتراره » ومن المقررات الفقبية أن من لقع فوضرر يسبب اغتراره اليس له أن يضمن أ-دآ »كن يشترى شيا يظنه على حال , ول يشترطبا ف العقد , وم يذكرها له العاقد الاخر , "م تبين أن المعقود عليه على غير هذه الخال وتضرر بذلك فإنه ليس له أن يرجع على أحد بتعويض الضرر ؛ لآنه جاء نقيجة لاغتراره هو من غير تغرير أحد .
؟/ة ولكن ينبعث بعد ذلك ما توجبه النظرة العادلة » وهو وقوع ضرر بالفعل ننيجة تغرير » ومن المقررات الشرعية أن الضرر بزال . و قال النى يلتم : « لا ذمرر ولااضرارء وقد اعتبر الفقباء ذلك الحددث أصلا
من أصول ال الإسلام لتواتر معناه » ولا شك أن من يثاله ضرر يتسبب فيه غيره يكون ذلك الغير ضامتاً لما أحدثه إذا كان الضرر نتيجة لاعتداء » وم .يكن نتيجة لاستهال حق ٠ وذلك لآن أسباب الضمان فى الفقه الاسلامى 'بشكل عام تعود إلى أحد أمرين : إما أن يكون الضران نتيجة عقد » وإما أن يكون الضمان سببه التعدى, ولا شك أنه لا يوجد فى مسألة الخطية تعاقد
| يوجب ضماناً » ويبق النظر ف القضية من ناحية ضهان التعدى » وعند الكلام. عل أساس ضمان التعدى يحب أن نفرق بين أمرين : بين ضرر ينزل نقيجة لاغترار من نزل به أ لضرر وضرر ينزل ننيجة لتغرير الطرف الاخر فإن الفقباء قرروا أن الضرر الذى بكون نتيجة للاغترار لا ضان على أحد فيهيا أشرنا » والضرر الذى يكون نتيجة للتغرير فإن من غرره يضمن .
وبتطبيق هذه القاعدة على الخطبة نجد بعض الفقباء الحدثين يقرر أن كل ضرر يكون بسبب الخطبة ثم العدول لا يخلو من تغرير لآن الأاشياء المادية الى يتكلفبا الطرف الذى ناله الضرر تمت حت عين وبصر من عدل عن الخطية » وذالك لا خلو ٠ن تغرير ولكن صاحب ذلك النظر أهمل عا مطاقاً حن العدول ؛ وعلم من نزل به الضرر بأن ذلك حق مستمر للطرف الآخر» أنه <ق لهء وإذا كانت الثقة به قد حملته على ألا بفرض العدول » فذلك اغترار ممن نزل .» ااذرر يجب أن تحمل مغبته , ولذلك قلنا فى كتابنا الأحوال الشخصية : د نقولقولا وسطأً فنقرر أنالعدولعن الخطة ذاه لايكون سبا التعويض» لانه حق »؛ والهق لا بيترتب عليه تعويض قط » وللكن رعا يكون الخاطب قد تسبب فى أضرار نزلت بالنخطوبة؛ لا بمجرد الخطبة والعدول , كأن يطاب هو نوعا منالجباز أوتطلل فى إعداد المسكن » ثم يكون العدول والضررء فالضرر نزل يسبب عمل كان منالطرف الذىعدلعنجرد الخطبةفيعوض » وإن لم يكن كذلك لابعوض .ء وعلى ذلك يكون الضرر قسمين : ضرر بنش وللخاطب دخل فيه غير مجرد الخطبة والعدول كالمالين السابقين » وضرر ينشأ عن مجرد الخطبة والعدول من غير عمل من جانب العادل , فالأاول بعوض والثاى لا.يعوضء إذ الآول كان فيهتغرير والتغرير بوجب الضمان » 1 هو مقرر فى قوأعد الفقه الحنق وغيره وف قضابءا العقل والمنطق غ202
(0) كتاب الزواج ص 4؟ لامؤلف طبعة سنة ١58 .
وي
ع /- ذلك الرأى الذى اتتهينا إليه قد انتهى إلى مثله حم محكمة النقض, فقد جاء فيه :
إن الخطبة ليست إلا تمبيداً لعقد الرواج » وهذا الوعد بالزواج لايقيد. أحداً منالمتواعدين فلكلمنهما أن يعدل عنه فىأى وقتشاء ؛ وخصوصاً أنه يحب فى هذا العقدأن يتوافر للمتعاقدين كامل الحرية فى مباشرته لما للزواج. من الخطر فى شمُون المجتمع » وهذا لا يكون إذا كان أحد الطرفين مهدداً بالتعريض . ولكن إذا كان الوعد بالزواج والعدول عنه باعتبار أنمهما. بحرد وعد فعدول قد لازمتهما أفعال أخرى مستّقله عنهما استقلالا تاماً ». وكانت هذه الأفعال قد ألحقت ضرراً مادياً أو أدبا بأأحد المتواعد.ن فإنها تكون مستوجبة التضمين على هن وقعت فيه » وذلك عبل أساس أنها: هى فى حد ذاتها - بغض النظر عن العدول ارد أفعال ضارة موجبة. للتعويضء ''2.
وإن ذلك يتفق مع ما قررناء » ولا اختلاف إلا فى التعويص الآدبى.. وقد قلنا إنالضرر الادنى يكون سبيه خ روج على مبادىء الشربعة» والشربعة لا تحمى من مخرج عل ميادئها من الضرر ؛ بل إن ذلك ااضرر أقل عقاب يحب أن ينزل به .
ه/ؤ - وقد أنتهى القضاء ف مصر إلى المبادىء الثلاثة الى سردها الدكتور. السنهوورى وهى :
(1) أن الخطبة ليست يعقد مازم .
0( وأن برد العدول عن الخطية لا يكون سبياً موجياً للتعويض.
(») وأنه إذا اقترن بالعدول عن الخطبة أفعال أخرى ألحقت ضرر]:
بأحد الخطيبين جاز الهم بالتعويض .
)١( نقض مداق ١4 ديسمير سنة 1999 ججوعة جود عمر ص ” ج” الوسيط: لأستاذنا السهورى ص ١٠م* .
والذى ننتهبى >ن إليه بعد استعر اض هذه الا“حكام هو ما قررناه من قبل » وهو أنه لا تعويض إن لم يكن فعل أو قول أوجب الضرر ؛ لا بجرد الخطية > م العدول عنبا بعد مدة ظالت أو قصرت . وجب أنيعل أن القانون الذى يطبق فى هذا المقامهو الشريعة الإسلامية » فلا يطب قأى قانون سواها , ولا يسير القاضى على أى منطقغيرمنطقباءوإلا لايكن نمة تناسق فى الآاحكام فيحى بالتعويض من الخاطب فى الوقت الذى تقرر الشريعة وجوب رد المهر .ووجوب رد المدايا . وإذا كان تعويض فلا بد أن يكون له مبرر من :قواعدها . وذلك المبرر يتحةّق إذا كان هناك تخرير أوجب إلضرر المادى .
إنثاء عت «الزوارج
1 اتعقاده : لايتعقد عقد الزواج زلا بالإِجاب والقبول 3
وشروط انعقاده هى الشروط الى يحب أعقَقها عند إنشاء كل عقد » وهى :
١ ألا يكون أحد العاقدين فاقد الأهلية » فإن كان أحد العاقدين. كذلك . فعبارته ملغاة لا أثر لما » ولا ارتياط ينشأ بوجودها » وناقص. الأهلية يصح عقده الزواج بالنيابة عن غيره » وعقده لنفسه موقوف على [جازة من له <ق الإجازة وكامل الآهلية ,يصح عقده عن غيره ولنفسه » ويعد اأسفيه كامل الأهلية هنا . واذلكيصح وينفذ عقد زواجه . إذ لاحجر عليه فى الزواج وآثاره.
؟ - وأن يكون الإيحاب والقبول فى مجلس واحد ء فاو تفرقت. امجالس بعد الاب » وقبل القبول بطل الإيجحاب .
» - وألا يرجع الموجب فى يحابه قبل قبول الآخر . لآنه إذا رجع الموجب فى إيجابه قبل القبول ألغى الإيحاب » فإذا جاء القبول بعد ذلك. فقد جاء على غير إبجاب » ووز للموجب الرجوع فى الإيجاب مادام م يرتبط بقبول لآن الالعرام لايتم قبل الارتباط بين ركنى العقد , وما الإيجاب ٠ والقبول . وإذا لتم الالتزام فلا إلزام لاحد ؛ فللموجب. أن يرجع .
غ - ألا يصدر عن العاقد الثاتى بعد الإيجاب مايدل على الإعراض. كالفسل بكلام أجنى ٠ فإن الفصل بكلام أجنى إعراض عن الإيحاب. ورقض لهء فإن قبل بعد ذلك فقد ورد القبول علىغير [بجاب فلا يلتفت إليهه
هذا ويلاحظ أن الإيجاب إن كان برسالة رسول ؛ أو بكتاب مكتوب.
«فالقبول مقيد بمجلس تبميغ الرسالة أو وصول الكتاب , فإذا اتفصل عن أنحلس من غير قبول » فلا يعتبر قبوله بعد ذلك .
/اا ألفاظ العقد : إن عقد الزواج لاينعقد إلا بالألفاظ الدالة عليه سواء أكانت حقيقَة لغوية فى دلالتها عليه » أم كانت مجازاً مشروراً وصل إلى درجة الحقيقة اللغوية » أم كانت مجازاً وضحت فيه القرينة ؛ واستبان المعنى بها » حتى صار الكلام صركاً فى إرادة الزواج .
وقد اختلف العلماء فى هذا تضبيقاً وتوسعة » وقد اتفقوا على أن الزواج يعقد بافظ النكاح » وبافظ الزواج » واختلفوا فما عدا ذلك ٠» فالشافى رضى الله عنه منع عقد الزواج بغير هذين اللفظين » فلا يعقد النكاح عنده بألفاظ لم تشتق من هاتين الكلمتين » وحجته فى ذلك أنهما اللفظان اللذان بدلان على معنى هذا العقد الخطير » ولكل معنى شرعى لفظ يدل عليه »؛ وهذان اللفظان هما اللذان قد ورد عن الشارع أنه استعملبما فى الدلالة عل ذلك العقد » ولآن هذا العقد تلزم فيه الشبادة » وااشهادة لابد أن تتكون بلفظ وضع للزواج لامجاز فيه » إذ القرائن قد تخنى عل الشهود .
والحنفية قد وسعوا فى دلالة الأافاظ على هذا العقد ؛ حتى لقد أجازوا عقده بلفظ البيع إن قامتالقرينة على إرادة الزواج به » وبين الفريقين كان الحنابلة والمالكية والإمامية .
8 - ولتوضيحالمذاهمب فىهذا المقام تقول إنالألفاظ طبقا تأر بع :
أولاها - لفظ النكاح والزواج ؛ وهذه الألفاظ باتفاق الفقراء ينعقد .مها عقد الزواج .
ثأنيها الأالفاظ الدالة على تمليك الآعيان فى الحال بغير عرض » كلفظ الحمة : وقد أجاز العقد هذه الأافاظ أب و حنيفة وأصحابه ومالك و أحمد لورود هذا اللفظ فىالقرآن فى موضع الزواج ؛ إذ قالالته تعالى : « وامرأة مؤمنة إن وهيت نفسها للنى ٠ إن أراد النى أن يستنكحما خالصة لك من
5
دون المؤمنينء وإن ذاك مجاز مشرور واضم لا تخن فيه القرينة » ووافق الشيعة الحنفية وغيرمم فى صحة العقد بهذا النوع من الأافاظ”2 ,
ثالثها الألفاظ الدالة على تمليك اللأعيان فى الحال بعوض ء, إذا قصد بها معنى الزواج ؛ وقامت القرينة الدالة على الجاز » وقد اختاف فى ذلك فقهاء المذهب الحنى ٠ ومنع غيرثم » وحجة الجيزين فى ذلك المذهب أن اللفظ إذا اقتر ن ما يدل على إرادة الزواج » وهو ,يفيد مالك العينالذى يفتضى حل المتعة كان مستعملا فى حقيقة معنى الزواج فيجوز » وحجة المانعين أن حقيقة البيع وما يشببه تخالف ححقيقة اازواج » فلا يستعمل لفظه فيه .
رابعها ١ك لفاظ التى تدل على تمليك المنفعة فى الحال » والصحيح عند الحافية أن اازو اج لاينعقد مذه الأافماظ لمنافاة ماتدل عليه لحقيقة أأرواج وما عدا هذه الأأافاظ لا تعقد مها النكاح بالاتفاق .
وهل ينعقد الزواج بغير العربية ٠ إذا كان العاقدان أو أحدهما لايفهم العربية فباتفاق الفقباء ينعقد الزواج بغير العربية » وإن كان الروجان .يشهمان العربية » ويستطيعان العقد بها ء فقد قال الأهمة الثلاثة ينعقد واأزواج بغير العر ببة بالألفاظ الدالة عليه فى تلك اللغة النى اختارها » للآن التكلم بغير اللغة العربية ليس حراماً » والآمر لايعدو أن اثنين اختارا أن بتخاطا فى شأن من شئونهما أو فى أ شئُونهما بغير اللغة العربية » ورعا كانت تلك اللغة هى لغتهم الاأصلية » كالاأردية بالنسبة للبنود » أو التركة بالنسية للأتراك.
وقال الشافى لاينعقد العقد بغير اللغة العر بية إذا كان العاقدان يفبمانها ويستطيعانها » لاآن النكاح حقيقة شرعية إسلامية أظلها الإسلام بحمايته ؛ وأوجدآثارها ؛ ورتب أحكامبا 2 و نظام العلائق بين الزوجين؛ فكان5الصلاة: لاتصم من يجيد العر بية بغير العبارة العربية » ولقوله صل الله عليه وس
© الععن الزخار < #ا ص لم١
سداا ةم لدم
1 استحالم فروجبن بكلمة التهء» وكلة الله عربية » وهذا وجه عند الشيعة. الإمامية والزيدية .
ولقد قال ابن تيمية فى هذا المقام مانصه : « إنه أى التكاح) وإن كان قربة فإما ه وكالعتق والصدقة لارتعين له لفظ عر لى ولايجمى . . ثم الاجمى إذا تع العربية فى الخال ريا لايفهم المقصود من ذلك اللفظ , ؟ يفهم فى من اللئة الى اعتادها .. . نعم لو قل تكره العقود بغير العرببة لغير حاجة كا تكره سائر أنواع الخطاب بغير العرببة لغير حاجة لكان متوجبا ءا روى عن مالك وأحمد والشافى مابدل على كراهية اعتياد النخاطبة بغير. العربية لغير حاجة غ20 ,
8 - وإذا كان أحد العاقدين لايستطيع الكلام فقد اتفق الفقباء على جواز عقده بالإشارة المفهمة لمءنى الزواج إذا كان لاحسن الكتابة . أن الإشارة أقصى طرق التعبير بياناً عنده .
وإذا كان بحسن الكتابة فى المذهب الحنق روايتان إحداها » وهى. رواية الأصل : أنه لايصح عقده بالإشارة » لآن الكتابة أبين دلالة » ومن يستطيع الأعلى لايقبل منه الآدنى » فلا يقبل منه العقد بالإشارة » وقد. اختار هذه الرواية جمع من الحققين وهى معقولة فى ذاتم| .
وعلى رواية الجامع الصغير يصح عقده بالإشارة . لآن الأصل ف العقد. أن يكون بالخطاب » فإذا عر عنه استعين بغيره من أنواع الدلالات » فكانت الكتابة والإشارة سواء .
وقد أخذ مهذه الرواية قدرى باشا فى كتاب الآ وال الشخصية » ولكن. مشروعلجنة ١51١ أخذ برواية الأصل ؛ وقد أخذ بهذه الرواية أيضأ قانون. اللأحوال الشخصية بسوريا » فقد نصت المادة العاشرة منه على ذلك .
ويصح أن يكون الإيحاب والقبول بالمكاتبة إذا لم يكونا فى مكان وأحد
(1) فتاوى ابن تيمة اسلزء الثالك ص ١٠7؟
إم-
كا يصح بالرسول » فيككتب إلى المخطوبة أو وليها كتاباً رسمها أو رسمه: فتجيب أو يجيب بالقبول على أن , ن ذلك بحضرة شبود يعلءون مضمون كتاب الإيجاب ويشبدون عللى القبول » بأن تقول مثلا زوجت افسى منه أ و قبلت » وباطلاءهم على مضمون الكتاب » وإسماعبم القبول » يشهدون على شطرى العقد .
س صيغة العقد : يشترط فى صيغة عقد الزواج أن تسكون بافظين أحدهما للماضى > والآخر للمستقبل » وأن تكون منجرة , غير معلقة ولا مضافة إلى المستقيل
أما الشرط الآول ؛ فلآن الآصل فى صيغ العقود الإسلامية أن تكون بلفظ ماض » لأآن الأألفاظ الماضية هى التى تدل على إنشاء العقود فى اللغة العربية . وافظ الحال أو الاستقبال لا يدل على الإنشاء إلا بقرينة ؛ فهو دمل المساومة , والهبيد » ولآن الآثار الواردة تيت أن النى والصحاية كانوا ينشُون عقودم بالهّا/ لفاظط الماضية .
وهذا حك معلل ؛ وليس تعبدياً » ولذلك إذا قصد بالألفاظ التى تدل على الخال أو الاستقبال إنشاء العقد » وقامت القرائن اللفظة القاطعة أنثىء العقد .
وقد استثنى عقد الزرواج من بين العقود » فأجيز أن ينشأ ينشأ بافظين : أحدهما للماضى ؛ والآخر للستقبل أو الخال » فيجوز أن يقول الخاطب مثلا زوج ابنتك » فيقول الآخر قبلت ٠ أو يقول أزوجك ابتى فيقول : قبلت » وإنما استأنى عقد الزواج» لآن الذى يمنع الإيجاب بصيغة المستقبل هو ا<تال المساومة » وذلك بعيد فى عقد الزواج . لأنه سبقه تبيدات ومقدمات تبعد معنى المساومة وتعين إرادة الإنشاء فى الال .
ولآن الصيغة الأول أذ كورة ؛ وه زوجنى تدل على معى التوكيل 5 وعقد الزواج لصم أن شولاء واحد عن الطرفين » فإذا قال الخاطب
(5 - محاضرات فى اازواج )
0ك
ذوجى ؛ وقال الطرف الآخر قبلت »كان مؤدى ذلك أن الأول وكل الثانى , والثالى أنشأ العقد عن الطرفين بعبارته .
وأما اشتراط التنجيز ؛ فللآن عد الزواج عقد :ترتبعليه أحكامه فور إنشمائه فلا تتراخى آثاره عن السبب وهو الصيغة , فيجب أن تكون الصيغة قاطعة فى الإنشاء فى الال . والصيغة المضافة والمعلقة لاتفيدان ذلك » إذ الصيغة المعلقة تفيد إنشاء العقد فى المستقبل عند وجود أمس يمكن أن يكون »؛ ويمكن ألا يكون » والصيغة المضافة إلى المستقبل تنثىء العقد فى الحال , ولكن تؤخر الأاحكام إلى زمن مستقبل , وكلتاهما لاتئفق مع حقيقة عقد الزواج الشرعية ؛ ومع خطره وشأنه إذ كيف ينشأ بعبارة تعلق الوجود على أم قد يوجد . ورما لايوجد , ومثل هذا الرضا الاحتالى لاينشأ العقد » “مالز واج عقد لانتراختى أ حكامه عن أسبابه » فلا يمكن أن يضاف [ك!استقبل لآن ذلك يقتضى تأخير الاحكام ' وهو مناقض للفيقته الشرعية © .
١ - تأبيد عقد اأزواج : وصيغة |ازواج يحب ألا تكون دالة على التأقيت » وألا يقترن بها مايدل على التأقيت صراحة . لآن مقتضى عقد الزواج حل العشرة ودوامبا » وإقامة الأسرة » وتربية الأولاد والقيام على شئونهم » وذلك لا .يكون على الوجه الكامل إلا إذا كانت عقدة اازواج باقة إلى أن يفرق الموت .
وأقد حم الفقباء بسطلان نوعين من العقود » اتنافيبما مع التأبيد , وقد كان هذان العقدان معروفين فى الجاهاية ٠ وهذان العقدان هما المتعة
أما عود المئعة فصورته أن شول أمتع بك مذة كنذا بكذا من المال ٠ وقد ورد أن النى يلمر أذن فيها فىغزوة غزاها » واشتدت على الناس
و4 أقد حأء ف إعلام الموقعين ما يقيد أنه ورد ع نالإمام أحد حواز تعليق الواح 8 ققيه مائصه . «نص الإمام أ جد على جواز تعاوق الشسكاح با لشرط 6 وهذا هو الصحيح» ح“” اص م5"
با د
فيه العروبة » ثم ثبت بوتا قاطعاً أناانى َيِه ممى عنهاءو نسح هذه الإباحة وثبت ذلك بطريقة تبلغ حد التواتر. فقد أثر عنه أنه نهى عنها ست مرات فى ممت مناسبات ٠ لي كدالنسخ والإلغاء وكانذلك فى مواقع ست : [حداها فى خيبر » والثانية فى تبوك, وأثالثة يوم اافتم ٠ والرابعة بعد ذلك فى عام النتح والخامسة فى عمرة القضاء والسادسة فى حجة الوداع .
وقال جمرور الصحابة والتابعين والفقباء : إن نكاح المتعة باطل لاينعقد أصلا » لنهى النى يبت » ولآنه لم يكن زواجآً بإجماع علماء المسلبين » والله سبحانه وتعالى قال فى وصف الو منين : « والذين هم لفروجهم حافظون إلاعلى أزواجبم أو ماملكت أعانهم » والمعقود علها عقد متمة ليست زوجاً باتفاق المسلمين -تى الشيعة » فإنهم لايرتبون ا حقوق الزوجة من نفقة وميراث .
وبلاحظ أن تحريم المتعة نقل نقلا صميحاً عن الإمامين أبى جعفر عمد الياقر . وأنى عبد الله الصادق » وهما إمامان من أنمة الشبعة من غير ذكير » إل نهم ف هذا العصر يعبرون عن أنفسهم بالجعفرية نسبة إلى الإهام ججعفر الصادق رضى الله تيارك وتعالى عنه » وقد روى أن بساما الصيرق سأل أبا عبد الله جعفر ااصادق عن المتعة ووصفبا له فقال رضى الله عنه : ذاك الزفى » ولقد جاء فىالكافى عن الحسن بن >ى بن زيد فقيه العراق أنه قال : « أجمع آل رسول الله َه على كراهية المئعة والغبى عنباء وم فى ذلك تبع لإمام الهدى على بن أنى طالب الذى قال مصما كل التصمم : ١لا أونى إعستمتعين إلا رجمتهما ؛ وهو الذى قال لعيد الله بن عباس عند ما بلغه أنه شتى جوازها : ١ [إنك أمىؤ تائه لقد نسخها رسول لله ييه »» ولقدروى الييق عن إنشهابالزهرى أنه قال إن اءنعباسركضى الله عنهما ماما تحى رجع عن هذه الفتيا . قال سعيد بن جبير : قلت لابن عباس ماتقول فى 2 المتعة, فقد أكشر الناس فيها » وذكر له أنه نقل عنه الفتوى حوازها . فقال ابن عباس : والله ماأفتيت بهذاء وإلا فبى كالميتة لاتحل إلا للمضطرء
5 84م .5 وإن هذا النص لايوىء إلى التحريم المطلق » وإما يومىء إلى التحريم ف غير حال الضرورة » إذ شهبا بالميتة تياح عند الاضطرار . ولا عل ضرورة تييح المتعه 0 لآن النى له شول : 00 بأمعشر أ لشباب من استطاع من ألباءة فليتزوج ؛ ومن م يستطع فمليه بالصوم فإنه له وجاء , ؛ وما دام باب الصوم 0 . ول سل فقباء الإمامية بأن المتعمة نسخت » إذ يشولون إن الأدلة التى
تشبتها م ابو جيك فى قوما ماإشسخها » إذ أن الآدلة إما من القر أ ن ع2 أو من الإجماع , وا! ذى يدعى أنه نسخما أخمار آحاد ؛ فن القرآن قوله تعالى ١ فا استمتعتم به منون فآ توهن أجورهن 6 وقوله تعالى ٠. : ديأمبا الذين أمنوا لاتحرموا طيبات ماأحل الله لك » وقد روى عن ابن مسعود أنه أفتى با » ففى الصحيحين أنه قال : « رخص رسول الله لنا أن تنكم المرأة إلى أجل بالثىء » ثم قرأ قوله تعالى : « يأيها الذين آمنوا لاتحرموا طيبات ما أحل أله - 6ت.
وإن الإجماع قد انعقد على أن النى ملكو تر كان قد أباحبا ؛ ودعوى النسخ عل ذلك لاتنقض هذا الإجماع . وعل فر ض أن العبارا تقد وردت بالنسخ 4 فإنه يصح أن ,يكون النسخ منصباً على الميراث والطلاقء فإنه عقد ينتهى بانتباء مدته » ولا بحتاج إلى طلاق » ولا توارث فيه .
وإن ذلك الكلام فيه نظر كبير من وجوه .
أوطا : أن الآية التى ساقوها هى فى بيان النكاح » ولم تتعرض للتعة قاع بدليل أنها كان قبل ذلك الكلام فى المحرمات ( وقال سحا نه 0 وأحل - دأورآءه ذادم أن تبتغوأ بأموالم خصنين غير مساقين م استمتعتم به منين فاتوهن أجورهن» وقوله تعالى بعل ذلك 2 دومن/ يستطع منكم طولا أن ينكم المحصنات المؤمنات فيا ملكت أيمانكم من فتياكم المؤمنات » .
وإن الإجماع لم ينعقد على [باحتها ٠ فإن الذين جاءوا بعد النى كانوا
هلمم د
جميعاً على تحرعها إلا مانسب لابن عباس من أنه أباحها فى مثل أحوال الضرورة » وإنه لاحجة فى عصر النى يله غير قوله وكتاب الله سبحانه وتعالى » فلا حجة للإجماع فى عصره » فاكان الإجماع يتصور أن يكون منعقداً فى عصر النى ؛ إبما الإجماع كان بعده على التحريم إلا من ذكرنا .
وإن ثبوت النسح لم .يكن بخبر أحاد » بل كان ثبوت النسخ كان بالقرآن - أولا وبالأاخبار المتواترة عن النى يلم ثانيً أما القرآن فقوله تعالى : « والذين ثم لفروجبم حافظون إلا على أز واجبم أو ماملكت أعانهم » ومن المؤكد المتفق عليه أن المستمتع بها لاتعد زوجة بدليل أنه لايرى عليها' طلاق ولا ميراث ٠ وأما الأخرار المتواترة فهى ما استفاض من الصحابة رضى أله عنهم من أن النى نسخها ست مرات » وإذا كان قد روى عن أبن مسعود وأبن عباس البقاء على الحل » نفيره هو خبر الآحاد ء وأما الباق فهم . اججهور» وأخبارم متواترة .
وف المق أن المئعة بقية من بقايا الجاهلية » ولعل النى يلقم تركبا من غير نص على تحربمبا ٠ ما ترك القرآن لخر والميسر من غير نص على تح رهما تحرعاً قاطماً » حتى فقدت العادات الجاهلية قوتها » وذهيت شدة تمسك العرب مها بعد أن ذاقوا بشاشة الإسلام . فلما ذهبت عنهم قوة تلك العادات الجاهلية جاء النص القاطع بالتحريم » وذلك هو قوله تعالى : اليوم أحل لم الطيبات وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لك ؛ وطعامكم حل لحم , والحصنات من المؤمنات والحصنات من|اذين أوتوا الكتابمن قبلكمء إذا ١ تيتموهن أجورهن تحصنين غير مساخين ؛ ولا متتشذى أخدان » ؛ وليست المتعة إلا امخاذ اللاخدان قُْ الجاهلة 2 فاذا كان التحر.م قل تأخر ؛ فلس معنى ذلك الإباحة بالنص » بل قالوا إن ما كان مباحاً فى الجاهلية إذا حرمه الإسلام لا.يكون مباحا بح الإسلامقبل التحريم ٠ بل يكون فى مرتبة العفو ,
٠ 5م د
والشبعة يشترطون شروظاً فى الماعة منها :
)١( الإيحاب والقبول من أهلبا (0) وذكر المبر » وإن ل يذ كر المبر بطل (م) وأن يذ كر الآجل وإن لم يذكر الاجل ؛ فالأقرب البطلان .
وقد اختصت المتعة بأجازة المتعة بالكتابية عند اأشيعة » ولا تجوز الكتابية عندمم فى غيرها » ويجوزون فيا متعة الآمة على الحرة بإذنها , وابمع بين العمة وبنت الأأخ بإذن العمة » والخالة وبنتالاخت بإذنهاأيضاً. وتكره المتعة بالزانية » ولا تجوز متعة البكر بغير الإذن من الآب » وكل شرط فبها جائز ولا حد للمر . وإذا أخلت ببعض المدة سقط من الجر بنسبة المدة التى أخات بها . ولو ظبر بطلان العقد فلا مبر لما قبل الدخول . وبعده للا المبر وبلحق به الولد » ولو تناه نفيده فلا لعان » ولا يقع با طلاق ولا لعان ولا ظبار » ولا ميراث لها وإن شرط »؛ وتعتد بأبعد الأاجل حيضتين : أو بخمسة وأربعين يومآ » وفى الموت بأربعة أشرر وعشر » وإن كانت حاملا فيأ بعد اللاجلين وضع امل أو لمدة الوفاة .
التكاح المؤقت :
وأمام النكاح المؤقت فبو الذى ينشا بافظ من الاافاظ الى إيعقدبها عقد الرواج » ولكن يقترن بالصيغة مايدل على تأقيت اازواج بوقت معين دود طال الوقت أو قصر ». وهو ندخل ف المتعة عند الإمامية الذين أباحوها ؛ وذكره قسما ها عند الحنفية فقط .
وقد قال جمرور الفقباء : إن الرواج المؤقت باطل لانه منزواج المتعة أو على الأقل هو فى معناه ٠ إذ أن الغرض من النكاح المؤقت هو عين الغرض من المتعة » وأقترآن الصيغة با ,يدل على التوقيت وتقييدها بالوقت جعلبا غير صالحة لإنشاء الزواج » والعبرة فى إنشاء الغقود للمقاصدوالمعانى » لا للألفاظ المجردة والباتى .
ولقّد جاء في كتاب تبيين الحقائق لازيلى مانصه : « روى الحسن عن
دام ب ألى حنيفة أنه قال إذا ذكر فى العقد مدة لا بعيش مثلهما إلنها صح النكاح لأنه فى معنى المؤبد » .
ولكن الراجح عنأنى حنيفة هو أنالعقد باطل طالت المدة أو قصرت لآن الصيغة بتوقيتها صارت غير صالهة للإنشاء .
ولقد قال زفر بن الحذيل من أصعاب أبى حنيفة : إن النكاج المؤقت ينعقد مو بدا ويلغو شرط التوقبت » وذلك لآن الصيغة فى ذاتها صالحة لإنشاء العقدء ولكن اقترن بها شرط فاسد» وهو ما يدل عل التوقيت » ومن المقرر فى القواعد الفقبية العامة أن |انكاح لاتفسده الشروط الفاسدة» ومثل اقتران الصيغة بما يدل على التوقيت بالزمن »كثل ما إذا ذكرا شر طاً تنفيذه يؤدى إلى تقصير أمدالزواج مثل أن يقول تزوجتك على أن أطلقك بعد شهر » فقد اتفق النفية على أن الزواج فى هذه الحال يكون صميحاً , ويكون الشرط باطلا لاغياً » فكذلك إذا ذكر زمناً صرعاً كأن يقول تزوجتك على أن يكون اازواحمدةسنة ؛ فيلنىالشرط وينعقد الزواجمؤيدا.
فزفر إذن يغرق بين النكاح المؤقت والمتعة من حيث إن المتعة يكون العقد فيا بلفظ أتمتع , أما النكاح المؤقت فيكون بلفظ الزواج ووه وطذا يصحم الثاتى» وييطل الأول .
أما جمبور الفقباء , فلا يهرقون فى الحم بين الندكاح المؤقت والمتعة » حيث إن المؤدى واحد فى كليبما .
؟م - تولى عاقد واحد صيغة الزواج : الآصل ف العقود أن يتول إنشاءها عاقدان ينشىء أحدهما الإيجاب والآخر القبول » ولم يسغ أن يتولى عاقد واحد إنشاءالعقد من الجا نين ف العقود المالية » إلا فىأحوال استثنائية مثل أن يبيع الاب لابنه ؛ أو أن يشترى من أبنه الذى هو فى ولايته .
ولقد اختص عقد الزواج من بين العقود بأنه قد يتولاه عاقد وأحد » يقوم مقام عاقدين » وتقوم عبارته مقام عبارتين » وذلك يكون إذا كانت
ا له ولاية [نشماء العقد من كلا الجانبين ؛ ولم يكن فضولياً بالنسبة لأحدهما .
وتكون له الولااية من اجا نمين :
. إذا كان وكيلا عن الرجل والمرأة )١(
(0) أوكان وكيلا من جانب وأصيلا من جانب » كأن توكله فى أن بزوجبها من نفسه .
م( أو يكون ولياً من جانيين كأن يزوج حفيدته من أبن عببا الذى هو حفيده أيضاً ؛ وكلاثما فى ولايته .
(4) أو يكون وليآً من جانب ووكيلا من جانب آخر كأن يوكل رجل آخر فى أن يزوجه من ابنته الى هى ولابته :
)6( أو يكون وليآ من جانب وأصيلا من جانب آآخر ,كأ يزوج فسه من أبنة عمه اأتى هى فى ولاه .
فى هذه ألصور الؤس لم يكن فضولياً من أىجانب » بل كانت له الولابة زما بالإصالة ؛ أو بالشرع , أو بالتوكيل ٠
/ - هذا رأى الطرفين ألى حنيفة وجمد ؛ ووافقهما مالك وأحمد, وخالفهما الشافعى وزفر » فل ريجيزا أن يتولى شخص واحد للعقد من الجانبين بعبارة واحدة . 5 خالفهما أبو يوسف , فأجاز أن يتولى تخص العقد عن اطرفين ٠ ولولم تكن له ولاية كفضولى يعقد عنهما » أو يكون فضولاً بالنسبة لأحدهماء؛ فإن العقد يصح بعبارته » ويكون موقوفاً على إجازة. تصرف الفضولى .
وحجة الشافى وزفر أن العقد يفيد إثيات التزامات , وحقوقاً تثبت لكلا طرفيه ٠ وهذا يقتضى طرفين » إذ لا يكون الشخص الواحد مطالياً ومطالبا بشىء واحد فى و قت وأحد ؛ ومن جمة أخرى فإن التكاح ككل عقد لايم إلا بإرادتين إحداهما موجبة والآاخرى قابلة . وهما صفتان متقابلتان لا يمكن أن تقوما بشخص واحد فى حال واحدة .
وحجرة من نيت اتعقاد العقد من الجا مين بصينةواحدة ورود آثار تولى فا شخص وا حد العقد من الجابيين من ذلك ما بروى أن عقية سن عاص » روى عن النى بلقم أنه قال لر جل : أترضى أن أزوجك فلانة قال نعم عوقال للمرأة أترضين أن أز وجك فلانا ؟ قالت نعم فزوج أحدهما من صاحبه , وقدكان ذلك لعملك النى من بعش الصحايه أيضاً : وأم للد ره يورم » وبروى أن قوله تعالى د وستفتونك فى النساء قل الله يهنيكم فيون وما يتل علي فى الكتاب فى يتاى النساء اللافى لا تؤتوهن ما كتب طن » وترغبون أن تنكحوهن » قد نزل فى يقيمة فى حجر وليها » وهى ذات مال » فل يذكر سبحانه وتعالى بطلان العّد » ولكن بين شم أنه لا يحل عدم إعطاء المبور » فكان ذلك تقر را ضنياً لصحة العقد .
وأن النائب سوأء أان وليآ أم كان وكيلا لا ترجع ف الزواج حقوق العقد ولا أحكامه إليه 2( بل هو كا يقول الفقباء سقبر ومعير » فلا يكون ماوما وملتزمآ لتىء وأحد 2 م هو مأ دأم معررآ عن كلا الطر ؤين 2 فقد صارت عيارته حمل فى ثناباها عبارتين 2 ونصاحلإ.بجاد هذه الحصيقة الشرعية؛ من غير أى مناقضة للأصل شرعى ثابت .
وقد اتيج أبو يوسف فى إثبات انعقاد العقد بعبارة واحدة » ولو كان فضولاً بأنها قائمة مقام عبارتين » وهى تعبر عن شفصين » وإن لم تكن ثمة ولاية عن أحدهما أو عن كليهها » فينعقد العقد , وأثر الفضولى [ما بكون فى النفاذ » فينفذ إن أجازه من لم بعط العاقد توكيلا » وإلا بطل » ككل عقد موقوف عل إجازة من له حق الإجازة .
والتكاح فى نظر أبى إوسف كالخلع , وكا أن الخلع قد يبت من الروج فى غيبة زوجته ؛ ويافذ إن أجازته 3 ويكون قل قام بعيارة واحدةء ولم يكن ائيآ عن أحد طرفيه رشبت الزواج أيضاً » وقد صح الخلع في هذه الحال باتفاق فقهاء الحنفية ,
لدذاية د
وحجة الطرفين وغيرهما فى عدم انعقاد العقد بعبارة واحدة إن لم يكن بولاية عن الجانبين أن الآصل ألا ينعقد إلا بعبارتين متقابلتين من تخصين » ولكن تقوم العبارة مقام العبارتين » إذا قام الدليل مقدما على أنما قائمة مقامما » وكانت الولاية سابقة على الإنشاء فتصدر العبارة حيلئذ وهى مملة بهذين المعنين المتقابلين » فإن لمتكن الولايةسابقة » فقد صدرت» وهى لا تحمل إلا معنى واحذا ٠ إذ ليس للشخص الواحد أن يجءل عبارته دالة على معنيين متقابلين » وعلى ذلك إذا صدرت العارة فإبما يكون شطر العقد قد وجد ؛ ول يوجد الشطر الثانى فلا وجود العقد ؛ حَتى يقبل الإجازة .
ولا يقاس النكاح على الخلع من اازوج إذا كانتغائية لآن الخلع من جانب اازوج يمين أى تعليق الطلإق على قبول المال » وتعليق الطلإق ليس عقداً , وويجوز فىحضرة المرأة وغيبتها » وقبوطا لي سإجازة ولكنه وقوع ما علق الطلاق عليه ؛ ففرق بين الحقيقتين .
- تنقسم شروط الزواح إلى ثلاثة أقسام شروط صمة , وشروط نفاذ: وشروط ازوم » أما شروط الصحة » فبى الشروط الى لا يعتير العقد بغيرها موجودأ وجوداً كترمه الششارع ؛ وتثبت بها الاحكام لتى ناطها بالعقد .
وشروط النفاذ هى الشروط الى لا تنفذ أحكام العقد على كلا عاقديه بغير وجودها » ويسثمر العقد موقوفا عند بعض افقباء إذا / تتوافر هذه الشروط ؛ حتى تكون الإجازة » فيكون التفاذ .
وشروط اللزوم هى الشروط ألبتى لاريلزمالعقد كلا طرفيهإلا بوجودها , وبغيرها يكون لاحد العاقدين أن يفسخ العقد لا أن ينهيه .
- يشترط لصحة الزواج شرطان : أحدها - حضور الشاهدين » وثانهما أن تكون المرأة محلا للعقد » بأن : كون غير حرمة على الرجل مؤقتاً أو مو بدأءو لنتكلم فىكل واحد من هذين الشدرطين ببعض التفصيل » أما شرط الشبادة فقد اتفق فقباء المسلمين فى كل العصور على أن الغاية منه شهر الزواج وإعلانه بين الناس ؛ فإن فرق مابين الحلال والحرام الاءلان »م وردت بذلك الآثار ؛ وم تعارف أأناس من وقت أن عرفوا شريعة الزواج إلى الآن » ولقد قال النى يَلَِهِ : « أعلنوا النكاح ولو بالدف » ولقد قال أبو بكر الصديق » لا يجوز نكاح السر » حتى يعلن ويشبد عليه » .. ٠
واسكن هل تعتير شهادة ائنين كافية للإعلان من غير حاجة إلى إعلان
- ان -
دونهماء ولو تواصياً بالكتان ؟ إن اللأقوال فى ذلك ثلاثة :
القول الأول هو قول أنى حنيفة إن الشبادة وحدها هى الإعلان . ولو تواصى الشاهدان بالكتان » وهذا رأى بعض الفقباء ٠ وحجتهم ما استفاض من الأخبار من اشتراط الشرود » وتعيينهم طريقاً للإعلان وحدم » فقد روى أن النى َه قال : « لا نكاح إلا بشبود » وروت عائشة أن النى يَِلِيهٍ قال «لانكاح إلا بولى وشاهدى عدل» فإن تشاجرواء فالسلطان ولى من لا ولى له » .
وإن الشارع باشتراطه الشبادة قد رسم طريق الإعلان » ولم يترك أمره » من غير ح-دود ورسوم » بل حده وعينه بالشهادة » فكانت هى الود المرسوم ومحضور الشاهدين مع العاقدين يتحقق معنى الجبر والإعلان ولو تواصوا بالكتان , لآن الس لا يكون بين أربعة » بل هو الجبر » ولذلك يول القائل .
وسرك ما كان عند امرىء وسر اثلابة غير الخ
وإن نف النى ييه النكاح من غير شرود دليل على أن الشهادة أمر لابد منه وأنها كافية للإعلان .
القول الثانى - وهو المشهور عند مالك أن الشبادة ليست شرطاً لإنشاء العقد؛ بل الشرط لإنشاء العقد مطلق الإعلان » والشهادة شرط لل الدخول ؛ أى أنها ليست شرطاً الانعقاد ؛ ولكنها شرط لترتيب الآثار : والشهادة و<ددها لا تكنى للإعلان » وإن الشاهدين إذا تواصيا بالكتان لا بنشأ العقد » بل لا بد من توافر الإعلان للانعقاد » ثم تتعين الششبادة لترتيب الاثار.
القول اثالث - أن الإعلان وحده كاف لإنشاء العقد » من غير حاجة مطلقاً إلى تعيين الشهادة حداً مرسوماً للإعلان : ومن غير اشتراطبا لترتبالاثار , لآن القصد هو الإعلان » وهو فرق مابين النكاح والسفاح.
م فيه لد
وهذآأ قول عند مالك رطى الله عنه.وقول عند أحمل , ولكن المشوور عن أحمد أنه مع امور . والشيعة مع اجمهور على أن الشهادة لابدمنها وأنها كافية للإعلان . وهناك رأى راجح عند الإمامية منهم أن الشبادة ليست بشرط .
1ل - وقد احتج لمالك رضى الله عنه فى المشهور عنه » وهو القول الثاني يها ورد من الأثار السابقة الدلالة على وجوب الإعلان » وبأن الكتاب الكر ريم لم يشترط الشهادة فى انءقاد عقد الزواج » ونصوص السنة لست صرءعة فى الإلزام بها و<دها فى الإعلان عند الانعقاد وللآان الرسول جعل مناط الصحة هو الإعلان فى قوله ١ أعلنوا النكاح ولو بالدف».
ولقد قال يزدد بن هارون « أم ر الله سبحانه وتعالى بالإشراد فى البيه<1» دون النكاح , فاشترط أصحاب الرأى الشادة لكا ح وم يشترطوها 0 الشهادة فلورود النصوص بها اشترطت لترتيب الآثار لا للا نعقاد. وليست صريحة فى طلبها للانعقاد » فكانت شرطاً لترتيس الآثار فقط
17 - ويشترط فى الشبادة أن تمكون برجلين أو رجل 0 ' كا يشرط فبهما الخرية وااباوغ والمقل ؛ وسماع كلام العاقدين وفهمه » والإسلام إذا كان الوروجان مسلمين » ولا يشرط الإبصار ولا العدالة عند الحنفية .
ولنعرج ببعض التفصيل ذه الشروط .
١ - أماالشرط الأول وهو العدد فقد ثيك بالنص ؛ وهو نصاب الشهادة المعروفة للإثبات فى غير بعض الحدود : فأولى أن يكون نصاب الشهادة الى كو ن الغرض منها الإعلان : وأما اثمتراط أن تكون برجلين
» وذلك فى قوله تعالى : « وأهبدوا اذا تبايءتم )١(
أو تكون برجل واممأتين فإن شبادة النساء وحدهن لا #وز عند الور فى غير مسائل استثناية . ولأن النساء وحدهن لا يكفين للإعلان ؛ لآن المرأة المسلبة لا تغثى الجالس وامحافل ذالإعلان لا رشبت بشهادة النساء وحدهن7!؟ ويكون إعلانهن بين النساء وحدهن وإن كان مع النساء رجل » فإن الإعلان يتوافر ببن الرجال والنساء معاً .
وأما البلوع والعقل والحرية فلآن عقد الزواج عقد له خطر وشأن , فلا يحضره إلا ذو الاعتبار من الناس , ولا يشيع إلا بأقوالهى » ولآن الشبادة فى نظر فقباء الإسلام ولابة » ولا ولاية ؤلاء على أنفهم » فلا ثبب لهم شبادة على غيرثم 610,
واشتراط اأسماع واافهم ليتحقق الإعلان , والإخبار وذيوع العقد بين الناس » وحضور الأعم أو من لا يغبم معان العبارات الى نشأ بها العقدء كغيبته فلا يعتبر قد شاهد وعاين , لأنه لم يعم شيئا .
والإسلام شرط فى زواج المسلدين؛لآن العبرة بشيوع أمرالزواج بنهم . ولآن الشهادة من باب الولاية يا أشرنا » ولا ولاية لغير المسم على المسم بمقتطى <.كم الإسلام , لآن لعقد الزواج اعتباراً دينياً » فلابد أن يكون الحاضر ون فيه الذين بمضى الزواج بشماداتهم من أهل العبادة الإسلامية .
وإذا كانت الزوجة كتابية والزوج مساياً . فقد قال مد وزفر والشافى وأحمد لا تجوز شبادة الكتابيين » بل لابد من شبادة المسلءين : وقال أبو حنيفة وأبو ربوسف لصح العقد بشهادة الكتا بين .
)١( فى رواية مشهورة فى مذهب أحد ؛ وفى مذهب الشافعىأن شهادة الزواج لاتدكون إلا برحاين » فلا تكون برحل وا مرأتين .
(؟) مذهب أحمد جواز شبادة العريد ؛ واستتيعد تفها لأنه لآ كتات ولا سنة فى نفيها ؛
ونقل عن أنس أنه قال :« ما علمت أحد رم شهادة العبد والل تعالى يقبلها يوم القيامة » .
حفاكت
وذلك بحضور الشاهدين المسلمين ؛ ولآن الشهادة على العقد » والعقد يتسلق بالزوج والزوجة معاً , فاذا جازت شهادة غير المسلمين » فقد كانت على المسل وغيد المسلم ولا ولاية لغير المسام على المسلم » م ببنا ٠
ووجبة نظر أنى حنيفة وأنى بوسف أن الشبادة فى الرواج عل المرأة : وه كتابية » فتجوز شهادة الكتا بيين عليها .
4- وأبو حنيفة وأصايه لا يشترطون العدالة فى شهود التكاح , واشترطها الشافنى , وأحمد فى دواية عنه. والشيعة قد اختافوا على رأيين : أحدهها إنه لابد من العدالة . والثانى لابشترط العدالة ككذهب ألى حنيفة وعلى هذا الزيدية .
واستدل من اشترط العدالة بثلانة أدلة :
(أوها) قوله يل : لا نكاح إلا بولى مرشد . وشاهدى عدل . فالعدالة شرط بنص الحديث الذى أثبت ازومها .
( ثانها ) أن الشهادة فى النكاح من باب الكرامة لذلك العقد الخطير , ولا كرامة الفساق .
( ثالئها) أن الشهادة طا فائدة غير الشبر والإعلان وهو الإثيات عند الجحود » فلايد أن يكون أأشبود من الصالحين لأداء البادة » بأن يكونوا عدولا مقبولى الشهادة .
وقد استدل الحنفية لرأهم فى عدم اشتراطها :
١ ( بأن الغر ض من الشهادة هو الإعلان » وهو نتحقق حضور الفساق م يتحقق بحضور الابرار .
)١( وبأن الفاسق أهل لآن ينثىء عقد الزواج لنفسه » ومن هو فى ولابته » فأولى أن يشبد عليه , للآن الشهادة عليه أقل من إنشائه » وقد ملك الإنشاء فيملكها بالأآولى .
() وبأن الفاسق أهل لآن يتولى أمر العامة » فأولى أن تكون له ولاية فى ذلك الشأن الذى هو دونها بلاريب .
وقد استظهر كال الدين بن مم أن الفاسق إنما يشل حضوره فى الزواج؛ ٠ ويعتير شاهداً فيه إذا لم : يكن فى حال تلسه بالفسقء» وذكر أن العبيد لا تقبل شهادتهم لعظم شأن العقد ء ثم قال : « وعلى اعتبار الآولى تنق شهادة السكارى حال سكرثم وعربدتهم ٠» وإنكانوا بحيث يذكرونها بعد الصحوء وهذا الذى أدن به ثم يقول فى موضع آخر ١ فالحق صمة العقد بحضرة فساق ء لا فى حال فسقم » .
م - هذا ويلاحظ ف الشهادة فى الزواج أمران :
( أولما) أنه يحوز عند الحنفية أن يكون أشوود من آباء اازوجين أو فروعبما ؛ لآن أأشبادة للإعلان لا للإثبات ٠ وإما ترد شهادة الفروع لأصوطم ؛ والأصول لفروعبم فى الإثبات فقط لآجل التهمة » وهنا ليس الغرض لات . :
(وثانيهما) أنه إذا كان أحد العاقدين” أيعقد بالوكالة ف حضرة اللاصيل أو الولى الذى وكله ٠ فإنه يعتبر أن الموكل هو الذى باشر العقد » وإن كان الذى عير هو الوكيل »ولا مانع من أن بعتيز المعير من الشهود ؛ إن احتاج نصاب الشهادة إليه ليكمل العدد » مثال ذلك :
١ - أن توكل الروجة رجلا يتولى العقدء ثم تحضر فى أثناء إنشائه. فإنه لصح العقد إذا كان الوكيل معه شاهد آخر ٠ولا يقال إن العقد قد عقد حضرة شاهد واحد »© فقد اعتيرت المرأة قد باشرت العقد » والوكيل والآخر كانا شاهدين وذلك على نظر الذين يجيزون أن تتولى المرأة إنشاء عقد اأزواج .
(ب) إذا وكل ولى الزوجة وكيلا لمباشرة العقد ثم حضر الولى إنشاءه فإنه يعتبر هو المنثىء , ولا مانع من اعتيار الوكيل شاهداً . فيكتق يشهادته مع آخر .
8٠ عقد الزواج عقد شكلى : قم فقباء القانون العقود إلى قسمين:
عد قة عملت
١ - عقود رضائية تتم ويعترف بها القافون؛ ويرتب أحكامباء ويظلبا حابته » بمجرد نحقق ترأضى الطرفين » وتوافق إرادتهما .
١ - وعقود شكلية » وهى الى لا يءترف القانون بها ء ولا تترتب أحكامما وبظلبا بحابته يمجرد التراضى عليها » بل يشترط شروطاً أخرى أثر تيب الأحكام وحماتها وتنفيذها , كالرسمية فى بعض بات .
وعقد الزواج 6 رأيت ينق الشارع اعتباره » ولا يرتب أحكامه , بحاته يمجرد ترأضى الطرفين عليه » بل لابد من الشهر والإعلان بالشهادة؛ على مذهب ابخهور » وبغيرها معبا على المشهوور عند مالك رضى الله عنه , فهو [ذن عقد شكلى لارضائ » وإن كان الرضا أساسآفيه عند جمروراافقباء.
ولا جدوى فى أن يقال إن الشهادة فى التكاح شرط صمة لااشرط انعقاد » لأنه لافرق بين باطل النكاح وفاسده من جبة » ولأنه على أى اعتبار لا يعترف الشارع الإبلاى بوجود العقد » ويرتب الأحكام عليه تجرد إذا م, يشا بشهادة الشهود2©
0 - محلية المرأة ة للزواج :كلمن ببعض التفصيل فى شرط الشهادة : أما الشرط الثانى للصحة ؛ وهو ألا تتكون المرأة محرمة على الرجل رعاً مو بدا أو موقا فلا نتكر هنا فى تفصيله وبيان الخرمات ٠ بل نترك يبان ذلك اباب ب قاهم بذاته - ل له من الشآن فى أحكام الزواج .
وهنا نتكا ,عن كونهذا الشرطشرطكة أو شرط أنعقاد » وكلام الفقباء فى ذلك . قد 1 قائل : لقد ذ كر الفقهاء أن حل المرأة لا للرجل شرط صحة مع أن ذلك محل العقد » وقد كان المعقول أن يكون ذلك شرط انعقاد لا شرط صحة. لآن شروط الانعقاد إن تخافت م يكن للعقد وجود, وشروط الصحة إن تخلفت يكون العقد موجوداً » ولكن يكون فاسدا .
وإن الجواب عن ذلك الاعتراض هو أن التفرقة بين شرط الانعقاد
(1) راجع البحث مفصلا فى كتابنا المأسكية ونظرية الءقد .
(م/؛ ح محاضرات الزواج )
وشرط الصحة لا جدواها بالنسبة لمقود المعاملات امالية » لآن المذهب الحنق يقرر فها تفرقة جوهرية بين الباطل من العقود والفاسد » وأنه إن تخاف شرط الانعقاد كان العقد باطلا لا وجود له » وإن تخلف شرط الصحة كان له وجود » ولكنه يكون فاسداً .
أما النكاح فإنه من المقرر عند كثيرين من الحنفية » والجارى على عباراتم فى كتهم أنه لا فرق بين باطل النكاح وفاسده ء ففاسده باطل » وباطله فاسد ؛ لآن الشارع لا يعترف لكليهما بوجود » على ما سلبين ؛ ولقد لاحظنا هذا المعنى فتكامنا عن الانعقاد فى الصيغة » ومن يتكلم با » باعتبار أن هذه هى العناصر المكونة للإيحاب والقبول » ثم تكلمنا بعد ذلك فى موضوع الإيحاب والقبول وشروطه » وسعينا القسم الأاخير شروط صمعة» باعتبار أنه ليس من العيارة المكونة المنشكة .
شروط زنماذ العقد
يشترط انفاذ العقد » أن يكون الذى تولى إنشاءه له ولاية إنشانة فإذاكان الذى تولمعقد الزواج كامل الآهلية وعة دلنفسه فعقده صحيح نافذ » وكذلك إذا عقد لمن هو فى ولابته ؛ أومن وكله فى إنتهاء العقد » فى كل هذه الأحوال كانت له ولاية الإنشاء بالاصالة ف الأول » وبالولاية الشرعية فى الثانية » وبالوكالة فى الثالثه .
وإذالم يكن للعاقد ولاية الإنشاء » إما لانه ليس كامل الأهلية » أو لأنه كامل الأهلية » ولكن عقد لغيره من غير إنابة كم الشارع ٠ أو بتوكيل صاحي الشبأن فإنالعقد لا يكون نافذاً » بل يكون موقوفا » ولذلك يشترط فى النفاذ أن يكون العاقد بالغاً عاقلاء يعقد لنفسهء أو لمن هو فى ولايته أو لمن وكله ؛ فإذا كأن العاقد ناقص الأآهلية فعقده موقوف ء وكذلك إذا عق د كامل الأهلية عن غيره بغير إنابة ؛ يكون فضولياً » ويكون عقده
موقوفاً على إجازة غيره .
عافؤ سه
هذا ويلاحظ أمران ( أحدهما) أنه لا يشترط فى تفاذ العقد الرشد ء فيصح عد الزواج وينفذ من السفيه » ولوكان عحجوراً عليه » وكذلك ذو الغفلة ؛ وذلك لآن موضوع الحجر فى السفيه وذى الغفلة هو التصرفات المالية ؛ وأما التصرفات الشخصية ؛ فليست موضع حجر ؛ فيجوز الزواج ؛ ولكن لا بثيت من المر أكثر من مبر امل » إذا كان السفيه هو الزوج ؛ وينبت طا مر مثلبا على الآقل ؛ إذا كآن السفيه هو الزوجة .
( الآمر الثانى ) أن مذهب أبى حنيفة ورواية عن أبى بوسف أن المرأة
لما كامل الولاية فى شأن زواجها » ولي سلأاحد علما ولاية الإجبارمادامت بالغة عاقلة ؛ ؟ا أن العقد يصح بعباراتها ؛ وينشأ وإن كا نالاحب والاحسسن أن توكل عنها ولها العاصب فى شأن زواجما .
وجمبور الفقباء على أن المرأة ليس لما أن تزوج نفسها بنفسها ؛ وأن العقد لا بنشاً بعبارة النساء ؛ وإن لم يكن الول علما ولابة الإجبار؛ فبو يشترك معبا فى اختيار زوجها ؛ وهو يدولى مباشرة العقد؛ ولذلك الموضوع فضل من البيان سدذ كرد عند الكلام فى ولاية الزواج .
شروط اللزوم
5 - عقد الزواج عقد لازم فى أصل حقيقته ليس للاحد أن بشفرد بفسخه » ونقصد بفسخه نقض العقد من أصله » والطلاق ليس نقضاً العقد من أصله » بل هو إنهاء للا حكامه وهو من الحقوق الى يملكها الزروج مقتضى العقد لا باعتبار أن ذلك فسخ ونقض العقد .
مما كان عقد الزواج فى أصل شرعته لازماً » لان المقاصد الشرعية. التى نيطت به لا ممكن تحققرا إلا مع لزومه . إذ العشرة الروجية الصاحة , وتربية الأولاد ٠ والقيام على شئونهم من أحكامه وه أحكام لا تتفق إلا مع اللزوم » وود كانت شرعية الطللاق عندما تفسد الحياة اأزوجية 2
حاا هو 1 سمس
ولامكن الامساك بالمعروف » ويكون بقاؤهما ظلاً » وتلك أح<وال عارضة ف يكن الطلاق مشروعا فى الدين بإطلاق على ما سنبين إن شاء الله تعالى :
ولكن عقد الزواج عند إنشائه » ربا لا تتوافر فيه كل عناصر الرضا الصحيح »كأن تنكون تغريرات قد وجدت » أولم كن أولياء الروجة على عم تام حال الزوج » أو ل 7 ن هى كذلك على عل تام , ثم ينبين أنه دوا كفاءة . ف هذه الأحوال وأشباهها يكون للعاقد الذى لم يكن رضاه على أساس صحيح <ق الفسخ » وكذلك يكون لولى الروجة حق الفسخ » إذا كان فى الزواج ما تعير به الأسرة » وكان ذلك سيراً على القاعدة الفقبية الى تقرر أن كل عيب فى الرضا عل للعاقد الحق فى الفسح , لى يكون استمرار العقد من بعد ذلك على أساس الرضا الصحيح الكامل .
وطذا كله قد بنشأ العقد وتترتب أحكامه ااتى لاتتراخى عن سبيه » ومع ذلك يكون غير لازم ؛ ولقد قالوا إن شروط اللزوم فى المذهب الحننى هى :
١ - ألا يكون الولى الذى يزوج فاقد الأهلية أو ناقصها - غير الاب والجد والاينءفإنه إذاكان المزوج للمجنون أوامجذونة أوالمعتوه أوالمعتوهة غير الاب والجد والان » فإنه عند إفاقتهما يكون لمما خيار الإفافة » فيكون لهما حق فسخ العقد , ولوكان بالكفء ومبر الثل » كا هو مقرر ثابت » وذلك لأنه وإن كان العقد ظاهر المصلحة » يكون للمولى عليه حق الفسخ لاعتبارات أخرى نفسية , لاتضمن ملاحظتها من الولى .
وسيتبين ذلك كاملا عند االكلام فى ولابة الزواج .
» - ألا يقل الممرعن مبر المثل إذا زوجت البالغة العاقلة نفسها من غير إشراك ولها فى أمرها ء فإنه إذا كان المبر أقل من مبر المثل » فإن الولى لعاصب له الاعتراض على الزواج » حت يفسخ أو يكبل مبر امثل » وذلك على رأى ألى حنيفة رضى الله عنه ؛ لآن الولى العاصب يعير بقلة مبر من لها
صلة عصوبة به » ويفخر بكثرته ,ما هو جار فى عرف الناس .
[. اسه
م ألا تزوج البالغة العاقلة نفسها من غير كفء . وإلا كان لولهبا حق الفسخ بالاعتراض على الزواج ورفع اللأمس إلى القاضى . بطلب فسخه عل تفصيل وأقوال كثير ة سنبينها عند الكلام فى (الكفاءة) ولكن الراجح فى المذهب الحنق مارواه الحسن إن زياد عن ألى حنيفة من أن الماقلة اليالخة إذا زوجت نفسها من غير كفء يكون اازواج غير صمح .
؛ - ألا يكون قد شاب العقد تغرير فما ,تعلق بالكفاءة بأن نسب نفسه لغير قبيلته , ثم تبين أنه دونما نسب . وأنه من هذه الناحية ليس كفثاً فق هذه الال يكو ن طا حق الفسخ يا لولها ٠ وكذلك إذا اشترطت عند الزواج أن يكون كفتاً ؛ ثم تبين أنه ليس بكفء . وهكذا كل تبيل يتصل بالكفاءة يكون من شأنه أن بحعل العقد غير لازم بالنسبة لا إذا تبين أنه دونما ؛ وإذا كان التغرير فى النسب لا,يؤدى إلى نقصكفاءته ولكنها لاترضاه بأن ذكر نسباً » ثم تبين أن نسبه دون هذا » ولكنه كفء لا ء فقد قرر فقباء الحنفية أن لا الفسخ , لآن الرضا لم يكن على أساس يم » وخالف فى ذلك ذفر » وقال ليس طا حق الفسخ »5 أنه ليس له حق الفسخ إذا اتقسبت إلى غير نسبها » ولكن الفرق واضم ء لأنه ماك التخلص بالطلاق وهى لا تمإك »وهو لايعير نزواجبها ؛ وهى تعير بزواجها ؛ندونا » وتفخر بزواج من هو أعلى منها .
15 - وقد اشترط بعض الكتاب للزوم العقد ؛ ألا يكون بالزوج عيب مستحك لاتعيش ممه اازوجة إلا بضرر » فإن طا أن تطلب التفريق من القاضى » ويغرق يبنهما إن ثبت له ذلك , وإن ذلك الشرط يكون مقبو لا إلى حد فى بعض اللاحوال على مقتضى مذهب أحمر بن حثيل الذى بعتبر التفريق للعيوب فسخاً ولكنه لايستقم على مذهب مالك الذى يعتبر ذلك التفريق طلاقاً , لأآن الطلاق [ ما هو إنهاء يحتسب من عدد الطلقات , لافسخ ل>تسب » وعلك القاضى بالنيابة القانونية عن الزوج ؛ لآن الزوج كان
5
يحب عليه أن يطلق إذا فات الإمساك بمعروفءإذ تعينعليه التسريح بإحسان وهو ا أطللاق 5 وا ل يطلق قام القاضى مقامه فيه نطلق عليه بطلاق بان حتسب مما بملك من الثلاث ء ومذا النظر أخذ القانون رقم ه, لسنة.7ولء فاعتير تفريق القاضى المستحم طلاقاً بائناً محنسياً من عدد الطلقات .
هة - هذا ومن المقرر أن الزواج لا يدخله خيار العيب ولا خيار الرؤية » وفى خيار الشرط كلام فى المذهب الحشلى . وإنما كان لايدخله خيار العيب ولا الرؤية ؛ لآن اازواج يفرض فيه أن الرجل والمرأة كلاهما عرف صاحمه معرفة تامة من كل الوجوه من الناحية الجممية الظاهرة » وإذا كان
الشارع يفرض ذلك ؛ فهو لم يقرر فيه خياراً من هذه الخيارات .
فإن ذا ظر عيبكان خفياً . ولاعكن معه إقامة عشرة صحيحة » أو ل يكن عند الزواج عيب ٠ ثم وجد العيب المستحكم الذى بكون معه ضرر 9 :5 الدائمة , فنى هذهالحال يكون للزوجة حق طاب التفريق من القاضى » ويفسخ أو يطلق بناء على ذلك » وهل يكون معنى هذا أن خيار العيب يدخل عقد الزواج ؟ يظبر لى أن هذا لايعد من التفريق لخيار العيب ٠ وإنما ,بعد من التفريق الضرر من العيب » بدليل أن ذلك الق لا.شبت فى العيب الذى كان قائماً وقت الزواج فقط » بل رثبت أيضاً فى العيب الذى يعرض بعد ذلك ؛ مع أن أن الخيارات الذى يثبتها الفقه الإسلااى يحب لتحق معناها أن يكون سيا قائماً وقت إنشماء العقد . تفار العيب بوجب أن يكون العيب قَائماً وقت العقد ولايعلله , ولذلك يكون الفسخ خيار العيب فى البيع ونحوه مستنداً [لى وقت العقدءأى أنه يعود عليه بالنقض لنقصان الرضا وقت الإنشاء : ولس الآس كذلك فالتفريق للعيب فى الزواجءإذ أنه ,ثبت من وقت حك القاضى ختى على رأى من يقول إنه فسخ لاطلاق- هو إنهاء للزواج وإن ل يعدفى الطلقات ؛ وهذا ظاه ر كل الظبور بالنسبة للعيب الطارىء بعد مام العقد ٠
7 ١٠+ الكت
أما العيب الذى كان ثابتا وقت العقد فإن سبب الفسخ يكون قَائماً من وقت إنشائه » وإن تأخر العم ويكون العقد غير لازم بالنسبه لها » ولكن عند التفريق » لا يكون التفريق مستنداً إلى وقت العقد ٠ كالتفريق لخيار العيب ؛ بل بكو ن ثابتا من وقت الحم , ولذلك تترتب الآثار إلى ما قبل الحم 3 فتجب النفقة اتفاقا , وثبث ألممر كله بعد الدخول 0 أو بعضه قيله
على قول الآ كثرين 3 وهكذا ' هذه شروط اازواج لصحته , ونفاذه » وأزومه ؛ قل فصلتا بعطها »
وكنا قد تركنا ماتاج تفصيله إلى شرح وإيضاح . وهو كون المرأة حلا للرجل » والولاية والكفاءة » ولئ.ين ذلك الآن .
الموداستب
5 - الحرمات قممان : )١( بحرمات على التأبيد ؛ لا يحل للرجل أن يتذوج عن أبداً » وهن اللانى كان سبب رين وصفاً غير قابل لازوال كالبنوة والآخوة ؛ والعمومة » وهكذا. (؟) وعحرمات تحرعاً مؤقتاً , وهن اللائى يكون سبب تحرمبن أمراً قابلا الزوال؛ فيكون التحريم ما بق ذلك الآمى » ككونها زوجة للغير ٠ أوكونها مشر كة, أو كو نه غير مسل» فإن هذه أمور قابلة للزوال» فإذا زالت زال التحريم .
وانحرمات عل التأبيد ثلاثة أنواع : )١( محرمات يسبب القرابة , وعرمات إسبب المصاهرة ؛ ومحرمات يسبب الرضاعة ؛ فإن هذه الآانواع لثلاثة تنثىء صلات غير قابلة لازوال » فيسكون التحريم أيضا غير قابل للروال.
/1ة - والحرمات يسبب القرابة أربع شعب » هى :
(1) فروع الرجل من النساء » وإن نزلن . فتحرم عليه بنته » وبنت بنته ؛ وبنت ابنه , وهكذا كل فرع يكون جزءاً منه أو جزءاً من يتصل به ذلك الاتصال .
(ب) أصوله من النساء » وإن علون » فأمه وجداته من جبة أبيه » أو من جبة أمه جميعاً هن أصوله من النداء » فيحرمن عله ؛ إذ هو جزء منهن فيا حرم عليه جزؤؤه2 فكذ لك حرم عليه من هو جزؤهن .
(<) فروع أبوبه ٠ وإن تزلن وفروعالآابوين هن الأخوات:سواء
أكن شقيقات » أم لأب» أم للأم ؛ وفروع الأخوة والأخوات ء فيرم على
2 7
الرجل أخواته جيعاً ظ وأولاد إخوته » وأخواته جيعاً » وفروعهم مهما تكن الدرجة .
(د)فروع الأجداد والجدات إذا اتفصلن بدرجة واحدة » فالات والخالات حرام عليه» مبما نكن درجة الجد والجدة » ولكن بنات الأعمام والآخوال والخالات والهات حلال » مبما يبل الجد أو الجدة اللالى تفرعن منها » إذ الحرم من فروع الاجداد والجدات من ينفصل عن الاصل يدرجة واحدة .
- والاصل الذى ثبت به رم 2 هؤلاء هو قوله تعالى :
«١ حرمت عليكم أمباتكم وبناتم ؛ وأخواتم وعماتم وغالاتم » وبنات الآخ» وبنات الأختء فإن تلك الآية الكرمة حرمت سبعاً بنصها » وبعض الأفواع السابقة تبين تريمه من نص الآبة الكر بمة» و بعضها يستدين بضرب من التفسير » أو التأويل الظاهر .
فالام ثبت نحرع,ا بنص الآيةء لأنها ذكرتها بنصها ؛ ومثل ذلك البنات الصلبيات : والهات والخالات » وكل من ينفصل بدرجة واحدة يطلق عليه عمة أو خالة مهما يعلون » ومبما يكن الجدود الذين ينتمون إليهم ؛ وكذلك ثبت بالنص تحريم الآخوات , وبنات الاح وبنات الاخت .
أما الجدات فكان رعبن أولا بالإجماع ؛ ؛ إذ أنعقد الإجماع على ذلك معتمداً على الآية » وثانيآ لآن الجدات أمبات مجازاً » إذ الآم تطلق على الاصا ل من النساء على سبيل ايجاز » أو المراد بالأامبات الاأصول وذلك إطلاق لغوى استعمله القرآن الكرم فى قوله تعالى : « وعنده أم الكتاب » وثالئاً بدلالة النص ؛ لآن الله حرمالعات والخالات » فالجدا تأو لى بالتحريم» لأنمن طريق الاتصال , ففهم تحر عبن بدلالة النص .
وبنات البنات » وإن نزلن » وبنات الآبناء كذلك ثبت تر يبن بالطرق
5
الثلاث : النص ؛ والإجماع ٠ ودلالة النص ؛ لانن أقرب إلى الرجل من عماته وخالاته » وبالجاز إذ هن بنات الشخص مجازاً .
ومثل ذلك بنات بنات الاخ ؛ وبئنات بئات اللأخت إلى آخره » فقد كان الإجماع عليين » وثبت التحريم بدلالة اانص ؛ وبطريق الجازم بدا .
والقرابة المذكورة فى الآية سبب التحريم ٠ سواء كان سبب ذلك النكاح أم السفاح » فالبنت التى تلدها من يز بهاحرام عليه » ولوكان نسبها لاشبت منه » لأن الى لايثبت نسباً . وهكذا فالنظر فى القرابة امحرمة إلى الواقع , لآن العلة هى الجرئية . وصلة الدم ثابتة قائمة . فيثئبت معبا التحريم .
وهذا مذهب ألى حنيفة وأككابه ومذهب الشافعى خالف ذلك » وقرر أن القرابة الى تكون من سفاح لاتحرم التكاح ٠ [نما الذى حرم الذكاح هو القرابة الناشئة من تكاح ؛ لأنما القرابة التى رشبت ما النسب شرعاً » وفى غيرها ينتفى النسب ٠ فلا تحريم لذهاب موجبه » ولآن التحريم بالقرابة نعمة , والنعمة لاتثبت بالمعصية .
5 - حكة التحريم : )١( قد أجمعت الشرائع المنزلة على ريم الزواج من ا مذ كورات » فالإسلام هذا نصه » والهودية والنصرانية فما بق منهما من أحكام إلى اليوم ترى فيهما التحر.م ؤٌلاء ثايتاً . ونصوصه قاهمة ؛ وأجمعت الشرائع المنذلة على التحريم ذلك الإجماع ؛ لآنه مشتق من الفطرة الإنسانية , بل بعض الحيوان العالى لا يأخذ أليفه من عشه أو وجاره ؛ بل يسعى إلى عش آخر أو وجار آخر .
(ب) ولقد أثبتت التجارب العلمية التى أجريت فى الحيوان أن التلاقح بين سلائل مختلفة الأرومة ينتج نتاجا قوياً ؛ والتلاقح بين حيوانات متحدة الأرومة ينتج نسلا ضعيفاً .
وعلى ذلك يكون التزاوج بين القرابة القريبة ينتج نسلا ضعيفاً » وقد
سا1 م
لاحظ ذلك الأاقدمون . فبذا عمر بن الخطاب رضى الله عنه يقول لآل السائب » وقد رآتم يتّراوجون فمابنهم : ٠ قدأضويمم ٠فانكحوافى النوابغ ».
وتعليل ذلك واضح ء فإن الإقبال على ذات القرابة القوية لابكون قوياً والولد نقيجة هذا الإقبال» إذ ولد من ذلك .
(<)هذاو إن الزواج من هؤلاء القردبات يفسد العلائق الكرة الى تر بط بدنهن » والعواطف الشمريفة الي تبعثها الفطربة إليين » فأولئك يتمتعن تحدب الآبوة وحنانها » أو بر البنوة وتقديسها للأبوة » أو مشاركة الاخوة فى تمازح الأحاسيس الاخوية التى أوجدتها المشاركة فى الدم » وهكرذا سائر القرابات القريبة » فإذا كا نالزواج منهن فسدت تلك العلائق ؛ لآ نأ كثرها يتنافى مع الأأنسالروجىالذى يقتضى أن ينخطع الإنسان فى كثيرمن الأحيان من ريقة التقاليد اأتى كو تتها العلائق السابقة » وحيئئذ تفسد هذه العلائق بمقاومة العاطفة الى يخلقها الزواج » فتضعف كاتاهما بالمقاومة » فلا تكون قرابة كريمة شريفة » ولا زوجبة صاحة .
ولقد قال فى هذا المقام الكاسانى فى ١ بدائع :د إن نكاح هؤلاء يفضى إلى قلع الرحم ؛ لآن النكاح لاخلو منم. اسطاتتمرى بين الزوجين عادة : وبسيما ي#رى الخشونه بدمهما أحما نا » وذلك يفضى إلى قطع الرحم ؛ فكان النكاح منون سي بأ لقطع الرحم ؛ ومفضياً إليه » والمفضى إلى ١ رام حرام : وهذا المعنى عم بعم الفرق م لآن قرأبتن خحرمة القطع ؛ وأجبة الوصل » وتختص الأممات ععنى آخر » وهو أن احترام الأم وتعظيمبا واجب » وطذا أمص الولد بمصاحبة الوالدين بالمعروف » وخفض الجناح للياء والقول الكريم » ونهى عن التأفيف طياء فلو جاز النكاحء والمرأة نكون تحت أمس اأزوج ؛ وطاعة مستحقة عليها للزمبا ذلك ؛ وإنه ينافى الاحترام » فيؤدى إلى التناقض » .
وإن ذلك الكلام حق لاريب فيه » لآن الحياة الروجية لاتتفق مع
- علاقات القرابة » ولا تستقم كلتاهما مع الأخرى » قتفسد كلتاهما .
وذلك فوق أنه قد يكون تنافس بين هؤلاء الأقارب على واحدة منبن » فتذون القطيعة .
(د) وإننا لو أيحنا الزواج بين هؤلاء اللأقربين لكان من الواجب ألا يلتق الرجل بإحدى هؤلاء القرييات » حتى لايتولد الطمع فيين ؛ والطمع يلبب الحس ويثور به الشوق » فتكون مفاسد » وإذا منع التقاء الأخ بأخته ٠ والرجل بعمته وخالته وابنة أخيه كان فى ذلك ضيق شديد فكان التحرم لينقطع الطمع » ويكون اللقاء » وقد قال الدهاوى فى حجة الله البالخة : « الأصل فى التحرجم جربان العادة بالاصطحاب والارتياط » وعدم إمكان لزوءالستر يينهم » وارتباط الحاجات من الجانبين على الوجه الطبيعى دون الصناعى » فإنه لول بجر السنة بقطع الطمع عنبن والإعراض عن الرغبة فيهن لهاجت مفاسد لاتخصى . . وأيضاً لو فتح باب الرغبة فيهن ؛ و يسد ول تقم اللائمة عليهمفيه » لآفسى ذلك [لىضرر عظمعلين » فإنه يكون سبب عضلون عمن يرغبن فيه لآنفسون » .
وبعد فإن ولأ التحريم هو صوت الفطرة 0 والدفاع عله دفاع عن بدهيات » والأممالتى كانت تييح بعض هذا قد أنكر التاريخ صنيعرا ء وساق أخارها فى مساق المنكرات » وجل سوه مغيته .
٠6١ المحرمات يسبب المصاهرة » رم يسبب المصاهرة على التأ بيد أربع شعب :
أوا : من كانت زوجة أصله » وإن علا ذلك اللأصل . سوأء أكان من العصبات كأ فى الاب » أم كان من ذوى الأرحامكأبى الام ؛ وسواء أدخل بها الآصل أم لم يدخل .
ثانها : م ن كانت زوجة فرعه سواء أ كان من العصبات كابن الابن أم من ذوى الأرحام كابن البنت » وسواء دخل بها أم لم يدخل .
-
ثالها : أصول من كانت زوجته وإن علون » سواء أدخل زوجثه أم لم يدخل .
رابعها : فروع من كانت زوجته » وإن نزان » ولكن بشرط الدخول يزوجته .
١ه ولنبين الدليل على ريم كل م طائفة من هذه الطوائف الأر بع .
أما الطائفة الأولى , فالدليل على تحر با قوله تعالى : « ولا تتكحوا مانكم آباوٌ كم من النسساء إلا ما قد ساف إنه كان فاحشة ومقتاً وساء سبيلاء وقد دلت هذه الآية الكرعة بنصها على تحريم زواج من كانت زوجة الاب وبما اشتملت عليه من تحريم أزواج الأجداد وإن علو ء لآن وصف المقت والفاحشة يتحقق فى التروج من كن زوجات الأأجداد وإن علوا, م يتحقق ف لتذوج من زوجة الآب » ويصح أن يهم حرم زوجات الأصول جميعاً إذا أردنا من الاباء اللأصول » 5 قد بر أد به الأصل مجازاً فشمل الاب الحقيق والجد وإن علا ء وقد انعقد الإجماع على ريم زوجات اللاجداد, فكان ذلك التحريم ثابتاً بالإجماع .
هذا وإن نكاح زوجة الأصل يفضى إلى قطع الرحم ٠ لآنه إذا ذارقبا أصله فقد يندم فيريد أن عيدها ء فإذا تزوجبا أبئه 7 حفيده فقد قطع السبيل دون إرادتة » وأوحشه ذلك . وإن الفطرة السليمة تجافى ذلك الدكاح الذى ماه الشمارع مقت وفاحدة .
والآية تفيد أن زوجة الآصل حرمة » سواء أدخل بها الآصل أم لم سدخل » لآن النكاح المراد به العقد » فالعقد وحده سبب للتحر 2 ؛ سوآم أن معه دخول أم لم يكن .
وأما الطائفة الثانية » وهى زوجة الفروع فقد ثبت تحرها بقوله : وحلائل أبناكم الذين من أصلابم » وذلك عطف على قوله تعالى : و حرمت عليك أمراتم »
ما أأاسه
وقد قد أله سبحانه وتعالى الأبناء بقيد أن كونوا من الأصلاب : لكى يعرف الأابناء بذلك الوصف , فيفيد أن الآبناء مم الذين من الصلب لا الذين يتبئون » ومهذا بنبين أن ارم هو زوجات الأبناء » لا زوجات المتبنين لآنهم ليسوا أبناء » إذ ليسوا من دمه » وليسوا جزءاً منه .
وقد يت حرمة زوجة الاءن بالنص . وغيره بالقياس المساوى الجبل: لآأن سبب التحريم هو الجرئية » وكل فروع الشخص أجزاء منه » أو يراد من الأبناء كل من يتصل به بصلة الولادة . لآن أولئك أبناء مجازاً له وقد أتعقد الإجماع على ريم زوجة الفرع .
وزوجة الفرع محرمة ولو لم يدخل بها » لآن الله تعالى قال : « وحلائل أبنائكم » والحليلة من تحل ؛ سواء أحصل دخول أملم يحصل .
والحكمة فى تحريم زوجة افرع هو انحافظة على العلائق بين أحاد الأسرة » ومنع كل مايؤدى إلى القطيعة بينهم ؛ إذ لو أبيح لارجل أن يتدوج حليلة ابنه بعد أن يطلةبا للأدى ذلك إلى بذر بذور الضغينة بنهما ؛ لآن الابن ربما بريد معاودة الحياة مع مطلقته , فإذا رأى أباه قد تزوجها أضغنه ذلك وأوحشه ؛ وإن زوجة الان ,» كنت الأب ء وكثيراً ماتناديه بنداء البنت لبها :فكيف حل له زواجبا » وإن هذا ضد الفطرة ااسليمة .
وأما الدليل على تحر الطائفة الثالئة » وهن فروع من كانت زوجته الى دخل بها » فهو قوله تعالى « وربائيكم اللاى فى حجورم من نسائك اللاى دخلتم بهن » فإن لم تكو نوا دخلتم بهن فلا جناح عارك » وذلك عطف على قوله تعالى : ه حرمت عليم أممانكم 6
والريدية هى ابنة الزوجة لآنه يريا » وهى حرام بنص الاية؛ سواء أكانت فى الحجر أو تكن ٠ووصفها بأنها فى الجر وصف كاشف . ولس بقرد, لأن الغالي أنها تكون فى الحجر . ولد قال بعض الناس كالظاهرة إن نحريم الربدبة مقيد بأن :-كون فى الحجر » ويروى ذلك القول
11لا عن على ؛ ولس بصحيح فى نسبته وحجته , لآن ذكر الوصف عند التحريم لايدل على الحل إذا لم .يكن » بدليل أنه عندما نص على حال الل ذ كرها فى حالة الدخول فقط * فقال : ٠ فإن لم تكونوا دخلتم بن » فلا جناح 0 يذ كر عند لالحل الخال الى لا تكون ها فى حجره فأقصى ما يدل عليه الوصف ؛» أن يكون مشيراً إلى الغالب » أو هو مبين التحريم فى حال وجوده » والباق فهم > ريه من علة التحريم » أى بالقياس الجل , أو من مفووم قو له تعالى : « فإن ( م تتكونوا دخلم يهن فلا جناح علي » فإنه ثبت أنحال الدخول تبك الأر مق سواء ,أكانت فى الحجر أم لم : تكن. فالحق أن ذلك الوصف ليس للتقييد؛ بلخر ج تخريج العادة » ولبيان قبح التزوجبونء لاهن غالأفى حجورم كأبنا نممو بناتهم فلون ماللبناتمن تحريم . وأما دليل تحرم الطائفة الرابعة » فقوله تعالى : « وأمهات نسالكم > بالعطف على قوله تعالى :« درمت عدم وقد أثيت هذا النصحرمة زواج الأم . وأثبت حرمة زواج الجدات ؛ بدلالة 'لنص ٠ أو القياس الجلى » أو دلالة الأولى على حسب تسمية علياء الأصول لذلك النوع من الآدلة , وقد انعقد الإجماع على تحريم كل أصول اازوجة » ويصح أن نقول إن المراد من اللأمهات الأصول »٠ لان الام هى الأصل فى بعض الاطاقات و>وز أن تكون هنا كذلك ٠: وأمهات اازوجة بحرم الزواج بهن ؛ سواء أدخل بالزوجة أم لم يدخل للإطلاف وعدم التقيد حال الدخول م قيد التحريم فى قوله تعالى ه وربائيم اللانى فحجور؟من نسا كم اللاتى دخلتم بن » وهذارأى المهور من الفقباء . وهناك رأيان آخران : ( أحداها ) أن تحريم أم الزوجة مقيد بالدخول بها . كا قيد تحريم بنت الزوجة . والرأى الا ىهو رأى زيد بن ثابت.وهو أنه إن حصل فرأق البنت عن طلا قبل الدخول تحل له الآم . وإن كان الفراق بسبب الوفاة فلا تحل
11 -
لأن الفراق بالموت كألفراق بعد الدخول ثبت الم ر كاملا » فكان مثبتاً للتحريم 5 ثبت المهر .
واحتج من اشترط الدخول لتحريم البنت أن الله تعالى قال : دو أمبات نساكم ودبائيكم اللانى فى حجورة من نسا كم اللانى دخلتم بن » فإن لم تكونو | دخلتم بهن » فلا جناح عليم» وقد جاء القيد الآخير بعد الامرين فكان التحريم ف الطائفتين مقي دأ بالدخول ؛ وعلى ذلكيكون شرط الدخول ثابتاً فى تحريم الأمبات كا هو ثابت فى ترم البنات .
واحتج الجبور بظاهر الآية » لآن الوصف كان الحال الآخيرة دون سابقتها» فكانت الآولى على [طلاقها » وكان التحري.م فى الثانية مقيداً حال الدخول ؛ والاصل فى الأافاظ أن يجرى على ظاهرها » واعتبار القيد للاثنتين تخريح للكلام على غير ظاهره » ولا يخرج الكلام على غير الظاهر إلا لداع يدعو إليه , كعدم استقامة المعنى على الظاهرء والمعنىهنا على الظاهر مستقم » اتاج إلى تخريح .
وقد أيدت السنة ذلك الظاهر وعينته للدلالة » فقد روى أن رسول الله َم قال . أيما رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن يدخل بها أو مانت عنده » فلا بأس أن يتزوج ابتها » وأا رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن يدخل بها ء أو ماتت عنده » فلا يحل له أن يتزوج أمبا 20 ,
وأن التفرقة بين الزواج من أم الزوجة وبنتها واضح ٠ لاآنه إن طلق البنت قبل الدخول » وتزوج أمرا ألق بنيران العداوة فى قلب البنت , وليس فى نفسها من دواعى الإإثار مايعلبا تؤثر أمها بذلك الزوج على نفسباء والعرف لايعاوتما عليه » أما الآم فإنها فى العادة وبسنة الفطرة تؤثر يلتم على افسها » وإن ثارت فى نفسما الغيرة » فإن يجرى العادة والعرف يطفتها .
)١( طعن فى هذا الير تمد بن جرير الطبرى » و!-كن قد كير القل عن النبى صلى الله عليه وسمم معئاه ) وحاءدت الفتوى إمعناه عن كدير من الصحا بة .
م( لم
وفرط تحبتها لابتها يلطفها » ولكن إن حصل دخول بالام تكون قد أستوفت كل حظوظ الزواج » وكانت بنتها كينت الزوج » فلا تحل له والعادات ومجارى العرف لاتقر هذا الزواج فكان التحرم .
٠١» وققبل أ.: ن نترك هذا المقام نشير إلى أمرين كانا موضع اختلاف الفقباء . أحدهما اللمس بشووة » والنظر بشهوة ٠ أيعتبر كالدخولالحفيق؛ ويعطى أحكامه فى حال اشتراط الدخول للتحريم » وهى حال الرييية , أم لا.يكونكالدخول. فلا ترم به .
قال أبو حنيفة » ومالك , والثورى ؛ والأوزاعى والليث بن سعد : إن اللمس بشهوة يكون كالدخول , وهو أحد قولى الشافعى » وقال داوود والمزق لابحرم إلا الدخول الحقيق ٠ وهو القول الختار المفى به عند الشافى .
وقد اشترط أبو حنيفة فى النظر الذى يعتبر كالدخول وكاللمس بشهوة أن يكون للغرج .
وأساس الخلاف ف هذا الأمى أن من يرى أن النظر بشبوة أو اللمس بشبوة كالدخول فى إثبات التحريم - توسع فى معنى الدخول ؛ مل كل ماهو من قبيل الاستمتاع من نظر ولمس بشهوة » أو لس بشبوة فقط على
رأى بعضهم » يعد دخولا لما فيه من معنى المتعة التى جعلت الدخول
حرما » وقد أيدوا نظرم ببعض الأأخبار ؛ من 7 ماروى من أن النى يِه قال : « من نظر إلى فرج امرأة حرمت عليه أمها وبنتها »
أما الفريق الذى لايعتبر غير الدخول الحقيقرماً » فهو 7 يتوسعذلك التوسع فى معنى الدخول , لآن اللفظ إذا أطلق لاينصرف إلا إلى معناه الحقيق وإن الاخبار الى يعتمد علما الفريق الول أخبار ضعاف فى نظر. من اقتصروا فى معنى الدخول على الحقيق دون سواه .
الأمر الثاتى - الذى كان موضع خلاف الفقباء هو أنه إذا حصل
(4 - محاضرات فى الزواج )
ؤس
ذخرل بامرأة من غير عةّد “حرم من حرمه العقد » ورم من رمه الدخول فى عقد صميح ؟ لقد اتفق الفقباء على أن الدخول بغير عقد كالدخول بعقد صميح , إن كان الد<ول حلالا فى أصله كالدخول علك العين » أوكان حراماً فى ذاته » والكن وجدتشمة ة أسقطت الحد » ويحت وصف الجرعة » ولم يعبر زق كالدخول فى بعض الانكحة الفاسدة » أو الوطء بشببة » ويعتير الدخول فى هذه أيضأ كالعقد حرم ما رمه .
وإئما موضعالخلافهو الدخول الذى تير زتى , فبنا اختلف الشافعى» وأبوحنيفة وغيرم » فالشافعىيرى أنهلايو جب رما كالعقد » ولا الدخول فى عد » وأب و حدفة واللأوزاعى يعتبرمحرماً لما رمه النكاح , والدخول فى عقد صحج . وأما مالك فا لمروى عنه فى الموطأ مدل قول الشافى » وروى عنه أبن القامى مثل قرل أبى حنيفة إنه ترم » وسحئون «ذهب إلى أن الصحيح عند مالك مارواه الموظاً وهو الموافق رأى الشافى ٠ 1
والاصل فى هذا أن أبا حنيفة اعتبر الأساس ترم حرمة المصاهرة يسبب الدول هو الدخول من غير قيد الحل ٠ فالعلة فى التحريم يسبب المصاهرة فى الدخول علك العين هو بجرد الدخول من غير نظر إلى كونه حلالا » وما دامت علة ريم الاصل هى برد الدخول ؛ والدختول الخرام الذى لم يدرأ فيه الحد قد م فيه مناط التحريم » فيكون التحريم » ويرشح ذلك أن الدخول ف النكاح الفاسد حرام لاشك فى ذلك » ومع ذلك إن وجدت شبهة قوية كان سبيا فى التحريم بالإجماع .
وااشافى بفرق بين الدخول الحلال» والدخول الحرام ٠ وأمارة الل والحرمة هو الحد . فإنم يوجد الحد كان الدخول حلالا أو كالحلال »
وإلا فهو حرام » والدخول الحرام غير مثبت لحرمة المصاهرة ٠ لآنما
نعمة » والنعمة لا تكون بأمر قام الدليل على أنه حرآم من غير شببة » ويقول رحمه الله فى التفريق بين دخولحلال ودخول حرام ؛ عندمناظرته الإما محمد بن الحسن :دوطم» حمدت به » ووطء رجمت به “فكيف يشتببان!!ء .
عو ل
٠١ - الحكنة فى التحريم بالمصاهرة: إن الشرائع السماوية قدوافقت الشريعة الإسلامية فى التحريم بسبب المصاهرة فكان هذا دليلا على أن ذلك التتحر م مشتق من الفطرة الإنسانية » إذ لم تتاف فيه الشرائع ٠ والحق أنه نتفق مع الطبع السام . فإنالمرأة إذا اقترنت بالرج ل صارت قطعة من نفسه, وصار هو قطعة منها » « هن لباس لك » وأتم لياس طن » وإذا صارت جزءاً لاينفصل من نفسه كان من منطق الزواج أن تكون أمبا كأمه » وابنتها كابنته » فتحرم عليه أمبا ٠ك تحرم عليه أمه » وتحرم عليه ابنته. وتحرم هى على أببه كا ترم على أببها ٠ إذصار أبوه أباها أيضاً » وترم على ابنهيم يحرم ابنهاعلها » وما باعدتءالحق الششرائع التى قسمى أبا الزوجة أبا للزوج . وابنها ابن له وأباه أب ا .. . وما جاوز الناس فى عرفهم - الطبيعة والحق إذا أطلقوا هذه اللأاسياء .
وإنه لو أبيح للرجل أن يتدوج أم زوجته وابتها . .. وهى :تدوج أباه وابنه لأدى ذلك إلى أنتقام الحجب ٠ وبذلك ينقطع الرجل عن أهله » وتنقطع هى عن أهلبا » فيكون كلاهما فى وحشة لاتحد من يسرى عنها ولا هن تبثه نفسها » ولا يحد كذالك من يعاونه ' وبزيل همه » ويلق إليه بدخائل نفسه .
وأنه لو ساغ للأم أن تتزوج زوج ابنتها » وللبنت أن تتزوج ذوج أمبا ... لتقطعت الأرحام » ولأوجس الأصل خيفة من فرعه , وأوجس الفرع الخيفة من أصله ؛ وما مثل ذلك تقام دعائم الآسر .
التحر 3 بالر ضاع
1 - هذا هو القسم الثالث من امحرمات عل التأبيد » ويحرم من
الرضاع مأ يحرم من النسب والمصادرة 2 واتحرمات من الرضاع على ذلك
13[ مد
(أ) أمباته اللاتى أرضعنه » وبعبارة عامة أصوله من الرضاعة » سواء أكن من جبة الاب 3 أم من جبة الام 3 كأم من أرضعته 3 وأم أنى من أرضعته 2 وأم أبيه رضاعا 2 والاب الأرضاعى هو دمج الأم الرضاعية الذى كان سيب اللين الذى رضع منكه الطفل 6 فاذأ كانت أمرأة متزو جه برجل أعقبت منه نسلا فرضع طفلمن إن ذلك النسل » فهو ابن للزوج » ولوكانت
(ب) فروعه من الرضاع ؛ فتحرم عليه ابنته رضاعا ٠ وهى التى تكون قد رضعت من ين كن هواسيب وجوده على مابينا 6 وابنة بنته منالرضاع » وهى من أرضعتها |بنته الصلبية » أو ابنته الرضاعية على ما ذكرنا .
(<) فروع أبويه من الرضاع وإنئزان ٠ سواء أكانت صلتهم من جبة الأب أم من جبة الام ؛ فنشمل أخته الرضاعية التى أرضعتها أمه وفروعبا » ويشمل أخته الى رضعت من امرأة كانت زوجة ليه ظ إذا رضحت من لبن كان أبوه سيية )2 وفروعبا كذلك .
(د) ويحرم فروع أجداده » إذا انفصلن بدرجة واحدة سواء أ كن حجدودهم أم من جبة الأم 4 أم من جبة الاب”ا بدناءوسواء أكانت فروعبم - طريق الاتصال بينهم الاب ء أم الأم .
زه) الأصول الرضاعية لزوجته » فأمها الى أرضعتها تحرم عليه , وجدتها كذلك سوآء أكانت أم أمبا رضاعاً أم أم أبها 4 وسواء أدخل بزوجته أم لم يدخل » لآن الرضاع فى المصاهرة كالنسب فيها .
رو) فروع زوجنه من الرضاع إن دخل زوجته « فتحرم علمهابنتها 3 رضاعا » وحفيدتها رضاءا » سواء أكانت طريقها البنت , أم كان طريقبا الابن .
زذ) زوجة أصلهال رضاعى 5 وأصلهالرضاعى هو من كان أب من أر ضعته أو كان سبب البن الذى رضع منه .
- ١|ازناس
رح( زوجة فرعه : فتحرم عليه زوجة أبنه الرضاعى» وهو الذى رضع من ين كان هو سييه »م بحرم عليه زوجة ابن بنته الرضاعى » ويشمل ابن بنته الصلبية أو الرضاعية . .وهكذا.
ولقد ثبت التحرم بال رضاببالككتاب ' والنةء والإجماح ' أما الكتاب» فقوله تعالى : : «وأمباتم اللا أرضعنم ؛» وأخو نكم من الرضاعة » وهذه نص فى تحريم اللأصول , والأاخوات » ول تتعرض بنصها لغير هو لاء وقد فهم بعض المفسر بن من هذه تحر الباىمن الخرمات» وذلك لآنه تعالى للا سمى المرضع أما وابتة المرضع أختا » فقد نبه بذلك على أنه تعالى أجرى الرضاع مجرى النسب ٠» فيفهم الباقى بدلالة النص أو وى الخطاب ؛ إذ كيف بحرم عليه أصوله رضاعا ء ول له ابنة بئته رضاعاء وكيف تحرم عليه أخته رضاعا وتحل له ابنتها » وكيف تحرم عليه من التقت معه على ثدى أمه ؛ وتحل له أخت أمه رضاعاء بل كيف ل له هذه » وقد حرمت ابنة أخته : والعلاقة واحدة ؟.
ولقد كان الاقتصار على ذكر اللأمبات والاخوات مشيراً إلى الباق » لآن اغحرمات بالنسب قسيان قدم أولاد وهو ما كانت الصلة فيه من عمود النسب » وقسم الحواشى » وهو ما كان غير ذلك» فذكر من كل قسم ما يشير إلى سائره » أو يدل عليه بدلالة الأولى : فذكر من عمود [لنسب الأمبات » ومن ال داثى الأخوات » وكان ف العيارة من التنبيه ما بجعل العقل >كم عل الباق بالتحريم إذ سى المرضع أما » وأولادها أخوات », وكان ذلك موجبآً ّ أن بحكم ف الباق » وذلك من الإيجاز المعجز والبيان امم .
ولقد جاءتاأسنة بعد ذلكبجلية ؛ مؤكدة ذلك المعنى فقد روى أنه يللم لا طلب إليه أن يدوج ابنة عمهحمزة قال : . إنها لا تحل لى» إنها ابن أخى من الرضاعة وويحرم من الرضاعة ما يحرم من النسب ٠» وروى أن عائهة
ما -
كانت قد رضعت من امرأة ألى القعيس من ولادة منسوبة إليهء خجاء أفلم أخو م يستأذن علماء فر تأذن لهء وقالت : إنما أرضعتنى امرأة أخيه فلا آذن له ء حتى أستأذن رسول الله يَبنَهِ . فلدا ذكرت ذلك لرسول اله عله قال : إيذتى لهء فإنه عمك تربت يداك » .
, يقبين ما تقدم أن من بحرم من النسب بحرم من الرضاع - 7٠١ وإن المصاهرة الرضاعءة » كالمصاهرة النسبية » وفى اجملة :كل علاقة بسيب النسب أوجدت تحرماً ؛ فثل هذه العلاقة إذا كانت رضاعاً توجب . التحريم أيضاً
بيد أنه توجد أحوال تثبت مع النسب علاقة » ولا تثبت فى الرضاح أى علاقة » وفى هذه الحال لا يكون ريم » لآنه لم توجد رابطة رضاع أو مصاهرة .
ومن ذلك الصورة الآنية :
)١( أخت الابن منالرضاع » فإنه لاعلاقة تربطها بالآب » ينما توجد هذه العلاقة حا فى أخت الانن الفسى » انها إما أن مكون ابنته » أو ابنة زوجته المدخول بها . وكلتاهما حرام عليه , ولذلك ترم أخت الابن أو البنت نسباً لهذه العلاقة . ولا ترم أخخت الابن أو البنت رضاعاً » لعدم وجود أى علاقة ,
(ب) أم أخته أو أخيه رضاعا لا تربطبما به علاقة » ولذلك لا تحرم يننا نظيرتما فى النسب » وهى أم أخه أو أخته نسباً مكون حراماً عليه , لآنها زوجة أببه أو من دخل بها أبوه » فلا تل له لهزه العلاقة الحرمة .
زح ) جدة ابنه أو بنتهدرضاعا لا حرم عليه » لعدم وجود علاقة تربطبا بهاء بنها جدة ابنه أو بنته نسباً ترم عليه لوجود هذه العلاقة , لآنها من أمرات زوجته فتحرم عليه لهذه العلاقة .
وأخت أخيه رضاعاً لا ت>رم عليه لعدم العلاقة » وكذلك أخت أخبيه
0
نسبا لا ترم إذا لم تكزعلاقة : كأن يكو نا أخوين لآب » ولأاحدهما أخت لأمه, أو أخوين لآم ؛ وللاحدههما أخت لابه ٠ فانه لا علاقة بينه وبين أخت أخيه فى هذين المثالين , فلا يوجد ريم : أعدم وجود سبيه .
١ - وقبل أن نين المقدار الحرم من الرضاع , وحكة التحريم نذ كر أم بن فى الرضاع اختلف الفقباء فى كونهما من أسباب التحريم فيه , ( أوضا ) التحريم من جانب الرجل بالرضاع أى اعتبار صلة الرضاع رمة بين الرضيع وصاحب اللبن.( وثانهما ) مسألة كون الرضاع موجآ للمصاهرة ا محرمة »كا أوجب النسب كأم زوجته رضاعاً » وفرعبا رضاعاً من غيره وهكذا .
أما المسألة الأولى » وى مسألة نسبة الان إلى الرجل » وكونه عحرما ؛ فقد قرر جمهور الفقباء أنه يحرم » فإذا أرضعت الام طفلا بلبن جاءهابسبب حمل من رجل حرمت تلك الطفلة على أقارره : فتحرم على أخيه باعتبارها ابئة أخيه ؛ وتعتبر أخحتاً لأ ولاد الرجل النسبيين . . وهكذا . . وتسمى مسألة بن الفحل » وقد روى عن أحمد بن حنيل فى #فسير كللة إن الفحل » وكونه سيا التحرم ما نصه « لبن الفحل أن يكون لارجل امرأتان فترضع هذه صبية وهذا صياً لا تزوج هذه من هذا ء .
ولقد تبع جمهور الفقباء فى هذا جمهور الصحابة والتابعين » ولقد خالف فى هذا بعض النا بعين مهم سعيد بن المسيب »؛ وعطاء بن يسار ء والتتخعى» وتبعبم الشافى فى أحد قوليه ؛ فأولئك لابو جبون التحرم بسييه ؛ وحجتهم
(1) أن سبب التحريم بالنسبةلار جل غيرةائم؛لآن المرضع إذا أرضعت الولدء فقد أخذ جزءا منها . إذ تكون لخخه وعظامه من لبنها » فكان حقاً أن يكون ولدها : وترم عليه بسبب هذه الصلة » أما الرجل الذى كانمنه امل الذى أوجد الان , فلا صلةبيتهوبين الولد » إذلم يتسكونمنهعظم:ولالحم.
رب) وأن التهسبحانه وتعالى عندما أثبت التحريم الموجب للرضاعة أثبت
11
ما هو من قبل الآم » ولم يذكر صلة الرجل » فقد قال تعالى : ٠ وأمباتكم اللاتى أرضعتم » ولم يذكر فروعا للرجل ؛ فكان ذلك التفريق ف البيان مقررا التفريق الطبعى الذى قررناه .
( <) وقد روى عن بعض الصحابة أنهم يرون أن الرضاعة لا توجب شما من قبل الرجل .
وحجة الجهور فى إثات التحرم :
)١( حديث عائشة الذى سبق بيانه فى أدلة التحريم بالرضاع ؛ وروى البخارى عن ابن عباس رضى الله عنهما أنه سئل عن رجل له امرأتان » فأرضعت هذه غلاماً » وهذه جارية » هل يصح للغلام أن يتذوج الجارية : فقال : ١ لا » اللقاح وا<د » فكان بين الغلام والجارية علاقة أخوة بسبب هذا اللقاح 6-.
زب) «١ وحديث بحرم من |أرضاع ما بحرم من النسب ء ,يدخل فيه الأب ٠ وكل هن يتصل به » لأنه أثبت أن الحرمات من الرضاع هن امحرمات من النسب جملة تفصيلا . 1
أما المسألة الثانية » وهى إثبات المصاهرة الحرمة بالرضاع » 5 ثبت بالنسب فقد خالف فيها بعض فقباء المذهب الحنيل » وما ذكرناه هو رأى جمبور الفقباء على أأعموم » وقد روى أبن القم فى زاد المعاد » عن شيخه ابن تيمية أنهو قف » وذكر حججه فىتوقفه : ومنها أن الآية الواردة فالتحريم بسبب الرضاعة » والأاحاديث المبينةإذلك » لم تذ كر المصاهرة قط , والمعاتى التى تكون فى النسب , وتثبت حرمة المصاهرة بسببها لا توجد فى الرضاع فلا يمكن أن يقاس التحريم فى المصاهرة بالرضاع على المصاهرة فى اللسبء إذ هناك فوارق عظيمة ؛ لطبيعة مابين النسب والرضاع منتباين » وأحكام الشرع تقرر هذا التباين . ثم قال ما فصه : ه والعلاقة بين الناس بالنسب والصهر » وهما سيب التحر.م » والرضاع فرع على النسب » ولا تعقل المصاهرة إلا بين الإنسان . .. وإذا حرمت عليه أمه, وبنته , وأخته ؛
١ع( - وعمنه وخالته من الرضاعة 3 ل لأزم أن رم عليه أم امر أنه البى | رضعتا 3 فاته لا نسب نه وبيما و مماهرة »ولا رضاع وار ضاعة إذا جعات كالنسب فى حم لا يلزم أن تكون مثله فكل حم ٠ بل ما افترقافيه من الأحكام أضعاف ما أججمعا فيه , فشبوت أحكام النسب من وجه لا يستازم سوم أ هن كل وجه , وما يدل على ذلك قوله تعالى : وحلائل أبنائكم الذين من أصلا, بكم ؤمعاو م أنلفظ الابن إذا أ طلق يد خل فيهابن الرضاع؛فكيف إذا قبد بكونه ابن الصلب وقصد إن راج أبن التبنى هذا لا منع إخراج أبن |/ رضاع0© , ومن هذا دين أن رأى أبن تيمية وتلميذه أبن له أن لا مصاهرة بالرضاع توجب تحر ماً , لآن المصاهرة لا رز ون إلا مع النسب ؛ ٠ ولآن التحريم بسبب المصاهرة ثبت من قرابة الرجل والمرأة » حتى لا يكون © يض كل فلع لحم » فتحريم قريات الرأة من أصول وفروع»؛ حى لا تقطع الرحم بدنون »2 وريم الأقارب على زوجات دم وفروعبم ؛ حدى لا تقطع أأر حم بين الآباء والابناء 3 ولا م فْ أأرضاعة خدى عليبا ولا نص ولا قياس يمل أثاري لمر أ رضاعاً كأقارما نسياآً ؛ وإذا كان الشأن كذالك فالخل هو ألما بست بعموم قوله تعالى : 0 وأحل - ما وراء ذلج . 74 قدار الرضاءة الهرمة ووقتها : قال أيوحنيفة وأحابه أن اأرضاع انحرم ليس له قدر معلوم » فكل مقدار يحرم قليلا كان أو كثيرا ؛ 200 يبدو لنا أن نظر أبن تيمية وتاميذه له وحبه إذا تلونا قوله تعالى : «حرهت علي مباتلكم و بناتعع وأخواتم وعماتتم, و<الاتم و بئات الأ وبنات الأخت »و3 مها د؟ 8 أرضصتم وأخوا: تس من الرضاعة » وأمهات نسائج ,2 وربا يم اللاتى فى حدوركم من نساء نك اللانى دخام بمن ؟ فإن م تكونوا دخاتم بهن فلا جناح عليسم ؛وحلائل أبناتكم الذين من أصلايم © فترى أن ات سبحا نه و تعالى سال الحمر مات السب ؛ ثم ثم ساق الهرمات والر ضاعة رابعلاً بينون وسن النسييات ثم اغخر مات بامماهرة » و يشير بعددا للرضاعة ؛
والمصاهر لا تتصرف إلا إلى ما كان الذندب سجهاء ولو كانت الر ضاعة للدت مصاهرة لعقب التحريم بالمصاهرة بها أو أشار ليها بعدها .
سيف 5
ولوكان مصة أو مصتين لآن النصوص الواردة بالتحريم يسبب الرضاع لم تذكر مقداراً قليلا أو كثيراً . فالآية «وأماتكم اللااى أرضعنك » تشمل القليل والكثير. وقوله ل رم من الرضاع مارم من النسب» يشمل أيضأً القليل والكثير ويروى أنه قد جاءت أمة سوداء فذكرت أنها أرضعت اثنين عوّد عاهما ففرق النى و بينهما من غير أن لسأل عنعدد الرضعات ولوكان التحريم منوطاً بعدد ما فرق النى بين عاقدين من غير أن يتحراه وأيضاً فإن التحرجم كا فالنصوص سبه برد الإرضاع ٠ خا ثبت ذلك وجد الحكم . والحكمة فى التحريم بالإرضاع أن اأرضيع يصير كالجزء ممن أرضعته ؛ إذ يدخل لبنها فى تكو ينه . وذلك يتم بالقليل والكثير .
9 - ومذهب الحنفية فىهذا هومذهب مالك والاوزاعى والثورى وحماد وطائفة كيرة من التابعين والصحابة » وقالت طائفة أخرى إن التحريم لا يبت بأقل من ثلاث رضعات ء وقالت ثالثة : لا بيت بأقل من خمس رضعات مشيعات » وهو مذهب الشافىى »؛ وقيل لا حرم أقل من سبع » وقيل أقل من عشر . ١
وأساس هذا التقدير نصوص واردة فهموها » فالذن قدروا ثلاث رضعات ء ساقوا أخباراً : منها ما روى عن النى يلتم أنه قال : د لا ترم الإملاجة والإملاجتان وروى أن رجلا سأل الى 2 وقال : باأرسول الله هل ترم الرضعة الواحدة ؟ قال : لا وإذا انت التحريم عنالرضعتين فقد استمر ثابتاً فى الزائد » فكان الحد الادنى هو ثلاث رضعات » فلا درم ما دونها :
والذين حدوا بالسبع ٠ وكذلك من حدوا بالعشر . تعلقوا بأخبار لم ديت صحتها عند مخالفيهم » أو تعيينها للمراد .
أما الذينحدوا العدد بالخس ء وهم الشافعية , والحنابلة فى أرجمالاقو أل عندم » فقداحتجوا : (أولا) بما روى عزعائّشة رضى الله عنها أنها قالت : «كان فما نزل عشر رضعات رمن <تى صرن إلى خمس » وقد صمحوه .
--ث#؟] د
( ثانياً) وبأن علة التحريم كون الإرضاع منبتاً الحم : ومنشزآ للعظم » وذلكلا يكون إلا برضاع بوم كامل على الأقل » ولا يكون بما دون خمس رضعات مشسعات .
وقد اختار ذلك الرأى ابن القم فى زاد المعاد : ووضحهوفسر الرضعة؛ فقال : د الرضعة فعلة من الرضاع ؛ فهى مرة منه .. فتى النة الثدى فامتص منه » ثم تراك باخنياره من غير عار ض كأن ذلك رضعة , للآن الشرع ورد ذلك مطلقاً » لحمل على العرف ؛ والعرف هذا ؛ والقطع بعارض التنفس » أو استراحة يسيرة » أو لشىء يلبيه » ثم .يعود إليه عن قرب لا مخرجما عن كونما رضعة واحدة »كا أن الآكل إذا قطع أ كلته بذلك . ثم عاد من قريب لم يكن ذلك , أ كلتين » بل أكلة واحدة» .
٠٠ - ووقتالرضاعة ال #رمة هوالصغر عند جمبورالفقباء » وخالفهم ففذلك عدد قليلمن الفقباء.وحجة اجمرور فما ارتأوا: (أولا) أنه وردمن الآثار الصحاح ما فيد تعيين وقت الرضاع , فقد ورد أن النى يَِلِتَِ قال : « ا الرضاعة من الجاعة» أى أن اارضاع الحرم هو الذى يدفع إليه الجوع : وهذا لا يكون إلا فى الصغر ء إذ لبن المرأة لا يكون غذاء نافماً للجوع كافياً فاتلة إلا فوالصغر وروى أنهقال : ه الرضاع مافتق الأمعاء وذلك لا يكون إلا فى ااصغر ء إذ أن أمعاء الكبير متفتقة لاحتاج إلى لبن يفتحما » وقد روى أن النى بيو قال : ه لارضاع إلا ما كان فى الحولينء . ز ثانا ) وأن إنبات اللحم » وإنشاز العظم الذى مل الطفل جزءاً عن أرضعته : نما يكون فى الصغر .
وقد حود أو حنيفة مدة الأرضاءة بسنتين وتصف » أى بثادثين شهراً 2 وحد |أصاحبان والشافعى ومالك مدة الرضاع بحولين كاملين » وذلك لقوله تعالى : « والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاماين لمنأراد أن يتمالرضاعة. والحديث السابق .
واستبدلأبو ححطيفة بقو له تعالى :د وحملهوفصاله ثلاثون شهراً فكانت هذه
عم ب
أقل مدة يفصل بعدها الاءن » وسمتدى يستقل بغذاء مستقل ليس من إبنأمه 2 وليس المراد من الل ما يكون فى البطن على اليقين » بل تمل امل على النراع والحجر ؛ وإذا كان كذلك فدة الثلاثين شمر بعد الولادة هى الى بءدها يكون الفطام ببقين من غير احتّال » وإن اللفظ إذا كان يحتمل أن نكون مدة الثلاثين تشمل امل فى البطن ؛ كا تمل أن يكو نالخل هو مابعد الولادة فإن التحريم يحتاط له , فيؤخذ بالاحتال الذى يوسع هدأه؛ وخصوصاً أن الآصل الثابت فى الرضاع هو التحريم غير المقيد ؛ فلا يقيد إلا بأمس يقينى , والحد بسنتين إنما هو للأخذ اللأمأجرةعلى الرضاع ؛ وبعدها إن أرضعت تكون متبرعة , ولا يازم الآب بأجرة ولكن لا يمنع ذلك من التحريم الذى يحتاط له , وهو الاصل .
١١ - هذان هما القرلان المشروران ؛ وهناك أقوال أخرى كثيرة ؛ منها قول زفر الذىيعتير مدة التحريم سنة بعد الفطام فى الخولين للاحشاط »؛ [ذالأساس هو الاستغناء عن اللبن » ولابنقلب مستغنياً بمجرد اتتهاء الحولين أو الفطام فههما ء بل لا بد من فترة ينتقل فيها من غذاء إلى غذاء » وقدرها للاحشاط لسنة .
وقال الأوزاعى إن الصغر بحده الفطام التام » من غير أمد معلوم » لأأنه المد الفاصل بين الاستغناء وعدم الاستغناء , فقد يعجل الفطام لذائه » وقد يؤخر لضعفه » ولكل طفل حال من الغاء والضعف و>حنلف نه أمد الحاجة إلى ان المرأة وكافت هذه الحالة فى مناط الصغر .
هذا كلام الجبور فى الرضاءة انحرمة ومقدار مدتها » وأقوال الزيدية فى هذا لا تخرج عن أقوال اجهور » الإمامية فقد قالوا إن مقدار الرضاعة الحرمة تكون يوماً وليلة يقتصر فيها على الغذاء من المرضع » أو خمس عشرة مرة ل برضع بدنها من أرىأو ينبت أن الرضاعة أنبتت الك وأنشر ت العظم . ولابد أن تكون الرضاعة فى مدة الرضاعة وهى سنتان »؛
و1
وأولاد المرضعة ولادة بحرمون على كل من ترضعهم * ولوكانوا من رجال يختلفين » والابن يختاف باختلاف أصله ء أما الأولاد الرضاعيون فلا حرمون إلا إذا كانوأ جميعاً رضعون من [بنسبيهر جل وأدد ؛ فاو أرضعت طفلا من ابن رجل » وأرضعت أخرى من لبن رجل آخر فإنها تحل لدعندم.
١ - حكمة التحريم بالرضاع : انفردت الشريعة الإسلامية من ين الششرائع السماوية القائمة الآن يجعل الرضاع سيآ من أسباب التحريم , وإن لذلك أسباياً قوبةموجبة لهذا التحريم منها :
(١)أن المرضع التى ترضعالولد » إنما تغذوه بجزء منجسمبا » فتدخل أجزاؤها فى تسكوبنه » وبكون جزء! منباء وإن الحس , والطب يثبتان ذلك » فإن أبنها در فن دمها » ينبت لحم الطفل , وينشز عظمه » وإذا كان دمبا ملو ثاً عرض مستكن فيه سرت عدواه إلى الطفل » وإن كانت نقية الدم سليمة قوية استفاد الطفل منها قوة و نماء .
وإذا كان الطفل جزء! منها , فبى كالم النسبية. بيد أن هذه غذته بدمبا فى بطنها » وتلك غذته يدمها بعد وضعه , فإذا كانت الأآمالنسبية عرمة عبل التأ بيد وبعض من رتتصل بها محرمات عليه » فكذلك الام الرضاعية . هذا أمر بديبى مشتق من الحس وكلام أهل الخيرة .
(ب) وإن ا مرضع تنديج فى الآسرة الى ترضع أحد أولادها ف
من أحادها » ؟ يكون الطفل ف بدت مرضعته منديجاً فىأسرتما 'فكرن ذاك التشابك الذى بجعل أسرته أسرتها » وأسرتما أسرته أيضاً . وإذا كانت العلاقة التى تكون من هذا النوع فى النسب موجبة للتحريم فى كثير من الأحوال » فينبغى أن تنكون كذلك الرضاعة فى هذه اللأحوال
( <) وهناك فائدة التحريم بالرضاعة قد ذ كرها بعض كتاب الفرنيحة المسيحيين الذين أيحبوا بنظام الإسلام فى الرضاع . وهى التشجيع على الإرضاع إحياء للأطفال الذين ليست طم أمبات يرضعنهم ؛ فإن المرضع
إذا علمت أما فى الشريعة أم » طا ما للآم من إجلال وتقديس» ولذا رم على الولد كا ترم عليه أمه » فإنها تقدم على الإرضاع من غير غضاضة , وقد بكثر بذلك النسل .
فقد قال فى ذلك كاتب أورلى. ١ قد استوحىفقباء المسلمينلكالحقيقة : ر وهى تقرير صلة بين الولد والمرضع ) مما جاء على لسان نبيهم «١ تنا كحوا تناسلوا تكثرواء ؛ فاحتاطوا كل الاحتياط اذلك الغرض الأاسعى الذى هو الحياة الإنسانية... وهذا هو السر فى أن الإسلام أعطى المرضع هذهالمكانة ؛ لأنها جادت بلينها ٠» فساهمت فى تنفيذ الوصية الربانية . . . وهذا هو السر أيضا فى أن الإسلام رفع شأن الحامل ... ولقد جعل الاسلام للمرضع تلك المكانة ولو كانت غير مسلمة , .هودية أو نصرانية » وإنها لمكانة سامية تجعلبا فى الآسرة فى المكان التالى للأم » .
الممحرمات نحر 8 موُْ قتا
6-ذكرنا أن امحرمات را مؤقتاً هن اللانئى كا نسبب التحريم فيهن يقبل الزوال فيزول التحريم بزواله » والتحريم على التأقيت يكون فى سبع أحوال هى : )١( امع بين حارم . (م) المطلقة ثلاثًا على مطلقها » حى تتزوج زوجآ غيره » ويدخلما » م طلقا وتنتهىعدتها ٠ (ع) ذواج خامسة » وعنده أربع فى عصمته , ولوكان حك (4) تزوج الآمة ؛ وعنده حرة. (ه) زوجة غيره » والمعتدة من غيره. (1) والملاعتة من لاعنها . حَتى يكذب نفسه (ب) من لا تدين بدين سماوى .
)١(- 1١ أجمع بين محرمين : المرأد من امح رمين كل ام أتين ينهم علاقة محرمة يث لو فرضت إحداهما ذكراً حرمت عليه الاخرى » فلا يصح امع بين أختين » ولا يصم امع بين المرأة وعتها . ولا بين المرأة وغالتها . فإن أى واحدة منبما ار فرضت ذكراً كانت اللأخرى حراماً .
فإن فرضت البنت ذكراً حرمت عله الخالة والعمة » وإن فرضت الأخرى ذكرا حرمت عليه الخالة العمة » وإن فرضت الآخرى ذ] ا حرمت عليه ابنة أخيه وابئة أخته.وترى من هذا أنالشرط فى تحقق المحرمية المانعة للجمع أن يكو ن فى الإمكان فر ض كل واحدة منهما ذكراً وألا تحل له عند هذا اافرض ؛ اذلك قال أبو حيفة والصاحيان : لاعرم اجمع بين المرأة وزوجة أبها ؛ لعدم إمكان ورض زوجة الاب ذكرا للأنه فى هذه الحال لا مكن اعتبارها مع هذا اافرض زوجة أب ؛ ومثل ذلك لا يحرم المع بين المرأة وزوجة ابنها » لعدم إمكان فرض زوجة الابن ذكراً . وخالف فى هذا زفر » واكتئ فى تحقيق الحرمية بأنه إذا أمكن فرض
كلتيهما ذكراً حرمت الاخرى » ولايشترط إمكان فرض كلتتهما ذكراً وأذلك قررعدم اجمع بين المرأة وزوجةأبها لآنهذه المرأة لو فرضت ذكرا حرمت عليها زوجة الاب .
وإن كلام زفر فيه نظر , لآن علة منع اجمع بين الخارم هو خشية القطيعة يبنهم إذا كانت إحداهما ضرة ٠ وهذا المعنى لا يبت بين المرأة وزوجة أبها لأانه لارحم بينهما يخثى قطعرا » وقد تقل جواز المع يينهما عن الساف الصالح » وكا يحرم امع بين محرمين حال قيام الزوجية يحرم امع بنهما إذا كانت حدما معتدة ؛ فإذا طلق الرجل ام أنه . فليسله أنيتروج عمتها أو خالتها أو ابنة أخبها أو ابنة أختها إلا بعد اتهاء العدة» لبقاء بعض أحكام الزواج فى العدة .
وقد ثبت تحريم المع بين محرمين بالكتاب والسنة , والإجماع , أما الكتاب فقوله تعالى فى آية الحرهات « وأن تجمعوا بين اللاختين إلا ما قد ساف .220 وهذه الآية تفيد بنصها حرمة ا جمع بين الاخدين ٠ وتفيد معناها
(1) معنى ذلا ما قد سلف أن ماكان - فى اللجاهلية لم يدركه الإسلام هو فى موضع العفو لا بحاسبم الله تعالى عليه في الاسلام .
حرمة المع بين سائر انحارم » وذلك لأنه إذا كان امع بين اللاختين <ر امأ خشية [حاش قلبهما بالعداوة بينهما » فأولى أن بحرم اجمع بين المرأة وغالتها أو عبتها للآن كاتهما عنزلة الآم والرحم ا في ا
وأما الحديث فقوله يلقع فيا رواه أبو هريرة : لا تنكم ا رأقعلعتها ولا على خالها » ولا لرأة ع ابنة أخيها ولا ابزة 3 ؛ وزاد فى يعض الروايات 5:1 إن فعاتم ذلك قطعتم أرحامك » .
وعلى هذا النظر الزيدية فهم مع اجهور ؛ والإمامية والخوارج لم يأخذوا بهذا الحديث ء ولذا >وز اجمع عندم ويقرر الإمامية أن العمة يجوز اجمع بنها وبين بنت أخيها إذا كان ذلك بإذن العمة . وكذا امع بين الخالة وبنت الأاخت بإذن الخالة .
وقد انعقد إجما عالعلماء على تحر عمابمع بين الأختين » واجمع بين الباقيات من امحارم » ول بخااف فى الأخير إلا من لاو بد لقوله »وثم بعض الخوارج فقد جوزوأ ا جمع بسن الحارم غير الاختين وقوفاً عند نص الآية وحدها .
والمعنى فى التحريم واضح : لآن انمع عمل على قطع الأرحام اتى أس الله سبحانه وتعالى أن توصل » وكيف يتصور أن شريعة تعمل على ربط أحاد الأسرة بعرا المودة تجيز لارجل أن يتزوج ابنة الأخ على عننها » فتكون ضرة لا وتثورنيران الغيرة الى تدفع إلى أشد الإيذاء بالكيد بالقولواافعل.
١7 -واجمع ببن اخارم ممنوع » سواء أكانتاء رميةسيها النسبء أمكان سديهأ الرضاع عند جمبورالفقباء وقد غالف :ذلك أن تيمية وتلميذه ابن القيم » فأجاز امع بين أنخارم رضاعاء لعدم ورود فص بالتحريم » ولآن النصوص الواردة فى تحزم اجمع [نما هى فما إذا كانت الصلات نسية , إذ ذلك هو المفبوم عند الإضلاق , ولآن المعنى الذى كان من أجله التحزيم لا يتحقق فى الرضاع ٠ إذ المعنى الذى كان من أجله التحريم هو أن اجمع فيه قطع الأرحام .كا قال النى يلقع : , نكم إن فعلتم ذلك قطعتم أرحامك»
و1
ولارحم يوجدها الرضاع ؛ حتى تقطع , بدليل أن الصلات الرضاعية لاتوجب نفقة ٠ ولا ميراثاً » ولاشيئاً غير التحريم ؛ فيقتصر على مورد النص ء ومافى معنا .
وقد قررنا أن أجمع بين أنخارم ممنوع ف التكاح » وف العدة ؛ فإذا ظاق شخص امرأة ؛ فلا يحوز أن يتزوج أختها حتى تنتبى عدتها » وهذا مذهب أنى حنيفة رضى الله عنه » ومذهب الشافى فيه بعض التفصيل ٠ وذلك أنه إذا كانت العدة من طلاق رجعى , فلا يصح المع فا ء لآن النكاح قائم » إذ له <ق الرجعة فى أى وقت ؛ وإذا كان الطلاق بائماً فإنه يحوز امع , لآن عقد الزواج قد بت ولذا لا نحل له إلا بعقد ومبر جديدين ٠» وعلل هذا لايوجد اجمع المنهى عنه , إذ المع يقتضى أن تكون كل واحدة منها ذات عقد قائم مع الرجل » وهنا إحداهما قد انتبى عقدها » وزال ملك كل منهما
وحجة الحنفية أن العقد فى أثناء العدة باق كا , إذ لها النفقة . فاذا ذوج أختها فقد جمع يبنهما » ودخل فى عموم اللنهبى » وإن علة التحريم : وهى خشية القطيعة ثابتة فى حال العدة يمثل ثبوتمها فى حال النكاح أو أشدء إذ أن المسارعة بتزوج الاخت أو غيرها من ا حارم فى وقت حدة الفراق يكون أشد ألما » وهو يدل على تدبير سابق ؛ فينثىء جرساً لاشمل أبدآً ء وأجمع بين أنحارم ما منع بالزواج ممنع بالوطء ,ملك المين . ظ ١1/ - وإذا تزوج امرأة وفىعصمته ذات رحم عحرم طاء فزواج الثانية غير صحيح » ولو تزوج الحرمين معاً فى صيغة واحدة لم بصم نكاحبما » لأنه لا يمكن ترجيح عقد إحدامما بالصحة » إذ لا سيق بينهما » فيكون العقدان فاسدين » وتيجب المتاركة » وهذ! إذا كان كلا العقدين مستوفياً لكل الشروط ماعدا هذا . أما إذاكان أحدها فيه خلل من غير هذا الطريق » فإن الآخر بكو ن الصجيح إذ وجد المرجح لأاحدهما على الآخر .
(؟ حغاضرات ف الزواج »
36 ١ -
وتجب المتاركة أى يتركبما ويتركانه [ إذا فسد العقدانءوإذا كانت المتاركة قبل الدخول فلا مبر ولاعدة لوا<دة منهما » ؛ للآن التكاح غير الصحيح لا أثر له قبل الدخول » فإن حصل دخول ٠ فالير الشرعى ,شبت بالدخول مع وجود الثسبة » وعلى ذلك إذا دخل بو احدة منهماأ ما شتت لطا العدة » ووجب لما مبر المثلعلى ألا يزيدعلى المسمى , لآنالدخول فدار الإسلام لانخاو من عقر أو عقر أى لاخلو من مبر أو حد ؛ أى عقوبة الزف » وإن دخل مهمأ
وجب لما المور أى اشبت لكلواحدة منهمأ مر مثلبا لزيد على المسمى لا .
وإن تزوجبمافعقدين » ولايدرى أيتهما كانت الأولى حى يصح نكا حرا ويفسد نكاح الأخرى » فإنه يفرق بيهما معاً , لآن تكاح [حداهما فاسد بيقين ولايدرى » قيفرق هما وبينه , للشبة بالنبة لكلتهما * وعدم حلبما مجتمعين وإن دخل بهما وجب لكل واحدة مهر امل لا يزيد عن المسمى ؛ » وإ ن كانت الفرقة قبل الدخول , وكلتاهما تدعى أن زواجما الأول من غير حجة مثبتة يقضى لمما بنصف المبرء ويكون يينبما » وعن أبى يوسف لاشىء لما ؛ وإنكانت كلتاهما تقول لا أدرى أينا أسبق » فلا شىء لما من امبر » وإن كانت المتاركة قبل الدخو ل؛لكون المدعية زواجاً يجا مجبولة والحقيقة بجرولة .
- زم) المطلقة ثلاثاً حتى تتروج زوجاً غيره : أباح الإسلام لار جل الطلاق فى دوائر عيها » ومنبا أنه أناحه له نين » له أن بر اجعبا بعد كل واحدة منهما فى العدة » وأن يعقد عليها إذا كانت العدة قد اتتت وم ب رأجعباءفإن فعل فى أى الحالين»فر جع قبل انتما ء العدة أو عقد عقداً أ جديداً بعدها » فعنى ذلك أنه قد ندم على الطلاق ء وأنه رجو أن تحسن العشرة بنهما » فإن طلقبا بعد هاتين المرتين ٠ فعنى ذلك أن العشرة الزوجية 9 لامكن أن تستقر» وأن يطمئنكل منهما مع صاحبه , فكان حك الشرع ألا
#9 لد
تعود إليه » ولكنها إذا تزوجت زوجا آخر » وعاشرته مدة طالت أو قصرت *؛ ثم طلقها لآمر من الآمور ااتى تعرض » فتمنع استمرار الحياة الزوجيه هادئة مطمئنة » أو مات عنها واتهت عدتها » فق هذه الجال نحل لمطلقبا الأول ؛ إن طلبا ؛ لآنه عسى أن يكون الانقطاع لغير أوبة أثر فى نفسه فيهذبها » إن كانت الإساءة من جافبه » وعدى أن عشرتها لغيره جعاتمأ :عرف قيمة الحياة الزوجية معه ؛ فتحسن معاملته إن كانت الإساءة من جانبا وف الخلة ,رجى طذه الحياة الجديدة شىء من القرار والاطمئنان بعد الاضطراب فما قبلها ؛ ولذلك قال الله سبحانه وتعالى بعد يان جواز الرجوع بعد الطلاق فى المرتين الأولبين : « فإن طلقها » فلا نحل له من بعد حتى تنكم زوجا غيره » ولا يك النكاح والطلاق كم قررنا . بل لا بدمن الدخول ؛ وأن يكون النكاح غير مؤقت : وأن تنتهى العدة بعد الدخولء ولقد قال النى يت لمن أرادت أن ترجع إل مطلقها ثلاثاً بعد أن تزوجبا آخر » وطلقها قبل الدخول : « لا<تى تذوق عسيلته » ويذوق عسيلتك » وهذا مذهب الجبور ٠» ويذكر نفر الدين الرازى أنه الف فى ذلك سعيد أبن المسيب ٠ وسعيد بنجبير » ولم يشترطا الدخول .
8498 - (ع)زواج خامسة وى عصمته أربع : إذا كان الرجل ميزوجأ أربعاً من النساء , فليس له أن يتزوج خامسة » حتى يفترق عن إحداهن , وتنتهى عدتها فلا يجمع بين خمس أو أكثر من النكاح ؛ لآن الإسلام لم يبح جع بين أ كثر من أربع ٠ واجمع فى العدة كاجمع فى التكاح ؛ لان العدة توجب قيأم حْ الفراش ء وإذا كان الفراش قاتما , فالنكاح الم حك : وعلى ذلك إذا تزوج خامسة » وبعض الأربع أو كلبن فى العدة » فقد جمع
.فى عصمته حك خمساً » وذلك لاجوز.
وقد خالف الشافعى فى العدة من طلاق بائن » فأجاز تروج خامسة إذا
وس
كانت إحدى الأربع تعتد من طلاق بائن ٠ ا أجاز المع بين انحارم فه عدة البائن : لآانه يعتير النكاح قد بت ء: واتهى بالطلاق اليائن » ولو كاات. لاتزال فى العدة .
ولكن رأى الخهور هو ماقررتاه من عدم المع نكاحاً وعدة .
6 وعدم جواز المع بين أكثر من أربع هو رأىجمبور 'افقباء » ول مخالفهم إلا من لايعتد خلافه عند جماعة المسلمين .
وقد خرج أولثك الششذاذ بثلاثة أقوال :
أولها - أن بعضهم ادعى أن الإسلام يبح التعدد إلى عدد غير حدود » وزعموا أن قوله تعالى : « فانكحوا ماطاب ليم من النساء مثنى وثلاث ودباع » لايفيد التقيد بعدد محدود , بل هى تفيد الإباحة المطلقة فى العدد » وأن مثنى وثلاث ورباع لست لتعيين العدد. بل هى كا يقول شخص لشخص افعل ماشئت اذهب إلى السوق ؛ أو الحديقة » أو اشرب الكأس واحدة أو اثنتين أو ثلاثاً أو أربعاً - وقد حكى هذا القول نفر الدين الرازى فى تفسيره الكير » وسعى من قالوه « قومأ سدى » أى ضائعين فى تفشكيرم .
ثانهما قول بعضر, الشيعة : « إن الحل محدود بنسع ء وقد زعموا أن قوله تعالى : « مثنى وثلاث ورباع » فيد ذلك * إذ الواو تفيد ابجع وبجموع هذه الأعداد تسع » وذكوأ ذلك الفبم بأن النى طلم جمع بين تسع . وقد نف صاحب الروض النضير نسة هذا القول إلى الشيعة .
الها قول بعض أهل الظاهر إن العدد الذى باح هو تماتى عشرة » وقالوا إن معنى «منى وثلاث ورباع » اثنان اثنان وثلاث ثلاث + وأدبع وأربع : وزعموا أن الواو للجمع؛ في ن المجموع تماق عشرة .
ولقد وصف القرطى هذه الأقوا ل كبا بقوله : « وهذاكاه جبل باللسان والسنة» وعخالفة لإجماع الأئمة» وحجة احور فى أن الآية تفيد التقيد بأربعة
-
() أن مدنى وثلاث ورباع معدولة عن اثنين وثلاث وأربع ٠ وهزأ اللفظ يكون للتكرار فعنى جاءت الخيل مثنى جاءوا جماعات اثنين اثنين , :وجاءوا ثلاث أى جاءوا جماعات ثلاثاً » ثلاثا فعنى الآية أن لجاعة العاقلين .من الآمة أن مزوجوا معددين جامعين اثذ.ن ؛ أو جامعين ثلاثاً ؛ أو جأمعين أربعاً » ولم تزد الإباحة على ذلك , فاقتصرت على أربع .
: ولآن العطف عل نية نكرار العاملفعنى الآية انكحوا اثنيناثنين )١( :وانكحوا ثلاث ثلاثاً » وانكحوا أربعاً أربعاً الخ. فالمراد بالعطف جمعالفعل . لا جمع العدد
95 - ولقد قيد التعدد فى الانة الكرعة بقيدين آخرين مع عدم حاوزته أربعاً : (احدهما ) العدالة بين الزوجين » فقد قال الله تعالى « فإن خف ألا تعدلوا فواحدة ؛ وقد تضافرت أقوال المفسرين للآية على أن إباحة التعدد مقيد بالعدالة» وقد قال فى ذلك أبو بكر الرازى المشهور بالجصاص فى كتابه أحكام القرآن : « أمى الله تعالى بالاقتصار عل واحدة إذا خا فإظبار الجور ومجانبةالعدل إنها إباحةللاثنين إذا شاء , وللثلاث إن شاء؛ وللأربع :إن شاء ... فإن غاف ألا يعدل اقتصر من الأربع على الثلاث ٠ فإن عاف ألا يعدل اقتصر على اثنين » فإن خاف ألا يعدل بينهما اقتصر على واحدة , والعدل المطلوب هو العدل الظاهر » وهو القسم بين الزروجين ٠» والمساواة فى الإنفاف . والمساوأة فى المعاملة الظاهرة » ولس هو العدلفالمحيةالباطنة : فإن ذلك لايستطيعه أحد , ولا يكلف الله إلا ما يكون فى الوسع « لايكلف الله نفس إلا وسعبا » وكان النى مله لايسوى بين أزواجه فى أنحبة القلبية , .ولذلك كان يقول عند قسمه بين أزواجه : « اللبم إن هذا قسمى فم أملك ,' فلا تؤاخذتى فما تملك ولا أملك» .
« ولوكانت لحبة القلبية هى المطلوية لكان مد غير عادل بين أزواجه وهذا غير معقول ولا مقبول .
١98 سم
وبهذا بوقق بين العدل المطلوب فى هذه الآية » والعدل المننى فى قوله تعالى « ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصم فلا ميلوا كل اميل فتذروها كالمعلقة » فإن 7 المنى هناك هو العدل الى ولذلك م بطليه سبحانهو تعالى » ودل على أ له لم يطلبه بقوله تعالى دولو حر صم فلا تميلوأ كل الميل » فبو أجاز ألا يكون ؛ ولكن طلب أن رص ولا يفرط » وبذلك تلاق الآيتان , لآن العدل فى الأآية اىطلته غيره فى الآبة نفته » وأكدت نعية .
الشرط الثانى . من الشروط التى قيد الله سبحانه وتعالى إباحة التعدد هو القدرة على الإنفاق على العدد من أزواجه مع القيام بالواجبات الواجبة عليه فى أسرته كالإنفاق على من نجب عليه نفقته من ذوى رحم» ؛ وهذ[أ الشرط فبم من تذييل الآية بقوله تعالى : د ذلك أدقى ألا تعولوا » وقد فسر الشافى رضى الله عنه كلة «١ ألا تعولواء ألا تكثر عيالم » وح عن الكساق أنه قال : « العرب تقول عال يعول » وأعال يعيل » أى كثر عياله » ويؤيد هذا المعنى قراءة طلحة , ألا تعيلوا » وإذا كان ذلك هو المعنى » فقد. نبين أن إباحة التعدد مقيدة بألا يكون فى التعدد مظنة الإ كثار من العيالك
غير أن يكون عنده من أسباب الرزق ما يستطيع معه الإنفاق عليهم والقياء بوأجيهم .
"3 - ولقد اتفق الفقباء والمفسرو نعل أن هذين السرطين لابد من. توافرهما لكل سن دبغى أن هدوج ؛ وعنده زوجة » بل لقد اتفق الفقباء على أن كل ذواج يعتقد المأزوج عند إنشائه ولو كان الزواج الأول أنة لا يعدل مع أهاء أو لا يستطيع الإنفاق فيه يكونحرامآ ما قررنا » ولكن إذاتم الزواج مع عدم تحقق هذين الشر طين يكون الزواج ححا ؟ لقد اتفق الفقباء عل أن هذين الشرطين لسا من شروط الصمحة . ولذلك. بصم الزواج مععدم توافر الشرطينويكون الشخص 1 ما >اسبهالله سبحانه وتعالى على الجور, وعدم القيام بتكاليف الزواج .
م1 سدم
وإعالم يحكموا بفساد العقد مع تأ كيدم وقوع العاقد فى الإثم () لآن فساد العقود وصتتها يناطان بأمور واقعة لا بأمور متوقعة , ولو حكمنا بفساد العقد لخشية الظم أو لخوف الإعيال كنا بفساد العقد لأ متوقع قد بقع » ورما لا بقع .
() ولآن خوف القظلم أمى نفسى . وأحكام العقود بالصحة والفساد لا يصح أن ترتبط بأمور نفسية خفية لا ترىعليها أحكامالقضاء؛ والقدرة على الإنفاق أمر ,نتصل بالرزق , والرزق عند علام الغيوب . فليس لأاحد أن بجىء العاقدين عل كلمنهما أمر صاحبه , وقدرته » وقد رضيا بالزواج فيقول لا : لانتزوجا أو الزواج بينكا غي ميم لآنهفى المستقبل لايستطيع الإنفاق عليها مع أن المال غاد ورائح » ويطرح تقدير الزوجين » ورضاهما رضاً صصح .
١" هذا هو مساك الشير بعة بالنسة للتعدد » وهى وسط بالنسية الشرانع فنها ما أباح التعدد من غير قيد فى العدد » ولا قيد فى الزواج » ومنها 1 منع التعدد منعاً مطلقاً » وكانت الشربعة الإسلامية بن ذلك قواماً .
)١( ولااشك أن ذلك المسلك هو مساك الشريعة التى تخاطب كل الأجناس وكل الاجيال , فبى تخاطب أهل أوروياء وأهل المناطق الحارة» وتخاطب المعتدل المزاج » المعتدل فى شهواته , ونخاطب الحاد المفرط فى شبواته ولذلك وجب أن يكون فبها من السعة والمرونة ما يرضى المعتدل » وما يهذب المفرط » منغير أن يضيق القيد » فينخلعمن الريقة, إنه ولاريب الاقتصار على واحدة هو الزواج ام الامثل فى الخلة » وهو البعيد عن نطاق الظلمء ولكن لا يرضى به إلا سار جال » فبل الناسجميءا على هذا الطراز ؛ وإننا لو غلقنا على ذى الشهوات الحادة باب الزواج ٠ لفتح لنفسه باب الفساد ؛ فتبتك الستور . ويكون الأولاد الذين لا آباء لحم . ولو خيرنا بين زواج معيب . والزنى لاخترنا الآول . إنكنا نسير على هدى العقل ونوره .
6
(ب) وقد يكو نالتعدد علاجآ اجتاعياً لنقص يعرض للأمة فى رجاطا . فقد يقل عدد الرجال الصالهحين للانعال فى بعض الآمم يسبب الهروب » ولقد ذكر بعض الثقات العالمين بالإحصاء أنه بعد الحرب العالمية الآولى وجد فى بعض الأمم الآوريبة أن الرجال الصالحين للزواج قل عددم » حتى صار يقابل كل رجل قادر فى التعداد ثلاث نساء صالحات للزواج »؛ فى هذه الحال بكون التعدد مطلو باء لصون المرأة من الدنسء وليكثر النسلء وتنمو الآمة » وتعوض ما فقدت .
(<) وليس التعدد شرا على المرأة دائما » فقد تكون المرأة فى حال تستوجب أن يتزوح بأخرى لمرضبا » أو عقمها فيكون الزوج بينأمرين ؛ الفراق أو الزواج ٠» والثانى بلا شك فيه مصلحتها فوق ما فيه من عدالة فى ذاأته .
ع١ لقد سار المسلبون من أقدم عصورم على نظام يستبيحون فيه التعدد »م أباحته الشريعة » ولم بحدوا فى ذلك حرجا » ولم يكن منهم فى اجملة ظلم ولما غزت مصر والشرق إلآفكار الآوروبية ؛ وهى لا تفبم التعدد فى الزواج : وإن فتحت الباب على مصراعيه لغير الزواج » وجد من الشرقيين من اعتقد أن فى إطلاق التعدد ظلياً للمرأة » وهضما لحقوقا ٠ ثم التفتوا إلى الآية الكرمة التى تبيح التعدد » فوجدوها تقيد الإباحة بقيدين : كابينا - فدعوا إلالتقيد الذى يشبه المنع ونادى بالتفكير فى ذلك اللاستاذ الإهام الشيخ تمد عبده فى دروسه وبعض تقريراته » واستفاض بالحديث فيها فى مجالسه . حى أثمرت كلاته فى بعض تلاميذه وآتت الدعوة أ كلها » فوجدت إعد و عشر نسنة من وفاته مقترحات تتضمن تقييد تعدد اأرواج قضائياً , بالقيددن السابقين , وهو العدل والقدرة على الإنفاق وكان ذلك فى اللجنة التى ألفت فى أ كتوبر سنة ١4, إذ كان المشروع الذى قدمته مشتملا على ذلك ؟! با فى مقدمة الكتاب , ولكن بعد اأفحص والمحيص
د بر لم
والجاوبات الختلفة بين رجال الفقه ورجال الشورى » رأى أولياء الآمر العدول عن ذلك , وجاء المرسوم بقا نون دقم و" لسنة 995( غالياً مندوقد ذكرنا خلاصته فى مقدمة كلامنا .
وفى سنة 4و هستوزارة الشئون الاجتماعية المصريةأن تنش رالمقيور » لآن وذيرها إذ ذاك ظن أنه يصلح للحياة » ولكن عدل وشيكا عما مم بهء فكان له يذلك فضل .
ولقد جاء من بعد ذلك وزير آخرء وجعل من أعظى ما يعنى به هذه المسألة . فأعاد نشر ذلك الدفين ء وم بأن يقدمه لدار النيابة ليأخذ سيره ؛ ولكنه بعد أن خطا بعض الخطوات ونبه إلى ما فيه من خطر اجتماعى(١) أعاده مشكورآ إلى حيث كأان :
م٠ - إن هذا التفكير الذى ساقه الاستاذ الشيخ تمد عبده فدرسه وتقريراته ومجالسه . والذى صار مشروعا من بعد » وتناولته الأقلام والوزراء - أساسه جعل القيدين المذكورين فى الآية الكريمة مخرجان عن اتتكليفات الدينية الى تمكون ببن العبد وربه إلى التطبيق القضاى ٠ فيمنع القاضى توثيق عقد زواج من له زوجة إلا إذا تأ كد عدااته » وقدرته على الإنفاق على زوجته وأولاده » وسائر منتجب عليه تفقته .
وهنا نقرر أن الآية ليس فما ما مع ولى الأعس أن جعل هذبن الفيدين فى موضع التطبيق ؛ وليس فى الكتاب ما رم على ولى الآمى فى مصر أن يسلك هذا المسلك ٠ ولكن أمامه إجماع المسلمين من لدن عصر النى يلل وعصر الصحابة إلى عصر الأستاذ الشيخ مد عبده وما علمنا أن النى يلت منع زواج أحد ؛ لعدم قدرته على الإنفاق . أو لعدم إثئياته العدالة» ولم
(1) قد كتبنا فى هذا محثاً ناقثنا فيه المصروع . وكان يفيد التعدد والطلاق . ونشر بق مجلة القانون والاقتصاد فى العددين الأول والثاتى للسنة الخامسة عشرة .
مم عرف أحداً من الصحابة أ أن يتحرى هذا التحرىعند التءدد» ولا يمكن. أن نفرض العدالة المطلقة » والقدرة المطلقة فى عبدمم , فإن الناس فى كل عصر » فيهم أأبر واافاجر والعاجز والقادر .
وإن اجتزنا هذا الحاجز الخصين 2( وانجبنا [لالمشروعق ذاته من ححرث. صلاحيته » فبل تحد فيه صلاحية » وهل د الطريق معبداً لتطريقه ؟
إن الطريق ليس معبد » إذ كيف يعرف القاضى أنه سيعدل ولا يظل » وهذه حال لا تعر ف لأاشد الناسصلة بالزوج فضلا عنالقضاء الذى بوجب. عمله ألا يتصل بالخصوم اتصالاتخصيا ؟ أيسأل الشهود » وأ كثرم يصطنع الكذب ؛ أميعتمد على الشهادات الرسمية !!.ثمالقدرة على الإنفاق مامناطها » أحال الزوجة الجديدة أم حاله هو , وإذا اعتبرت حاله » ورضى ,أن يضيق. قليلا بعد سعة فى سبيل ذلك الزواج الجديد وهى فى جماتها تكفل العيش. الضرورى ٠. أيسوغ القاضى أن علعه حجة أنه جب أن يعيش فى رفاهية ». ورم من حلال .
ثم إن هذا يكون تدخلا فى حرية التعاقد لا يتفق مع المقرر ١ن ق. القوانين الحدثة » فبل بوجد ما يسوغه ؟ لقد ذكروا بواعث له . فذكروا أن النشرد ينتج من تعدد الأزوجات مع الفقر » وقد بين الإاحصاء أن تعدد الروجات ليس هو السبب فى كثرة المتشردين فكذب الدعاة تكذيا قاطعا لا ال لريب فه . وإن شهادة الأرقام أصدق شهادة .
وإن الباعث الذى يحرى على الألسنة من قديم الزمان هو المساواة بين الرجل والمرأة » وقد قلنا فى رد ذلك «١ إن الحقوق والواجبات ف المسائل الاجتاعية لس أساسها التساوى المطلق . كالمعادلات اطندسية الجيرية ٠. بل أساسها الميزان الاجتماعى . فهو الذى يعطى الحقوق والواجمات . ويوزعبا على الرجل والمرأة بالشكل الذى بنتظم به الاجتتاع » وقد يكون ااتعدد
كدي واجاً اجتاعياً إذا نقص العدد ف الرجال بالاروب 6 60
وهب الباعث كان محققاً « فول النتائم حسنة ؟ إن الآمور الاجتاعية. لاتقاس بواعثها » بل تقاس بنتائحبا » فقد يكون ااياعث فعا » والنتيجة ضرراً : فيوازن بننهما » وإن مع التعدد مع إحجام الناس عن الزواج الآن. بضر النسل فى الآامة » و#ن فى زمن تكاثر الأمم غيرها بعددها ؛ لأنه. قوام عتادها .
ولو أخذ بالمشروع فنع القاضى اثنين استبوى كلاهما صاحبه - من الزواج . فهل تنقطع العلاقة !! إن كلية الشيطان بحل ل كلمة الله التى منعبا. القاضى بأمس المشروع » فيكون الفساد . ويكون الآولاد الذن لا آباء للحم », وما عاد الرجل إلى زوجته الآولى ؛ ولا عادت المرأة إلى أسرتها .
وأخيراً إن الاجتماع فى مصر ما زال «فرض إباحة التعدد ؛ ما دامت. اأشبوات مستحكة ٠ وما دام الشعب ل يتعم » وما دام الرجال يترددون بين. حلال معيب : وحرام لاشك فيه » والحلال المعيب هو الزواج مع التعدد .
عليوا الششعب ؛ وأرفعوا مستوى حياته » فلا يكون بعد ذلك تعدد غ(2)..
م -ر(4) ذواج الآمة وعنده حرة : من عنده <رة لا وز أن. نوج َم حتى تطلاق الحرة » وتذتهى عدتها . وذلكلاآن اازواج من الاماه. ثبت لمن لا يستطيع الحرة » لقوله تعالى : « ومن لم يستطع منكم طاولا أن. ينكم الحصنات المؤمنات فيا ملكت أمانك من فتياتكم المؤمنات » ولا يعد. عاجزا عن الحرة من كان متّزوجا منها فعلا » فلا ضرورة لزواج الآمة..
)غ0 راجع البحث الماشور فى ملة القانون والاقتصاد السنة الخاعسة عشرة ص ١١8 ..
(؟) المحث المذ كور .
لد ه. 8ع[ لس
.ولآن فى إدعال الآمة على الحرة إحاشاً لها وإبذاء لعرتها . ولا يجوز ذلك 2 و ملع .
ولقد أخذ الشافعى بنص الآية » فل يحز الزواج من الآمة إلا إذا كان عاجزأ عنممُونة الرة . والحنفية لعدم وجود مقياس ضابط العهدرة جعاوأ المانع أن يكون فى عصمته حرة فعلا .
ولاشك أنه لارق بحك الإسلام الآن ومصر ولا البلاد العر بية» فليس لهذه المسألة موضوع » ولكن ذكرناها تتمما البحث » وتكتق فى انما .ذلك القدر .
١١1 - (ه) زوجة الغير ومعتدته : يحرم على الرجل زوجة غيره .ومعتدته » سواء أكانت معتدة من طلاق أم من وفاة » وذلك لمق غيره » ولكيلا تختلط الأنساب » وفد ثبت ذلك بالقرآن الكريم ؛ فقد قال تعالى فى آبات التحريم : ١ والمحصنات من النساء» وااراد بالنحصنات هنا ذوات الآازواج » وثبت تحريم المعتدات من طلاق بقوله تعالى : « والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء .»)١( وثبت ريم المعتدات من وفاة بقوله تعالى ' ١ والذين يتوفون من ويذرون أزواجا يتربصن بأ نفسون أربعة أشبر وعشراء .
والحكمة فى تحر معتدة غيره هو أن الزواج ما زال قائما » خق غيره بها ما زال باقياً ببقاء آثاره » وخشية اختلاط الأنساب منع ذلك وإن هذا لا يبت إذا كانت المعتدة معتدة منه هو ولو كان الطلاق بائناً » وعلى ذلك فإنها نحل له منغير عقد ومبر , إذا كان الطلاقرجعياً » ولا تعود إلا بعد
)١ القروء م الميضيات عند أفى حتيفة وأصحانه » وعى الإطبار ااتى مكون بين
الميضيات على هذهب الشانعى .
١ع| سس
«#2
وهى ما إذا كان الطلاق هو المكمل للثلاث » فإنها لا نحل له إلا بعد أن تتزوج زوجاً غيره على ما علمت (© .
- (1الملاعنة حتى يكذب نفسه : من المقرر أن من يرىامرأة. بالزئى من غير إثبات كامل » أى أربعة شود عدول يقام عليه حد القذف؛ وهو ثمانون جلدة» ولا تقبل له شهادة أبداً ؛ لقوله تعالى : والذين برمون. الخحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة , ولا تلوأ طم شبادة أبدا»
)1١( هذا إذا كانت العدة من عقد ء وإذا كان مئاك وطه من غير عقد صحيح ٠ فإن. كانت هناك شيهة بمحو وصف الريمة » فإن العدة تثبت » وتكون كمدة الطلاق فى التكاح الصمحيح ؛ ولايل لأحد أن يتزوج بالمعتدة حتى #تبى ااعدة » وإذا كان الوطء زلىب فإنه لا عدة منه » لان الزلى لا يثبت حقاً من المقوق » ولكن هناك أمران : (أحدما) أن. بعض الفقباء لا يجيز الزواج من الزانية حتى تتوب » فعند هؤلاء لابياح الزواج منها الا عن زتى مها ( والاأس الثاتى ) أنه قد ورد الى الآثار عن سق الإنسان زرع غيره أى عن وطء الزائية . وعلى ذلك فقد اتفق الفقباء الذين أجازوا زواج الزانية على جواز زواجها. من زلى بها . ووطتها لأن المسل منه إن كانت حاملا منه . أما إذا كان مريد زواحها. غير من زفى يها وى غير حامل » فإنه يجوز عقد الزواج عليها عند هؤلاء اافقهاء » والدخول. بها » ولسكن كره تمد الدخول قبل استيراء رعتها » لطواز أن تكون املا . أما إذااكاتت. حاملا وثبت لها فقد قال أيو حنيفة والشافعى وعحمد نه يجوز العقد علما » ولكزلا يدخل_ مها إلا يمد الوضع » وجواز العقد لأنها حلال ولا نس ولا قياس على اص عنم الل ويدّت التحريم » وأما عدم الدخول مها فاما رواه ااترمذى أن رسول الله (ص) قال : دلا مل لامرىء يؤمن بالله واليوم الآخر أن سق ماءء زرع غيره » ٠
وقال أبو يوسف ومالك وأحد فى رواية عنه وزفر لا يصح العقد على الزانية الحامل ,. لحق الل إذ لا جناية منه » ولأنه بالاتفاق لايحل الدخول بها ٠ والدخولحكم ملازمالمقد ,.
فإذا منع الدخول ملع العقد ؛ اذ منم اللازم منع للماروم » فلا يحل الزواع حى تضم 3 ولذا تزوج رجل امرأة وثبت أنها كانت حاملا وقت ااعقد بأن أأتت بالولد يأقلمن. سئة أشور فإن العقد يكون قاسداً » لفرض أن الخمل من غير زفى » أذ يحلل حال المؤمن. ى الصلاج ( راجع الزيلعى ) م
لعل
ولكن إذا طبق ذلك على من يرى زوجته يكون فى ذلك حر جشديد ؛ بوخصوصاً أن مظنة الصدق قائمة ؛ إذ لا يمكن أن يرميها من غير شبهة قوية دفعته , حتى أنه ليروى ابن مسعود أن أنصارياً دخل على النى ملت فقال يا رسول الله ديم الرجل يحد مع أهله رجلا ؛ فإن قتله قتلتموه » و[ تكلم جلدتموه . وإن سكت سكت على غيظ » اللبم افتح ».
وطذا الحرج الذىصورته تلك الكليات القوية التى جاء.تعلى اسان ذلك :الانصارى.كان حكمن يرى زوجته بالزفهو اللعانواللعان أن يقس الرجل أدبع مات بالته إندصادق ؛ والخامسة أن عليه لعنة الله إن كان من الكاذبين «وتقسم هى أدبع مات إنه من الكاذبين , والخامسة أن عايها غضب الله إن كان من الصادقين , وقد بينت الآية الكريمة فى سورة النور حقيقته » فقد :قال تعالى : « والثين يرمون أزواجبم ١ :وم يكن لهم شبداء إلا أنفسهم » فشبادة أحدم أربع شبادات بالل إنه لمن الصادقين ١ والخامسة أن لعنة الله ' :عليه إن كان من الكاذيين ودرأ عنهأ العذاب أن تشبك أربع شبادات الله إنه لمن الكاذبين » والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين »
فإذا حلف الرجل وحلفت المرأة » فقد ثم اللعان » ومن 1 ثاره أن ينتى نسب ولده » إن كان موضوع الرمى بالزنى فى نقى الولد ٠ وأن يغرق بين الروجين ٠ فلا يتعاشرا » ولا يحل له أن يعقد عليها أبدأ إلا إذا كذب نفسه » فإذا فعل أقم عليه حد القذف » وعاد الحل » فيجوز أن يعقد علها .من جديد .
والسبب فى ذلك التفريق » وتحريم الزواج أن اثقة بينبمأ قد فقدت »2
ولا مكن أن يقوم زواج ليس أساسه الثقة 3 واطمئنان اآر جل إلى أهله فى المحافظة على عرضهأ وعرضه 6 فإن كذب نفسه عادت الثقة فنجوز العقد ,
:وأبو بوسف منح الرواج فى هذه الحال أيضا .
ا
من لا تددن دين معاوى ول الكتا بيات
9 - اتفق الفقباء على أن المسل لا يجوز له أن يتدوج من لا تدرى دين سماوى » ويقصدون بالددن السماوى الدءن الذى كان له كتاب منزل فى زمن لشأته » وله نى مبعوث ذكر ف القرآن الكريم » فكل من تكون غير متدينة بدين ماوى بهذا المعنى لا يحل الزواج منها » وتعتبر كالمشركة لا يوز للسملم العقد عليها وتكون داخلة فى عموم النهى فى قوله تعالى : دولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن » ولآمة مؤمنة خير من مشركة ولو أيبتك , ولا تنكحوا المشر ين حدى يؤُمئوأ » ولعيد مؤمن خير من مشرك .ولو أعجكم » أولئك يدعون [لالنار ؛ والله يدعو إلى الجنة والمغفرة بإذنه «ويمقتضى هذا لا يحل لمسم أن يزوج وثنية » أو بوذية أو برهمية . . لآن كل أولئك لم يكن هم كتاب منزل معروفٍ » ول يعرف لهم فى مبعوث :ذكره القرآن ولوكانوا قد حرفوا الكلم من بعده عن مواضعه وإن الآية .الكرعة تشير إلى الحكمة فى نحريم الزواج من هؤلاء ؛ إذ يدعون إلى النارء أى أن المرأة تستهوى الرجل بحسنها * ورفق طياعبا » وحسن تدببرها » فيستحسن ما تستحسن , ويستهجن ما تستهجن » فلا يستدكر أوثائهاء أو لا يستهجنها » وأول الشر استحسانه » وإن ذلك إن لم يقده إلى دينها » ..يضعف الإحساس بدينه فى ةسه » فيستين بالف راض » وإن نابذ دينها كل المنابذة » وأبدى استتكاره كانت الجفوة التى لا كون معبا التقاء تكون معه عشرة زوجية صيحة .
هذا وإن التنافر بين الإسلام والآديان الوثنية شديد لا يمكن أن تسكون معه ق الأحوال العامة عسرة متلا عه متفقة وكيف تتصور عشرة بين زوجين
أحدصا يتقرب إلى الله سبحانه بذيح بقرة وتوزيعبا صدقات ء والثانية تعبد
ساعع| سد
هذه البقرة أو على الآقل تقدسباء إنه لا يمكن أن تكون عشرة إلا إذا كان. مة استبواء شديد يفسد دينه » فيكون التحريم من ها هنا .
وفىكلتا الحالين يكون الأولاد فى نشأة تفسد دينهم » وحقا : « أولئك. يدعون الى النار» .
.,“##ؤة وقد قال جمهور الفقباء(0) إنه ل للمؤمن أفتقو لكتية فيجوز أن يمزوج اللهودية والنصرانية » وذلك لةولهتعالى : « اليوم أحللكم الطيبات » وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لم وطعامكم حل طم ء والحصنات من المؤمنات » والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب منقبلكم .. وهذا نص صريح محكم فى حل نساء أهل الكتاب » إذ هذه الآية من آخر آى القرآن نزولا ء أو فى آخر السور نزولا على اللآقل . ولآن ااصحابة قد أجمعوا إلا عبد الله بن عمر - على أن زواجالكتابيات >وز » ولقد روى. أن بعضهم تزوج كتابيات فعلا ء كطلحة بن عبيد الله .
ويب أن نقرر هنا أن الأولى للمسل ألا بتروج إلا مسلة لهام الآلفة من كل وجه . ولقدكان عمر رضى الله عنه ينهى عن الزواج من الكتابياث. إلا لغرض سام كارتباط سياسى يقصد به جمع القلوب وتأليفها أو نحو ذلك..
وإنما فرق الشارع الإسلادى بين الوثنية والكتابية لآن الوثنية م قلنا لا تلتق فىجملة مبادها الخلقيةمعالمسلء بل دينها منافركل المنافرة لد ينهفإماان. تستمويه فتضعفدينه »وتفسد أسلهء و إما أن تكو نالمنافرة» فلا تكو نعشرة .
أما الكتابية فإنها فى لب الفضائل الاجتماعية تلتق مع المسل » إذ أصول. الأديان السماوية فى أصلبا واحد ء فدوامالعشرة معتدلة منغير استهواء ممكن.
على أن الأولى كا قلنا ألا يتزوج المسلم غير مسلة .
)١( بعض قليل من الصحاءة » وبعض من الفقهاء لم »لوا زواج الملم بالكتابية وأ كبر الش.عة على ذلك ٠
سداوجع!|ا سد
هذا ومن المقرر أن المرتدة عن الإسلام لاتعتبر ذات دين واوانتقات من الإسلام إلى دين كتابى . ولذلك لاحل للسل أن يتروج مرئدة » يا لانروج المسللة مرتداً بل إن المسم إن ارتدت زوجته فسخ التكاح وأنمى وذلك لآن الارتداد جرعة عقوبتها للرجلالقدّل : وللمرأة الحبس » ويعتير من أرتد فى حكم الميت » وإذا كان كذلك وفسخ نكاح بردة أحد طرفيه » فإنه لاحل زواج المرتدة من مس ولا غير مسلم قط :
, ولقد اتفق على أن عبدة الآوثان مشركون لاتنكم نساؤم -١ وعبلى أن الهود والتصارى كما بيون تنكم نساؤم 3 واختاف 2 بعش الطوائف القديمة الى لابزال بعضها قائماً إلى الآن » أتعتبر كتا ببة فتحل نساؤها للسلم أم مشركة فلا تحل . ومن هؤلاء الصابئة : وهؤلاء من سكان العراق فى القديم » وبقيت منهم بقية فى الإسلام » وقد أعلتوا أنفس,م طائفة من النصارى » ولكنهم كانوا يقدسون الكوا كب , وم فىعامة أحواهم أكمم الناس لاعتقادم سم الدينية » وقد اختلف فقهاء المذهب الحنق بشأنهم » فقَال أبو حنيقة نم من أمل الكتاب فتحل نساوّم 0 ويظهر أنه وقال أبو بوسف ٠ واعتبرمم فرقة من النصارى ٠ نظر إلى ظاهر حالم يعبدون الكوا كب ؛ وليس الاختلاف؟ ترى اختلاف رأى » بل هو والواقع أنهم يكتمو ن دينهم » ولا يزال اأناس ٠ اختلاف فى حققة أمرثم تتلفين فى حقيقة دنهم إل اليوم ؛ ومن بق منهم لانعرف حاله » وقد قال : المصاص فى أصلبم
دوأصل اعتقادهم تعظم الكو اكب السبعة وعبادتها » واتخاذما آطَة : فهم من عبدة الآوثان فى الأصل . إلا أنهم منذ ظهر الفرس على [قلم العراق ٠ وأزالوا بملعة الصابئين لم يحسروا على عبادة الآوثان ظاهراً »
) محاضرات ف الزواج - ٠١(
ا
لانم منعومم من ذلك وكذلك كان أهل الشام والجزيرة صابئين ؛ فليا تنصر قسطنطين حملوم بالسيف عل الدخول فى النصرأنية » فيطلت عبادتهم الأوثان من ذلك الوقت ء ودخلوا فى غمار النصارى فى الظاهر ١ وبق كثير مهم عل تلك النحلة مستخفين بعبادة الآوثان » فللا ظهر الإسلام دخلوا فى جملة التصارى ؛ إذ كانوا مستخفين بعادة الأوثان » كاتمين لاصل الاعتقاد » وهم أكم الناس لاعتقادثم - وعنهم أخذت الإسماعيلية كتان
٠. » المذهب
وإذا كانوا يكتمون عقائدم على ذلك النحوء فقد جرى الخلاف ى حقيقتهم واختاف الحم سيب ذلك الاختلاف » وإلى أميل إلى رأى الصاحبين للذين منعا مة الزواج من نسائهم .
١#» ولقد اتفق الفقباء على أنه لايحوز للسلمة أن تتزوج غير مسل سواء أكان مشركا أم كان كتابياً » وقد ثبت ذلك التحريم بنص القرآن » والسنة , والإجماع . أما الكتاب فقوله تعالى : « يأيها الذين آمنوأ إذا جاءم المؤمناتمباجرات ٠ فامتحنوهن » الله أعل بإعانهن : فإنعامتموهن مؤمنات . فلا ترجعوهن[كى الكفار . لاهن حل لحم » ولاه يحاون لن» . وأما السنة ؛ فقد وردت الآثار الصحاح عن السلف الصالح أنهم كانوا يشرقون بين النصراقى وزوجه إذا أسلت ٠ روى أن رجلا من بنى تغلب أسلمت زوجه وأنى هو أن يسم » ففرق عمر بينهما . وروى عن ابن عباس أنه قال : ١ إذا أسليت النصرانة قبل زوجها فبى أملك لنفسها » وبهذا استفاضت الأخيار عن أصحاب الرسول » وهو أمر لايعرفبالرأى» فلايد أن يكونوا قد سمعوا من الرسول صل الله عليه وسل مابنوا عليه حكمبم » وقد انعقد إجماع.م على ذلك , فكان ذلك بالإجماع مع نص القرآن حجة قاطعة لابجال للششك فيا .
-- 407[ سم
ولقد قررالفقهاء بناء علهذه القاعدة » وهى أن المسلبة لاينعقد زواجبها عبل غير المسل أنه إذا أسللت الزوجة وزوجها باق على دينه » وامتنع عن الإسلام يفرق بيهم , لآن عدم قيام سيب من أسباب التحريم شرط لإنششاء النكاح » وشرط لبقاثه » فلا ينشأ النكاح إلا إذا خلا الزوجان من أسباب التحريم ؛ ولا يبق إلا ببقاء الخلو من ذلك .
1 ومع اتفاق الفقهاء على أنه إذا أسليت الزوجة وامتنع زوجبا عن الدخول فى الإسلام يفرق بدهما » قد اختافوا فى وقت التفريق » فقال ابن عباس رضى الله عنه تقع الفرقة من وقت الإسلام » وكأنها وقمت وقت أن أسلمت » وإن كان شرطبا أن يعرض عليه الإسلام ويمتنع » لآن الأحكام تستند إلى أسبابها » والسبب كان من وقت إسلامبا » أو على الأقل عدم الحل كان من وقت إسلامها » ولكن قد اتفق فقباء الآمصار على أن الفرقة لاتقع وقت الإسلام » ولكن تقع بعده , لآن السبب فى الفرقة ليس هو الإسلام . إتما السبب فيها هو الامتناع عن الإسلام » وليس الإسلام و<ده سبباً للفرقة بين زوجين » وقد اختلفوا بعد ذلك فى وقتها ٠ فالك والشافى وأحمد وغيرم قالوا إن الفرقة تنكون بعد أن تنتبى عدتها » فإن أسل فى أى وقت قبل |نتهاء العدة » فبى زوجته . وقال أب و حنيفة والصاحبان إن كنا ذميين فى دار الإسلام وقعت الفرقة من وقت الامتناع عن الإسلام بعد عرضه عليه ؛ لآن الامتناع هو سبب اافرقة » فتكون من وقته وإن كانا حر بيين وقعت الفرقة بننهمابا نتهاء العدة لابذات الإسلام » ولا بالامتناع عنه » وإن خرجت مباجرة إلينا كان اختلاف الدار كافياً للفرقة من غير حاجة إلى انتظار عدة .
- ومن الحق علينا فى هذا المقام أن نذ كر مايحب توافره ليعتير. 3 شحخصر قد دخل فى الإسلام » لم الآثار المترتبة على دخوله 3 وقد ذ كرفا
لمع[ ل
أنه إذا أسليت الزوجة وأفى زوجها الإسلام فرق بننهما » وتجب عليها العدة » إنكان دخول ء ويب الممبر . وإن لم يكن دخول لاحقيق ولا حكى لانثبت عدة ؛ وجب نصف المبر ء أو المتعة إن ل يكن مة مبر مسمى وقت العقد » وإن أسلم الزوج وزوجته كتابية بقيت فى عصمته » ولكن. ملك علها كل مالك الزوج المسل » فله حق تطليقها » وله حق التزوج عليها إلى أن يلغ العدد معبا أربعاً . لأنه إذقد دخل فى الإسلام صارت له حقوق المسل .
ولكن متى يعتبر مسلا ؟ أبعتير عجرد أن يقول : ١ لا إله إلا الله حمد. رسول اله ء أم لابدمن الإشهاد » ويكتق به » أم لابد من شروط أخرى ؟ جب بان ذلك ؛ لمكان هذه المسألة من الخطر الاجماعى » ولانخاذ بعض الناس فى مصر الأديان هزواً ولعبآً » فإنه يعلن الشخص إسلامه ليفرق. بينه وبين زوجه أو ليتزروج مسلمة , <تى إذا قضى لبانته عاد إلى ديئه » أو أظبر حقيقته بعمارة أصح ٠ وقدكان ذلك موضع نظر أمام ماكر الجنايات .
لهذا نقول إنه لاحاجة إلى الإشهاد الشرعى لوصف الشخص بالإسلام » بل الإشهاد توثيق : الغرض منه الشهر والإعلام » وعده فى الإحصاء فى صفوف المسلبين . وإنما الآمر الجوعرى هو شهادة أن لاإله إلا الله وأن. يمداً رسول الله » وأن يظبر منه الإذعان لكل ماجاء به الكتاب والسنة » وكل ماثيت من الدين | اضرورة .
ومن المقرر أن الشريعة لاتنظر فى الحم على الشخص بالإسلام إلا بالظاهر فإذا شبد الشخص بشبادة الإسلام » فهو مسم بشرط ألا يظبر منه فىعامة أحواله مايناقضها ؛ فالشبادة لانثيت الإسلام إن كان ممة مايناقض. معناها . أو مايدل على أنه مأ زال على دينه القديم .
دهع[ ل
وقد فم بعض الئاس أنه إذا نطق بشهادة الإسلام فهو مس 3 وإن كان يظبر منه ماينافها امسبحى يعلن الإسلام ء( ولسنهم ف نفقات الكنسة . وتحد الصليب شعاره 2( ويصلى صلاة المسحيين 2 وأدى أحد الدامين يذلك لدى القضاء المصرى , والمقيقة غير ذلك » وغذا! ننقل لك النصوص المقررة للحقيقة .
جاء فى شرح العقائد النسفية للتفتازاتى : «لو فرضنا أن أحداً صدق ممع ماجاء نه النى يله وأقر به 2 وعمل به, ومع ذلك شد الوزنار زفق بالاختيار» أو جد للصنم بالاختيار يجعله كافراً , للآن النى َب جعل ذلك « المذكور فى شرح المقاصد وغيره أن الإبان المنجى لابقارن شيثاً من أمارات التكذيب » وأن التصديق المقارن لثىء منها لا اعتداد بهء .
ولقد جاء فى حاشية العقائد العضدية : « لما كان التصديق أمراً مبطناً اعتبر منه مايدل عليه » وهو التصديق اللسانى أى الإقرار . . . لآن التافظ َال بأدة فى الشرع قاهم مقامه مالم بظ بر خلانه قولا أو عملاء .
هذه نقول تثبت أن النطق بالشهادتين يحب ألا يقترن با ,يدل على الدشكذيب كأن عان شخص إسلامه وهو لاينقطع عن شعا نر الدين الذى بعلن أنه ترك 3 أو بعلن إسلامه وهو لازال حمل الصايب « فإنه فى هده الأحوال ومايشهبالا بعد مسلا ؛ لآن الشبادة القولية قداقترن ها مايكذما .
وإنه بجسأن لكيه القضاء لذلك ٠ واتحقمه إن بدرتبوادر تعن مستور
أمره » وأنه يخ مالا ببديه » فإن فريقاً من الناس قد اتخذوا الآديان هزواً
)00 الرتار ضم الزاى فسسر فى القام موس , أنه مأيشاهد على وسط بعض التصارى والمجوس فهو حزام عاس ١
ل وهقة|ا -
وذريعة لإشباع الرغبات المادية كإعلان الإسلام ليتروج مسلة ؛ ويقضى, منها أرباً يا ذكر ناء أو يعلن الإسلام ليطلق امرأته . ولا يسبل الطلاق فى دينه أو يعلن الإسلام كداً للآمة » وليسبل عله تديير الشر » وهو عقاب الردة .
وف الشرع الإسلاى مايقطع على أمثال هؤلاء الطريق » وإنه ليحدث للناس من الأاقضية عقدار ماحدثون من شر ٠ ولقد أغنا نا ماعندنا من أحكام عن أن تحدث للعابثين بالمبادىء الدينية فى هذا الزمان جديدا » فلنتسع ماعند نا بكل مافيه » لكى تمنع ذلك الشر الجديد .
هذا ماعند الجبور بالنسبة للمحرمات عل التأقيت والتأبيد » أما ماعند غيرم فكا يأنى :
الزيدية كاججبور ماما :
١ - الإمامية لم يلتفتوا إلى حديث : ه لاتنكح المرأة على عتتها ولا على خالتها » ولا على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها ( ومثلهم الخوارج لعدم الأخذ به فمقابل « وأحلل5 ماوراء ذلك » والحنفية يقولون إن الحدريثه خصص الآية مع أنه حديث أحاد ؛ لآن الآية *صصت بقوله تعالى : « ومن لم يستطع منكم 5 أن يشكم الحصنات المؤمنات فما ملكت يمانم من باك الومنات » ذا وقولوف :
لاحرم أجمع بين العمة أو الخالة مع ابنة الاخ أو الاخت إذا كان ذلك بأذن العمة أو الخالة .
ب ل بحرم عند الإمامية على العبد مازاد على أربع من الإماء . وعند البور وما زاد عل اثنتين .
م وز عند الإمامية تكاح الآمة على الحرة بإذما » ولوعقد بدون. الإذن بطل ؛ وإذالم تعلم فلبا الخيار .
لتكت (ه١ا-
- من زى بإحدى المحرمات على التوقيت حرمت على التأ بيد . ولو تزوجبا جاهلا بالتحريم بطل الزواج ؛ وإن دخل كان التحريم الأابدى وهذا عند الإمامية .
العقد على المحرم ترما مؤقتاً عالما بالتحريم حرمت عل التأبيد » ولو جاهلا بطل العقد عند الإمامية أيضاً .
المتعة لاتنحصر عندم في عدد .
ه - لوطلةتاخرة نسعا بينهما زوجان تحرم عليه على التأيد عنده
+ - المطلقة طلاقا بائتآ يحوز أن يتوج الخامسة قبل انتهاء عدتها .
- الرضاعة ا محرمة عندهم . لابد أن تكون فى مدة الرضاعة ٠ وأن يكو نالفحل واحدآ » وأن يكو نالرضاع م يأنى: يومأوليلة » أوخمس عشرة رضعة » لم رضع فى أثنائها من أخرى » أو ينبت اللحم وينشر العظم .
م - الإمامية لايحوز عندهم أن نتزوج الإمامية غير الشبيعى » والشيعى ينزوج غير الشيعى . بدما يجوز تزويج الفاسق الشميعى .
ه١- ذكرنا أنه يحوز للمسم أن يزوج الكتاية » وأنه إن تذوج ألسل الكتابية يكون له عليها كل حقوق الزوج المسل مع السللة » ويكون ما كل حقوق المسلية مع ملاحظة أن لا توارث بينهما ؛ لآن شرط التوارث بين المسل وغيره أتحاد الدين » ومع ملاحظة أن الأولاد جميعاً بكرنون مسلمين بلا فرق بين الذكر والأاثى . وما كانت هناك مظنة أن تجهل الكتابية ماقرره الإسلام من حقوق وآثار للزواج احتاط ولى الآم فى مصر » واتبعت النظم الاتية فى توثيق زواج هؤٌلاء الكتابيات : ١ - لابتولى الموثق المعين لعقود الزواج المسمى بالمأذون - التوثيق بل
1
ل بلاق -
يتولاه القاضى الشرعى » وذلك بنص المادة بم من لا>ة المأذونين , فقد جاء فها : ه ليس للدأذون أن يباشر زواج من لاولى له من الأيتام » ولا العقود التى يكون أحد الطرفين تابعاً لدولة أجندية ؛ أوكان غير مسم » و[ما ذلك كله من اختصاص القضاة .
(ب) قد جعل لون الزواج وثيقة خعاصة , قد دون فا ما للروج من حقوق شرعية يمقتضى هذا اازواج : حتى تنكون على بينة من اللآم عند الإقدام على الزواج » وتتىهذه الأحكام على الزوجة » وتعرف بكل ماتدل عليه » لتكون عارذة مالا وما علا » راضية بذاك ملتزمة إياه .
( <) وقد نص ف الوثيقة )١( على أن للزوج أن يتوج مثنى وثلات ودباع رضيت بذلك أوكرهت (0) وعلى أن له أن يطلق متى شاء » قبلت أو عارضت » وإذا طلقها طلاقاً رجعاً ٠ فله أن براجعما فى أثناء العدة » ولوعارضت فى ذلك » وإذا كان الطلاق بائناً » فلس له أن يعيدها إلا بعقد ومبر جديدين » إذا كانت الدثونة صغرى » وإذا كانت البشونة كبرى» فليس له أن يتروجما إلا إذا تزوجت زوجاً آخر ء ودخل بها » 5 طلقبأ وانتهت عدتبا » وأنه إذا طلقها قل الدخول هلبا نصف المر المسمى » وإذا طلقا بعد الدخول » فلبا المهر المسمى كاملا أو مبر المثل » وإن طلقبا قبل الدخول ؛ولا تسمية عند العقد فلها المنعة حسب تقديرالقاضى أو اتفاقما » (") ونص أيضاً على أن له أن بازمبما بالطاعة فى مسكنه الشرعى » و عنعبا من الخ روج إلابإذنه ؛ وأنها تستحقالنفقة وقت الزواج وفالعدة (ع)كا نص عل أن الآولاد الذين ترزقهم من المسل يكونون مسلمين تيعاً لدين أبهم (0) وعل أنه لاتوارث بينها وبين زوجها إذا مات أحدهما » لآن شرط إرث المسل اتحاد الدين » وأن الأولاد يرثون أباهى » ولا يرثونما .
(ه) ونص على أن لما حق الحضانة . إلا إذا رأى ااقاضى مايمنع من بقاء الأولاد تحت سلطانها » وأن ا الحق فى إرضاع أولادها » وأن أجرة الرضاعة والحضانة على أبييم .
وى .2 3 - لولايى رواج م
9 قد ذكرنا فشروط نفاذ العقد أن يكون العاقد ذا ولاية لإنشاء 'للعقد نافذاً بأن يكون له قدرة على تنفيذ أحكامه , لأنه صاحب الشأن فيه ؛ إذ يعقد لنفسه » وهو كام لالأهلية ؛ أو يكوننائياً فى إنشائه بإناءة التبارع , وهو الول على النفس » أو يكون وكيلا عن صاحب الششأن فى إنشاء العقد
روتولى صيغته . ولذلك يحق علينا أن تتكلم فى الولابة على الزواج ؛ والوكالة فيه .
والولاية هى القدرة على إنشاء العقد نافذأ ؛ وهى قسمان : ولاية قاصرة » “وولاية متعد ركه ' والولاية القاصرة هى قدرة العاقد على إنشاء العقد الخاص بنفسه وتنفيذ أحكامه , والولاية المتعدية هى قدرته على إنشاء العقد الخاص اتخيره بإقامة من الشارع .
والولاية المتعدية قسمان : ولاية على المال ؛ وولابة على النفس » والولاية على المال هىالقدرة على [أشاء العقود الخاصةبالأموال » وتنفيذها » والولاءة عل النفس ه القدر ة على [نشاء عقد الزواج نافذاً من غير حاجة إلى إجازة أحد والمحافظة على نفس القاصر .
ومن هذا .ينبين أن الولاية فى الزواج ليست لصاحب الولاية المالية دائما » فقد يكون الولى المالى هو الولى فى الزواج » وذلك إذا كانت الولاية لاب والجد لآن لها الولاية المالية » والولاية على النفس » وإذا كان الولى المالى هو الوصى الختار من الاب أو الجد » أو الوصى الذى بعينه القاضى . فإن الولاية فى اازواج لا تكون لها » بل تنكون للعصباتغير الآبوالجد,
وأساس التفرقة فى هذه الحال أن الولاية الماليةأساسها اختبار الآمين القادر على إدارة الآموال » وأما الولاية على النفس ٠ فأساسها أن عقد الزواج لا تعود معمأ نه عل العاقدين وحدهضها بل ينال الاسرة منه ىه من العار أو الفخار 2 فكان حق زواج القاصر طوٌلاء العصرات إذ هم فوم اززوجين 83
م١ والولاية فى الزواج يقسمما الفقباء إلى قسمين : ولاية [جبار وولايةاختيار» أو ولابةالشركة ؛ أوما يسميها أبو حنيفةولاية استحباب0© والو لاية الأولى هىاتى تعتير ولاية كاملة لآن الولميسقبد فيا بإنشاء الزواج. عل المولى عليه ء ولا يشارك فيه أحد » وأما الولاية الثانية » فبى تثبت على اللالغة العاقلة وذلك للآن جمرور الفقهاء يرون أنه ليس لما أن تنفرد بإنشاء عقد زواجبا ء بل يشاركها وليها فى اختيار الزوج » وينفرد هو بتولىالصيغة بعد اتفاقه معها على الزواج » ولذلك تسمى هذه ولاية الاختيار » 5 تسمى, ولابة الشركة ؛ للأنه ليس له أن #برهاء بل لابد أن تتلاق إرادتها مع إرادة الو لى ذلك ؛ ويشتركا فى الاختبار : وبتولىهو الصيغة » وأو حيفة لأنه .رى أن البالغة العاقلة ليس لأاحد عليها سلطان فى شأن زواجبا ولكن يستحسن أن يتولى الولى بالنيابة عنها صيغة الزواج - ويسميها ولابة استحاب.
4م - ولايه الإجبار عند النفية تثيت عل القاصرين ؛ فتثيت عل. ذاقد الأهلية » وهو امجنون والمعتوه » والصى غيرالمميز والمجنونة والمعتوهة >
والصيية غير المميزة 6 تنيت على ناقص الأهلية وهو ألسى المميز ا
)١( وهى الولاية على اليالغة الماقلة ٠ فيقرر جهور الفقباء أن عليها ولاية» لاأنما ليس ها أن تنفرد بالزواج » ولا يثبتها أبو حنيفة ولكن يستحسن أن يتولى وايها العقد .
() بلاحظ أن القانون رقم 8ل لسنة ١981 منمع سماع دعوى الزواج إذا كانتسن. الزوجين وقت التقاضى دون السادسة عصرة الروحة * ودون الثامنة عشرة الزوج و ملع الإنشاء ء ولذلك نتكلم فى العقد على الصغار على اعتيار أن العفد صحيح » ولا منع القانون. من صحته » والتصادق عليه أمام المكره إذا كانت منهما عند التصادق مستوفية للسروط .
هه دب
ويجحب أن نشير هنا إلى رأى لمعض الفقراء السابقين . فلقدكان له أثر فى بعض قوانين الآسرة بمصر » وذلك هو رأى عثمان البتى . وابن شبرمة .> وأفى بكر الاصم فقد قالوا إن ولابة الإجبار تكون على الجانين والمعاتيه فقط ولا نكون على الصغار قط , فليس هناك ولابة زواج قط على الصخيري. لآن الصغر يتنافى مع مقتضيات عقد الزواج ٠ إذ هو عقد لا تظبر آثاره إلا بعد البلوع » فلا حاجة إليه قبله » والولاية الإجبارية أساس ثبوتها هوحاجة. المولى عليه [ليها ٠ وحيث لا حاجة إلى زواج يسبب الصغر فلا ولاية تثبت. على الصغار فيه » وقد جع ل الله سبحانه وتعالى باوغ النكاح هو اد الفاصل. بين القصور والكال » فقال تعالى : « وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغو اللكاح » فإن 1 نستم منهم رشداً فادفعوا إل هم أمواطم » فقد جعللته سبحائه وتعالى فى هذه الآية الكرعة بلوغ سنالنكاح هو أمارة انتهاء اأصغر » وإذن. فلا تمرة ف العقد قبل البلوغ ؛ لأأنه عقد لا تظهر تمر اته قبل البلوغ وفى إثباته قبله ضرر بالصغير ,لأأنه لا يستفيد من العقد , ويبلغفيجد نفسه مكبلا بقيود الزوجية . وهو عقد يستمر فى أصل شرعته مدى الحياة . ومذا الرأى استأنس القانون دقم 01 أسئة لله ١ الذنى حد سن |أزواج وه شع ماع الدعوى إذالم تصل سن أحد الزوجين إلى القدر الخدود» وقلنا استأنس لآن القانون منع سماع الدعوى فقط. يننا ذلك الرأى يمنع صمة الزواج . وقد استدلابجهور لرأيهم بقوله تعالى فى بيان العدة : « واللاقلضن» فبين بهذا عدة الصغيرة التى لاحخيض ؛ وهذا دايل على صمة الزواح إذ لا عدة. إلا من فرقة فى زواج صميح . وقد أستفاضت الأخيار اأصحاح بعقد زواج الصغار . قالنى مَإات يلع تزوج عائشة وهى بنت ست سنوات . وزوج ابن عمر بن له صخيرة من عروة بن الزبير ... وليس فى قوله تعالى : « وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا الدكاح . ماءنع صمةالعقد » وكون العقدلاتظبر مراته إلابعد
ا "ق! مه
الكير »لم بمنع ثبوت الولاية المالية ؛ كثشراء عقار لايفل [لابعد الكبر » فإنه يجوز مع أن ثمرات العقد لاتكون إلابءد الكبر » والحاجة إلىالتكا ح ثابتة فى ااصغر ء لآن الكفء لابتوافر فىكل وقت » وعساه يتوافر فى الصغر . ويفوت بعد بلوغ الحل . فكان الا<تياط اصلحة الصغير يثبته » ولذلك اتفق .فقباء الأمصار على ثيوت الولاية على الصغار » ماعدا هؤلاء الثلاثة الذين. ذكرنام » وقد وافقهم أى الثلاثة ابن حزم الظاهرى ف الصغيرة ؛ دون الصغير » للأنه تتصور حاجة الصغيرة إلى الزواج دون الصغير » ولآن الاثار
الواردة عن الصدا به كا نت قَْ الصغيرأت ٠.
ومو وقد اتفق الفقباء على أن علة ولاية الأجبار على الجنونة والمعتوهة هو ضعف العقل الذى كان سبب العجز عن تولى العقد » وإدراك وجه المصلحه الم جوة منه , وأما علة الولاية على الصغار » فقد اتفقوا أيضاً على أن الصغر هو السبب بالنسبة للصغير , أما الصغيرة فقد اختاف الفقهاء فى علة الولاءة عليها » فقَال الشافعى ومانك وأحمد على قول - إن العلة هى البكارة » فإذا كا نتالبكارة فالولاية ثابتة » ولهذا تمتد الولاية [لىما بعد البلوغع مادامت لا تزال بكراً م وذلك لآن الكر لاتعرف مصالح النكاح » وإدراك التفاوت بين اللأزواج » وفبم الرجال » فكا نت البكارة علة الولاية تدور معبا وجوداً وعدماً : يما كانت البكارة » ولو بعد البلوغ , فالولاية باقية » وإن زالت البكارة قبل البلوغ زالت الولابة » فإن تزوجت اللكر قبل البلوغ »: ودخل بها ثم فرق ينبما لايصح زواجبا ثانياً حتى تبلغ » وتشترك مع وايها فى اختيار زوجبا » ولذلك معنىمعقول » إذ لاايصح تكرار زواجبا فالصغر أنه لاحاجة إليه » وكانت التجر بة لاتدعو إلى التكرار لانم لم تنجح فتعرف المصاحة فيه .
أما أبو حنيفة وأابه فيرون أن علة الولاءة فى الصغيرة هى الصغر »
باه١ؤ د
كا لصغير ؛ إذ الصغر هو سبب العجز » والعجز هو الذى وجدت الولاية لسد. نقصه ء وقد كان علة الولاية فى الصغير » فيئبت أيضاً علة فى الولاية على الصغيرة » ولأآن الحم بأن الولاية الإجبارية تستمر عل البكر بعد البلوغ, مخالف الاثار الواردة عن الرسول صلوات الله وسلامه عليه » فقد قال النى يِه ه تستأمر النساء فى أبضاعبن » فقالت عائشة رضى الله عنها : إن. 3 ر تستحى بارسول الله » فقال يلثم د أذنها صماتها» ؟ وروى «ه سكوتها. رضاهاء .
وإن الباوغ كان سيا فى الولاية المالية الكاملة للبالغة الرشيدة على نفسها: فكذلك نبت ولايتها أمر زواجبا مشتركة مع وليهاء أو منفردة .ما على. اختلاف الفقباء فى ذلك » ولقد قال فى هذا المقام ابن القم :
د إن البمكر البالعة العافلة الرشيدة لايتصرف أبوها فى أقلشىء من ملكها: إلا برضاها ٠ ولا>برها على [خراج السير منه بدون رضاها » فكيف. #وذ أن يزفها ٠ وخرج منها بضعبا بغير رضاها إلى من يريده هو ؛ وهى هن. أكره الناس فيه » وهو أبفض شىء [أيها » ومع هذا ينكحها إياه قهراً ويجعلبا. أسيرة عنده » .
وإذا كنا قد استحسنا الرأى الأول فى إفضائه إلى منع الول من زواج, الصغيرة إذا تزوجت ودخل بها » وكانت فرقة بعد أن صارت ثيباً » وتراه. أرجح ف الناحية العملية من مقابله - فإنا تختار فى الكر البالغة الرأى الثاتى الذى رمنع الولاية الإجبارية علمها بعد البلوغع .
٠ - من له ولاية الإجبار : ولايةالإجار عندمالك وأحمد بنحنيل. لآب أو وصيه بالتزوييج ٠ بيد أن أحمد يشترط فى ولاية الوصى بالتزويم. أن يكون الأب قد عين الزوج ؛ والشافى أَثبت ولابة الإجبار لللاب والجد.
لآن الجد أب عند فقد الآب » وها | كله فالصذير والصغيرة » وأما ف الجنون.
.والمجنو َه ومن فى كبا فأضافوا إلى اللأولياء المذ كورين الحا 5 » وخالف الشافى فقال تكون له ولاية الإجبار على الجنون والجنونة إذا ثبتتالحاجة إلى الذكاح بدليل كأن شول ط ليب عادل فى الجنوةة اأثيب مثلا إنها تش من علتها إذا توجت » أو يكون الجنون يدور وراء النساء » أو يقول طبيب عادل إن الزواج دواء له والشيعة الإمامية على أن ولاية الإجبار للصغير .هى الاب ء ولغيره للحا كم أو وصيه.
وقال الحنفية وقوطم هو المعمول به قى مصر » إن ولاية الاجار تليت اللعصيات جميعاً ٠ وقال أبو حنيفة تثبت العصبة ولذوى الأرحام .
وحجة الأامة الثلاثة مالك والشافى وأحمد فى قصره, الولاية على الاب أو الائب ء والجد على رأى بعضهم أن الولاية الإجبارية لاتثبت إلا الحاجه المولى عليه , وهؤلاء ليسوا فى حاجة إلى الزواج » وعند ثبوت الحاجة فى الجا ين وغيرهم نت » ولكن لان الا'ب وافر الشفقة يعرف «صلحة أولاده » فتثيت له الولاية لكال شفقته , والاثار الواردة فى زواج ا'صغار كانت ولاية الزواج الاب » والجد كالاب فى كثير من الأحكام » وإذا ألحقه الشافى به .
ولا يقاس غير الاب والجد على الاب » لا"نه ليس كامل الشفقة وافر الإيثار للقاصرين مثله ؟ فلا تثيت قياساً .
وأما الحئفة فى اعتبارهم الولابة لك لالعصبات فقد د بشوا قوطهم بالقرآن
والستة » والقياس » فقد قال َه تعالى : « ويستفتونك فالنساء قل الله يفتكم
فيين ومايتلى علي فى الكتاب فى بتاى النساء اللاتى لاتؤتونهن ما كتب لمن .وترغبون أن تنكحوهن » فقد ذكرت عائشة رضى الله عنها أنها نزات فى اليتيمة تتكون فى حجر وايها » ويرغب فى نكاحبا ؛ ولايقسط طا فى صداقها فهذا ددل عل أن اليتيمة » أى الصغيرة التى مات أبوها قد يرغب وليها فى
لساءة نآ ذ
تكاحها , ولايعطيها مبر مثلها ؛ والوى|لذى يتّزوجبا لابد أن يكونغيرالآ والجد والعم » بل يكون ابن العم مثلا ؟ فبذا يدل على أن العصبات جميعاً للم ولاية الازوي ؛ واللوم فى الآية فى أنهم يتزوجون من يكونون فى ولابتهم من غيرأن يعطوهن مهرالمثل ولقد زوج النى بنتعمه حمزة من ابن أفى سلبة وهما صغيران ويقول فىهذا المقام السرخسى فمبسوطه : والآثار فجواز ذاك مشهوورة عن تمر وعلى » وعبد ألله بن مسعود وآبن عمر وأنى هريرة رضى الله تعالى عليهم » . وأما القياس فير أن العصبات ,ثبت لهم سلطان فى شأن زواج البالغة بعد باوغبا . وختلف ذلك السلطان باختلاف آراتهم مع اتفاقهم على أصله. فاجمور يجعل للولى للعاصب حق مشاركتا فى اختيار الزوج . ويتولى هو الصيغة . وأبو حنيفة بحعل له الحق فى الاعتراض . إن لم يكن الزوح كفتا . بل يهسد أأرواج لأجله . وهذا أوع ولابة .
وإذا كان للعصبات عموماآً نوع ولاية بعد البلوغ ٠ فلبم ولاية قبله؛لآن 'البلوغ-وبه #ال العقل والتقدير - من شآنه أن بمحو الولاية » لا أن يثيتها . فإذا ثبت بعده فُعنى ذلك أنها كانت ثابتة قبله » وهى يعد البلوع تكون مشتركة , وقبله تسكون إجبارية , إذ القاصر ليس أهلا للمشاركة فى ذلك . .وكون غير الأب والجد شفقتهم أقل من الآب والجد لايقتضى محو الولاية . .ولكن يقضنى أن تكون ولاتهم دونها . وكذلك كان . فإن قوة الولاية لغيرمما دون قوة ولابتهما على ماسنبين .
١ - اتفق أبو حنيفة وأصحابه على ثبوت ولاية الترويج للعصبات و لكهم اختلفوا بعض الاختلاف فى ترتيهم . واختلف أبو حنيفة مع 'الصاحبين فى ثبوت هذه الولابة لغير العصبات من الأقارن .
والعصصات هم كل ربب ذ كر نشصل بالمولمعله أتصالا لاتنفرد بالتوسط
- ببنه وببنه فيه أنثى » وترتدهم هنا كترتيهم فى الميراث على اختلاف قليل » سين » وهم :
1 فروع الشخص من الذكور الذين لاتتوسط ببنه وبينهم أت )١( » وأصوله كذلك (م) وفروع أبيه الذين لاتتوسط ببنه وبدهم أن )( كالاخ الشقيق أو الآب وابن الخ كذلك ر4) ثم فروع الأجداد الذين. . لاتتوسط ينهم وبينه أثىكالعم وإن علا أبوه » وابن العم
وإذاكان للقاصر ولى عاصب واحد انفرد هو بالولاية » وإن تعدد. الأولياء قدم الفروع على الآصول » ثم الأصول على الآخوة وأولادمم » وهؤلاء على الاعام وأولادهم » فإن انحدت الجهة قدم أقريهم درجة ». فيقدم الآب على الجدء والابن على ابن الابن » والاخ ولو كان لآب على. ابن الأاخ » ولوكان شقيقاً , لأنه أقرب درجة , فإن اتحدت الجبة والدرجة. قدم أقواهم قرابة ؛ والأقرى قراية هو من تنكون قرابته لآب وأم ؛ فيقدم. الأخ الشقيق على الاخ لآب » ويقدم العم الشقيق على العم لآب » وهكذا .. وإن ات#دت الجبة والدرجة وقوة القرابة كا نكلاهما ولا » وأهما ذوج, صح زواجه ٠ فان زوج كلاهما اعتبر زواج المتقدم » فإن لم ,يعرف المتقدم, أبطل زواجبما : لعدم ترجيح أحدهما على الآخر .
١ وقد سرنا فى اأتر تدب السابق على ترتدب الميراث ؛ وقد حصل. اخلاف ف بعض ثرت السابق » وف بعض الاحكام . ولنذكره ء وهاهوذا .
(1) جرى خلاف فى تقديم ابن المعتوهة على أبها فى زواجرا » فقدقال. الشيخان : إن الابن وفروعه يقدمون على الأب ومن بعده ؛ لآن ذلك هو ترتب العصات فى التوريث » وهو مبنى على مقدار قوة العصوبة فى كل جبة من هذه الجبات » وكل درجة من درجانما » وعلى ذلك يكون التعصيب فى. ألابن أكثر من الآب ٠ والتعصيب سيب الولاية » فيكون الابن أسبق .
0١ أ سس وقال عمد الأب أولى » لأنه أوفر شفقة , وأكثرخيرة » فكا نت ولابته أقوى » ولآن الأب شبت له الولاية على النفس » وعلى المال معاً » ينها الابن لاتثبت ولايته إلا على النفس » أى التزويج فقط + فكان هذا دليلا على أن صلة الأب من حيث الولاية أقوى * والمرف فى كل اللأمصار والعصور على ذلك .
وروىعن أبىيوسف أنهقال أيهما ذوجفز و أجهصحيح » أى أنهاعتير هما فى درجة واحدة» لآنكل واحد منهما قام به سبب من أسباب القرجيح » فالآب أوفر شفقة » وهو ولى المال » والابن أسبق فى الميراث الذى هو أمارة قوة التعصيب » فتعادلا » فكانا فى درجة واحدة » وإذا اجتمعا قدم الآاب .
ويقول صاحب البدائع:الأفضل أنيفوض الابن الإتكاح رأىالآرويج) إلى الأب احتراماً له » واحترازاً عن موضع الخلاف .
(ب) إذا كان هناك وليان فى درجة واحدة وقوة قرابة وجبة واحدة » فقد ذكرنا أنهما يكونان وليين » وأمهما زوج فزواجه صحيح » والزواج للسايق منهما » أى أن الولاية تثبت كاملة لكل واحد منهما » وقد قال بعض العلياء إن الولابة تثبت ها جتمعين » أى أنه لاحل لواحد منهما أن يزوج وحده » بل لابد من اجتاع رأيهما » لآن مصلحة القاصر فى أن يتمع رأباءماء و لان الولاية لأ جلالمصلحة . وعند اختلافهمالاتتأ كد هذهامصلحة.
وحجة الرأى الراجح فى المذهب الحننى ٠ وهو الآول - أن الولاية لاتقيل التجزثة , فإذا ثيتت تثبت كاملة »*وإذا ثبت كاملة بكون لكل واحد منهما <ق الانف راد .
(ج ) من المقرر أن اللأقوى قرابة مقدم على من دونه » فالاخ الشقيق مقدم على الاخ لآأب» وهذا رأى أى ح<نيفة والصاحبين ؛ ولقد قال زفر :
» عاضرات فائرزواج - 5١(
ساد
إن الآخ لآب فى ولاية الزواج كالأاخ الشقيق تماماً ؛ لأآنهما قاتمانمقام الاب وصلة الأاخ الشقيق والاخ لآب بالآاب وأحدة 2 لارجحان لاودهما عل الآخر ف النسبة إليه » ولآن أساس الولاية فى الزواج القرابة الأبوية , فلاعبرة فا بقرأية الام 4 فتعتبرهنافى م الغو 3 فلاتفيد قوة» ولاترجيحا.
وحجة الإمام وألصاحبين أن الولاية للعصيات وهى فى ترتيبها كالميراث والاخ الشقيق مقدم عل الاخ لاب ف أأيراث ظ فيقدم هنأ )» والأم لدست ملغاة فى تقوية القرابة المورثة » فك ذلك هنا لايلغى اعتيارها مرجحة .
( د ) من البيان السمابق فى الترتيب يقبين أنْالجد الصحيح ( وهوأبوالآاب و ججرده وإن عله إذا ل تتو سط أثى ) مهدم عل الإخوة الاشقاء أو لاب ه وظاهر عبارات الفقباء أن ذلك الاتفاق 2 و الكن ذ5 رأبو الحسن| الكرخى أن تقدمه على الأخوة هو رأى أف حنيفة » أما الصاحيان فر أمهما أنه معيم على سواء » فبو يشارك فى الولاية الاشقاء أو اللأخوة لآب » وذلك للآن أيا حليفة بقدمه علوم 2 المي رأث فيحجمهم 6 والصاحبان يجعلا 4 معبم عصية؛ والترتيب فى ولاية الزواح يسير مع الميراث هاما .
ولقد ذكر ألم أسر ختمى. 2 مسوطه أن الأصحهو تقديم الجد , ل مهم جميعا لآن الولاية فهأ مععى الشفقة معدير 2 وشافدة ة الجد فوق ممه الأخ . 1
1 م وإذالم يكن للقاصرعصيات ( فإنالولاية تنتقل إلى ولىاللاص تولاها القاضى الذى ذكر له ذلك فى عسوم تعيئه ,» وهذا عند حمد وأى يوسف علٍ الرواية المشبورة عنه . وقال أبوحنيفة إن الولاية تنتقل إلى بقية الأقارب على حسب قوة قرابتهم وشفقتهم فتنتقل الولاية إلى الام , البنت . مالجد أبهالام 4 “م الاخت لآب وأم م الآخت لأب. 9 الأأخوة والاخواتلام ؛ »ثم أولادهؤ لاءعلى الئر تيب السا ف 7 أسائر ذوى الارحام المات حص ارال والخالات» + 5 بنات الأعمام » 3 أولاد السابقين .
با دلب
والأصل الذى قام عليه الخلاف بين الإمام والصاحبين أن الإمام يرى أن سبب الولاءة هو القرابة وقرة الشفقة » والصاحبان يريان أن سبب الولا به هو التعصب لان العصيا ثم قبيلة المولى عليه الذن ينام عار الرواج أو عذاره ؛ وللآن النى ييل قال : « الإنكاح إلى العصبات » فقد قصر الإنكاح علهم ؛ فكان التعصيب هو السبب .
ووجهة نظر أبى حنيفة فى اعتبار القرابة الشفيقة سبب الولاية - أن هذه الولاية لمصلدة المولى علها أولا ء وهؤلاء أولى من السلطان » لأنهم أكث عناية بالمصلحة منه ٠ يمقتضى صلة القراية الشفيقة » ولقد أثر عن عيد ألله بن مسعود الصحالى الفقيه أنه أجاز لام أته أن تتولى عقد زواج ابئة طا من غيره » وما كانلثله أن ييز » إلا وهو يعلم مصدر ذلك من عم الدين والراجح أجمم عند كال الدين بن لهام وغيره وهو رأى أَبى حنيفة .
1م- غياب|لولى القر ب : قد تبينما تقدم أن الأولياء مرتبون : كل ولى أقرب جب من بعده ؛ فالاخ : يحجب ابن الآخ . والاخ الشقيق يجب الاح لاب ب عبل ماعلمت فى ذا ك ؛ وإذا غاب الولىالقريب غيبة مخشى فوات الككفء إذا انتظر حضوره أو استطلع رأه » فقد قال أبو حنيفة أصحاره إن الولاية تنتقل إلى الولى الذى يليه فى الدرجة 0© وذلك لآن الو لاية ثابتة للولى البعيد .ا هى ثابته لأولى القريب : ولكن قدم القريب لانه أولى , فإذا تعذر عليه تولى العقد ء زالت أواويته » فصار لمن يليه الحق فى الترويح بولايته هو » لابقيامه مقام الغائب , وما زالت أولوية القريب بغيبته » لآن تقدبمه كان لأنه أوفر شفقة : فيكون شد حرصا عل المصلحة
)١( هذا رأى الجهور » ورأى الشافمى أن الولاية تسكون لاساطان » لأن ولاية من وليه ما ؛ مه » فالغياب لأولى لها » فتسكون الولاية للساطان » وقال زفر تستمر ولاية الغائب | وينتظر ولا تنقل ل وأه » لأن الغياب لا, زيلها فبى قامة » ولاظل حتى يتولى القا ضى رفعة ٠
0-1
من غيره . وبغيبته نوت المصلحة إذا انتظر ء فالسبب الدى قدمه هو الذى عل الحاضر سلطاناً بغيبته » و[ما لم تثبت ولابة القاضى لانه لاظلم » حتى برفع إليه أمره ٠ ولآن السلطان ولى من لاولى له ٠ وهنا أولياء كثيرون لسبقوله .
وإذا ثبت ولاية ااتزويج للحاضر إذا غاب من هو أقرب منه » فهل تزول ولاية الغائب الآقرب ؟ إقال بعض المشايخ : تزول ولاية الغائب » لآن الولاية تثبت لجل المصاحة » والغيبة جعلت رأى اللأقر ب غير متتفع به ؛ فلا تبق ولايته » ولآنه لو بقبت ولابته لأدى إلى بعض الفساد , لاله - رما زوج الغائب والحاضر » فيفسد أ حد العقدين لاالة ولا كرة فى بشانها »> والذين قالوا هذا القول من المشايخ أكثر عددآ .
وقال بعض المشايخ : إن ولابة الخائب تستمر وأقصى ما أحدثته الغيبة أنما أذالت أولويته ؛ وجعلت الحاضر فى مرتيته » وذلك لأنه لاتنافى بين الولايتين » فتجتمعان . ولذلك نظير فما إذا كان الوليان فىدرجة واحدة» وقوة قرابة واحدة ؛ ويكون ثمة اتتفاع لليولى عليه؛ إذ لايفوت الانتفاع بولاية الحاضر » الذى يجعله <ضوره أ كثر مراقبة لالامر » وبولابة الغائبه الأقرب الذى تجعله شفقته الرائدة أكبر حر صا على المصاحة .
16م - أمتناع الول من غير سبب شرعى : إذا أمتنع الول من. ذواج من هو فى ولابته ( كأن يكون المولى عليه مجنوناً وأثبت الطب أن فى اازواج علاجه أو ثبت أن مصلحة له فىزواجه » ووجد الكفء » وكان أمتناعه بغير سبب شرعى يبرره فإن الولاية فى هذه الحال تنتقل إلى. القاضى ٠ وإن لم يذكر فى مرسومه أن له ولاية التزويج » ولسكن بشرط ألا يعزله ولى الأمر عن مثل ذلك بتخصيصه إياه . وذلك لأآن الولاية للسلطان عند اختلاف الآولياء لقوله يَيهِ « فإن اشتجروا فالساطان ولى
هخ"١ا ده
من لاولى له وإن ذلك الامتناع لايقل عن الاشتجار » بل لاضخاو من اشتجار الأولياء عليه » إذ لايمكن أن يو افق الممتنع كل الآولياء » ولآن الامتناع من غير سبب شرعى ,بدره - ظلَ ؛ وولاية رفع لظام للقاضى ؛ فهو الذى يتولى بالنيابة عنالولى الممتنع » كمن يمتنع عن القيام بأمر وأجب عليه ويؤدى الامتناع إلى ظلِ ٠ فإن القاضى ,تولى اللآمر بالنيابة عنه » إذا تعين طريقاً لرفع الظلم » ألا ترى أن القاضى بسع مال المدين لسداد ديونه » إذا امتنع عن البيع والسداد » لآن ذلك هو السبيل لرفع ظل المطل .
ولآن القاضى إذ يقوم بالعقد نيابة عن الولى العاضل (أى الممتنع ظلءاً) يكون عفد القاضى فى قوة عقد ذلك الولى » فإن كان الولى هو الأب كان العقد فى قوة عقده » وإذا كان هو الأ خكان فى قوة عقده » وهكذا » وزما يعد الولى ممتنعاً بغير حق إذا كان متنعاً مع وجود الكفء ومر المثل
57- الوصاية فى الزواج : هل لآب أن يشم وصيا عنه فالزواج . كا له أن يقم وصياً فى المال؛ قال مالك رضى الله عنه : إن ذلك جائز » لآن الوصى تائيه بعد الوفاة » كما أن الوكيل نائبه فى الحياة » وقال ذلك القول ابن أبى ليل » وفال إن نص الاب على الزوج عت الوصاية باازواج؛ وقال بعض الفقهاء : إن كان لقاصر الآهاية ولى عاصب لا جوز الإيصاء ؛ لان الولاابه للعاصب 3 فتعيين ودى مصادمة لحم الشمارع فلا جود 2 وإن : يكن للقاصر ولى عاصب » فيجوز الإيصاء » لانه يكون ولاية خاصة , فتقدم على ولاية القاضى العامة » ولا مصادمة لح الشتارع .
وقال جمهور الفقباء : إن الإيصاء فى الزواج لاجحوز ء لآن الإتكاح إلى العصيات: ينص الحديث ع وهذا كلام يفيك القعر علوم ظ ولآان مصلحة الول والمولل عليه تتلاق فى الرواج » ولايتوافر ذلك فى الوصى إذا لم يكن منبم .
5ل
والمصلحة فى الزواج دقيقة تحيط بها عدة اعتبارات ٠ لذلك كانت الولاية لمن تكو ن مصلحتهم متفقة فى اجملة مع مصلحة المولى عليه ؛ بخلاف المال » فإن المصلحة فيه تعرف بالككتاب والحساب» فلا تخق ٠» فيجوز فى الولاية المالية الإيصاء . مرأتب ولاية الإجبار
110١م - الاساس فى ثبوت ولاب الإجبار بد كون من أمرين :
( أونها) ااشفقة الدافعة إلى الحرص عل مصاحة المولى عليه » ورعاية أمره فى حالة قصره ؛ وفى قابل حماته يعده . ظ
( ثانيهما ) حسن الرأى وتخير أوجه النفع , فإذا توافر هذان الامران كاملين من غير شائبة تشويهما كانت الولاية كاملة » وكان العقد لازمآ يلم القاصر بعد زوال سبب القصر ء ولا يقيد الشارع ذلك الولى بأى نوع من القيود » فلا بتقيد بكفاءة » ولا مهر المثل ٠ أما إذا نقص أحد هذين. الأمرين » بأن يكون الولى غير كامل الشنفقة * أو غير حسن التديير » فإن الولاية لاتكون كملة ؛ فلا تشمل كل الأحوال ٠ ولا تتكون م مطلقة من كل القيودء بل تنكون مقيدة بالمصاحة الظاهر
وعلى ذلك قدم الحنفية الآولياء إلى ثلاث مراتب :
المرتبة الأول الاب والجد والابن الذين لم يعرفوا بسوء الاختيار فم يشتهروا بالمجانة والفسق » وهو لاء إذا عقدوا فالعقد صفح لازم لايدخله خيار بلغ بالنسية للصغار , ولا خمار إفاقة بالنسة للاجتون والمجنونة . ويصح العقد ويلزم . سواء أكان اازواج منكفء وعبر الثل أم كان من غير كفء وبأقل من مبر الل مما يتغابن فيه الناس . أو لا تغابنون . وذلك للآن وفور شفقة هؤلاء وعدم اشتهارهم بمايتنافى مع حسن الرأى . ورعاية
المصاحة . لعبى عأ عدآأه من القيود الظاهرة '
م1 |
وهذا رأى أفى حنيفة » ورأى الصاحبين أن العقد لا يدخله خيار لوغ أو إفاقة » ولكن لابد من الكفاءة ومبر امثل » إذ لابد من التقيد المصلحة الظاهرة » وذلك لآن هذه الولاية للمصلحة » ولا مصلحة ظاهرة فى تقصان المهر أو عدم الكفاءة » ووجبة أنى حنيفة أن الاب والجد والابن موفورو الشفقة ينظ ركل واحد منهم إلى مصاحة المولى عليه بقدر ما ينظر لنفسه » ويقدم على الزواج من غير كفء وبدون مبر المثل » لاعتبارات. أخرى كالأآخلاق وهار جى من حسن الصحبة والمعاشرة بالمعروف » وغير . ذلك من المعانى المقصودة فى الزواج . وغير هؤلاء ليس فيهم هذه الشفقة > فاشترطت المصلحة الظاهرة .
المرة الثانة الاب والجد والاين الذين عوفوا بسوء الاختيار أو أشتهروا بانجانة والفسق 3 وقل اتفق أبو حديفة وأصمابه على أنه يجوز زوج واعدد متهم إلامن كف و كور امثل 4 فإنذوج من غير كفء أو بأقل من مور المثل ْ يصم200 العقد ,» وإن كان أزوج من كفء وحور المثل ص العقد لازما » وليس فيه خيار بنوغ أو إفاقه » والتقيد بالكفاءة لازم سواء أ كان المولى عليه ذ كراً أم كان أنى » لآن هؤلاء وإن توافرت شفقتهم لم يعرف حوسن رأهم بل سام قد بير ثم 6 واثتهروا بذلك غ٠ فكانت ألولاية ناقصة 0 فدرىء النتقص باشتراط الكفاءة ومبر ااثل .
() اختلفت عبارات الكتب فى فسام هذا العقد » فعيارة اين عابدين أنه لا ينعقد فاسدا » ولكن يكون لدولى عليه إبطاله بعد زوال الفصر » ولكن جاء فى الرحر مانصه : قد وقم 8 كر الفتاوى فى هذه المسألة أن النسكاح ياطل » فظاهر أنه : بنعقد » وى الظهيرية يفرق بينهما » ولم يفل باطل » وهو الحق »6
وقد قالوا إن هذه الال إذا كان الاب مشهوراً سوء الاختيار والفسق © فإله ّ يكن مشهوراً لا يبطل إذا: كان بغير لفء أو ايس مبر المثل » وعلى ذلك يقولون اذا زوج الاب يننا له وهو غير مشهور إسوء الرأى ثم اشتهر » فالزواج صحيح من غير قيد ولا شرط (ان عابدن) ٠.
م1
المرتية الثلثة بقية العصبات غير الأب والجد الصحيم والان » وهؤلاء شفقتهم ليست كاملة ؛ لآنقرابهم قرابة المواثى . وأيستمنحيت الشفقة كقرابة الولادة » وقد انفق فقهاء المذهب الحنق عل أنه فى هذه المرئبة لا يصح الزواج إلا بكفء وعبر المثل » فلايصح بأقل منمهرالمئل ؛ إن كان المزوج أثثى : ولايص بأ كثرمن مبر الثل إن كان المروج ذكراً, وذلك لآن نقص الشفقة اقتضىالتقيد بالمصلحة الظاهرة » إذ لا يمكن الاعتراد على المقاصد المصلحية الخفية لعدم وفور الشفقة النى تجعلبم كالآ باء و اللابناء .
ومع أن الولابة ثبت مقيدة بالكفاءة وممر امل » فإنه إذا صم العقد لايكون لازما بالنسبة القاصر ء بل له الفسيم إذا زال سبب القصر » فإن كان سيب القصر الصغر فله الفسخ خيار البلوغ ؛ وإن كان سبب القصر الجنون واستفاق » فله [أفسخ خيار الإفاقة . ولذلكجاء فى فت القدير : « غلام بلغ عاقلا » ثم جن » فزوجه أبوه وهو رجل جاز إذا كان جنونه مطيقا . . . فإن أفاق فلا خيار له » وإذا زوجه أخوه فله الخيارء .
وكان ثبوت الخيار بعد زوال سبب القصر »ء لآن عوّد الزواج هو عقد الحياة »كا علمت ؛ فلايصم أن يازم الشخص يحقد ل بتوله بنفسه » ولايعتبر مثل نفسه ء بل أشد غيرة ؛ وهو الأب والجد والابن أحياناً » ولذا كان له الحق فى النظر من جديد فى شأنه بعد زوال قصره » فإن رضى بيعائه بق ١ وإن لم رض يبقائه نقضه القاضى .بطليه . ش - وثبوت خيار الباوغ أو الإفاقة أى حق الفسخ عند زوال القصر هو رأى أنى حنيفة وحمد وألى بوسف ف قوله الأول - أما قوله الأخير . فالنكاح من غير الأب والجد والابن بعد تحقق شروط الكفاءة ومهر المثل لاخيار للقاصر فى فسخه بعد زوال القصر ء وذلك لأآن الشارع أقام الولى نائباً عن القاصر » فكأن القاصر قد عقده » ولا يصح نقض
10 ل
عم قأم به ا الذى كآن كشخمه ء وللآن العقد كان فيه مصاحة ظاهرة 3 وأقر الشمارع تنفيذه هذه الصلحة؛ فلايصح أن يفسخ بعد إقرار الشمارع له واعتبار وجه المصلحة فيه ؛ إذ إثبات الخيار إنما يكون لدفع الضرر » ولقد قرر الشارع أنه لاضرر فيه بما احتاط من قيود » وبتنفيذه
لاحكام العقد 000
وقد احتبجالطر فان بأن النى يلت أثيتالخبار لابنة عمه حمزة لمازوجبا .من ابن ألى سلية » وقد وردت آثار فى ثبوت ذلك الخيار عن الصحابة ارضى الله عنهم أجمعين , وبأن هناك أضراراً خفية معنوية من سوء العشرة أو جفاف الطبع . . وهذه أضرار لها مكانها فى الزواج ٠ ولاتضمن ملاحظتها من غير الاب والجد والان , لذلك كان للقاصر بعد زوال قصره أن بلاحظبا بنفسه فيعطى حق طلب الفسم » إن وجد ضرراً من .هنذأ الغو ع 1
ودر بنا أن ننبه إلى أمرين كانا موضع نظر ؛ ( أحدهما) ولاية القاضى أيثيت فبها خيار بعد زوال سبب القصر ؟ لقد قسم ابن عابدين ولاية القاضى إلى قسمين : ( القسم الأول ) ولاية يتولاها باعتباره ولى اازواج .ومرتيته آخر المراتب ؛ وهذه شبت فها خبار الباوغ أو الآفاقة (والقسم الثانى ) ما يتولاه القاضى من عقود رفعاً لظم امتناع الولى عن التذويج من غير مبرر شرعى ؛ وقد استظبر ابن عابدين فى هذا القسم أن تلبع قوة ولايته أى ولاية الولى العاضل ٠» فإنكان الممتنع الآب أو الجد أو الابن لم يكن للقاصر الفسخ عند زوال القصر » وإن كان العاضل غير هؤلاء ؛ فللقاصر الفسم خبار البلوغ أو الآافاقة .
( الآمر اثاتى ) إذا زوجت الم ( وهذا جائز عند أى <نيفة ) أيثبت الخيار بعد زوال القصر ٠ أم لايثبت ؟ عن أبى حنيفة فى ذلك روايتان :
ع -/ض ١ 0ك
( إحداهما ) وهى الآصم أن الخيار يثيت ؛ لآن ولابتها تلى مرتبة العصبات. من الحواشى وهؤلاء 5-0 الخيار فى ”ذو هم » فأولى أن شت هأ ؛ إذ. ولايتهم أقوى» ولأانها وإن كانت موؤورة اأشفقة إلى أقصى حول , تد بيرها
غير كأمل ( فم تكن ولانها كاملة .
والروايةااثانية ) وه غير الراج<ة : أن الخيار لاشبت لوفور الشفقة. إلى أقصى حدودها , فتتوافر وجوه المصلحة الظاهرة والاطنة » فلا حاجة. إلى الخيار من بعد .
48م - وإذا ثبت الخار بالبلوغ» أو الآفاقة , فإنه لا يتم الفسح إلا بشرطين ( أولها ) ألا يظر بعد زوال القصر ما يدل على الرضا بالزواج وإسقاط الخبار . ( ثافهما ) الطلب من القاضى» ولا يتم الفسخ إلا بحكم القاضى » وقبل أن يم القاضى بالفسخ الزواج قام » وحقوقهثابتة قتجب الطاعة » ولا سقط أى حق من قوق |ازوجية لأى واحد من |ازوجين. قبل الآخر » وإذا مات أحدهما قبل الحم ورثه الثانى » ولوكان هو طالب الفسخ وذلك :
)١( لآن حق الفسخ يخيار الإدراك ( أى خيار البلوغ والإفاقة ) حق ضعيف , وكان ثبوته موضع خلاف بين الفقباء » وإذا احتاج فى مامه إلى م القاضى ليقوى به .
() ولآن النكاح أوجد حقوةًا شرعية قائمة على أساس شرعى صيحء وكل حق وملك ثبت بأصل شرعى لا زول إلا بالتراضى أو حك القاضى » فكان لابد من حك القضاء .
ويلاحظ أن القضاء شرط للفسع »لا لثبوت الخيار ولذلك كان عمل
القاضى هو التحرى من أنه لم صل رضا بالعقد بس زوال القصر » وشط ى ثم ار © 92 ل 1 : و مر )2 واشهدو”
إ*«( سم
رفض الطلب إن تبين له أنه قد حصل الرضا بالعقد » ويقضى بالفسخ إن م يكن قد حصل رضا ولم يحدث ما بيبطل الخيار .
وبيطل الخيار بالر ضا بالعقد صراحة أو دلالة » فالرضا صراحة مثل, اخترت النكاح » أو رضيت بالزواج أو أجرته أو نحو ذلك من العبارات المعلنة لارضا » وأما الرضا بطريق الدلالة » فبو كل قول أو عءل يدل على اختيار دوام الدكاح ومنه سكوت البكر عب البلوغ إذا علمت بالزواج, والبلوغ , لأن سكوت البكر البالغة دليل رضاها ء إذا أعلبا الولى بالزواج. والمر لستشيرها فى إنشاء الزواج ؛ فأولى أن يكون دليلا على الرضأ بعقد. موجود ثابت » لأن الرضا فى الإنشاء ألزم من الرضا فى الإبقاء . ومن. الرضا دلالة الدخول بعد البلوغ ء وطليا تقدير الافقة وطلاب المهر » قبل. طاب الفسخ .
والباوغ أو الإفاقة سرب الخيار » ولسكن العم بالنكاح شرط لبطلان. الخبار بالسكرت »ء فإدا مكدع اليكر بعد البلوغ غير عامة بالتكاح فإن. السكوت لا يعتبر رضا .
هذا وإن الرضا إما يمنير مسقطاً لاخيار إذا كان بعد الباوغ » لآن. الإسقاط لأمر شرعى لا يكرن إلا بعد وجوده » وقبل الباوغ أو الإفاقة لم يوجد الخيار ,فلا ترد عليه المسقطات » قالرصا أو الفسخ قبل البلوغ أو الآفاقة لاقيمة له ولا اعتبار .
١. - وقبل أن نترك الكلام فى ولاية الإجبار فى الزواج نقول كلية. موجزة فى زواج الصغار واجانين فى القوانين المصرية .
أما بالنسبة للمجانين فلم يوجد ما يمنع الول من زواجبم ذكوراً كانوا أو إناثاً » إذا كانوا كباراً فالولاية الشرعية للعصبيات ثابتة من غير مافع إلا فى الواح الما لية التى جرى العمل على استتذان امحمكمة الحسبية بالنسبة لحا .
1/9 لس
أما الصغار فإن زواجهم إلى ما قبل القانرن رقر <ه لسنة م«؟؟ى , و .يكن فيه ما يقيد الأو لياء » وهذا القانون بلا ريب قد قيد حرية اللأولياء عند توثيق العقد ؛ إذ أنه فى سبيل تنفيذ أحكامه منع الموثقون من توثيق العقد إلا إذا ثبت لديهم أن سن الر وجة لاتقل عن مست عشرة سنة ؛ وسن الزوج لا يل عن تاتى عثرة 20 ,
ولقد كان الحم الجوهرى فى ظاهر للقانون ألا تسمع | لدعوى إذا كانت مسن الزوجين وقت الإنشاء دون هذه السن المحددة » ولو كانت عند التقاضى لا تقل عن هذه السن » ولكن دؤى فى قانون انحا م الشرعية الصادر فى سنة ١+١ أن يكون التقيد ,هذه العمن عند التقاضى ؛ لا عند الإنشاء » فقد جاء فى المذكرة الإيضاحية هذا القانون ما نصه :
دكات دعوى |ازوجية لا لتسمع إذا كان سن |أزوجين وق العقد اقل
للق أصدرت وزارة العدل المنشور ركم لمهم المؤرخ ؟١ 3 سوير سح مع ١ تصمن 'التعليمات الخاصة بالاستيئاق من استيفاء شروط السن » وخلاصتها (1) أن الذين لا يمه قَّ بأوغهم اسن من الرحال والنساء الكيار تدون الوثيقة الخاصة برواجهم م عر طاب .شهادة إسنهم » وينص فى الوثيقة علىوذاك . (ب) وأن من إشقيه فى حقيقة سنهم تقدم شهادة ميلاد دليلا » أو شهادة طيب واحد » أوأىورقة رسعية يكونتقدير السنفهها لازما كإعلام .رقم الوصاءة » وأن م يكن ىه من ذلك قلايد من شمهادة اثزين من طم معردة الزوحين .
هذه خلاصة المفشور 09 ورى قيه أن يعس شهادة ات من أدلة بلوغ اأسدن 03 ذتسكتب
"الوثيقة بعهادتهما » ولقدكان بعض المهود يكذب » فبذ كر
سنأ غير صديحة » واختلف فى اعتيار ذلك تزويراً فى وثيقة رسميةحتى أصدرت حكنة النفضحك لم تعتيره تزويراً فوورقة .رسمية إذكان الكذب فى غير موضوع الورقة الرسمى » وعقب ذلك صدر المرسوم بقانون “رقم 4 4 لسنة 5*5 » ونص على عقاب الشهود الذن يدلون _معارمات كاذبة خاعة , اسن فى وثيقة الزواج » وجاء فى مادته الثانية « يعاقب بالحبس مدة لاتتجاوز ستتين » وبغرامة الاتزيد على مائة جنيه كل من أبدى أمام الساطة اللتصة بقصد بياذ, بلوغ أحد الزوجين السن الحددة قأنوياً لضيط عقد اازواح أقوالا يمل أنها غير صحيحة أو حرر أو قدم لها أو راقا كذلك مى ضبط عقد الزواج على أساس هذه الأقوال أو الأوراق » ويعاقب بالحيس أو بغرامة لا تزبد على مائى جنيشكل شخص خوله القانون سلطة ضيط عقد الزواح وهو
العم أن أود طرفه نش بلغ السن الحدد: 6 القانون ».
ا
من ست عشرة سنة للزوجة ؛ وتماتى عشرةسنة لازوج » سواء أكانت سنهما كذلك وقت الدعوى أم جاوزت هذا الحد » فرؤٌّى تسيراً عل النأاس . وصيانة للحقوق واحتراماً لآثار الزوجية أن يقصر المنع من السماع على. حالة واحدة » وهى ما إذا كانت سنهما أوسن أحدهما وقت الدعوى أقل. من السن الى#دودة .
وقد بنى ذلك القانون على أمرين :
( أ<دهما ) أن لولى الآمر سلطة تخصيص القضاء بالزمان والمكان. والحادثة » ويمقتضى ذلك الأصل منع ولى الأمر القضاء من سماع دعوى. الزوجية أو أى أثر من آثارها المبنية فى الدعوى عل الزوجية إذا كانت.
سن أحدل اأزوجين وقت التقاضى دون السن الحدودة ».
( ثانهما ) ماقرره عثان البتى وابن شبرمة وأبو بكر الام دم من أن. زواج اأصغار لا يصح ظ لآنه لا ولاية لاد علهم فى اازواج » إذ الولايه. فى الزواج تبت عل المولى عليه لجل حاجته : ولا حاجة عند الصغار ؛ إذ. هو عفد لا تظبر آ ثاره إلا بعد الباوغ , وقد بينا ذلك الرأى فى صد ركلامنا. فى ولاية الإجبار .
برل أن القانون م يسر فى مسار هؤّلاء الفقباء » لانه ! تعر ض أصحة. الزواج» بل انجه فقط إلى سما ع الدعوى . بنا رأى أولتك بتجه إل بطلان العقد كا بيناء لعدم وجود الولاية» وإتما انه ولى الآمر فى مصر ذلك. الاتجاه ليكون تانونه فى اجللة متلاتما مع : رأى جور الفقباء معتمداً على أصو طم » ذا كت كنع ماع الدعوى ؛ حيث لا لكون متبعاً لغرائب الفتاوى. أبى تعد شاذة عند جمهور العلماء
ولقد ضيق النظام. فنع ضبط عقد /أزواج إذا لم يكن متفقأً مع شروط. سماعبا وسد باب الكذب والتذوير بوضع ميات الرادعة المائعة .
ويلا حظ أن م: نع السماع لعدم بلوغ السن غير مقيد بحال الإنكار» بل .
5 /ا| سد
ثبت المنع سواء أكان فى حال [نكار أم تصديق , كم يلاحظ أنه لا تزال ثمة ثغرة يمكن بها اخالفة وذلك بإنشاء عقد اازواج غير موثق » إذا كانا .غير بالغين هذه السن » ن “ثم يترأفعان عند لوغ اسن 1 ر من أثار الزواج ظ ويتصادقان على الزواج ؛ فيككون التصادق وثيقة رسعية » ولكن من النادر
أن يقدم أحد عل ذلك للانه عقد له خطره فلا هدم عليه أحد إلافى نورء لا ظلام فيه .
١ - شروط الولى : يشترط فى الولى أن يكون كامل الآهلية ؛ لآن فاقد الاهلية لا عمارة له - بل عبارته ملغاة » وناقص الأهلية لست له ولاية زويج نفسه ء فأولى ألا لك تزوييج غيره ؛ وعلى ذلك يحب أن يكون الولى عاقلا بالذآً حرا ويشترط اتحاد الدين بينالولى والقاصر ولانه لا ولاية لغير المسل على المسلم ٠كا لا ولاية للسل على غنره » ولآن الزواج عقدديى: .فيجب أن يكون متوليه عل دين القاصر ء ولآن الولاية فى الزواج تتبع :التوريث بالتعصيب ولا ميراث بين المسم وغيره .
١» - وهل تشترط العدالة فى الولى ؟ قال أحمد والشافعى فى أحد قولهماليس للفاسقولاية التزويج , لا روى من أنه لانكاح إلابولى مرشد. .وشاهدى عدل » ولس الفاسق ع رشد فلا مكون ولياً .
وقال أبو حنيفة ومالك » وأحمد والشافى فى قولين آخرين لها : إن الفاسق لا تسلب منه ولاية الأزويج ؛ لآن الخطاب عام لكل المكافين بتزويج من فى ولايتهم مثل قولهعليه السسلام : ززوجوا بنائتك الآ كفاء) وهو يشمل الفاسق والعادل , ولأن الولاية للمصلحة وسبما الشفقة » وهما أممان .متوافران ف الفاسق » فم بحرم التقدير » ولم تندكر عليه الشفقة » وقد أنعقد إجماع الناس من لدن عبد النى فى كل العصور على عدم مع الفاسق العاقل من
0 2 ولاية الاختيار
؟وة - ولاية الاختيار أو الشركة تسكون عل البالغة العاقلة » مبما نكن درجتها من الرشد » وقد أثبتها الأأثمة الثلاثة مالك والشافعى وأحمد » وأثبها الزيدية » ورواية عن أى يوسف » ول يأيتها أبو حنيفة مع صاحيه أفى يوسف ف الرواية المشهورة عنه . وأساس هذه الولاية أن البالغة العاقلة لبس طا أن تنفرد يأمر زواجبا » بل لولها سلطان معباء» فبما شريكان فى .زواج » لاينفرد دونها بالزواج » ولا تنفرد به بل تشتركان » ويتول هو الصيغة , لهم يرون أن النساء لايتولين إنشاء العقد » ولاينعقد بعبارتهمقط, .وإن كان لابد من رضاهن . وغالف 5ا ذكرنا أبو حنيفة وأبو بوسف سائر الفقباء» وقا لا للمرأة “أن تنفرد باختيار الزوج منغير إش راك ولبباء ولا أن تنشىء العقد بعرارتهاء .وهو ينشأ بعبارة الفساء صحيحاً » ولكن سحب أن ولى ذلك ولا . وأن .يكون عنه راضيآ » وقد استدل لرأيه (1) بأن النكاح أسند إلمما فى القرآن : :ققد قال تعالى : « فإن طلقا فلا تحل له من بعد حتى تنكيم زوجاً غيره » فقد أسند إلا العقد. فصح أن تثولاه بنفسها ء وقال تعالى «إذا طلقتم النساء فبلغن .أجلين فلا تعضاوهن أن يتكحن أزواجونء فأسندالتكاح [لمبن » وعند منعين .من تولى العقد ظلراً وعضلا » فصمم أنهن يتولين صيغة العقد ٠ وهذه نصوص تنبت حمة العقدوصيغة الارأة ' وهو أحد شطرى الدعرى الى أنكرها الججبور ؛ وادعوا تقيضها » وأما الشطر الآخر ء وهو أن النساء لا يحب أن يشترك معرن ولمهن فى أمى زواجين ؛ لخجته ماورد من الآثار المثيتة أن المرأة تملك نفسها » وأن ليس لأحد علها سلطان مادامت ل نخيز غير كفءء فقد ورد أن النى ينه قال : د الائيم أحق بنفسها من ولبها » .والأم من لا زوج طا بكرا كانت أو ثيباً .
1( مس
وإن القماس بو جب انفراد اارآة هص زواجها من وجوه :
( أحدها ) أن لا أن تتولى أم مالها ؛ وليس لاحد عليها سلطان. فى شأنها . ولا فرق بين الأمرين ١ لآن الملة هى كل الولاية » وقد سوغ. ضْ التصرف المالى الذى قد مكون مو ضع الخجر مع العقل ( فالآاول يسواع ا اازواج .
( وثانيها ) أن البلوغ مع العقل كاف لإثيات ولاية |أزواج كاملةبالنسبة. الشاب . فتثيت الولاية كأملة بالنسية للفتاة .
( وثالئها ) أن الولاية إنما تكونحيت الحاجة إلها » بسبب عر العقل. عن إدراكالأمور » ولس ةحاجة توجبهذهالولاية ؛ ولوكانت اختيارية. أو اشتراكا فى اختيار الزوج .
واستدل ابجهور لإثبات دعواهم بأن المرأة ليس طا أن تتولى الزواج ». أن القرآن الكريم أضاف إنشاء العقد إلى الآولياء فى قوله تعالى : 0 وأنكحوا الآنانى مم 0 وقولهتعالى :دولا تنك<و| امسر 2 <بىيؤمنوة والإنكاح هو تولى إنشاء العقد . وإن هذا العقد لكال خطره لا يتولاه. النساء 4 وعرف الناس جرى على ذلك .
وأما إثيات الشطر الثال من الدعوة ء وهو أنه لابد من إذن الولى. واشترا 5 فى الاختيار» فبو قوله يلت : أها امرأة أنكحت نفسها بغير إذن. ولنها فتكاحبا باطل : باطل » باطل . و إن ديل با فالمبر لما بما أصابمنها . فإن اشتجروأ فالسلطان ولى من لا ولى لهء وق معنى هذأ الحديث! ثا ركثيرة. وإن المصلحة فى ذلك لآن عقد الزواج عظيم الخطر ٠ والرجال صناديق. مغلقة لاتعرفبم النساء المعرفة الحق , لأممن ملتزمات أدارهن » والبرزات. منون يؤثر فيهن الحس » فسرن فى أحكامبن وراءه , ولا ينظرن إلى ماختق. ولذلك كان من مصلحتها أن يشترك معبأ ولها ف اختيار زوجها 3 فإله ادير
وسحث من غير أن إستهوبة منظر أو مظور 2 وإن ذلك العقد الخطير لعوهك
حا /ايا؟ سم
عل الولى بالعار » أو الفخار ؛ لآن الزواج ربط بين أسرتين . والولى يؤذيه زواجبا من خسيس ويشرفهزواجبا منشريف ٠. فل يكنطا أن تستبد بالعقد .. وليس عقد الزواج العقود المالية , لآن خطرها ليس كخطره , ولآن التخلص من 1 ثارها سبل والغبن فيها لا يؤثر فى سير الحياة واتجاهها ولس هناك ناحية أستهواء يضل فيها الفكر . كالشأن فى علاقة النساء بالرجال 0©. هذا هو الخلاف بين أنى حنيفة وجمهور الفقباء » ثم يرون أن الزواج لا ينعقد بعبارة النساء » وأنالمرأة ليس طا أنتنفرد باختيار زوجبا منغير رضا ولهاء وأبو حنيفة يرى أن لا أن تنفرد من غير أن تشرك ولا فى أ زواجها ء وأن عبارتما تنثىء العقد » وقد توسط أبو ثور من أضحاب الشافى ١ فقال : إن المرأة ليس لما أن تنفرد من غير اختيار ولها » بل لا بد من رضاه ؛ وإن رضى فلبا أن تعقد هى العقد . ١ والحق أنه إن كان راضياً بالزواج يندر بل يبعد أن تتولىهى صيغة العقد ما يتصور [نشماؤها العقد » إن كانت مراغمة له . ول تلتفت إلى رضاه .
5 - أجاز أبو حنيفة للدرأة أن تزوج نفسها . ووافق الإمامية أبا حنيفة فى الجواز ولم يوافقوه فىكل ما اشترطه فى الكفاءة» فهو قد شدد فى اشتراط الكفاءة فيمن تختاره . فإذا كان قد خاللفجمرور الفقها ء فى إطلاق حررتها » فقد احتاط حق وايها » فاشترط الكفاءة للزوم العقد بالنسبة للولى
)١( ذ كر القرافى فىفروقه و+وها فى الفرق بين اازواج والتصرفات الالية بالذسية لدرأة منها : )١( أن الأبضاع أعد خطراً » والأموالخسيمة بالنسة لا مهما عظمت قيمتها فناسب فى الأبضاع بالفسية للمرأة أن يشترط وليها معها . (؟) وأن الأبشاع يعرض اا تج الهموى الذى يغطى عقل اارأة » ولا يحصل فى المال مثل هذا الحموى والشهوة القاهرة (+) وأن المفسدة إذا حصلت فى الأبضاع بسيب زواح غير الكفه حصل الضرر وتعدى الأذى إلى الأولياء بالعار والفضيحة الشنعاء » وإذا حصل الفساد فى الأموال لا كاد يتمدى المرأة . . وقد سئل بعض الفضلاء عن المرأة تزوح نفسها » فقال : « المرأة حل الزلل » والعار إذا وقع لم يزل » . ملخص عن اافروق .
١؟١ - محاضرات فى الزواج )
م1198 سب
أو صمتهيا اشترط أن يكون المهر ممر الل » وبذلك ينحصر الخلاف بينه وبين من قبدوا حرية اختيارها وأشركوا معبا الولى فى أنهم احتاطوا لحق الو لى , فاشترطوا أخذ رأيه قبل العقد » ليكون ا بريد .وأبو حنيفة أعطاها الهرية واحتاط لق الولى » لعل له حق الاعتراض إن كان المبر دون مبر المثل » وجعل العقد غير يح * إن لم يكن الروج كنئاً » أو للولى حن الاءعتراض عبل اختلاف الروايات » فبو <د حق الولى» وثمأطلقره ؛ وهو ل بجعل له سلطانا عند الإنشاء » وثم جعاوا له ذلك العلطان . وإذازوجت ننفسبا بأقل من مبر المثل ٠ فقد قلنا إن أبا حنيفة بجعل للولى حق الاءتراض حتى يبلغ مبر امثل أو يمسخ المقد » لآن الأولياء يعيرون إذا كآن الممر دون مبر مثلبا » وقال أبو يوسف ليس للولى الاءتراض ,لان ذلك لس موض معار ملازم » ولآن لما الإسقاط مهما تكن النسمية ,فلا جدوى ف الاعتراض ورفعه [لمعبر المثل , ثم إسقاطه بعدذلك. وإذا زوجت نفسبا من كفء . فعلى ظاهر الرواية يكون للولى حق الاءتراض » وعبل رواية الحسن بن زياد يكون العقد فاسداً . إذا كان ا ولى عاصب , وقد رجم ذلك صاحب فتح القدير . لآنه ليسكل واحد رفع الآ إلى القضاء » ولي سكل قاض يقضى ييسر من غير مشقة » وقد يدخل ما فى أثناء ذلك , فكون منه الولد » فلا برفع عار ولا ترجى مصلحة وقال بعض الفقباء : له الاءتراضء حتى تلداء وألحق بعضبم امل الظاهر بالولادة . وقد قال أبوحنيفة نه يستحب أن يزوج البالغة العاقلة واما » وأنه لابد من رضاها باتفاق الفقباء . فإذا استأذنها فرضيتأنشا العقد بتوكيلبا . وإنلم ترض رلا ينثا العقد نافذا بالاتفاقوالرضا دلالةيكى؛ ومنالرضا دلالتسكوت اللكر إذا علنت الزوج والممر من الولى , لآنها تستحى أن تعان القبول» ولا تستحى أن تعلن الرفض ءولآن النى يله قال فى البكر : « إذنها حماتها » .
م هه ١ الوكالة فى الروارج 6 - من القواعد المقررة أن من ملك تصرفا ملك التوكيل فيه إن كآن ف ذاته يقبل الإنابة » وعقد الزواج يقل الإنابة » فيجوز التوكل فيه“ فيملك صاحب الشأن أو وليه أن بوكل فيه » ريصح من الرجل والمرأة على سواء عند أنى حنيفة » لآأنه يجين طا أن تنثىء العقد بنفسها ومن بتو : .يكون وكيلا عنبا إذا كانت بالغة عاقلة ؛ وعند جمهور الفقهاء وليها ”© بتو عنها من غير توكيل ٠ إذهو الذى ملك إنشاء العقد » وإن كان 7 3 :رأها » فلا حاجة إلى توكلها » إنما الحاجة إلى رضاها . ولا حاجة فى التوكيل إلى شهادة » لأآن التوكيل لدس جرءاً من عفد الزواج”© ولكنتستحسن الشبادة حي لا ترى مشاحة فى صفة العاقد . والتوكئل جوز مطلقا ومقيدا , لأنه كسائر العقود غير اللازمة بجحوز تقييده بكل شرط ٠» سواء أكان | التقييد فى الطرف الاير . أم كان التقييد فى المر . فالتقييد فى طرف الشخص الآخر » كأن يوكله بالتزويح من امرأة معينة » أو من أسرة معينة » أو قبيلة معينة » أو توكله بالتزويج من شخص معين , أو بالقيود السابقة » والتقييد فى المهر يكون بذكر مقدار معين . والمطلق لايذكر الموكل فيه قبدآ لا : الشخص ”© ولافى مقدار ابد: وإذا قيد الول إشخص بعينه » أو على مبر مقدر بمقدار معاوم فلا #وز الخالفة » فإن وافق العقد إدادة الموكل تذ العقد ٠ وإن 09
(0) روى ع الحن بن سال أن لاد 0 ش )م شع شع بعض الققهاء صعدة أت وكل المطلق 3 أهلام تعيين حل |أعقد 0 واغرر وللحمالة.
.مال
إرادة الموكل من التقييد كأن العقد موقوفاً » فإن أجازه الموكل نفذ ٠ وإن ل يزه بطل » لآن العاقدكان فضولياً , إذ خر ج عن حدود الوكلة .
وعلى ذلك إذا قيد الزواج من شخص يكون فضوأيا إن زوجها من غيره. وكذلك إذا كان الموكل هو الزوج ٠ وإذا كآن الموكل هو الرجل ' وقيد الوكيل عبر معين » فلا ينفذ العقد إذا زوجه بأكثر ١ لأنه يكون فضولياً وإن تعبد الوكيل بالزيادة والتزم أن يؤديها » إذ ليس كل تخص يقبل منه. العطاء . وخصوصا فىممر زوجته ؛ وإن زوجه بأقل مما بقدر لا يكون العقد. موقوفاً » لأنه يوافق إرادته وإن لم يكن ما سعى ء لآن من يرضى بالكثير برضى بالقليل » فالخالفة صورية م تخالف فيا الإرادة الحقيقية » وإن كان. مصراً عل الكثير » فليزده إن أراد .
وكذلك الم إن قدت لمر أ الوكيل عبر معين ؛» وخالف إلى أقل لاينفذ العقد » وإن خالف إلى أكثر ينفذ » ولا يكون فضولياً لأنما إن رضيت بالقليل ترضى بالكثير » فلم خالف إرادتها » وإن خالف لفظبا وإذاكانت مصرة عل القليل فلتسقط الزيادة إن أرادت290 .
-ه؟ - وإ كان التوكيل مطلقاً بالنسبة الشخص ٠» أو بالنسبة للبر. أو بالنسة لما معاً » فبل يتقيد الوكيل بالكفاءة والسلامة ومبر امثل ؟
إن كان الموكل هو الرجل » فقد قال أبوحنيفة لايتقيد الوكيل بالكفاءة ولا بالسلامة ولا بمبر المثل » وقال الصاحبان يتقيد بالكفء والسليمة عند الإطلاق » ويتقيد يمور المثلء ولا يزيد إلا با يتغان فيه الناس عاددٌ ٠ فعند. عدم تعيين الزوجة بأن كان الإطلاق فبا فقط » فأبو<نيفة يقول له أن.
)١( إذا حصات مخالفة للسروط التىقيدت با الوكلة وم يعلم الموكل بالغالفة » فإ نالعقد. إسشعن موقودا وأو حصل دول 3 فإن علم وأجاز اعتيرالهةخول ف عقد صحيح » لأن الإجازة حدعاته ثافذا من وقت صدوره » وإن جز بطل العقد » واعتير الدخول دخولا ف عقدك قاسد قويت الشعمهة قيه » وجب مهر ااثل لا يتعحاوز المسمى ٠. ولا شبت نفقة ٠.
ع ام[
تزوجهبالسليمة والمعيية بعور أو عرج ولوكانتمقعدة أو شلاء ؛ كفثا كانت أو غير كفء وعند [طلاق المر بزوجه مر المثل ونزيادة ,يتغاءن فى مثلها أو لا يتغابن » وذلك لآن التوكيل مطلق » ومقتضى الإطلاق أن يزوجه بمن ينطبق عليها اسم المرأة » ولاموجب للتقيد بامرأة دون الأخرى إذ لادليل .يوجبه » ومن الناس من يرغب فى غير المكافئات فى النسب » لآنه يرى فيين تطامنا وطاعة لابراها فى ذات النسب فيكون ذلك مرغياً له فيين .
وقال الصاحبان إن اللفظ وإن كان مطلقاً فالعرف يقيده » للآن طالب للزواج يطلب أ كل امرأة تليق به » ولا يطلب أبعد النساء عن الملاءمة فيجب أن ينصرف اللفظ إلى ذلك , وهذا لابتحقق إلا فى الكفء السليمة .ولآن من يوكل غيره فى أمر زواجه [ما يستعين برأيه » فإن فوض إليه فإئما يفوض أمره إلى ثقة . وثق بحسن اختياره . وهذا يقتضى أن يكون التوكل عقيداً فى المعنى بالكفاءة والسلامة . وكذلك يفسر الإطلاق فى الم » فإن العرف يقيده ,بر الل لايزيد . ظ
وإذاكان التوكيل من جانب المرأة » فإن كان الموكل ولببا » أو هى إذا كانت بالغة عاقلة » فهل بتقيد الوكيل بالكفاءة ومبر المئلعند الإطلاق فيهما ؟
إذا كان الولى هو الموكل » وهو لك التزويح بغير كفء وبأقل من مهبر المثل كالاب والجد . فنى هذه الخال بلك الوكيل التزويم من غيرقيد الكفاءة وممر المثل عند أبى حنيفة لآن الوكيل يستمد السلطان من الموكل فهو على قدر سلطانه . وإذا كان الولى لاماك اازواج إلا بقيد الكفاءة ومبر المثل فبالاتفاق يكون الوكل مقيدا بهما(© لآن موكله لاءلك غير ذلك , وإذا كانت البالغة العاقلة هىالتى وكات وطا ولى عاصب فإن الوكيل مقيد بالكفء” لآن 'زو>ها نفسها من غير كفء غير يح عل القول الراجح » فيكون
بلق ومثل ذلاتك إذا كان الموكل هو ولى اازوج إذا كان لأملك الترويج إلا بالكفا 2 ومبهر المثل ء فيالانفاق لا مللك الوكيل إلا ما ملعم الولى الذى وكله .
مم
الوكيل مقردأ بالكفء لآانه يملك ماماك هى فقط ٠» وإن إن م يكن لها وله عأصب فقد اختلفت عارات الكتب ٠» وظاهر عبارة البدائع أن الخلاف. بين الإمام والصاحبين جرى هنا .
فأبو حنيفة يحعل الوكيل غير مقيد » وأبو يوسف بجعله مقيداً » ولكن. ظاهر عبارة فتح القدير أن أبا حنيفة يقيد الإطلاق بالكفاءة » ويفرق بين. الرجل والمرأة بأن المرأة تعير بغير الكفء فيتقيد إطلاقها مخلاف الرجل. فإنه لابعير » فلا تكون الكفاءة قيداً عند إطلاقه لفظ التوكيل20© وعلل. ذلك إذا زوجها من غبر كفء فبالاتفاق يكون الزواج موقوفاً على إجازتما على منباج صاحب فم القدبر» وهو نظر سلم .
هذا بالنسة للكفاءة إذا كان الموكل هو اليالغة العاقلة » أما بالنسبة للممر فالخلاف بين الإمام والصاحبين يرى ٠ فالإمام سار على أن التوكيل مطلق, لايوجد مايقيده » والصاحبان بريان أن هناك مابقيده » وهو العرف » وأن الاستعانة بالوكيل للمصلحة الظاهرة . وهى تكون بالزواج عبر المثل » ولا بنقص ء وقال : قال ابن عابدين فى ذلك : وإن لم يذكره رأى امبر ). فزوجه بأكثر من مهبر المثل ما لايتغا بن فيه الناس » أو زوجها بأقل مزه كذلك صمح عنده » خلافا هما : لكن الأولاء حق الاعتراض ف جانب المرأة دفماً للعار عنهم» .
وعلى ذلك إذا زوجها الول عند الإطلاق ف الممهر بأقل من مبر المثل, بين فاحش فعند الصاحبين يكون موقوفا على إجازتها » وعند ألى حنيفة بكون نافذاً » ولكن لا يكون لازماً بالنسية للولى العاصب إن كان ء فله الاعتراض حتى يرفع إلى مهر امل ؛ أو يفسخ العقد .
)١( وأما سلامة الزوج من الء د فإن الحلاف رى فيها بين الإمام وصاحبيه فى
كن الور ار تي يكون التوكيل فيها من جانب المرأة » سواء أ كان الموكل الولى أم اارأقف العاقلة ٠
عم
١67 - وف حالة الإطلاق هل للوكيل أن يزوج من نفسه » أو من هو فى ولالته أو من لا تقبل شبادته له ؟
لقد اتتفق فقباء المذهب الحنق على أن الوكيل فى حالة الإطلاق ليس له أن يزوجها من نفسه » ولا عن هو فى ولابته » للآن من بوكل فصا فعقد لاغهم من التوكيل عادة أن العقد يكون معه » بل يكو ان مععاقد آخر » ولأآن الإطلاق يقتضى أن يكون الطرف الآخر غير معلوم إذ لو كان معلوما لخص عليه » فلو كان للموكل إرادة فى |ازواج من الوكيل أو من فى ولابته ؛ وثم معاومون له أذكر ذلك ؛ ولم يطلق .
أما تزويج الوكيل من لا تقبل شبادتمم له » وم أصله وفرعه »© فعند الإطلاق يرى أبو حنيفة أنه ليس له أن يزوج واحداً من هؤلاء ٠ لانسستهم فى حاباتههم » ومكان التهمة مستثتى عند التوكيل ٠ سواء أكان كفئاً ويمبر امثل أم لم يكن » وقال الصاحبان إن الوكيل له أن يزوج من هو لاء مادام من كفء وعبر امل , لان الهمة تنتى بتوافر هذين الامرين ٠.
1م والوكل فى عقد |أزواج سفير ومعبر لا يرججع إلبه شىء من حقوق العقد ؛ فلا يطالب بالمهر » إن كان وكيل الزوج . ولا ,ينسم المهر إن كان وكيل الزوجة » ولا يضمن شيا ما .تعلق بذلك , إلا إذا كانت هناك كفالة صرحة من جانه » والوكيل كذلك لا يقبض المر » م ذكرنا إلا إذا كان مأذوناً بذلك صراحة أو دلالة » وقيضه فى هذه الحال بتوكيل أخرغير توكيل!ارواج وهوالتوكيل بالقبضءوقد قالوا إن من الإذن بالقبض دلالة أن يقبض الأ بأو الجد المهر»وتسكت البنت السكر الرشيدة عن امطالية نه عند العقد » فإنه فى هذه الخال يعتبر قيض الآب أو الجد قيضا منها » وتبرأ ذمة الزوج ؛ وليس ا أن تطالب من بعد ؛ لآن سكوتها » وهى ترى وكلها هذا يقيض وتركبا المطالبة وقت العقد اعتبر رضا منها بقبضه » ولآن الظاهر
-- 6م حل أنها ترضى بقبض الاب والجد » لآن كلهما يبض مبرها فيضم إليه أمثاله » ويجبزها بة » ولآن العرف جرى على أن هنين الوكيلين فى حال تولهما العقد يقيضان المبر . وإن كانت الموكلة ثدبا . أو كان الوكيل فى العقد غير الاب والجد » فلا يعد السكوت رضا ء ولابد من الإذن الصريم » ولا تبرأ ذمة الزوج بتسلم الوكيل ؛ لآن السكوت فى جانها لايعد رضا ؛ إذهى لا تستحى
٠9 ذكرنا أن الكفاءة فى الزواج شرط لصحة الزواج عند أىحنيفة إذا زوجت الالغة العاقلة نفسها » وطا ولمعاصب لميرض بالزواج قل العقد » وذلك عل روأية الحسن بن زياد ؛ وعللى ظاهر الروأية هى شرط لزوم بالنسبة للول وا أحانا . ونريد هنا أن نبين معنى الكفاءة :ومواضعبا وما لعشر فيه .
والكفاءة فىأصل معناها فىاللغة المساواة؛ والمراد بها فالتكاح المساوأة بين الزوجين فى أمور مخصوصة يعتبر الإخلال بها مفسدا للحياة الزوجية ؛ .وقد اختلف الفقهاء فى هذه الاأمور . وهى عند الحنفية 9'© المعمول بمذهبهم فى مصر سدّة أمور : هى النسب » والإسلام » والحرية » والمال 2 والديانة , والدرفة ِ على اتفاق فى عض هذه الا "مور 2 واختللاف ف بعضبأ 6 ولنذكر
9 النسب : قد اتفق أئمة المذه بالحنق على أن الكفاءة فىالنسب معتبرة عند العرب . وعل أن غير العرىليس كفئاً للعرببة . والقرشى كفء لكل عربية . ولو كانت هاشعية . ولكز روى عن محمد رضى لله عنه أنه ش
(1) يلاحظ أن الكرشى من الجتهدين ار جين فى المذهب الحننى لم يمتير الكفاءة فى حال من الأحوال أو أعس من الأمور » مستدلا بأناانبى صلى الشعليه ول أم ب بياضة أن بزوحوا أبا دتد ء وهو حجام » وبأن بلال رضى الله عنه خطب إلى قوم من الأنصار تأبوا آن يزوجوه تقال صلى أل عليه وسل : « قل لهم إن رسول الناصلى الله عليه سل أمرك أن زوجو » ء ولوكانت ممتيرة ما أمرهم » وأن الكفاءة لو كان ا فى الصرع اعتبار لكان أولى بها باب الدماء » لأنه محتاط فيه ما لامتاط فى سائر الأبواب » ومم هذالم تعتير ء فالمهسر يف يقتل بالوضيع , فراهنا أولى » وقد قال مثل هذا القول سفبان الثورى .
لم ل
أستثتى بدت الخلافة . وكان هاشمياً عباسياً . فريجمل كفا لنسائه إلا الحاشعى . ولس كل عرفى كفئاً للقرشية ٠ وقد أخذوا ذلك مما روى عن النى يِل ٠ أنه قال : « قريش بعضهم أ كفاء لبعض بطن ببطن . والعرب بعضهم أكناء لعض . قبلة بقبيلة . والموالى بعضهم أكنا أء لبعض رجل رجل » 602
وهذا الخبر إن صم بدل على ثلاثة أمور :
( أوطا أنالاماير لا كفاءة بنهم بالنسب » والتفاضل بنهم بالرجولة. أو الانسانة وحدها .
( ثانها ) أن اليم ليس كفتاً للعرى ٠» وأن القبائل العربية متكافئة فما بها ماعدا قريشاً .
(ثالها ) أن قريشاً بعضهمأ كفاء لبعض . وليس سائر العرب كفتاً لى.
والسبب فى اعتيار الكفاءة بالنسب عند العرب هو جريان التفاخر ينهم بالا نساب ؛ واستحفاظهم علها » وتعييرثم منتتزوج ما دونها نسب ولاتندمج الاأسرتان مع ذلك التفاوت .
وبجدر بنا أن ننه هنا إلى أمس بن :
( أحدها ) أنه روى عن أنى يوسف رضى الله عنه أن المولى إن اشر بفضل عل أو أحرز م نالفضائل مابرفع مكا تنه عند الناس يصير كفماً القرشية بل الطاشهية » وقد أخذ بذلك ف المذهب الحننى » ولذلك تقرر فيه أن العالم الأعجمى كفء العر بية » بل العلوبة الفاطمية » لآن شرف العم فوق النسب
زر ثانهما ) أنه روى عن الشافعى ر طى ألله عنه . وعليه أكثر أها به من بعده أنالكفاءة معتيرة فى اناري م فما بينهم . والأمرفيه [لمعرفهم»
سأ على اعت ار عرف الءرب ٠. وأن للم أو على ألا قا ل لبعضهم عرفا ى
9 000 قكلموا فى سند هذا الحديث » ولقد حاء ف تل الأوطار 2 ل يشبت 8 اعتيار الكفاءة حدابثء ضيح 6 ٠
ب لالم[ ب أنسب . فيلاحظ عرفبم م لاحظنا عر ف العرب . وإن ذلك الرأى هوالرأى. المعقول مادام الأساس فى الكفاءة هو العرف . وبعض الأعاجم عنون. بأفسايهم كأشر اف الإنجليز مثلا . فيجب أنتعتبر الكفاءة فما بذ.م إن أسلموا. 3 أعثيرت عيل العرب .
ا 2 الإسلام : وهو يعدبر عند امو الى فقط ؛ لآنهم بعد إسلامم,
صار نفرهم فى الإسلام » وهو شرفهم » ويقوم عندمم مقام النسب . يروى أنه قد تفاخر جماعة من العرب بأنسابهم د وسليانالقارسى معيم ٠ فقالوا لسلمان: ابن من ؟ فقال رضى الله تعالى عنه : ابن الإسلام » فبلغ ذلك عمر رضى ألله. تعالى عنه » فى وقال :د وعمر أبن الإسلام » .
وإذا كان نفرهم بالإسلام » فن أسم أبوه وجده كفء لمن فسا آباء. فى الإسلام ومن له أب واحد كفء أن لها أب , وليس كفمًا لمنطا أبوان. ومن أسل بنفسهليس كفئاً من لحا أب ف الإسلام . ولقد اكت أبو يوسف. بإسلام الأب فاعتير من له أب واحد فى الإسلام كفت لمن لحا آباء . وذلك لآن التعريف عنده يكون كاملا يذكر الاب . فن له أب واحد فتعريفه. كامل بالإسلام . فيكون كفءًا لمن ما آباء . وأما الطرفان فالتعريف عندهما لا يكمل إلا بالآب والجد . فلا يكون تعر يفه بالإسلام كاملا . إلا إذا كان. أوه وجده مسلمين .
1م - الحرية : وهى معتيرة كالكفاءة فى الإسلام عند الموالى. فقط ؛ لا“نه لم يقبل من الع ربى إلا الإسلام أو القتل . واللاصل فى اعتبارها أن الرق حلب عاراً أكثر ما بجليه سوء النسب . ويلاحظ فها ما بلاحظ فى الكفاءة فى الإسلام . فالمعتق ليس كفئاً لمن لطا أب فى الحرية . ومن له أب فى الحري ليس كفتئاً لمن طا أبوان . ومن له أبوان كفم لمن للا آباء . ويقول أبو .وسف : من اه أب واحد فى الخرية كف. لن ها آباء . لآن. كال التعريف عنده بالآاب كا علمت .
مط ل
9 - امال : والمرادبالكفاءة فيه أن يكون قادراً على المر والنفقة "لآن من لا يقدر على هبر امأ ونفقتها لا يكو ن كفئآ لها , إذ المبر حك من أحكام العقد » ومن لا يكون قادراً عليه لا يكون قادراً على تكليفاته : تندفع بها حاجتها » وهى إلا أحوج منها إلى نسب الزوج » وروى عن ألى بوسف أن القدرة على المبر لست بشرط لتحقق الكفاءة فى المال» نما الشرط القدرة على النفقة , لأا هى الى بها دوام العقد واستمراره غالباً » “أما الممر فقد كون قادراً عليه بقدرة أبيه أو أمه أو جده أو جدته أو غيرثم يمن جرت عاداتهم بإهدائهم المهر للزوج حال يسارهم ؛ وروىعن أنى يوسف أيضاً أنه | كت بأن يكون قادراً على ما جرى العرف بتعجيله . وقدرته :فى التفقة تكون إذا كان كسوبا » ولوكان لايكتسب إلا ما ينفق منه بوما
١ . ابيوه20
وهذه هى الكفاءة فى امال , وهناك كفاءة تسمى الكفاءة فى الغنى أو .الاسارء وهى أن يكون قربا منها فى ثروتها إذا كانت ذات ثروة وغنى بين .وقد اختاف فم فقباء الخنفية ٠ فبعضهم يعتبرها0؟ , وبعضي_ لا يعدّيرها » ووجبة من اعتبرها ما تعارفه الناس من المفاخرة بكثرة المال » وأن الذنية العظيمة الغنى تنضرر من عشرة من لا يقار.ما ثروة . وما دامت الكفاءة تقوم على العرف يجب اعتبارها » وروى أن عائشة رضى الله عنها قالت :
)١( اختلفت عبارات الكتب بالنسية للقدرة على المهر والنفقة » أما المهر فنى الحداية والفتح أن القدرة فى المهر تسكون با'قدرة على المعجل » وعبارتمما تفيد أن ذلك رأى أمة المذهب » لا رأى أبى بوسف وحده ء وفى البدائع أنااقدرة على المبر بالقدرة على مررءثلها .ولكن يستظور أنه يكتنى بالقدرة على المىإذا كان أقل مزهبر مثلها » وجازت التسمية» أما فى النفقة فقيل ما قاله أبو يوسف » وهو امءقول» وقيل أن ملك نفقة شهر » وقيل سثة أشهر » وقيل سنة » وقيل إن كان من ذوى الحرف تكون القدرة يكونه كسوبا وإن الم يكن ذا حرفة » فالقدرة على نفقة شهر ٠
(60 ذكرت الحداية أن الكفاءة فى الذنى رأى ألى حنيفة ويد » ولكن ليست هذه .رواية الأصول » لأن ما فى المبسوط والمتون غاافها .
وم -
درت ذا المال مبسياً . ورت ذا الفقر مبيناً 3 وقالت إن أحساب ذوى. الدنيا بذيت عل المال» .
والأاصح فى المذهب أن الكفاءة فى الأنى غير معتبرة ؛ لآن الكفاءة. تنكون ف الأمور التى لا تقبل الزوال . أو لايمكن تنفين أحكامعقد الزواج بدوتما ؛ والغنى لس من الآمرين ؛ لآن الدنى قابل لازوال ؛ إذ المال غاد ورانح » فغنى الدوم قد بكون فقيراً غداً . وليس فى عدم الغنى مأ يمنع تدفيك. أحكام التكاح , إذ القدر اللازم لتنفيذ أحكام التكاح كان فى الكفاءة فى المال ؛ فيكتفى ما .
الديانة : والمراد بالديانة تدينالمرأة وصلاحبا , فالفاسق ليس. كفثاً للصالحة بنت الصالح » فإ نكان أبوها فاسقاً » أو كان الاب صالحاً . وهى لست كذلك . فالفاسق كفء لها بالاتفاق .
واختلف التقلعن أتمةالمذهب الحنفى ف اعتيار هذا النوع من الكفاءة00) وأصح الروانات أن مدآ يرى اعتبارها . إلا أن بكون الفاسق مبيياً ذلا شوكة بين الناس يحو عار فسفك 8 يعشرها أبو حئفة مطلقاً ٠. لآن الفسق . قابل للزوال . وقال ذلك القول أبو يوسف إلا إذا كان الفاسق يحبر بفسقه بن الناس . ولا مخفيه . ففى هذه الحال لا يكون كفئاً للصالحة بنت الصالح. وهذا ما ذكره السرخسى فى المبسوط . واطداية تسند القول باعتبارها إلى الشيخين .
وحجة مد فاعتبارها بإطلاق ؛ أن الصلاح م نأعلى المفاخر . والمرأة. لعير بفسق زوجبا . والفسق خل بأحكام الزواج .
وكام 0-7 ار فة : ومععى الكفاءة قُْ الحرفة أن تكون حرفةالروج. مقارية لحرفة أىاازوجة وقد اعتبرهذا اانوع من الكفاءة أبو بوسف وخمل.
للق روى أن الأخذ مها مدهب الشيحين » وروف أمها مذهب مد وهو الأصح .
0 52 ول يعتبره أبو حنيفة وروى عن ألى يوسف مثل قول أنى حنيفة إلا أن تفحش كاجام والدباغ . والسائق وغير هم من ذوى الخرف الت :نزرل .بأصحابها عن مراتب أصحاب البيوتّات فى عرف الناس إن من اعتبر هذا النوع من الكفاءة نظر إلى عرف الناس . إذ أن
نانس ينفرون منالزواج عن دونهم حرفة وخصوصا إذا لغش الفارق ينما كالآمثلة السابقة . وإذا كان العرف هو المعتبر فىالكفاءة » فيجب أن تعتير وحن ميل إلى ذلك الرأى .
ومن لم يعتبر هذا النوع لاحظ أن الهرف أوصاف غير ملازمة ولا دائمة . فقد يرفع الله ذا الحرفة الخسيسة إلى أعى منها والزمان قلب » واله .نعط و بمنع » وهو على كل شىء قدير .
7" - هذه هى الأمور التى تعتبر فها الكفاءة فى المذهب الحنفى . وهو أوسع المذاهب الأربعة بالنسية طا لان إمامه الأول أبا<تيفة إذ أطلق -رية المرأة فى فى الزواج قد احتاط للولى بالتوسع فى معنى الكفاءة والتشدد فى اشتراطهاء لكيلا تسىء المرأة فى الزواج إليه .
ولنذ كر كلمات موجزة تشير [المذاهبالثلاثة بالنسبة هذا الموضوع.
فذهب مالك الذى اعدبره ان اقم روح الإسلام ف هذا المقام لم عدر الكفاءة فى النسب ٠. ولاف الصناعة . ولا فى المال أو الغنى . نما الكفاءة فى التدين والتقوى . والسلامة من العيوب بأن ؟ ون الرجل ساما منالعيوب الجسيمة المستحكة التى لا تمسكن العشرة معبا إلا بضرر وبالنسبة للحرية عن مالك روايتان : رواية تجعلها من الكفاءة فالعبد ليس كفت للحرة ؛ ورواية لا تجعلبا جز ءا من الكفاءةفالمدكف” لاحرة مادام له من التدين والتقوى ها يرفعه إلها فلا عزة إلا بالتقوى , إن أ كرمكم عند الله أتقا ك »
ولقد قارب المذهب اشافعى المذهب الحتفى . ولككنه زاد عليه بعض
لوا
'الأمو ر ونقص بعضرا . وشدد فى بعض ما م يشمدد الحنفى فزاد على الحنفى السلامة من العيوب . ول يذكر الكفاءة فى المال . وذكر الكفاءة فى النسب .وكان فها كالمذهب الحنفى تقرياً كا اعتبر كفاءة الإسلام قريياً مما اعتبر ٠ واعتير الكفاءة فالتدين إلمحد ء وسماها الكفاءة فالفقه . واءتير الكفاءة فى الحرفة . وف الحرية ٠ وشددفيها بمالم يشدد الحنفىفندخل الرقفىأجداده ولوكانوا بعداءلس كفئاً لمنلا يعرف طا رق فىجد أقرب من جدهاالرقيق فن كان جده الثالشرقيقاً . ليس كفئاً لمن كان جدها الرابعرقيقاً . والباقون أحرار .
والراجح عند الشافى أنه لا كفاءة فى اليسار أو الغنى . وهى موضع اخلاف , والصحيح أنها ليست بلازمة .
والمذهب الثيل فيه روايتان عن أحمد : إحداهما أنهكالمذهب الشافعى ما عدا السلامة فى اجملة » والثانية أنه لا كفاءة فيه إلا فى التقوى والنسب . فالروابات فى ذلك المذهب قد اتفقت على اعتبار اانسبوالادين . واختلفت فم عداها . 1
والزيدية لا يعتبرون الكفاءة والإمامية يعتبرونها فى النسب أى النسب الرفيع والتدين . سثل الإمام زيد بن على زين العابدين عن نكاح الآ كفاء فقال : « الناس بعضهم أ كفاء لبعض عر بهم ويحمهم وقرشهم وهاشعوم إذا أسليوا وآمنواء فديتهم وا<د لهممالنا وعلمهم ما علينا . دماؤهم واحدة ودياتهم واحدة وفرائضهم واحدة ٠ لس لبعضهم على بعض فضل إلا بالتقوى ء وقد قال تعالى : ه ولا تنكدوا المشركين حب يؤمئوا ٠ ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبك . فأذن للؤمئين جميعاً العرنى والعجمى أن ينكحوا بنات المؤمنين جميعاً عر بهم ويحمسهم إذا أسلدوا : وقد تزوجزيد
:أبن حارثة وهو مولى زب بت جحش وتذوج بلال هالة بات عورف أاخت
-
عبد الرحمن بن عوف ء وتزوج رزيق مولى رسول الله يلت عمرة باحه بشر بن أبى العاصى بن أمية » وتزوج عبد الله بن رزاج مولى معاوية بنت العمرو بن حريث » وتزوج عمار بن ,بسر أختا لعمرو بن <ردث » وذوج أو تخذام بن ألى فكيية امرأة من بنى زهرة » .
ولقد استدل لعدم الكفاءة ما يأتى :
)١( قوله تعالى : « يأيها الناس إنا خلقنا م من ذكر وأنثى وجعلنا كى شعوباً وقبائل لتعارفوا .. إلى قوله تعالى : « إن أكرمكم عند الله أتقا م » وروى الزهرى أن هذه ثورات عند ما طلب مولى إحدى بئات الانصار فقالوا بارسول الته أنزوج بناتنا موالينا - وهذا المولى هو أبو هند وكان مولى وحجاما .
(ب) قوله تعالى : ه وهو الذى خاق من الماء بشراً لجعله نسباً وصهراً » وقد استنبط منه البخارى مساواة بنى آدم فى الزواج وأردفه ببيان إتكاح أبى حذيفة مولى ألى حذيفة بن سال بابنة أخيه هند بنت الوليد بن عتبة » وهو مولى لامأة من الأنصار .
( <) ماروى عن ابن عمر "أنه قال : الناس رجلان مؤمن تق كريم على أله عز وجل » وفاجر 5 شق هين على الله عز وجل » الناس كلهم لآدم وأدم من تراب . ثم تلا قوله تعالى « يأها الناس إنا خلقنا م من ذكر وأثى» .
( د) النساوىف الدديات والدماء يدل عل النساوى ف الحقوق والواجبات.
(ه) قوله تعالى ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنواءتفيد أنه بعدالإيمان لاشثىء يشترط .
رو) قوله عليه السلام: إذا أا ومن زضون ديته ذأنكحوء إلاتفعلوه نكن فتنة فى الأرض وفساد كبير .
( ز) تزويجه عليه السلام الموالى بالقرشيات ٠ ولما تململت [حداهن نول قوله تعالى : « وما كآن لمؤمن ولا مؤمنة إذا قضى الله ورسوله أمرآ
19#
أن يكون لطم الخيرة من أمرهم ء . وقد ساق الذين أثبتوا الكفاءة أدلة منها قول النى صلى الله عليه وسل فما يأى :
. العرب بعضهم أكفاء لبعض » وال موالى يعضهم أكفاء لبعض - ١
؟ تخيروا لنطفكم » وانكدوا الأ كفاء » وأنكدوا إلبهم .
مع - لاتنكحوا النساء إلا الأ كفاء ولا بزوجهن إلا الأأولياء .
- قول عمر ل أمنعن لذوات الإحساب فزوججن إلا من الآ كفاء .
وإن الكفاءة فى الحقيقة عاضعة للعرق عند العلياء الذين توسعوا فى إثباتها » وذلك لأنهم رأوا العقد اتفاقا بين أسرتين» فلا بد أن يكون بينهما من التقارب النفسى والإلف مايمكن للحياة الزوجية من أن تبقى .
ول يشدد الأئمة الثلاثة وغيرهم فى اشتراط الكفاءة فى المال» كا اشترط أبوحنيفة وأصحابه . لآن المذهب الحنق لا>بز طلب المرأة التفريق للإعسار » أو عدم الإنفاق » والائمة الثلاثة ي>ميزون لها ذلك » فلم يكن نمة تشدد فى اشتراطبا » وشدد أبوحنيفة حتى تدخل امرأة الزواج عن بينة » عالمة بأنه غنى أو فقير .
١> الجافب الذى تشترط فيه الكفاءة : الأصل فى الكفاءة أنبا تشترط فى جانف الرجل أى أنه يشترط أن بكون الرجل كفتئأ للمرأة » ولا شترط أن تمكون المرأة كفثاً للرجل ؛ وذلك لآن النصوص الواردة فى الكفاءة تتجه كلبا إلى اشتر اطبا من جانب الرجل » ولأآن العار لابلحق أسرة الرجل إذا تروج من خسنسة » وهو يلحق أسرةالمرأة إن تزوجت من خسيس ء ولآن الرجل الرفسع فى نظر الناس يرفع امرأته» والمرأة لاترفع خسسة زوجرا إن كانت رفيعة , ولآن الرجل ,ملك الطلاق فىكل وقت » فيستطيع دفع المخبة عن نفسه عخلاف المرأة » فإنها لاتملك إيقاع الطلاق »
٠١ - ماضرات فى الزواج»
عه بل أقصى ماتملك أن تطلب من القاضى التفريق فى أحوال استثنائية خاصة .
كانت الكفاءة معتيرة من جانب الرجل إلا إذا كان ماسقطها » ولا تعتير فى جانب المرأة فى المذهب الحنق إلا فى صورتين .
( إحداها ) نزوي الصغير والجنون إذا كان المزوج غير الاب والجد والان ؛ أو كان واحداً من هؤلاء » وعرف بسوء الاختيار» فإنه يشترط لصحة الزواج الكفاءة » ولا ريصح العقد إذا كانت الزوجة ذير كفهء .
(انثا نية ) إذا وكل رجل وكيلا وأطلق » فقال الصاحبان لايزوجه إلامن امرأة كفء .
و1 هما اشترطت الكفاءة فى جانب الزوجة فى هذين الموضعين » لآن الولاية فى الآولى محدودة مقيدة بالكفاءة » إذ الولى فى هذه الخال مقيد بالمصلحة الظاهرة لعدم توافر الشفقة » أو عدم توافر الرأى الكامل » والمصلحة الظاهرة فى التقييد بالكفاءة ومبر المثل » حيت لاضان لمراعاة مصالح خفية وراءها , أما فى الصورة الثانية فلآن العرف قيد الإطلاق بالمرأة الكفء » فهو كالولى فى الصورة السابقة معزول عن التزويج بغير الكفء .
وترى من هذا أن الكفاءة معتبرة فى جانب المرأة فى هاتين الصورتين » لآن الروج ليس له سلطان فى الترويح بغير الكفء ء لا لآن مساواة المرأة بالرجل شروط فى ذاتها .
وذلك مع ملاحظة أن عدم الكفاءة فى الصورة الثانية يجعل العقد موقوفاً على إجاذة الموكل » ولا يكون باطلا بطلاناً مطلقاً .
58- وقت أعتبار الكفاءة : ووقت اعتبار الكفاءة هو وقت إنشاء عقد الرواج » لها شرط إنشاء لاشرط بقاء : وعلى ذلك إذا تخاف وصف من أوصاف الكفاءة القابلة التخلف كامال ؛ بأن كان قادراً على
- ه19 - "الإنفاق » ثم صار غير قادر بعد الزواج » أو كان متديناً » ثم شذ ففسق » أو كان يحترف مبنة شريفة كالتجارة فأفلس فاحترف مبنة حقيرة » ففى .هذه الأحوال لايفسخ النكاح لتخاف الكفاءة ؛ بل يبقى » للآن التكاح قد 'تقررء فلا يفسخ ببذه الأمور العارضة ولا عار فى بقاء المرأة مع إن حاله تغيرت ٠ بل هو الصبر والرضا بح القدر » وهما أمران ممودان :
48- من له حق الكفاءة : جمرور الفقباء © على أن الكفاءة حق اللزوجة » وق الأولياء » فإن زوجت بغير كف. عالمة بذلك ولم برض “الأولاء فالعقد فاسد » وقيل موقوف وهو رأى محمد . وقيل لأولى <ق :الاعتراض على الخلاف فى ذلك المذهب الحنق » وإن زوجت بغي ركف .وهى غير عالمة اله وخدعت فيه نكو ن مخيرة بين الفسخ والإبقاء » وإن «رضيت هى عالمة بنقص كفاءته » ورضواهم عالمين .ذلك » فإنه ليس لحد سبيل عليهم » بل يمضى العقد .
والوى الذى له حق الاءتراض عل العقد إن نقصت الكفاءة » أو يكون العقد فاسداً ٠ إن لم يسبقرضاه عند عدم الكفاءة هو الولى العاصب القريب غإن رضى القريب فليس لأحد من بعده أن يعترض » وإن لم رض ذلك الولى القريب م يؤثر رضامن دونه . لا"نه لا ولاية للبعيد مع وجود القريب ؛» وهذا إذا كان الولى القرب واحداً ء فإن تعدد اللأقربون كأخوة أشقاء ورضى بعضهم قبل العقد أو وقت إنشائه . ولم برض الآخرون »
كال أبو حنرفة وخمد رضا البعض يزيل حدق سائرمم قَّ الاعتراض ويأزمهم .
)01( خالف الجهور أحد فى إحدى الروايات عنه » فاعتير الكفاءة حق الله » وه لاتسقط ولو أسقطبا الولى والمرأة 3 وهذهاارواية عى الى تقتصر الكفا ءة على التدين والتقو .وف رواية أخرى عن أحد أن الكفاءةق الأولياء العصيات جيعاً قريومو بعيدثم » 7
جع تعير وت .5
6ه ل لأن الولابة دق لايقبل التجرئة » وسيه وهو القرابة لايقبل التجرئة أيضاً فيثبت لكل واحد من الأو لياء كاملا كدق الآمان : وحق العفو فى القصاص ». فاذا قام ب به وأاحد . فكأن ا جميع قأم بهء فإذا رضى أحدهم بالعقد اعتبر ذلك رضا للجميع ؛ كم أن ن أحدم إذا زوج كفئاً فلس للماقين أن يزوجوا » هذأ وإن رضا أحدهم يذلك الز واج دلي لأن مايالا من مصلحة فى الزواج بعلو
على ماينا هم من عارعدم الكفاءة » أولا عارء إذ لايثبت العار فى كل مسألة. تتخلف فها الكفاءة .
وقال أبو بوسف وزفر لايسقط حت الآولياء المتساوين فى الدرجة. والقوة إذا رضى بعضهم بالعقد : لأن <ق الكفاءة يبت مشتركا بين الكل ». فإذا رضى أحدهم أسقط حقه فقط » فلا يسقط حق الباقين كالدين المشترك. بين جماعة فاذا أرأ أحدهم لايسقط حق الياقين ؛ وللآان الرضا من أحدم
س أقوى من رضاها : إذ هى صاحبة الشأن الأول فى الرواج ٠ وهى إذا؛ 5 حقبا فى الكفاءة ورضدت الايسقط حق الأولياء ؛فأولى ألا يسقط حقى باقهم إذا رحى بعضهم ٠
والراجح أن رضا بعضهم إن تعدد الأقريون سقط حق باقيهم
٠//ؤا - ومنهذا ينبين أناللكفاءة حقالزوجة» وحق واما القريب .. وقد فرع الفقباء على ذلك عدة فروع منها :
)١( أن المرأة العاقلة البالغة إذا زوجت ننفسها من غير كفء فإن. العقد يكون غير صحيم على الرأى الراجح فما ببنا » وهو رواية الحسن عن. ألى حنيفة وذلك إذا كان لها ولى عاصب , وهذا للاحتياط للعشرة الزوجية. ولآنه إن صح الزواج فدخل ,ا ثم اعترض الولى ففسخ -- فقد يكون لها منه أولاد ؛ أو يكون دخخل مماء ويذلك يتقرر العار ' ولا يمحوه فس
لة1 ل
من بحل لفك .
وناك رواية تقابل هذه الرواية ٠ وه أشهر . وإن ل تكن الاصح .وهى أن العقد يكون يدا . ولكن يكون للولى الاعتراض عليه ؛ 07 نقضه ولا.ينقض إلا بحم القاضى » ولايسقط ذلكالحق إلا بالرضا صراحة أو دلالة » لأنالعقد نشأ مستوفياً كلشروطه ؛ ولكن فيهما مس غير العاقدين بالضرر وهم الأولياء * فيكون طلب النقض دفعاً الضرر عنهم .
وهناك رأى ثالث ف المذهب الحنق » وهو أن حق الاءتراض وطلب الفسخ ليس مطلقاً عن الزمان . بل [نحق الفسخ يسقط إذا ولدت » حفظاً للواد » لكى يتربى بين بوبه 69 :
والمروى عن محمد أن العقد يكون موقوفاً » وإن هذا فى الواقع سير على ٠ مذهيهء وهو أن المرأة لس لا أن تزوج نفسها بغير ولها » وإذا زوجت
نفسها بغير رضا وايها .بكون العقد موقوفآ على إجازته ؛ سواء أكان الزوج
كفئاً أم كان غير كف .
(ب) إذا زوجت نفهها من شخص غير معلوم الخال » ولم ذكر أسباً غير نسبه » ثم تبين أنه غير كفء , فليس لما حق الفسخ , وللأولاء حق طلب الفسخ دونها » وذلك على الرواية التى تقول إن العقد ميم , وهم حق الفسخ » ولو أخبر ها بكفاءته « أو شرط الكفاءة فلها وطمم حق الفسخ » وكذلك إذا انتسب لغير قبيلته ؛ ورضيت على ذلك الأساس » ثم تبين أنه
)١( قال كال الدين بن اهام فى ترجيح هذه الرواية دك واقم لا يرفم » ولي سكل ولى يمسن 1١ رافمة والخصومة » ولا كل فاض يعدل » ولو أحسن الوالى وعدل القاضى ©» فقد بيرك أ نفة من الردد على ابواب الحكام واستثقالا لانفس الخصومات فيتقرر الضرر » فكان منعه دقعاً له » وينيئى آن يقيد عدم الصحة ما إذا كان للا أولياء أحياء » لأن عدم الصحة لما كان على ماوجبت به هذه الرواية دفماً لضرر ينالهم » فإنه قد يتقررم ذكرنا . (9) ألمق بمض الفقباء المل الظاهر بالولادة .
م9١ - غير كفء بعل ظبوور لسك 3 فليم ولا حقالفسم 612 وإن ظبر كفا بعل أن علات حقيقة نسبه , فلبا وحدها حق الفسخ » لآن رضاها كان على أسماس. نسب معين : وقد غرها به . ثم تبين خلافه فيكون لا الحق فى الفسخ لخال. فى الرضا » ولوكانت هى التىغرته » فانقسبت لغير نسبها لم يكنلهالخيار , لآنه لاهرت عليه ثىء من مقا صد الذكاح ع ظَرر من تغررها 04 ولإمكان مخاصه
منها بالطلاق . ( ج) إذا وككت المرأة وليها العاصب فزوج »وَل يشترط الكفاءة عزد. العقد 4 ثم تبين أنه غير كفء والعقد يكون موقوفاً على إجازتا 3 أوطا: الاعتراض عليه » لعدم إسقاطها حقبا فى الكفاءة » وليس الولى طلب. الفسخ 2 للأنه أسقط حمدك . . زد ) إذا زوج الولى المرأة شخصاً معيناً برضاها » واشترطت هى الكفاءة. ول يشترطبا هو يكون لها <ق الاعتراض ء وليس له .
(1) قلنا إن كون الأولياء لهم حق الفسخ مبى على الرواية الى تقول! ث المقد صحيح. وحةهم ف الاعيراض » أما الرواية الأخرى فا اعقد غير صعديح .
العفتبه
09١ - نقصد بحم العقد الآثار الشرعية التى رتبها الشارع الإسلاى على العقد » وهو ماسمى مقتضى العقد » ومن المقرر فى الفقه الإسلاى أن الشمارع لا رتب حقو آشرعيةعلل عقدمنالعقود » إلا إذا كانالعقد قد استوق عند إنشائه شروط انعقاده » وشروط صوته » ولكن قد يحدث بالعقد غير المستوفى للشروط علاقة بين العاقدين » ولذلك يعمل الشارع على تنظيمبا » فيضع أحكاماً لما » من حيث إنها أمى واقع ؛ فيعطى حك لحسم الخلاف ٠ ومنع النذاع كاثيات الملكية : بالقيمة وعدمالفسخ إذا تسل المشترى المبيع فى البيع الفاسد وتصرف فيه أو استهلك » فإن الشارع أنبت الملكية تنظما للأمى الواقع » وحك؟ بعدم الفسخ حفظاً لق الغر .
و ذا كان العقد غير الصحيحى الأ نكحة أحيانا له بعض الثثار المترتبة على أمور نشأ تمع هذه العقدة التىلايعترف الشارع بو جودها » و نتكلم عنذلك. أحكام العقد غير الصحيح والموقوف وغير اللاذم
؟/1ة - التكاح غير الصحيح : يفرق فقباء الحنفية بين العقد الباطل والفاسد وإن كان كلاهما غير صحيح وذلكفالمعاملات المالية » أمافى الزواج فنجد الحقةين2'0 منهم لايفرقون بين اانكاح الباطل والفاسد ويقول فى ذلك. كال الدين بن ايام فىفتيح القدير « إن العقدالباطل والفاسد ف التكا حسواء » .
لحك واحد سواء أكان الخال فى ركن العقد وهو مأ يعبر عنه بالباطل
(1) قد جاء هذا فى الحداية » وفتح القدير ء واانهاية » وأصول فخر الإسلام .
مه 759٠ له
أم كان الخلل فى وصفه . وهو ما يعبر عنه بالفاسد » وعلى ذلك يكون باطل النكاح هو فاسده » وفاسده هو باطله » فلس النكاح إذن إلا قسمين : تبح ؛ وغير تيح . والعدّد غير الصحيح لا يترتب عليه ثىء مطلقاً » لآن اللاصل فى العلاقة
بين الرجل والمرأة هو التحريم » <ى .يقوم سبب شرعى ,ثبت الخل » وهو العقد الصحيح : فإذا وجد نقل تلك العلاقة من التحريم إلى الحل » وإن وجد غير مستوف لشروط الصحه » فهو غير معترف به من الشارع » فلا رتب عليه حم شرعياً »#قتضى الوجود الج#رد , ولذلك لا تبت نفقة . ولا طاعة , ولاتوارث بأى حال ؛ ولا حق للأحدهما قبل صاحيه .
ولكن إذا حصل دخول فى هذا العقد غير الصحيح » فبنا نحد واقعة حا تنظيم فى أحكام الششارع الإسلانى , ذلك أنه من المقرر أن الزى فيه حدء وأن الحدود تدرأ بالشيبات » وأنه إذا سقط المد فى الدخول بالمرأة وجب المر . وأن الشببة أحياناً تسقط الحد . ونمحو وصف الزاق عن الدخول ؛» وحيئذ ,ثبت النسب » وثثبت العدة » وأحياناً تكون الشيهة مسقطة للحد ولا تمحو ودف ازنى » وفى هذه الخال يشيبت المهر : ولا ثبت العدة » وكان مقتضى القواعد العامة ألا يبت النسب » ولكن أثبته بعضهم احتياطا لمق الولد .
وبالبناء على هذه القواعد المقررة الثابتة فى الفقه الحنى - ننظر أ كان الدخول فى العقد غي رالصحيح مع شهة أسقطت الحد » وبحت وصف الزق » أم كان مع شبهة أسقطت الحد » ولم تمم وصف الزأى ٠ أملم تكن شيهة » أو كانت ضعيفة لا تسقط الحد , وبالتالى لامحو وصف أن تى .
وإنا فى الإجابة عن هذا |أسؤال تحاول ضبط موضوع اضطربت فيه أقلامالفقباء ولا ندعى أ نناضيطنا هاضيطأعكاء وجمعنا أشتاته.و نقولفىذلك.
00 لك
إن الدخول فى التكاح غير الصحيح قد يكون بشبهة قوية » ممحو الجرمة » أى لابوصف الفعل بأنه زا » وقد بكو ن الدخول بشبهة لست قوبة » ولكنها تسقط الحدفقط من غير أن بمحى وصف الفعل » وقد يكون الدخول بشبهة ليست طا قوة تسقص حداً : ولاشبية قط » وانذكر كل قم من هذه الاقسام .
ومن هذا التقسم بين أن العبرة فى ترتيب الآثار . إنما هى فى الدخول
:ضع وجود أأشمهة .
» م الشببة يقسمبا فقباء الحنفية إلى ثلاثة أقسام » شيهة الملك ١1/1 . أوشبة الخلء وشهة أشتناه 3 أوشهةفعل 2 وشببةعقد عند أى حتيفةو <ده
, أو شبة امحل على اختلاف التسمية ٠ نشبهة الملك أو شببة الحل )١( والآخر ٠ تكون إذا كان فى ا حل دليلان : أحدهما قوى يفيد التحريم فإذا ٠ ضعيف قد يؤدى إلى الحل » وإن الحكم يسير عل مقتضى القوى » حصل دخول فى هذه الحال ,يكون سيراً على مقتضى الدايل الضعيف فكون هذا شببة قوبة » ومثال ذلك الدخول بجارية ابنه » ففى هذه الحال دليل التحريم قام قوى » وهو أنها ليست ملكا له » بل ملك لغيره ؛ وهو ابه » لكن فى انحل دليل آخر إن لم .يكن له من القوة ما بعارض الأول فبو يوجد شبية فى الحل ؛ وهو قوله يَلِتَهِ :« أنت ومالك لبيك » فإنه بفيد نوع ملكية للب فى مال الابن ؛ والعادة جرت بسيطرة الاب على مال الابن للخلطة بينهما . ومثال ذلك أيضاً النكاح بلا شهود فإن دليل التحريم قاكم وهوقوله علءهالسلام « لانكاح بغيرشهود » ويعارضه مااستدل يهمالك رطى الله عنه . فكان ذلك موجداً شبهة فى انحل ؛ وكذلك كل نكاح اختلف فى صته » وكان رأى الحنفية أو جمبورم فساده » فإن الدخول
سد ب لدم
فيه دخول بشببة قوية لمكان الدليل المعارض للتحر.م ٠ وإن كان ضعيفاً » لأنه وإن لم يوجد حلا أوجد شبهة حل .
وحكم الدخول مع هذه الشيهة أنه يسقط فيه الحد » ويمحو وصف الى » فثبت المبر » والعدة » والنسب .
زب) وشهة الاشتباه أو شبهة الفعل » هى الشبهة الى نحدث فى نفس الشخص فيظن اله رأم حلالا من غير دليل من الشارع قوى أو ضعيف 1 أو خير من الناس اعتبر الشارع الأخذ به جائزآ » ومثال ذلك من ظن بعض, امحرمات عليه كأختهرضاعا - حلالا له » وهو يعلم العلاقة التى تريطه مما »
ولكنه #>بل التحريم فان هذه الشيهة تسمى شبهة اشتباه, لآن ذلك جل بالشرع ٠ أو شبهة فعل » لآن 3 صاحبت افعل ٠ ول تقم بال » ولس من ذلك من :زوج اممأة ة لابعل أنما نبا أخته من الرضاع » وقد أخبره المتصلون به أنه لاعلاقة محرمة بنما . ث م تبين أن بينهما علاقة الرضاع الحرم ؛ فإن هذه تعد من الأول »؛ لآن ل وجد من إخبمار من حوله بأن لاعلاقة بنهما , فكانت الشسهة فى امحل ؛ لأا ناشئة عن دليل مبيح » وإن ثبت بطلانه .
وشببة الاشتياه ؛ إذا وجدت أسقطت الحد » ولم بمم وصف الزى > وإذلك لا تثبت العدة » لان لاعدة من ذا » ولايثيت معبا النسب إلا فى بعض الأقوال وكان ثبوته فى هذه الأقوال لمصلحة الولد.
(ج) وشهة العقد » وقد ذكرها صاحب البحر فى ضمن أقسام الشهة » أى أن صورة العقد وهى الإيحاب والقبول الصادران عن عاقدين لعبارتهما اعتبار » شبهة فى ذاتها » حيث لوحصل دخو لمع هذه الصورة كان دخولا بشمبية » ولو كان يعم فساد العقد وعدم صعته م وهذه شببة عند أفى حنيفة وحده» وخالفه الصاحيان وجمبور الفقباء فى ذلك .
سس #.”# سم
وإما نكون صورة العقد شببة إذا وجدت هذه الصورة » ولا تعتبو موجودة إذا كان أحد العاقدين فاقد الأهلية © وشببة العقد عند من أثبتها تكون فى قوة شهة الاشتناه » فبى لا تمحو الوصف ولكن تسقط الحدء. وإذا سقط الحد فإن المهر لامحالة بيت » لآ نالدخول ففدار الإسلام لايخلو عن عقر ء أو عقر أى عن حد أو ممر .
5 - وعلى ذلك نقسم الدخول ف العقد غير الصحيح إلى ثلاث صماتب :
(أولاها) دخول من غير شبة أو اشتباه يؤر فى الوصف أو فى الحد ء للانه لاتوجد شبة فى التحريم قط » وذلك هو عقد يكون أحد الطرفين فيه فاقد الأهلية » أو لا يكون الإيحاب متوافقاً مع القبول بالنسية محل العقد لا عض آثاره » أو لابكو نان فى مجلس واحد » فإن هذا العقد لاا وجود لهو لدست ءى صورة عقد تعدبر َه عند أنى حنيفة الذى يعتبر صورة العقد. شبة » إذ العبارات ملغاة لا اعتيار لها » فلا وجود للعقد لاصورة » ولا حك , والدخول فى هذه الحال بوجب عقوية اازفى المقررة فى الشريعةه الإسلامية » إذ لاشبة قط .
ثانها ) دخول ف العقد غير الصحيح قد صعبته شبة اشتباه » وذلك فى امخرمات عل التأ بيد ؛ إذا عقد عليين » وحصلدخول بهذأ العقد الصورى». وكان يعم بالعلاقة الرابطة . ومثل ال رمات عل التأبيد فذلك » عقد غير ألم على المسلية » والعقد على من فى عصمة الغير إذا كان بعل ذلك » ففى هذه الصور إذا حصل العقد مستوفياً الشروط ماعدا شرط الحل ؛ فإن الدخول يكون شبهة مسقطة للحد غير ماحية لوضف الجرمة . لآن ترم هؤلاءثابت
)40 أقسام الشيه هذهماًخوذة بتلخمصس وتوضيح وبرئيب من باب الحدود عند اكلام فى حد الزلى والشيبات الدارثة له .
5
.بدايل قطعى لا شيهة فيه قط » وأدس فحافن هأ سمح بوجود شيبهة والخل. فإذا كان ئمة شببة اشتياه أو شبهة فعل » وقد اشترط الصاحيان لوجود هذه الثبهة أن يكون جاهلا بالتحريم كُجوسى أسل حديثاً » وهو لايعلم بالحرمات فى الإسلام » فى هذه الأحوال توجد شبة الاشتباه » فإذا ١ يكن جاهلا بالتحر يم » فإنه فىهذه الال لاريكون ثمة شبهة عندالصاحبين » أما أبو حنيفة فإنه لا يشترط الجمل بالتحريم » بل تنبت الشبهة » ولوكان عالماً بالتحر يم ؛ لآن صورة العقد شببة ضعيفة عنده وهى كشبة الاشتياه فى حكمرا .
ولقد قال صاحب البدائع فى تقرير رأى أفى حنيفة فى هذا المقام : الأصل عند ألى حنيفة - عليه الرحمة - أن التكاح إذا وجد من الاهل منافاً إلى حل قابللقاصد النكا 22 يمع وجوب الجدء سواء أكان حلالا أم كان حر اما » وسواء أ كان التحريم عةتلفاً فيه أم كان عا عليه » وسواء أظن الحل » فادعى الاشتباه أم عل الحرمة » .
وموله أأشسبة عل الاختللاف 2 لنعضص صورهأ سقط الحد » ولا محتى .وضصضف اأرف 6 3 نوها 3 وإذا ككآانت كذلك فإنه يلدت الممر 6 آنه إذا سقط الحد » وجب لمر لاعوالة 2 ولكن لااناسمت أأعدة 2 لان لاعدة من اازاىء أما ثبوت النسب فو ضع خلاف بين فقباء المذهب الحنق » فبعضهم 'أثبت النسب » احتياطا لمصلحة الولدء لآن الشهة إذا أسقطت الهحدء كان .ذلك دليلا على اعتيارها فى اخملة . وبعضهم قال لا ,لبت . | .وقد استظور كال الدين سس امام عدم دوت السب 4 ورجح ذلك 4
لآناازى لايثبت النسب » ووصف اارق لهيزل بهذه الشببة » فالنسب كالعدة
على سوآء عندة .
(1) أيو حيفة يعتير الأنثى بوص ف كونها أننى علا لامقد » ولو كانت عرمة , لأن
التحو ع6 م حاء عدم صلاحية المحل » بل حاء لاعتيارات أذرى .
02-2 إلى م
ونلاحظ أن أبا حنيفة وإن أسقط الحد عند وجود هذه الشبهبة الى. اعتيرها لو كان عل التحريم - فبو قد قرر أن على القاضى أن ينزل تعزيراً . هو أقوى أنواع التعزير.
(ثاللها) دخول فى العقد غير الصحيح سقط فيه الحد . وبيمحى وصف. الجرعة » وذلك إذا كان نمة شببة قوية » وذلك بشت فى كل الانكحة. الختلف فيها » وفى نكاح امحارم عل التأقيت ماعدا من ذكروا فى النوع, السابق . وذلك لآن الا نكيدة الختلف فيها كان الدخول بسيها مع شيهة لها دليل ؛ وهو دليل اتخالف » وإن كان ضعيفاً » وهو يقتضى الحل ؛ وعلى. ذلك تكون شبهة الحلثابتة فى امحل » والدرمات عل التأقيت غير منذكرناء شبهة الحل ثابتة فين » لآن الأصل فين الحل , والتحريم لآم عارض » وحق الغير ليس متعلقاً ببن تعلق قويا قطعيا يزيل كل احتمال للحل » بل ثمة. شبه بأصل الخل من غير مانع يزيل كل آثاره .
ومن هذه المرتبة كل شيهة أساسها اختلاف فقبى لوجود دليل للحل ؛. وإن م يكن له من القوة ما بليته » ويعارض دليل التحريم » ومنها حال من. يقدم على الزواج » وهو لا بعل سبيبا محرما » وضبره الناس بعدم قيام هذا السبب » كن يتزوج زوجة الغير إذا أخبره اثنان بوفاته ثم تبين أنه حى , وكن يتزوج امرأة يظن بإخبار من حوله أو سكوتهم أنه لا علاقة تربعله. بساء ثم تبين أن هناك علانة حرمة . فنى كل هذه الأحوال وأشياهها » وجد دليل الحل ؛ وهو إخبار من يكون من شأئهم أن يعلموا بالصلة الحرمة. بأنه لاصلة محرمة » فإن هذا دليل مبيح وإن ل يأيت أمام الدليل انحرم .
والدخول فى هذه الحال سقط معه الخد ؛ وعحى وصف از فى ا بشاء ولذلك نيت الممر ويت النسب ء لآن الفعل ليس زف . إما العذر قائم » ودليل التحريم له معارض قد أوجد شببة » وإن لم يوجد حلا .
0 كك
وجب التنبيه إلى أن العقد الفاسد فىكل أحواله وصوره لايثبت توارثاً ولا نفقة » وإن لنت <رمة المصاهرة أحياناً فلست إسيب العقد » ولكن هنا بتة بالدخول » فإنالدخول ولو زف يثبت حرمة المصاهرة عند الحنفية . .يتولاه ذو أهلية لسكله ولاية إنشاء العقد » بأن يعود لغيره » ولس له عليه .ولايهة شر عية 2 ولم يستمد الولاية منه بوكالة 2 ومن ذلك نزوي الفضول , ودويج الولى البعيد مع وجود القر الب ؛ وإمكانه أن شولم هو العوّد » ومنه عزويج ناقص الاهاية نفسهة عبر المذل والكفه عل بعض اأروايات .
والعقد الموقوف صحيح ؛ ولكنه غير نافذ » فإن أجازه من له الشأن التحقت الإجازة بالإذن السابق على العقد » وإذا لم يكن للعقد يجي زكان غير يح كأن يءقد ناقص الآهلة لنفسه بأقل من مبر » أو غير كفم » ووله العاصب أخوه فإن العقد بشع غير صايح لعدم الجيز » وإن كان له يز وم بحر العقد بطل واعتبر ملغى .
وإذا حصل دخول قبل الإجازة » ثم كانت الإجازة فإنه يكون دخولا فى عقد صميح ذا قررنا من أن اللأجازة تلتحق بالإذن السابق إذ الاجازة تجعل العقد نافذاً من وقت إنشائه .
أما إذا كان الدخول قبل الإجازة ٠ ثم أعقبه اأرفض والإبطال ؛ فإن الدخول يكون مع شببة قوبة تسقط الحد وتمحو وصف الجر»ة فيئبت الممر .وثبت العدة وشبت النسب » ؛ وإنما كانت الشيبة قوية لآن العقد قد صدر من أهله مضافاً إلى ممله فكان مثبتاً لحل من وجه » وإن كان غير معدّبر ؛ ومثبتآً للشيبة » وإن لم تنكف فيه لإثبات الحل .
وإن كان الدخول بعد الرفض والعلم به . فإنه لاشببة تسقط حدأ .
وبالتالى لايترتب ثشىء هن مور أو عدة أو ذسب .
35 والعقد الموقوف لاشبت توارثاً إذا حصلت وذاة فى مدة وقفه »6 أنه لااثبت حرمة مصاهرة إذا لم ير لأن البطلان إزالة من أصله . “/الام حك العقد الصحيح غير اللازم : العقد ااصحيح غير اللازم هو العمّد الذى استوفى شروط الصحة » وشروط النفاذ . ولكنه ل يستوف شروط اللزوم فيجوز لمن له حق الفسخ أن يفسخه فى الحدود التى رسمها الشارع له . ومن ذلك : ١ ( ) إذا زوجت البالغة العاقلة نفسها من غير رضا وليها ء وكان الزواج من كفء » ولكن بأقل من مبر المثل » فإنه عند ألى حنيفةخلافاً لأبىيوسف يكون للولى حق طلب الفسخ إلى أن يرفع المهر إلى مبر امثل ؛ وقال أبوبوسف ليس له حق فى ذلك على ماتبين » ويستمرحق الفسخ حتى يسقطه بالرضا بالعقد صراحة أو دلالة, أو بالإسقاط . رب) إذا زوج الولى غير الآب والجد القاصر من كفء وبر المثل . فإنه عند زوال سبب القصر يكون للمولى عليه <ق الفسخ خبار البلوغ أو خمار الإفاقة على حسب سبب القعمر ء وقد يبنا ذلك فى موضعه . (ج)إذا زوجت نفسها واشترطت الكفاءة ثم تبين أنه غير كفء . فإنه يكون لطا <ق الفسخ ٠ وكذلك إذا انتسب إلى غير نسيه ؛ م تبين نسه فإنه يكون لها حق الفسخ . فف ىكل هذه ألصور وأشياهها يكون العقد صحيحاً غير لازم . وإذا حصل دخول فالعقد غير اللازم قبل فسخه » فبو دخول فى نكاح صحيم لاشك فيه . وهوحلال م نكل الوجوه إذ أن العقد قائممقررالأحكام منت كل آثاره إلى أن يسح فبو يوجب النفقة وإذامات أحدهما قبل الحكم بالفسخ ولو بعد طلبه يكون الآخر أن يرثه . لآن اازوجية النى هى سبب
الميراث قامة ثابتة » ومتى كان سبب الإرث قائماً فإن الملك به يبت ٠
الرةث” لد
وتثبت حرمه المصاهرة عجرد العقد الصحيح غير اللازم إذا كان بجرد العقد موجياً الحرمة فإذا زوجت البنت زواجا غير لازم 5 حصل الفسخ قبل الدخول بطلب منكان غير لازم بالنسبة له فإنه لا وز للام أن تتزوجمن. كان زوج ابنتها ٠ لآن العقد قد وجد » واافرق بين غير اللازم والوقوف. فى هذا أن الفسخ فى غير اللازم لا يقتضى عدم وجو د العقد اذى هو سيب. الحرمة » خلاف الرفض ف العقد الموقوف ٠ لآن عدم الإجازة ألغى وجود. العقد » ولقد أنصف القانونيون إذ حكموا بأن ما يسميه الشرعيون موقوفا باطل بطلانا نسبياً -
وإذا كان الفسخ بعد الدخول فإن المهر المسمى يحب وج بالعدةويشبت. النسب » وتجب نفقة العدة إلى آخر ماهناكمن أحكامالزواجالصحيم وآ ثاره.
ومثل ذلك إذا كان الفسخ بعد الخاوة الصحيحة .
وإذا كان الفسخ قبل الدخول وقبل الخلوة ء فإنه لا يجب اللمهر كله .. ولا يحب نصفه , سواء أ كان الفسخمن قبل|ازوج أم كان من قبل الزوجة. لان الفسخ فى هذه الحال يكون كنقض للعقد من أصله » وإن لم ينف أنه. وجد ووفع ؛ وإذا كان كنقض للعقد من أصله فلا يجب به مبر مادام لريكن. دخول» ولا خلوة صصحة بشروطبها ٠
ةو دم
أثارالعىر ا
١/1 مآ ثار العقد : أو مقتضىعقد الزواج- هى الحقوق الى تلبت
لكلا الزوجين على صاحبه >كم ذلك العقد المقدس » ونريد أن نتكلر هنا
فى قضية من القضايا النى يتعرض ذا الباحئون فى القوانين الحديئة » ولما فى الشريعةالإسلامية نظير » وهى آثار عقد الزواج عامة؛ أهىمن عمل العاقدين أم من عمل الشارع . فإذا كانت من عمل الشارع فإنه ليس للعاقدين أن يشترطا من الشروط مالا يتفق مع مأ بقرره الشارع من مقتضيات العقد 4 وإن كانت الآثار من عمل العاقدن . فإن كل ما يتفقان عليه من شروط (ما دامت لا دليل منعها من الشار ع ) لازمة مقتمنى التق أمالعاقديين الو ؤاء مب . وقد شرحنا هذا ا موضو عفى موضعه منالكلام فىقواعد العقودعامة ') ونريد هنا أن نبين ما بخص الزواح منه . إن القاعدةالعامة فى كل العقود الإسلامية ؛ وخصوصاً عقد الزواج» أن الآثار المترتية على العقد من عمل الشارع ؛ وإن كانت العقود الإسلامية تقوم فى اجخلة على الرضا » ولكن موضع الرضا هو فى إنشاء العقد , أما الآثار فبترتيب الشار ع حفظاً العدل؛ وصوناً لللعاملات ف العقود المالية عن التزاع » وحفلاً للحياة الزوجيةمن أن تتعرض لعوامل الفساد مما يشترطه العاقدان من شروط قد تكون منافية لمقاصد ااشارع ومرماه من ذاك العقد المقدس . وإذا كانت آثار عقد الزواجمن عمل شار ععند فقباء المذاهب الأربعة فى اجملة » فإن الشروط المةترنة بالعقود لا تكون ملرمة لاطرفين إلا إذا )1١( شرحنا ذلك فى كتابنا المالكية ونظرية العفد , فارحع إليه. -1١:( عاضرات ف الرواج )
لتكت الا 0 كانت متفقة مع الآثار التى رتبها الشارع الحكيم على ذلك العقد المقدس » فا يشترطه العاقدان من الشروط لا يلوم إلا إذا كان الشارع يفره أو لا تنا مقاصده .
ولكن اختلف الفقباء فما يلزم من الشروط ما بين مضيق ؛ وموسع ٠ وما بين ذلك » فالظاهر ي#مئعوا كلشرط إلا ما جاء النصص باثياته إذ قصروا الأدلة على النصوص ء والحنابلة وسعوا سبيل الشروط وأجازوا كل شرط إلا ما قام الدليل على منعه ٠ أى ما قام النص أو الأثر بمنعه , وهم فى ه_ذا >علون للعافد فى |أزواج عملا فى | ثار العقد إذ جعلون لشرط العاقد أثرآ ذأ دآ عل مانص'عليه الشارع إلا إذا كان خا اما لا جاء به الشارع الإسلاى من نصوص وآ ثار .
وذهب الحنفية والشافعية وأ كثر المالكية إلى أن الشروط المعتبرة هى التى تكون متفقة مع مقتضى العقد » كتقديم ضان المبر» أو ضان النفقة على بعض الأقوال .
وإذا كانت الشروط لطا ذلك الارتياط يآ ثار العقدء فن الواجب علينا أن نبين آراء الحنابلة وخالفيهم فيها » فى هذا المقام فما يلى :
م- الشروط المفتر نه بالعقد وآثاره : تقسم الشروط المقتر نة بالعقد من حيث ارتباطبا بمقتضى العقد وحمتها إلى ثلاثة أقسام .
أأقسم الآول ) شروط تؤثر فى حعة العقد ١ قتيطله » » لانبا ي#عل الصيغة غير 7 للإنشاء » وهى الشر وط ألم ى تجعل صيغة عقد اازواج دالة بصر كبا على توقيته بزمن 2 وتنحصر فى اقتران اللفظ بذ كر مدة معيئة . وهذا عند النفية, وعلى ذلك إذا كان تقيد اللفظ ليس بمدة زمنية » ولكن قد رؤدى إليه» كأن تقول له تزوجتك على أن تطلقنى بعد شهر
لم #فإن هذا لا يعتبر تقييداً مدة عند أنى حندفة و أحهايه لآن الصيغة التى أنعقد بها الذكاح كانت خالية من التأقيتالصر بخ ' فل تبطل دلالتها » فاستمرت -وبطل الشرط . (والقسم الثاى) قم بلغى فيه الشرط » ويصح التكاح , وهو عند جمبور الفقباء » كل شرط لا يكون من مقتضى العقد ولا مؤكداً لمقتضاه (كاشتراط تقديم كفيل بالمبر مثلا ) ول يقم دليل من الشارع على وجوب الوفاء به من خصء أو أثر أو عرف مشهور كاشتراك تعجيل مقدم المير » فكل شرط لا يكون كذلك ؛ ولا يكون مؤقتاً الصيغة » يكون لاغياً نبطل ؛ ولا يوئر عق حمة العقد .
هذا ملك جمهور الفقباء تع ريف الشرط الفاسد الذى يلغىءولا يؤير :فى العقد . وأما أحمد بن حنبل فقد قال فى الشرط الذى يلغى ويصح معه العقد , إنه الشرط الذى ورد فيه نهى الشارع , أوناقض مقتضى العقد الذى :ورد به نص الشارع ؛ وقد ذكر من الشروط الممهى عنها أن تشترط المرأة عند الزواج طلا ضرتها ء فإنه خالف لهى النى يلير فما رواه أب هريرة إذ قال : ٠ لا تسأل المرأة طلاق أختها لتكفا ما فى إنائباء © ,
وترى من هذا أن نطاق بطلان الشروط. أو إِلغائًا أضيق من نطاق الشروط الملغاة عند جمهور الفقباء » فهو قد جعل البظلان فى حال النهى الصريح ومناقضة مقتضى العقد الذى ورد به النص , أما اللأمة فقد جعاوا
)١( قال أحجد بن حنيل أن هذا الععرط يعتير توقيئاً للدكاح ٠ فقد جاه فىالمغى بوهو فى الصروط الطلة : ما يبطل النتكاح من أصلة مثل أن بشترطا تأقيت النكاح » وهو مكاح التعة ع أوأن يطاق ا ف وقت بعملة » فهذه شروط باطلة ف تفسوا ٠ وبطل
مها النكاح ٠. 0ن( قال يعض اذا بلة أنذاكالعسرط يت وي#ب الوفاء َه وهوعير الراحح المذهب.
لام د البطلان فدائرة متسعة » وهى ماإذا ميقم دليل عل إقرار الشرط منالشارع؛. بأن يكون موافقاً لمقتضى العقد ولو ثبت بالقياس ؛ أو يكون موكداً له , أو قام ديل شرعى على صمة الشرط ؛ وما عدا ذلك يكون باطلا . فصحة الشرط عندهم هى التى تاج إلى دليل يثيت الإلزام » أما أحمد فكل شرط حيس لازم . إلا إذا كان نص يثبت البطلان .
(القسم الثالث) الشروط الصحيحة . وهى عنداجهبور اأشروط الى تكون جز ءا من مقتضى العقد . كاشتراك مسكن يليق با وبه » أو تكون مؤكدة أو يقوم الدليل على وجوب الوفاء به من نص أو عرف » أما أحمد فيرى أن. الشرطالصحيم الذى يحب الوفاءبه هو الشرط الذى لم يقم دليل مالنصوص على بطلانه » وم ناقض مقتضى العقد الثابت بالنصوص » كاشتراط ألايتوارثا مع اتحاد الدين » أو يتوارئا مع اختلافه » فكل شرط لم يكن كذلك فهو ييح . بجعل الأصل الصحة » حتى يقوم دليل من أر أو نص قرآ فى يبت ابطلان» والهمور يقولون إن الأصل عدم الالتزام بالشرط ء حتىيوجد دليل شرعى من نص أو قياس أو عرف يثيت الإلزام » فكان موضع الخلاف الشروط. اولس لطا دليل خاص يبت الصحة أو ينفيها » فأحمد يجعلما صميحة واجمبور بجعلونها ملغاة .
احتج الجهور لمذهبهم من أنه لايلزم الوفاء بشرط إلا إذا قام دليل عليه :
رأولا) بقوله يله : ٠ كل شرط ليس فى كتاب اله فو باطل » وإن كان مائة شرط » فكل شرط لا يوم دليل عل عفته فهو باطل ملغى » لثانة. لس فى كتاب الله .
(وثانا) بقوله عليه السلام : ه المسليون عند شروطيم إلا شرطاً أحل.
| د
حراماً أو حرم حلالا ء ولو قلنا بالإازام بالشرط من غير دليل خاص يثرته لكان الشرط محرماً للحلال . إذ يملع دن حدق كآن للإنسان ٠ ويجعل مالم .يكن لازماً فى مرتبة الوجوب .
(وثالثا ) بأن آثار العقد من صنع الشارع صيانة لعقد اازواج عن 'الاضطراب ومئعاً للناس من أن بمخضعوا الحياة الزوجية لأهوائمم . فتخرج عن معناها . وما وطبا نه الشارع من تقديس .
واستدل لأحمد بن حنبل - أولا بقوله ينه : إن أحق الشروط أن توفوأ بها مااستحلتمبه الفروج » فبذا الحدريث أوجبالوفاء بكل شرط يذكر فى عقد الزواج ؛ ولولم يكن له نص خاص »ء أو دليل غاص ؛ للآن مالا دليل له منالشروط » هذا الحدريث دليله عفتضى عمو م لفظه » وشعول مايدل عليه. وتأ كيد طلب الوفاء به » ولقد روى أن رجلا دوج امرأة وشرططا دارها. أى لا تسكن إلا فى دارها » "م بدا له بعد ذلك أن ينقلها إلى داره » فتخاصا إل عر . فقال عمر : د لا شرطبا » مقاطع الحقوق عند الشروط ء .
وثا ني بأن الشروط فها منفعة مقصودة مشترطبا » وكان رضاه بالعقد على أساسها » وهى لا تمنع تحقق مقاصد النكاح التوقام الدليل الشرعى على طلبها . فكان لابد من الوفاء بها إجابة لللاممالعام الذى آضافرتالنصوص عليه ٠ وهو وجوب الوفاء بالعقود والعبود» وإن حصل خلال ف الوفاء » فقد حصل خلل فى الرضا الذى كان قوام العقدء فكان حقاً أنينظر فورضا المشترط من جديد أبر ضى بالعقد مع تخلف الشرط أم لايرضى فيفسخالعقد .
وإن أحمد بن حنيل إذ أوجب الوفاء بكل شرط لم يقم دليل على نقيضه يجءل العقد غير لازم عند مخافه بالنسبة لمن اشترط الشرط لنفسه » فإنه .يكون له حق الفسخ إذا لم يكن وفاء بالشرط ؛ ولم يمكن حمل الخالف على الوفاء » فإذا اشترطت ألا يتدوج عليها ثم تزوج » فإن العقد الثاى يصح .
دعوم ل
ولكن يكون للزوجة الأولى حت الفسخ » أما إذا كان الشرط يمكن حمل. الخالف عليه قضاء » كأن تشترط ألا رج من بيتها » فلبا ألاتنتقل [لىمتزله . وتستحق كل حقوقها فى العقد مع امتناعبا عن الانتقال » لآن أامتناعبا حق شرعى للا .
/ هزه أراء الفقهاء فى تأثر مقتضى العقد بارادة العاقدين » وهذه. أدلة الختلفين » وقبل أن ترك ذلك الموضع نشير إلى ثلاث مسائل :
أولها : أن مالكا رضى انه عنه برى كسائر الأآثمة أن الشرط الذى. لا دليل عليه ولس جزءاً من مقتضى العقد ولا يو كده » لا يحب الوفاء به »
ولكنه برى أنه يستحب الوفاء © © فوو برى أن د غير لازم . ولكنه. مندوب » ويرى مع ذلك أن الاشتراط معيب » وأن على مريد الزواج أن. بحسن الاختيار فنستغنى عن الاشتراط .
نا نيبا : أنه قن اقترح فى مصر الاخذ عذهب أحد بن حتيل فى مشروع. سنة :وو فقد جاء فى المادة التاسعة منه ما نصه : إذا اشترطت الزوجة فى عقد الزواج شرطاً فيه منفعة لها » ولا ينافى. مقاصد التكاح » كألا يتزوج علييا أو أن يطلق ضرتها » أو ألا ينقلها إلى. بلد آخر صح الشرط وازم » وكان ها حق فسخ الزواج » إذ لم : ف ها الشرط » ولايسقطحقما فالفسخ إلا إذا أسقطته . أو رضيت عخالفةالشرط.. وقد ذكر تال مذ كرة التفسيرية أنها أخذت ذلك منمذهب أحمد بن حدبل. وقصرت ما أخذت عل المرأة دون الرجل » لأنه ملك التخلص من عقدة. التكاح متى أراد .
(1) راحم المقدمات الممبدات لابن رشدص وه > 30 ء وقد جاء فيها أن مالك
رضى الله عنه كان يمهى الناس عن الاشتراط فى العقود » لذ جاء فيها مانصه : هند قال مالك
رحمة ألله : أشرت على قاض أن ينهى الناس أن يتزوجوأ على السروط ؛ وأن تزوجوا عل بن الرحل وأماته »وقد كه حبت يذلك ك2 ايا » وصيح به فى الأسواق «
2
ولكن نص امادة والمذكرة يصرح بأن شرط تطليق الضرة يحب الوفاء
به . وإلا يكن طا حق فسخ النكاح » وذلك ليس هو الراجح فى المذهب الحنيلى»
إما هو رأى أنى الخطاب من فقباء الحنابلة : وهو مخااف لحديث ألى هريرة
٠لا نسأل المرأة طلاق أختها » لتكفأ مافى إنائهاء وكان غريباً أن مختار
ظ الرأى غير الصحيح المنافى الحديث , وفيه ظلم شديد للضرة » وسير وراء الهشوى الجامح 1
ثالئها : أننا ترى أن الأول والصالح أن تبق الشروط ف الزواج خاضعة ذهب ألى حنيفة بعد الدخول فلا تفسخ للشرط بعد » إذ هو مذهب جمهبور الفقباء » ولو أننا أخذنا عذهب أحمد فى الشروط المقترحة بالزواج حتى بعد الدخول لكانت آ ثار عقدالزواج متأئرة بإرادةالعاقدين » ويذهب عن الحاة الزوجية ما يحاط بها من قدسية » ويتقارب الزواج الإسلاى من الزواج المدفى الذىيعقد فيالمدن اللاهية اللاعية فىأوريا وأمميكا يعقد لرغة عارضة ويفسخ للا » ولأآننا لو جعلنا باب الشروط مفتوحاً » والوفاء بها فى كل الأ<وال لازما - لاضطريت الحياة الزوجية أبما اضطراب . ولنضرب لذلك مثلا » شرطاً نص عليه فى المادة السابقة الى نقلناها عن المشروع » وهو ألا ينقلها من بلدها » فإذا كانت مثلا فى القاهرة لا ينقلها إلى طنطا أو أسيوط ٠ أو أسوان ٠ فإذا اضطره عمله إلى الإقامة فى أسوان فإنه لا يسوغ له أن ينقل زوجه وولده [لها » وتستمر العشرة الزوجبة على هذا النظام » هى فى الثمال وهو فى الجنوب » لا يتلاقيان إلا بش الا نفس » فأى زواج هذا ؟ ! وأى بت يتكون من هذين العشيرين المتنائيين وكيف تكون رعاية الآولاد بين هذين الآليفين المتباعدين !! إن ذلك أمى قد اختاره
وأرتضاه واضعو ذلك المشروع .
ولقد أحسن أولياء الأم فى مصر » إذ رفضوا الاخذ به على إطلاقه .
5( ل
وعل ذلك تقرر أن آثار عقد الزواج فى معمر كلبا من *ل الشارع : ولا أثر لما يشترطه الزوجان إلا إذا قام دليل من الشارع علىوجوب الوفاء به .
وقد جاء فى المادة ٠ من القانون السورى ما نصه :
و - إذا قبد عقداارواج بشرط ينافى نظامه الشرعى أو ينافىمقاصده. أو يلتزم فيه ما هو محظور شرعياً كان الشرط باطلا - والعقد صميحاً .
؟ - وإذا قيد بشرط يلتزم فيه للبرأة مصاحة غير حظورة شرعا ولا تمس حقوق غيرها » ولا تقيد حرية الزوج فى أعماله الخاصة المشروعة كان الشرط ححا ملزماً .
+« وإذا اشترطت المرأة ففعقد التكاح مايقيد حرية الزوج فى أعماله الخاصة أو يمس حقوق غيرها كان الاشتراط صتيحاً » ولكنه ليس علزم لازوج ؛ فإن ل يف الزوج به فلازوجة المشترطة طلب فسخ التكاح .
وقد جاء فى الذكرة التفسيربة للقانون « لما كان المذهب الحنق لا يعتبر الشروط ف |أزواج وكان من الضرورى ممراعاة الشروط اأتى تنظم الحاة الزوجية كاشتراط إسكان الروجة فى مكان معين » أو عدم التزوج عليها فقد مثى المشروع على قاعدة فوالشروط القوءة استمدها من أقوال الحنابلة» .
ويلاحظ على امن كرة :
رأولا ) أنمالم تبين وجه الضرورة فى الأخذ من مذهب ابن حنبل .
(وثا نآ ) أنها بنت القول على مذهب أحمد بن حنيل » وابن حنبل لا يام الزوج بالشروط لما جاء فى اافقرة الثانية من القانون » فإذا اشترط ألا ينتقل إلى مسكنه ورفضت لا بازم بالذهاب إلى بيتها . بل يكون لا حق الفسخ . وإن اختارت البقاء ألزمت بالانتقال إلى بيت الزوج .
رثالئاً ) إتنا لائرى أى وجه لللصلحة فى اشبراطها ما يمس حقوق
غيرها 6 أو أعماله الخاصة .
0
( دابعاً ( أن التفرفة يبن ماهو خاص بفميك حرية الزوج وما لس
تخاص دقيق جداً والام فيه عسير الغييز .
وقد اقترح فى مصر أخيراً الاخذ بمذهب أحمد بن حنبل فى الفترة .بي نالعقد والدخول . لأنه عسى أنيكون قد غرر بها فىأسرته أو فى مرتبته. .واعتبر كل وصف يصف نفسه به كشرط لازوجية » وكل ما يذكره من ماليته كذلك» ولا >از الفسخ لثل هذا إلا فىتلك الفثرة » لشكون!اروجة على بينة من الأمر والفسخ إذا كان قبل الدخول والخلوة يعد بالنسبة لحقها وحق العباد كنقض للعقد من أصله » فلا يبت طا مبر » ويعود إإبها كل ما أسقط يسيب العقد .
5 عم أآ.ء 3
حقووّك الزوجايت
18م - يرتب الشارع الإسلاى بمقتضى عقد الزواح حقوقاآ للروجين مشثر 5 0 وحقوقا للزوج على زوجتة 2 وحقوقا للزوجة.
على زوجبا .
فأما الحقوق المشتركة بينهما » فالحق الآصل فبها حل العشرة اأزوجية. « والذين مم فر وجهم حافظون إلا على أزواجهم 1 أو ماملكت يهام 6 فإنهم غير ماومين » وفىاجملة أولمايفيده الزواج حل المسا كنة بين أأز وجين». وربط المودة هما .
هذا هو الحق الأصبل المشرك » وتبعذلك حقان آخر ان مشبركان بدنهما صا حرمة المصاهرة » والتوارث بين أازوجين 2 فإن العشرة لما حلت بال ااروجينربطت بننهما لمة تشبه حمة اللنسب أو أقوى » “مربطت بينأسرتهما برباط المصاهرة 2 فصارتا كأنمما أسرة وأحدة 0 ولذلك ينثت بدنهما حدر مة. المصاهرة » ثم ثبت التوارث بسبب أن حل العشرة أو الصلة بين الزوجين »
ت الميراث : فالزوجية أيضاً ثثيت
الميراث بين الزوجين » :لك هى شريعة اللطيف الخبير .
الميراث بالزوجية : وألذى الت ذلك الحق هو الزواج الصحيح وعير الصحيح لا دمت ميراثا قط 4 ولو حصل دخول حميق 3 لان الاحكام الئى تناط بالدخول فى العقد غير الصحيح ؛ سدم| الدخول مع الشنبة الى أسقطت
وعم
الحد أو بحت مع سقوط الحد وصف الجرة , أما العقد نفسه فلا يرتبعليه. اللشارع أى حق من الوق الى تنبت باازوجية الجرد .
وعقد اازواج الصحيح ينبت الميراث على الوجه الآفى :
9- إذا مات أحداازوجين والزوجة قاكمة ثبت المبراث ؛ سواء كان. الزواج وهمافى مرض الموت » أم كان الزواج وهمافى صمة كاملة » وذلك. عند الجهور فى كل الصور ء وقال الإمامية الإثنا عشرية » إذا كان الزواج. والزوج فى مرض لموت » فإن الزوجة لا تستحق من ميراثه شيا إذا مات قبل الدخول » وقد قال فذلك صاحب مفتا الكر امة « ومعاقد الإجماعات ». ومناطق الروا.يات وفتاوى الاصحاب على أن التنكاح فى مرض الموت بدون. الدخول باطل » وإذا كان النكاح قد بطل بالموت قبل الدخول يزول. سبب اأتوريث » .
ومع ذلك قالوا إذا كانت الزوجة هى التى تم زواجبا فىمرض موتما . وماتت قبل الدخول رث زوجبا .
؟ - إذا مات أحد الزوجين » والرأة فى عدة الطلاق الرجعى ؛ فإن. الثانى يرث من مات ؛ لآن الطلاق الرجعى لا يزيل الحقوق |ازوجية إلا بعد انتهاء العدة » ومن هذه الحقوق » الميراث .
م - إذا مات الرجل وهى معتدة من طلاق بان » وقد كان الاتفاق. على أنها لاترث إذا كان الطلاق وهو صميح . أما إذا كان الطلاق. وهو هررض مرض الموت ٠ وكان لغير رضاها » وسيب الميراث كان قاماً من. وقتااطلاق إلى وقتالوفاة » فقد اختلفت الآراء ففذلك على أربعة أقوال:
أوطا - قول الشافعية أنها لاثرث , لآن ميراثها يؤثر فى <ق الورثة » والاحتياط ها يجب ألا يؤثر فى حق غيرها .
ثاذها - قول الحنفية أنها ترث إذا مات وهى فى العدة » وذلك لآن.
9-2 للم
:الظاهر أنه قصد بالطلاق الفرار من الميراث » فيرد عليه قصده » و بعد الءدة 'تزول معاى!لروجية » وردالشافعيةذلك بأ نأحكاماشارع لاتناط بالبواعث». بل بالاعمال .
ثالثها - قول المالكية أنها ترث » ولو انتبت العدة وتزوجت غيره» لآن الباعث عل الطلاق هو الفرار؛ فيرد عليه قصده ء واتتهاء العدة » بل زواجرا لايمنع أنمقصد العبث بأحكامالشارع »فلا كون ثمة أثر لقوله بالنسة للميراث.
رابعبا - قول الحنابلة أنها ثرث مالم تتزوج » فإذا مات بعد انتهاء العدة .وقبل أن تتزوج ورت وإلا لائرث , لأنها 'رث يسبب |ازوجية منه , ويتعارض مع هذا كونما تزوجت غيره » إذ لارتصور أن تكون .زوجة لاثنين .
والشيعة الإمامية عند رأيان :
أحدهما أها ترث مالم تتذوج قبل وذاته كرأى الحنابلة .
والثاتى - أنها ترث دائماً ولا يحل لها أن تتزوج مادام حياً » وذلك 'للأنه روى عن الإمام جعفر أن الطلاق فى هرض الموت بغير رضاها يكون .باكلا لا شع .
هذأ واازوج يرث هن زوجته فى كل تركتها . وهى رثه فى كل ركته عند اجخهور . وقال الإمامية إن اازوج يرث كل ما تمتلك فى كل الأحوال .والصور . وأما ازوجة فإن كافت ذات ولد من المتوفى فالمشهور أها ترث من كل ما يملك . وإن 1 تكن ذات ولد فااشهور أنها لا ثرث من الأارض» .وترث بما عداها » وإذا كان عل الأرض أبنية أولا أدوات لخدمتها فهل تأخذ منها هنالك ثلاثة آراء عندم .
أوطا - أنها تأخذ حصتها من قيمة ما عل الأرض عل أن يكو نذلكدينا .عل ااتركة فلا يكو نط| حصة فىذات الأبنية » بلحصتها فوقيمتها جبراً عنها .
ب #559١ د انها - أنما لا ستحق شثاً من الدور والخوانت 2 ولكن تأخذ. حصتها من الأبنية والخصصات فى الأراضى الزراعية والبساتين » وقيل إنها. لا حرم إلا من الدور والحوانيت ؛ وتآخذ حصتها من ذات الأراضى. الزراعية والبساتين والآاراضى اللالية من المناء .
ثالثا أنها لا تأخذ من الأراضى » ولا ما علا . وقد اختار ذلك. القانون الإبراى .
, وحقوق الزوج على زوجته هى » أولا- حق الطاعة فى كل - ١ . ما هو من آثار الزواج ؛ وما يكون حكا من أحكامه
وقد جعل الشارع للرجل حق تأديب المرأة بالمعروف واللائق بمكاتهما ». وذلك لآن طبيعة كل اجتماع تجعل لواحد منه درجة أعلى من غيره وتجعل. له سلطانا فى الإصلاح والتهذيب » وقد كانت هذه الدرجة للرجل » ولذلك. قال لله تعالى : ه وطن مدل الذى عليين بالمعروف»ء وللرجال عليون درجة ..
وجعلت هذه الدرجة للرجل ؛ ب آنه أقدر على فهم الم اه أة » وما يجب طا. 3 اختلاطه فى اجتمع العام 3 ولأانه أقدر على ضبط عواطفه 3 وتغليب 5 عقله : ولآنه يشعر بالمضرة المالية وغيرها ٠ إن فسدت الحياة ااروجية. أو انقطعت ؛ وكل الشرائع سواء أكانت مدنية أو دينية تجعل للرجال درجة. عل النساء » ولذلك قال - تعالى : « الرجال قوامون على النساء يما فضل أللّه بعض.م على بعص .2 وا أنفقوا من أموالم 6
والتأدبله حال أدى »وهو الوعظط والإرشاد ؛ وعدل أعلى وهو الضرب. غير ابرح ( وغير الشائن الذنى بو جيل جهوة وإحاشا 2 وهذا ادق حولم أله بقوله تعالى 0 واللااق تخافون نشوزهن فعظوهن 4 واتجروهن قْ المضاجع واضربوهن » فإن أطعذكم فلا تبغوا عليين سيلا » إن الله كانعلياً كيراً»..
لومب
وهذه الطر قالثلاث » هى لكل النساء » وليست كلامرأة تكون طا كل هذه الطرق » فن النساء » من تكفيها الإشارة تأديباً » والإعراض اليسير مجراً » وهنهن من لا بحدى معبن إلا الضرب » وذلك واقع فىكل زمان : وهو مظبر ولابة التأدرب ٠ ولكن الإسلام منع الضرب إذا كان مبرحاً » أو شائئاً » كالضرب بالنعل مثلا .
والحجر الجائز هو اطجر اميل . وهو الجر من غير جفوة موحثة ؛ وهو المنصوص عليه فى قوله تعالى : وامجرمم هجراً جميلا » .
والو عل طبقات أخفها التنبيه الديى أو الخلق منغير تنقص » وأعلاها اللوم ؛ والتنبيه إلى العيوب ونتاحبا » ولكل حال نوع من القول » وطريق فى الخطاب » والعاقل من عرف لكل أمى علاجه , ولكل داء دواءه
؟ - والقرار فى بدت الزوجية من حقوق الزوج على زوجته ء لامها القائمة بشمئونه ؛ المحافظة على ما فيه » والتوزيع الطبعى فى الوجود يقتضى أن يكون عمل الرجل فى الخارج وعمل المرأة فى الداخل » وكل من قال غير ذلك » فقد خالف الفطرة ؛ وطبيعة الوجود الإنسانى , ولذلك قال الله تعالى فى حق المعتدات : ١ ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة » وإذا كان خروج المعتدات فاحشة ميدئة » فأولى بذلك خروج المتزوجات .
والقرار فى البيت حق للروج إذ! كان قد قدمطا معجل صداقبا » ولم يكن خروجا لصلة ذى رح حرم هنما » وعلى هذا لا تخرج إلا بإذنه إذا كان قد قدم ما يجب عليه .
أما إذا كانت تريد زيارة ذىرحم حرممنها » فإنكانأحد أبويها ء فلبا زيار » ولو لم بأذن زوجبا - كل أسبوع . أو يكون أحدهما فى حال عرض ء فلبا أن تعوده من غير قيد » لآن ذلك صلة لار<م ؛ ومنعبا قطع للر<م , ولا طاعة لخلوق فى معصية الخالق » وإن كان غير أبويها * فلب
32
أن زودثم كل سئة مرة » وقيل كل شهر » وروى عن أنى بوسف 5 أن تخرج ازيارة أبويها ومحارمها فى المواعيد السابقة بغير إذن زوجبا » نا يعجزون م عن ذيادة| ٠ أو يشق عله » أما إذا كانوا 00 «فليس للا أن تخرج / زيارتهم إلا بإذن ذوجها » والمشبور هو الرداية الأولى .ؤهى عدم الحاجة إلى الإذن فى الحدود السابقة .
وئيس طا أن تبيت عند أحد إلا لا بإذن زوجبا » وإذا كآن أحد أبوما
يضأ ول : 5 5 المعبده سو أها ٠ فلبا أنتتعوده 4 وتقم عنده بشدر حاجته
من يد من غير أن تكون عاصية أو [: د سوآء أكان أبوها مسلياً أم كان -غير مس ؛ » للآن الاحسا أن إلى الابوين 2 لا شترط ف وجويه الإسلام .
ولس ا أن تدخل أحداً فى بيه بغير إذنه » إلا أن بكو ن ذارحم محرم فى الآوقات السابقة ؛ أى يزورها أبو اها كل أسبوع , وسائر محارمها كل سنة على الراجح
+ - وما جعله الشارع رآ للؤواج ٠ وحقآً للزوج ثبوت الولد من الروجء ل إن أتتتبه على فر ا شالروجية الصحيحة على تفصيل وقبود : وذلك الآن الزواج يوجب دوت الأسب مالم يهم أمر قطعى يننى الثبوت » ولذلك .بول النى يله : « الولد للفراش » وللعاهر الحجر» . والحنفية على أن 'السبب فى ثيوت النسب هو نفس العقد منغير اشتراط الدخول ؛ أو إمكان الدخول لآن العقد هو الآمر الظاهر الذى تتعلق به الأحكام 2 ولآن الحديث قد جعل فراش |لزوجية هو العبب فى ثبوت الأسب من غير أن يشرط شرطا ؛ وقال بعض الفقباء : إن السبب الموجب كوت النسب هو العقد مع إمكان الدخول 2( وذلك ما اختاره القانون رقم " أسنة ,وله ١ 2( -على ما سنبين إن شاء الله تعالى .
85 - ولازوج على زوجته حق رابع ذ كرته السنة النبوية » ولم
ل
يذكره فقباء الحنفية فى فقهبم» وهو القيام على شُون اأبيت ورعايته : والعمل. فالبيت من طهوى وكنس وتنظيف 3 بليق به -< الزوجبا من لسر أو عسر 6 وهو حق جرى العرف به فى كل العصور »؛ وجاء به الحدى التبوىا لكريم.
ولهذا قالت طائفة من فةباء الساف إن عليها خدمة الببت والأولاد ؛ وبه قالأبوثور من أصحاب الشافعى » ولنكن قال أبوحنيفة ومالك والشافى إن. عقد الزواج للعشرة الروجية لا للاستخدام وبذلالمنافع ؛ فليس منمقتضاه خدمة البيت والقيام بشمونه » وإن إعداد البيت واجب على الزوج » و-ق للير أة » ولذلك قال تعالى : ه أسكنوم من حيث سكتتم من وجدع» .
وليس فى أدلة الشرع ما يلزم ألمر أ بخدمة زوجبا وأولادها وبتها . »ولو من طبقة يز ذلك» أما غير هو لاء فقد قالوا إن اخدمة واجبة علما فىالدائرة. التى تحدها حال الزوج المالية ومرتيته الاجتاعية | لتى تعلو مها زوجته » فإن كان ذا مال مخدم بالخدم والمه م كآن علها الإشراف لا الخدمة » وإلا فعاها الخدمة .
وذلك لما ورد من الآثار الصحاح النى تأبت أن نساء النى كن يقمن. بخدمة البيت : ونساء الصحابة كن كذلك .
ولقد قالت أسماء بنت أنى بكر الصديق خليفة رسول الله َه وذوج. الزبير بن العوام : :و كنت أخدم الو بير خدمة البيت كله » وكانت له فرس ركنت أسوسها وكنت أحش للا ؛ وأقوم علي 6ت.
ولقد ذهيت فاطمة بنت رسول الله جنا يل وسيدة نساء العالمين إلى أ بها تشكو إليه ما تلق فى يديها من الرحى .
والعرف جار بأن خدمة البيت بما يليق بمثل زوجها واجبة عليها .
وإن الرجل الذى لا خادم له إن جعلنا خدمة البيت لست عليها تكون. عليه » فيقوم بالخدمة فى البيت والعمل فى الخارج . وذلك ليس من العدل.
ل د ”
فى شىء » وإن الله سبحانه وتعالى جعل للرجال على النساء درجة ٠ فقال : دوللرجالعلين درجة» » وهذه الدرجة تقتضى أن تكو نخدمة البيت عليهاء فوق ها بينا من أثر » وعرف » وعدل .
لهذا نرى أنه ليس من الشرع الإسلاى فى شىء قول منيقول إنالمرأة لست علما خدمة بنا أو القيام على شُونه وطبى طعامبا » وهو بعيد عن الإسلام بعده عن المألوف المعروف .
: حقوق الروجة على زوجبا : للروجة على زوجبا <قوق ١+
أوهها العدل ؛ لأنه إذا كان الرجل هو صاحب الكلمة العليا فى البيت » وله إرادة نافذة فيه » فبو المسئول أولا عن إقامة العدل وخصوصاً أن له الطاءة والتأديب » والمنع من الخروج ؛ والعدلالمطلوب هو الذىتطيب به النفس ويرتاح إليه القلب » وتصان معه الحقوق .
ويكون العدل من المتزوج بواحدة أن يعاملبا بما يحب أن تعامله به » إحيث لو فعلت به مثل الذىيفعل ما لقبله منها » وليتذكر قولهتعالى : ه وحن مثل الذى عليون بالمعروف وللرجال عليهن درجة » »: وأن تلك الدرجة قد حدها الشارع بالطاءة والتأديب غير الجافى والقرار فى ببته » ولقد قال تعالى : « وعاشروهن بالمحروف » » وفسر يعض العلماء المعاشرة بالمعروف بأن يعاملبا بما يحب أن تعامله به » ولقد قال النى رلته ه خيرم خيرم لأاهله وأنا خيرم لاهل .
أما إذا كان متّزوجاً أكثر من واحدة فالءدل تتشعب نو أحيه » فيصبح مطالياً بالعدل معرن جميعاً » فلا يظلمرن » بل يعاملرن ا حب أن يعاملته به ويكون مطااياً بالعدل بننهن » فلا تنقص واحدة ف المعاملة عن الاخرى » بل عليه المساوأة ف المعاملة الظاهرة ببنهن » وذلك شرط الحل ديا » فقد قال تعالى : « فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة ».
(هرح ماضرات ف الزواج »
99 امم
والعدل الظاهر هو المطلوب ؛ أما المساواة فى الحية القلبية » قلست بمطلوبة » ولذلككان النى يِل يشم بين زوجاته » ثم يقول : « اللبم إن هذا قسمى فما أملك فلا تؤاخذى فما تملك ولا أملك » .
والعدل الظاهر هو : أولا - القسم ف اابيات ؛ بأن ميت عند الواحدة بمقدار المدة التى بستها عند الأخرى » ولا فرق فى ذلك بين ااسكر والشب » والقدعة والجديدة » والعجون والشابة » والمسلة والكتابية » وهذا عند أىحنيفة وأصحاءه وذلك لأن|اسبب الذىير بطه بكلواحدة منهن هوااروجية وه قدر مشترك عند هؤلاء جميعاً » وإذا اتحد سبب العلاقة الشرعية » وجيت المساواة فها .
والقسم مطلوب فى الصحة والمرض عل السواء » لآن النى يه كان يشم بين أزواجه » وهو مريض حتى أذن له فى القرار فى بت عائشة رضى الله عنها ولولا أن القسم حقبن فى المرض ماكان عليه السلام فحاجة إلى أذهن ؛ ليقر فى بت عائشة .
ولا يسقط القسم إلا فالسفر » فإنله فى سفره أن يصطحب أى واحدة أراد » وإن قدم من السفر فليس عليه أن قم عند الأخرى بقدار المدة الت صاحيته هذه فيها » ولكن الأافضل أن تار عند السفر واحدة منهن بالقرعة ؛ وأوجب بعض الفقباء ذلك لتطيب نفس الأخرى » ولا تمس عرارة التفضيل » وزيادة انحبة لضرتها .
ولصاحبة الحق فى القسم أن تنزل عنه الأخرى » لآن القسم حقبا ء وما دام خالصاً لما ؛ فلبا إسقاطه » ولقد روى أن سودة بنت زمعة زوج النى ع زات عن حقها فى القسم لعائشة رضى الله عنهما .
وثانى الأمرين الاذين يتكون منهما العدل الظاهر بين الأزواج المساواة فى النفقة بشعبها اثلاث » وهى الطعام » والسكنى » والكسوة . وذلك لانه
#ريا” #* سلسم
على حسب المعمول به الآن » وهو قول جمبور الفقباء أن النفقة تقدر على حال الزوج ؛ وعلى ذلك يحب أن يسوى بين أزواجه ف النفقة ؛ لآن أساس التقدير وهو حاله من يسر أو عسر واحد بالنسبة جميعبن - فتجب
لمن بقدر وأاحد 0 فلسوى ذا الغنية وأافقيرة 2 وأبنة الآمير وأبنه الخفير 0
هذا هو المق الأول من حقوق الزوجة » وثانها الجر » وثالثا النفقة, ولما كان هذان الحقان لما أحكام تفصيلية » وهى مطبقة فى دور القضاء اأشرعى كان لايد من ببأنهما بالتفصيل « وإفراد بأب قالم بذأته لكل
واحد منهمأ .
امم ” ..
5 -المبر <ق هن -قوق الزوجة على زوجباءوهو حك هن أحكام عقد |ازواج » أى أثر من آثاره » وليس شرط صمة , ولذا ينعقد االزواج من غير ذ كز الموز ؛ بل ينعقد أأزواج لدم" المهر » ولو اتفق الزوجان عل, أن ل عورء.
وشرع على أنه هدية لازمة وعطاء مقرر » ولدس عوضاً كا فهم بعض. ألناس ء ولذلك قال كال الدبن بن اهام : «١ إنه شرع إبانة لشرف عقد الزواج» . إذ م يشرع بدلاء كالعن والآجرة » وإلا وجب تقدم تسميته . ولقد هماه القرآن الكريم صدقة ونحلة . فقد قال تعالى : « وآتوا النساء. صدقامون نحلة » ( أى عطاء ) وهذا التعبير يدل على أن المهر شرع ايكون هدية من ألزوج لزوجته ؛ واسكاها هدية لازمة لزوما متراخيا منغيروكس, ولا شطط ء ومن غير عنت ولا إجباد .
فالهر شرع على ذلك هدية لتقريب القلوب ٠ ولذلك منع النى وله على بن أبى طالب من الدخول على زوجه فاطمة بنته عليه ااسلام » <تى. تعطيبأ شيا و امبر .
ولكن اذا كان المبر أو تلك اطهدية على الزوج دوناازوجة ؟ الجواب. عن ذلك أن النظام الطبعى فى الوجود جعلالرجل يعمل لكسب المال والمرأة تقوم على شئون البيت فكانت التكليفات المالية كلبا عليه » وكان منالمناسب. أن تسكون هدايا اازواج المالية عليه أيضاً فبو يقدم هذا المال ليكون أمارة. المودة وهى من قبيل ابر والإخلاص .
وإن المرأة إذ تنتقلمن بدت أبيها إلى ببت زوجما تستقبلحياة جديدة »
و
وهى تاج فى سييلها إلى “ياب » وزينة وعطر يليق اها » فكان من اللاذم أن يقوم لها الزوج ببعض ما يعينها على ذلك ٠ ولذا أوجب الله المهر وأوجب العرف أن يقدم بعضه عل الزفاف إليه .
وقد جرى عرف الناس على أن المرأة هى الب تعد أثاث البيت وما يحتاج إليه من فراش » فكان من الواجب أن يعاونما الزوج على ذلك ببعض المال يقدمه , فكان هو البر ٠ أو بعبارة أدق معجله .
هذا وفى وجوبالبر فوائد أخرى كثيرة © ضخرجنا بيانها عنمقصدناء
المبرحكمن أحكام العقد الصحيح » وقد تقرر أن العقد الفاسد لا يترتب عليه أى حك من أحكام النكاح , لأن الشارع لا يقر بوجوده , ولكن قد يصحبه دخول » وتكون نمة شبية تسقط الحد » فيكون المررء للأنه حيثا سقط الحد وجب امبر » على ماهو مقرر فالفقه الإسلاى عامة» ففكون لمر يسبب الدخول بشيبة ؛ لا بسبب العقد ذاه » ولذا قالوا إن اادخول فى العقد الفاسد هو الذى يو جب امير , والعقد لا يوجبه .
أما الزواج الصحيم فالعقد هو الذى يوجبه , ويحبحكرا من أحكامه ؛ ولابجحب شرطاأً من شروطه . فبنا قضيتان : [<داا وجوب المر » والثانة وجوبه عل أنه أثر لاشرط . ولذلك وجب أن تيت القضيتين منالنصوص الإسلامية .
» ما ذكره صاحب البدائع فى فوائد الور مانصه : « إن ملك التكاح لم يضرع لعينه )١( بل لقاصد أخرى لا<صول لا إلا «الدوام على التكاح ؛ والقرار عايه لا يدوم إلا بوجوب المهر بنفس العقد ؛ لا تجرى بين الزوجين من الأسباب النى قد تحمل الزوج على الطلاق - من الو<شة والخشواة ؛ فاوم بيجب المور بنفس المقد لايبالى الزوج عن إزالة الملك بأدتى خشويبة أمحدث بينهماء ولأنه لايشق عليه ازالته , ولأنمصال التكا ح ومقاصده لامحصل إلا ,«الموافقة ولاتحصل الموائقة إلا إذا كانت اارأة عزيزة مكرمة عند اازوج ء ولاعزة إلا ,با نسداد طريق الوصول ليها إلا .ل له خطر عنده » لأن ماضاق طريق إصايته يمن فى الأعين وما تيسر طريق . » إصاءته هون فى الأعين »وم هانت فى عين الزوج تلدقها الوحشة : فلا محصل مقاصد التاح
- أما القضية الأول:فقد ثبت بالقرآن الكر جم فقد قال تعالى : «وأحللم م وراء ذاكمأن تبتغوا بأموال5عصنين غير مساخين . وقوله تعالى « وأتواالنساء صدقاتمن نحلة » فدلت هاتان الأبتان على أن المرر واجب باب الشارع . أما القضية الثانية : وه أن الممر لس شرط صعة ٠ فقد ثبت بالقرآن والسنة » أما القرآن فقولهتعالى : ه لاجناح عليكم إن طلةتم النساء مالم تمسوهن أو تفرضوا طن فريضة » ومتعوهن عل الموسع قدره ؛ وعلى المقتر قدره متاعا بالمعروف حقاً على المحسنين » فدلت هذه الآبة على أنه لا وزر إن كان طلاق قبلالدخول فعقد لم سم فيه مبر » ولا طلاق إذا لم كن عقد صميح» فكان هذا دليلا على أن العقد ينعقد صحميحاً إذا لم سم مهر فيه ؛ ولو كانالمبر
شرطأ للصحة ما صصح عقد الزواج من غير قسمية مهر .
أما الستة فا روى أن سائلا سأل عبد الله بن مسعود عنام رأة ماتعنها زؤجما » وم يكن قد فرض طا شيئاً » لجعل برده شمراً » ثم قال أقول فيهي رألى . فإن يك صواباً فن الله ورسوله ؛ وإن بيك خطأ فن ابن أم عبد؛ وفى رواية فنى ومن الشيطان » والله ورسوله بررئان : أرى طا مبر مثلهبا لاوكس ولا شاط ء فقام رجلان ؛ وقالا نشهد أن رسول الله ينه قضى فى امرأة قال ها بروع بنت واشق عثل قضيتك «ذه » فسر أبن مسعودرضى الله عنه سروراً م سر قط مثله بعد إسلامه » لا وافق قضاؤه قضاءرسول اله َل .
وهذا الحديث يدل على أن الزواج من غير ذكر مبر صحيح ٠ وأن المهر ليس شرطاً للصحة » وأن الواجب عند عدم تسمية مبر هو مبر مثلها .
كل - وإذا كان المر أر آمن آثار العقد فى |ارواج اأصحيح ؛ فبو حقٌ للمرأة » ولا أن تسقطه » وتيرىء زوجبا منه » إن كأن ديناً ل تقيضه , وطا أن تبه له إن قضته , أو كن عيناً » ما دأمت من أهل التبرع
واستوفى الأراء أو اطية شرطما المقررة لها شرعاً .
كفا
ولكن عند تسمية المهر فى العقد لا كون قا لما وحدها ١ بل لا بد من ملاحظة حقين أخرين . ( أحدهما ) أن الأولياء العصبة لهم أن يعترضوا إذا مى ماهو أقل من هبر المثل عند أنى حنيفة » وأن لكا افسخ باعبر أضهم أو بزاد الم-ر المسمى إلى مبر المثل » ا بينا فى موضعه . رثانهما ) أن كثيرين من الفقباء جعلو | للمبر حداً أدنى لاينقص عنه» ولا يسمى مادونه لو ورد آثار تثبت ذلك الحد الأدتى » ولآن مشروعية المبهر فى عقد التكاح لشرف العقد » ولمعاونة المرأة » فيجب أن يكون بقدر لا ينول بشرف العقدء فتعين أن يكون له حد أدى . وقد اختاف الذين جعلوا للممر حداً أدنى فى مقداره » ورأى الحنفية المعمول هذهيهم فى مصر وسوريا والعراق ولبان أنه عششرة دراه © , وحجنهم فى ذلك ماروى عن عمر وعلى وعبدالته بن عمر أنْهم قالوا لا يكون ممر أقل من عثمرة درأمم » وما كان طؤلاء العلية من الصحابة أن يذكروا تقدراً معيئاً لا يعرف بالرأى إلا أن يكونوا قد سمعوه من رسول اله يلت » فكان ذلك فى مرتبة الحديث الصحيح المسند إليه عليه السلام » وقد ذكروا فى هذا خيراً آخر نسبوه إلى النى رلته » وهو ماروى عن جابر أن رسول لله يَلتهِ قال : لامر أقل من عشيرة درام » ٠ ولكن رواية هذا الخبر فها كلام يضعف الاستدلال به » وفما نقل عن الصحابة ما يكتى للإثبات . (١)عصرةالدراالمز, رة هعى الى كانت فى الزمن السا بق يقدر وزامها اوزن سيعة دنا نير » وذلك لأن الدراث الى كانت مسشعمة فى عصر م رضى الل عنه كانت ثلاثة أنواع » منها مأ كان وزن العسرة عصرة متاقيل » ومنها ما كان وز الءصرة ستة مثاقيل ومنها ما كان وزن العصرة خسة » فالحتلف عمال بيت المال مم دافعى الركاة والخراج » لمع جمر رضى الله عنه
الأنواعالثلائة » وأخذ تاها » فصارالءتير من ذلك الوقت أن رزن عسرة دراثم سبعة مثاقيل ىكل المقدراث الصرعية » والمثقال أو الد ينار هو العملة الرئيسية » وهو م من الذهب وورنه
1
كم رامن أصف انيه بقليل جدأ » أما الد, رثم فن القضة ء» وعشصرة الدراهم تساوى بالعملة
المصربة قّ الأوقات ألتى ا سدم فيها حسسة و تتشمر ىو عرسا .
ل
/ا - ومالك يرى أن أقل المبر ربعدينار » أو مقدار ثلاثة درام, أن عبد الرحمن بن عوف تزوج على وزن نوأة من ذهب ٠» وهو يساوى دبع دينار » ولكن ف قوله إن وزن النواة ربعدينار نظر » إذ قدرتالنواة بخمسة درام » ويجوز أن يكون ماذكر هو المعجل » وعلى فرض أنه المدر كله » فبو حجة على ألى حنيفة فى تقديره » وليس حجة على من لم يقدروا للممر <داً أدى .
وهناك تقديرات أخرى » فقدر ابن شبرمة الحد يخمسة درام » وقدره سعيد بن جبير خمسين درهما » وقدره النخىى بأربعين » وكلبا تقديرات بيت على ورود آثاركان المور هو هذا المقدار » ولم تمنعمنعاً قاطعا مادونه .
والشافعى»ومعه بعض الفقباء لم يعتبر للممر حداً أدى ؛ بل كل ما يصدق عليه اسم المال يصلح أن ١ ن مبراً ٠ لقوله تعالى : « أن تبتوا بأموالكم حصنين غير مساخين » فكل ما يسمى مالا ؛ قل أو كثر تصح تسميته مهراً لقوله يَتَهِ الس واو خائماً من حديد » والخاتم من ديد لا .يساوى عشرة درأهم » ولا خمسة . ولا ثلاثة .
- وليس للمهر حد أعلى باتفاق الفقباء » ولقد روى أن عمر ابن الخطاب رضى الله عنه رأى من بعض الناس مغالاة فى امور ء فأراد أن يجعل للممور حداً أعلى لا يتجاوزه أحد ليكون الزواج سهل المثونة ؛ فلما ثم بأن يدعو الناس إلى ذلك خطأته امرأة » وتلت قوله تعالى : « وإن أردتم استبدال زوج مكان ذوج» آم إحداهنقنطاراً » فلا تأخذوا منه شثاً 2 أتأخذونه ببتاناً » و إئماً ممدناً » فسكت الفاروق أميرالمؤمنين . وقال : أخطأ عمرء وأصابت أمرأة ٠ وروى أنه قال : « خاصعت أمرأة » عبر لأصمته » .
وإن الإمام عبر إذا كان قد غلب فى هذه انخاصة » فإنه لم يكن الباعث
الذى بعةك إلا مستّمدا من روح أأشر بعة غ٠ وهو تسير رواج 4 الذى دعا
ل
اليه النى وَل ؛ [ذ قال : أن أعظا م التكاح برك أسره مئونة» وروى عله عليه الصلاة والسلام قال : « خير الصداق أيسره » .
5 - والمبر إذا كان واجبآ على أنه أثر من آثار المقدء لاعل أنه شرط من شروط الصحة » لايلزم تقديمه عند إنشاء العقدء أو قيل|لزفاف . بل يوذ أن يقدم بعضه » ويؤخر الماق ف إك أجل معلوم كسنة أو شير , يا وز تا أخيره إلى أقرب الأجلين الطلاق ل والوفاة . فإذا كآأن الطللاق الما ءن» .وجب المؤجل ؛ وإن كان الموت ثبت المؤجل فى تركته إن كان المتوفى هو الزوج ' وإن كن المتوى هو الزوجة كان لورثتها أن يطالبوا الروج . ويكون المهر جزءاً من تركتما يقسمونه فم| بيهم و>وز ألا يقدم شىء من الممبر قط » متت اردان على تأجيله كله إلى أجل معاوم ؛ أو إلى أقرب الاجلين الطلاق أ والوفاة 20 , وإن همى المهر ؛ ولم يذ كر شىء خاص بتأجيله أو تعجيله قال أبو -حنيفة .وأصعابه شبع عر ف أأبلد الذى كان فيهالعقد, لأنالممروف عرفا كالمشروط شرطا » فاذأ كان العرف تقديم | الكل قدم: وإن كأن العرف تقديم النصف 'قدم ؛ وإن كآن العرف تقديم الثلثين كان الواجب تقديمه قبل الد و ل[ اثلثين»
وعرف لعش اليلاد المصرءة تقديم الثلثين ؛ وبعضبا تقدريم النصف .
(1) لقد جاء فى حاشية الزرقاتى المالكى مانصه : « يكره | التأجيل فى الصداق كله إلى أجل معلوم ولو المسنة ؛ علا يتذرع الناس إلىاان مكاح بغير صداق ؛ بأن إغاورا أن هناك صداها م تسقطه المرأة » وغ افتهلا بركحة السلف» هذا ويلاحظ فى مذهب مالك أمرانف هذا المقام : (أحدم) أن المهر إذا كان معيتاً لايصح تأ يله ؛ ولو اشترطا تأخير قّضه إلى مابعد السذول أثر ذلك فى صحة العقد ٠ واذا كان غائيا غيية قريية حكن ن إحضاره فى يونين أ" و دون “ذاك جاز تأجيله إلى هذه المدة استثناء لقريها » و( إن كانت ١١ الغيية بعيدة لا يصح التأجيل . ( الم ر الثاتى ) أن الاأجل فى غير المين إذا كان مجبولا يفسد العقد . ويكون من الواجب "فسخ االعقد قبل اللسخول أ يعدة .
عست
وبعض اافقهاء يقول إنه إذا لم ينص على مؤ جل ومعجل كان الأصل هو. -التعجيل أى يحب تقديم لمم كله قبل الدخول ؛ لآن الأصل أن المهر يجب يهام العقد ؛ لانه حكم من أحكامه » وعقد الزواج لا :تراخى أحكامه عن. أسيايه , فكان الواجب تعديله بمجرد تمام العقد » وللكنه يؤخر بالشرط » ولا شرط فيبيق الاصل .
المير الواجب
.هو - يختلف امبر الواجب باختلاف النسمية وجوداً وعدماً , وباختلاف مقدارها » فقد يكون الواجب هو المبر المسمى ف العقد » وقد يعون الواجب هو عشرة دراه » وقد يكون الواجب هو مبر أمثل » وقد. يكون الواجب الآقل من المسمى وهو امثل .
وجوب المسمى: وحب المسمى إذا كان ف العقد الصحيح أو بعده تسمية صبحة معتيرة ؛ بأن يكون المسمى مالا متقوما معاوماً علماً ايس فيه جبالة فاحشة » ولم تكن النسمية أقل من عشرة درام عند الحنفية. أو ماجعل. حدأ أدلى عند غيرتم . ولا يلرم أن بكون المسمى من النقود » بل يصح من غير النقود من المثليات أو القيميات » فيصح أن يكون الممر عقاراً »
كقصر أو ضيعة .
والجمالة السيرة فى النسمية تذتفر » والجبالة الفاحشة لاتغتفر »وحد ما بين الفاحشة واليسيرة » هو الوصف » فإذا كان الوصف غير معلوم. ولكن. اجنس والنوع معلو مان » فإن القسمية تصح ؛ كأن يكون الممر قطن جيزة . ول يذكر رتبته فيعتير الوسط , وتعد هذه جبالة يسيرة » ولكن إن جعل المير حيوانا : ولم ببين ماهو » فبى جهالة ذاحشة فلا تصمالقسمية لآنه لا بعلم
أى نو ع من الخنو ان دقع . ى نوع من الحخيوان يدفع
وص
وعند وجوب الوسط حال جهالة الوصف لا يكون الوسط هو المتعين لادفع : بلضخير الزو بين أن يدفع الوسط أو قيمته » ولو كان المسمىمثلياً . كالقطن وذلك لان الوسط لم يثبت ف الذمة» حتى سمه » إذ الذى بثبت. ف ألذمة دب أن كون معر فا بالحبس والنوع والوصف , وهذالم انعرف بالوصف , فل ينبت الذمة؛ ولا يمكن أن بعين بذاته لأنه غير معين با لتعيين. بل در معروف بتعريف ناقص » وإذا كآن الام كذلك فا فإنه يجب الوسط.
غير معين » أو قبمته .
والوسط لا عرف [لا بالقيمة» إذ أنه عند تحرى معرفة الوسط تكون. وسيلة التحرى هى القيمة ؛ فعند معرفة الممر الواجب ف هذه الجبالة تكون. القيمه هى المقا يأس فدددت هى ف الذمة ؛ فصاء ر الوجوب بتنازعه أصلان ,2 القيمة باعتبارها المقياس لمعرفة الوسط , والوسط باعتباره المذ كور ف العقد فبجوز له أن دع أهما شاء .
وإعا جازت النسمية مع الجهالة والسيرة . لأآن المكارمة #رىفالمور .. فلا تؤدى هذه الجمالة إلى المشاحة 6( بيع ؛ إذ الثامم فيه مبنى على المساومة .. وحيث كانت المساومة »كانت المنازعة عند الجبالة ؛ ولانه إن فسدت النسمية. كن الواجب مبر المل » وهو أشد جبالة من هذا .
وهذأ مذزهب فى حنيفة ومالك وأحمد » ومذهب الشاقم ى أن هذه الخوالة. بعل التسمية عبر صيحة .
5- ويصم أن تكو ن المنافع ممراً وتسميتها تكون تسمية ورية إذام تكن جما فاحشة » فإذا كان امن كور منا فع عين معينة مدة معلومة , أو متاق دينة اشدم ا الزوج لروجته ؛ أو أذى رحم رم منها » ويتراضيان عل أن تكون مبراً أو بعض المهر ١ فإن ااتسمية تكون صحيحة ؛ ويكون. الواجب من الور هو المسمى .
رض مس
ولكن اختاف فقباء ا اذهب الحنق فى صحة النسمية إذا كانت المنافع المسماة خدمة الزوج لزوجته مدة معلومة فقد قال الشيخان أبو <نيفة .وأبو بوسف النسمية فاسدة » وبحب مر المثل وقال حمد القسمية صحيحة ولكن يكون المبر هو قيمة هزه المافعة المسماة لا ذاتها » لآن النسمية صحيحة مستوفية الشروط ؛ ولكن لا يمكن اسقيفاؤها + لآنه يكون فى هذه الخال عليه طاعتها والاصل أن طاعته هو واجبة عليها له » وطْذا التعذر وجبت :قيمتم| مع كوتها .
أما الشيخان فقالا إنه مادام قد تعذر الاستيفاء ؛ لآن فيه قلبا للأوضاع الشرعية , كانت القسمية باحالة ك5تسمية غير مقدور النسليم :
ويلاحظ أن موضع الخلاف يقيناً هو فما إذا كانت المنافع السماة هى
خدمة الزوج البسّة لا » أما غيرها : كوراعة أرضباء أو 3 دارهاء أو
رعى أغنامبا ؛ فقد اختافت فه الرواية قبل إنه جرى فيه الخلاف » وقيل إنه لا يجرى فيه الخلاف ؛ واختاف الترجيح .
وبلاحظ أن المنفعة أأتى يصح تسميتها يحب أن تكون معلومة عليا ليس فيه ججالة فاحشة كا ببنا » ويجب أن تكون مباحة شرعا » فإن كانت غير
.مباحة شرع ٠ كبعض أنو اع اللهو . فإن القسمية تكون باطلة ويحبءبر المثل»
ا وقد تنكون النسمية مكو نة من المال والمنفعة » فيسمى فالعقد مالا مع شر رط منفعة معلومة لها , أو لذى رحم حرم منها » وفى هذه الحال يكون عليه الوفاء بالمتفعة المشروطة مع المال المسمى . سو اه أكانت هذه مأ
قوم بالعقد كسكنى دار ووها » أم لا تقوم بعقد 7 تشترط أن يطاق ضرتها () وذلك بلا ريب منفعة لما . مع ملاحظة شرط أن تكون التفعة
)١١( اأفقباء يعتيرون الطلاق م.احا قماء » وأن كان يأم فيا بينه ب الله أن طلق من غير سماحة إلى ا أطلاق » وقد حاء عض " تفر يعات لفظية فى اشتراط تطليق الضر :1 تلم ؛ بغر توزنه-
و 2
مباحة كا بينا ء وإذا كانت المنفعة لذير ذى رحم حرم » فإن اشتراطها: يكون لغواً » وبكو ن المعتبر هو المسمى فقط ؛ لأنذلك يكون شرطاً فاسداًا ف 3 العقد والنسمية » وبلغو ذلك الشرط خلاف ذى الرحم ارم ؛إذ أنمنفعتها منفعته فإن اشتر ط تله ؛ فكأنها اشترطت طا فلا زيادة عل مقتضى. العقد [ذ ذلك جزء من المهر .
وإذا وف بالمنفعة اذ كورة معالمسمى ؛ وجب المسمى ؛ وإن لم يوفبها وجب مبر المثل بشرط ألا بقل عن المسمى : أما وجوب مبر امثل , فلآنها مارضيت بالمسمى وحده ء إنما رضدت به منفعة أخر ى قد اشترطتا » ول ريف. بها فكأن النسمية صارت باطلة » فيجب مبر المثل » وما يشترط ألا بقل عن المسمى ؛ لأانه دضى به مع منفعة يقدمها » فأولى أن يرضى به عند الوفاء. هذه المنفعة .
19 - هذا ويلاحظ أن زفر لايعتبر كل منفعة مشروطة مع مر مسمى واجبة الوفاء » بل إن المنفعة الواجبة هى التى يمكن أن تقوم يمال فى. العقدكاشتراط منفعة عين : أو بحو ذلك » فإن لمتكن مما يقوم بالمال كطلاق. ضرتها أو اشتراط ألا يتوج عليها » فإن الشرط يعتبر لغواً لا يلتتفت إليه؛. ويكون الواجب هو المسمى فقط . للآن ما يكون جزءا منالنسمية هو مايجي. الوفاء به من الآموال أو المنافع التى تقوم بالمال فى العقود . فإن لم تكن. كذلك فليست جزءأ من النسمية » فيكون ذكرها لغواً .
حد شراط تطليق الضصرة بين التعبير بالمضارع »والتعبير بالمصدر ء فإنه إذا قال من يز وجهاء عند إنشاء الزواج : تزودتك على مائة جنيه بشرط طلاق ضرنك يقع الطلاق جره عقد الزواج » وبكو ل رجعياً . لأن ذلك يستير تعليقاً اطلاق على الزواج » فااطلاق بقع بوقوع, المحلق عليه » وهو طلاق ليس فى مقابل مال ؛ أما إذا كان التعبير يافظ المضارع كأن يقول تزوجتك على مالة بسرط أن أطلق الضرة » فالطلاق لايق إلا بقول جديد » ويكون من. حيث اابيئونة على حب ساله ( راجم الحر الزء الثالث ص 81 .)١
ل
أما أبو حنيفة والصاحمان فقالوا إن كل شرط يكون فيه تفع طاء ولو ُ يكن مقوماً بعال » فبو جز ء من النسمية » وعند تخافه يؤثر فيها » لآنما [نما رضيت عل أساس الشرط والتزام الوفاء به ٠ وفيه متفعة لا مباحة شرعاً مور امثل 2 إلا إذا كان أقل من المسعى 3 فيجب المسمى انه ركى 4 مع .اشتراط مافعة له « فأولى أن ركى به مع عدمماأ 5 3 ذكرنا .
١5 وقد تقتر نالتسمية بشرط فيه منفعة للزوج غير مقومة مال
.وإن لم تكن مقومة » فإذا لم يوف ها فقد فات الرضا بالمسعى » فيرجع إلى
أو مقومة » أو بوصف مرغوب فيه ٠ كآأن يسمى مانة على أن يسائر بها أو على أنهما بكر , © وف هذه الهال إذا #ققت المنفعة » وثبت الوصف المرغوب فيه , فإن طا المسمى كاملا إذا تحقق شرطه الذى اقترن به » فإنلم تق المافعة أو لم يثبت الوصف » فى هذه الحال يحب مبر المثل على ألايزيد على ااسمى ؛ لأنه ما رضى بالمسمى إلا على أساس ذلك الوصف الأرغوب فيه ؛ أو المنفعة المشروطة » فإذا فات ما اقترنت به النسمية فقد فات الرضا بالمسمى لأانها رضيت به رضاً حرأ » مع تقدمها منفعة أو تحقدّق وصف , فأولى أن ترضى به مع فوأته : ١56 وقد ردد الممر ببمنفعة لما أو له » فيكون فالمور تسميتان:
زإحدامما) مقترنة عنفعة لها » ( والثانية ) غير مقترنة » أو مقترنة
(1) كان اشتراط البكارة مع المسمى موضم كلام فى كنب الفقه الحنقى » وقد حاء فى ابن عابدين نقلا عن المزازية و نزوحها على انها بكر » فإذا هى ليست كذلك يجب الرر سملا الا على الصلاح أن يفرض ألها زالت بوثية » فإن تزوجبا بازيد من مب مثلها على أنها بكر فإذا هى غير بكر لا عهب الزيادة ؛ لأنه قابل الويادة مما دو عرغوب فيه . وقد فات فلا يجب ماقو بل به . ولكن إطلاق أصحاب الدرر والوقاية 6 وماتق الأمهر فيك عدمالرجوع بالزيادة على مهبر انثل » ٠
وارى من هذا أنه آمين أن المكارة عير قامة لا حمل عدم وحودعا على أنها ير خصنة » بل أمها الت يود 8 وأن عيارات الكتب فسا عض الاضطراب والاحتلاف « وااراحح .ما اخرنااء
ل مم ا
.منفعة له , أو إسوراعما متّترزة بوصف مرغوب فيه له , والثانة غير مقت نة, كأن يذكر أن المبر مائتان إن كانت له دو بة 1 رى » ومائة إن لم يكن له زوجة أو مائةجنيه إن أقام بها و وم إسافر ء ومائتان إنسافر , دعل ما ئتين إن كانت بكر ا ؛ وعل مائة إن كانت با أو على مائة إن ؟ كانت جميلة, .وعلى خمسين إن كانت دميمة 09 وهكذا .
فإن كانت الصدمية على هذا الشكل ؛ فقّد اختاف فقهاء المذزهب الحنق فى ذلك على ثلاثة أقوال » فقال || صاحمان [ ناأقسمية على هذا اورجه صحيمة وأىشرط حفق وجب مايقايله من المسمى » وقال أبوحنيفة الفسمية ككيحة, فإن حقق شرطباأ وجبت . وإنم لتحهق شر طه| وجب مهر الثل على أل .يزيد على الآ كثر, 9 اصن عن الأقل ' وقال زفر التسميتان فاسدتان , .وعلى ذلك يحب مر الل فى كل الاحوال بشرط ألا بقل عن الأدنى , ولا يزيد على 20
وحجة الصاحمين أنه إن كان هناك تسميتان -- كانت على طريق ادل أى أن كل تسمية هى فى حال حتاف عن حال الأخرى ؛ ولا تجتمع الحالان ع يما متضادآن , أو شه متضاد.ن فكأن هناك تسمية واحدة ,
أذ أنه | أذا سا فر مهأ لعيات ميك يه السفر م أن أقام ممأ تعينت تسمية الإقامة
)١( قال تعض الفقياء أن ١١ ترد يد دين البكارة والثيوبة » والقبيح والجال لاؤلانتف فيه ليك المقيهاء فى المذهب المذنى 3 . متفقونل على أن التسميتين صحتان » ول> دن كل الدين أن لهام فى ضع لفدير ديح أن ن القمح والبال على الحلاف » فيقول : « واعلم أنه قل عن الدبوسى أ نه أو زوحيها على ألف إن كانت و بده 2 دأفين أن كانت #ملة اصحان بالافاق؛ :
الأنه لاخار قَْ الؤسمية الثائية ع لأن أ أحد الوسنين ثابت فى س الأمر - زمآ غير أن الزوج هله 4 وحباائه لا 5 وحب حط. أ والؤسية ألى ال أوةو وع وعدمة ا , واستيل بأن عقتضاءه توت صحيا اعفاقاً ذا إذا تزوجنا بأاف إن كانت مولاة 4 أو ليست له امر أ 04 و ألفين إن كانت
حرة ةالأصل 3 أو له اما 22 ولكن الخلاف 7 ثقول افيهما 2 والأولى أن عل مسألة القيحة -وامياة على الخلاف ققد أص و ف نوادر ابن ععاءئة عن د على الحملاف فيهمأ 6 واذن فكل الرديد على الملاف .
.كم لس وألغيثت الأخرى » وإذا كانت مة تسمية واحدة فانما تجب إن وجد شرطهاء إذ لاتنازعبا تسمية أخرى .
وحجة زفر أن فى العقد قسميتين ثابقتين معآ فى وقت واحد . لا على, طريق المبادلة » وأن ما اقترن بهما من شروط لغو لسيين :
( أحدهما) أن كل شرط فيه منفعة لاتقوم ال لغو لا يلتفت إليه. يا هو أصل مذهره . وهذه الشروط التى ترد مءبا القسمية تشتمل على منافع, لا تقوم مال » فذ كرها لغو .
زوثانيهما ) أن الإقامة وأخواتها شروط فاسدة: لانها ليست مزمقتضى, العقد » وبعضها ,شبت من غير اشتراط » فهو فى حم اللغو أيضاً .
وإذا كانت الشروط ملغاة » فإن العقد قد اشتملت النسمية فيه على. تقديرين فىحال واحدة ؛ فتكو ن النسمية فاسدة » وإذا فسدت التسمية وجب. مر المثل» ولكن لأانها رضيت الكش حداً أعلى فلا يزاد عليه » ولآانه رضى بالاقل <داً أدى فلا نقص عنه .
ووججة أى حنيفة أنالتسمة الآولى تسمية منجزة غير معلقة على شرط. للاقترنت مها منفعة لا حدهما ء والثانية معلقة علىشرط » فإن تحققت المنفعة امتترئة بالنسمية الأ ولى وجبت تلك القسمية » ولا جوالة فها » وإن متتحمق. تلك المنفعة » فان تلك النسمية لاتلنى بل تستمر قائمة » أما القسمية الثاية » إذا تحقق شرطبا » فتعتبر قد ذ كرت م عقسمية أخرى هوالت اقتر نتبشرط منفعة وقد نخاف الشرط ٠» وعلى ذلك إذا تحقق شرط الثانية يكون هناك تسميتان فى حالة وأ حرة فتفسد كلتاهما , وبحب مبر المثل على ألا يزيد على الحد الأعلى لر ضاها به ولا ينقص عن الآدى لرضاه به .
99 - وجوب عشرة درام : بقرر الفقباء الحنفية أن أقل امسر
عشرة درام » فلا وز قسمية أقل منها » وإذا سمىالزوج أقل من عشرةدرام
اي
وجبت عثيرة درأهم » وقال زفر إن كانت النسمية أقل من عشرة درأهم وجب مبر الثل ؛ وذلك لأآن النسمية حيزئذ لا يعتبرها الشارع فتبطل , ويصير العقد خالا من القسمية إذ قسمية ما لا يصلح برآ لا تعد نسمية ع وإذا بطلت القسمية وجب مر المثل .
ووجبة أنى حنيفة والصاحبين أن النسمية فى ذاتما صحيحة لأن المسمى معلوم » وهو مال متقوم . ولكنها أفل بما قرره الشارع , فترفعإلىماقرره » وهو عشرة دراهم ٠ ومن جرة ثانية إنه لما ذكر بعض العشرة الى هى أقل ما يصلح مبراً كا ن كآنه ذكرها كلها » إذ هى لا تقيل التجريّة والنقصان , وذر بعض ما لا قبل التجزئة فى نظر اأشارع ذكر له كله , كن يعفو عن بعض الدم فإنه يكون عفواً عن كل الدم ؛) وإذا عفا بعض الأولياء ثبت العفو كاملا » ومن أعتق بعض عبده عتق كله . . . لآن هذه حقائق لا تقبل التجزثة » ولما كانت عشرة الدرام لا تقبل التجرئة » فإذا ذكر بعضبا . كخمسة مثلا , فقد ثبت كلبا » وهو عشرة .
وإذا كان مدر المسمى ليس من الدراهم وقيمته أقل من عشرة يرفع إلى عشرة أو ماقيمتهعشرة , والعبرة بالقيمة وقت العقد . لا وقت القيض ؛ لآآان شرط الشارع بحب تحققه وقت الإنشاء فقط .
ظ ١91/ - وجوب مبر المثل : مبر المثل يجب فى مذهب أنى حنيفة فى
ثلاث أحوال :
الحال الأول ) إذا لم سم شىء فى العقد وتسمى المرأة فى هذه الحال المفوضة ؛ لأنها فوضت أم مهرها ؛ ووجب مر الئل فى هذه الحال ؛ للانه بالعقد عليها وجب طا ممر لا محالة » فإن كان هناك مبر مسعى ثبت ؛ وإن م تكن هناك تسمية أنه الوجوب [ل مر امثل © وقد ثبت ذلك محديث أبن مسعود عن النبى الذى وافق فتواه فيمن مات زوجبا » ولم سم مهراً . فقد قال « إن طا مبر مثلبا » لا وكس ولا شطط ء . ٠
+15 - محاضرات فى الزواج)
رخعا م
( الخال الثانية ) إذا كانت هناك تسمية » ولكنما فاسدة لجبالة فاحشة أو للآن المسمى مال غير متقوم »فق هذه الحال جب مبر ال لان النسمية الفأسدة تعتبر كلا تسمية » وتعتير النسمية أيضاً قَّ حم الملغاة » إذا أن المسمى أقل من مر المثل ؛ وها ولى عاصب واعترض , فإنه فى هذه الخال يحب أن يرفع الجر إك مبر المثل أو يفسخ العقد » وذاك عند ألى حنيفة
رضى أللّه عنه » وقد بيناه مراراً .
(الحال الثالئة) أن يكون هناك اتفاق على ننى المبرء فى هذه الخال يحب ممر امثل » للآن امبر حك من الاحكام التى جعلبا اشارع مترتبة على عقد الكاح فلا علك العاقد تقبأ ؛ وإن نفاها بشرط مقترن بالعقد كآن الشرط فاسداً ؛ وأحكام الشروط الفاسدة ىق التكاح أنبا إن اقترنت بالعقد يصح
العقد وتلنى , ويحب امبر » وإذا لم تكن تسمية يتجه الوجوب [لمر المثل.
ومن صور نق المبر نكاح الشغار » وهو أن يزوج رجل آخر من ى فى ولايته على أن المهر أن بزو جه الآخرمن هى فى ولابته » فبر كل وأحدة زواج اللأخرىمن الولى» وقد كان هذا النوعمن التكاح معر وففى الجاهلية ومذهب الحنفية فيه أن زواج كلتيهما فد خلا من ذكر المهر واشترط نفيه » فيصح زواجبما وبحب لكل واحدة منهمأ مور م مثلبا » إذا هما قد اتفقا على إسقاط مبرهما » فييطل ذلك ؛ ويصمم عقد الوواج » إذ لا وجب لإبطاله ؛ لأنه شرط فاسد قد اقترن به , ولا يبطل التكاح بالشروط الفاسدة .
١5 ونكاح الشغار قد ورد النهى عنه 3 فقد روى ابن عمر أن | النى نا 0# َم نبى عن الشغار , وفسر الشغار بأنيزوجالرجلابنته على أن يزو جه ابنته » وليس يينهما صداق . وقد قال الخنضة إن النكاح صحيح ودب هبر المثل لكل واحدة
مهما لما بينا » وقال فيه مالك والشافى وأحمد إن النكاح فاسد » وأساس.
35 اختلاف أن حنيفة معسائر الآمة الأربعة هو علة النهى » فأبو حنيفة اعتبر علة النهى عدم النسمية » ويزول أثر عدم النسمية بوجوب مور الثل 2 قسم العقد 0 و[ 46 4 أأثلاثة جعلوا علة ألهى عقد زواجين فعقدة وأحدة, ولذلك مسد العقّد ؛ لآن الى متصب عل صيعه الإنشاء .
ولذلك تصور هؤلاء أن كوتشغار مع ذكر مبرمسدى أما أما أبوحنيفة» شٍٍ العدبر الشغار إلاى عدم القسمية 6 واذلك م يمل الشغار يجتمعاً مع قسمية سا2 ٠ إذ أنه فى حال التسمية لاشغار .
89- تقَدِر مر الخثل : دمر امثل الذى يقرر الفقباء وجوبه فى كثير من اللأحوال هو ممر امسأة من أسرة أبيها ٠ كأختها وعمتها وابنة عمبا . فإن ربكن من أسرة أبها من تمائلها » اعتبر مبر ام أة تماثلها من أسرة تمائل أسرة أبيها» ولا ينظر إلى قرابة الآم 0 .
والماثلة المعتترة أن تهاثل الم رأتان فى السن واجمال2؟" والمال ؛ والعصرء «العقل » والدين » والبكارة » والثيوبة » والأدب والخلق ؛ وكونها ذات ولد أو لست كذلك »فا لم تثبت الماثلة فىهذه الصفات بينها وبين ا م أذقرمة» انتقل التقدير إلى امرأة أبعد منها عاثلبا فها .
ولقد خص فتح القدير عل أنه يعتبر حال اازوج أيضاً بأن يكون زوج هذه ء كأزواج أمثالها فى المال والحسب وعدما ٠ فإنه إذا كان الزوج فى حال برغب فى مثلبا يتساهل معه فى الممر » بم لا .يتساهل مع غيره ,
() وخالف الشافم ى » فقال إن لم يكن من أسرة أ يها من عاثاها اعتبى من هاثلها من أقارمها ذوى رحها أي كانت قرابتهم » لأن القرابة ول من الأم أولى بالاعمار » ووجبة نظر المنفية أن نسب الإنسان من تيل أ, بيه » فكان هو المعتبر 9 وأن حديث ابن مسعود يقول : ها مكل مور أسامها ودن تراينها من الأب .
(؟) فى فتح القدير « قبل لاتب الجال فى بيت لأس والصرف » بل فى أوساطالناس».
عع سل
وشبت مور آل كل بشهادة رجلين عد لين أو رجل واممأتين 2 فإن 3
بوجد على ذلك شهود عدول فالقول قول اأزوج مع ينه 0 ولااشك أن
الانجاه إلىالاثيات 2 إما يكون عند الاختلاف » أما عدد الاتفاق على تقداره. فلا حاجة إلى الإثيات ٠ إلا إذا ادعى الولى العاصب أن ما اتفقا على أنه تقدير مبر المثل غير يح » فبكون عليه التقدم لإثيات الصحيح إن كانت.
عنده بيئة .
وأيهما أقام ببنة عند اختلافهما يثبت مدعاه ٠ وإن كان كلا الزوجين.
بدعى أن مبر المثل قدر معين » وله بينه بريد الإثيات بأ تقدم ببنة الزوجة ؛
ولا لسمع بينة الزوج ء فإذا كانت الزروجة تدعى أن مبر المثل مائة » ويدعى.
الزوج أنه ثمانون » فن أقام بينة منهما ثبقت دعواه» وإن أقام كلاهما ببنة ؛
“معت بينة الزوجة وحدها ولا بلتفت إلى بدنته 0 وذلك لانم أ تدعى عليه-
زيادة » وهى فى مثلنا عشرون جنيهاً وهو شكرها 1 والبينة على من أدعى »
وانهين على من أ نكر و دإن م يقى أحدهما بنة على مدعاه » فالقول قول.
. الزوج سميئة 3 قدمنا ٠
»”.٠ - وجوب الآقل من المسمى وهو مر المثل : ذكرنا أن العقد الفاسد لا يوجب أى حق من حقوق الزوجية المعتبرة شرعاً ولكن إن.
حصل به دخول مع شبهة معتيرة »؛ وجب الممر » والممر المعتير فى هذه الحال
هو مبر المثل بشرط "١ ألا يذيد على المسعى ف المقد الفاسد ؛إذا كانت هناك. حينئذ الأقل من هبر المثل والمسمى فإن كان الآقل هو المسمى وجب » وإن.
كان الآقل مور الثل وجب مهر ألثل .
وذلك لآن عبر المثل هو الواجب 83 والكنها رضيدت م دونه )2 وو حول .
رضاها إذ تعتبر يذلك قد أمتقطت بعض حقبا » وهى رشيدة فتؤخد بما:
لدشاوع” د
أسقطت ء أو تعتبر تلك النسمية تقديراً لمر المثل من جائيها ٠ وقد وافقبا 'الزوج عليها » فلا يصم النظر إلى ما وراء ما اتفقنا عليه إن كان أقل » لامن حيث أحترام الشارع للنسمية ؛ بل من حيث التراضى على تقدير مبر المثل .
هذا هو نظر أبى حنيفة والصاحبين » وقال زفر يحب مبر المثل بالا ما بلغ ؛ لآ نالعقد ما ما دام فاسداً ' لا يترتب عليه بذاته ثىء » فتلكون القسمة أيضاً فاسدة , فلا يلتفت إليها » إذ نكون لغوآ بحكم [بطال الشارع للعقد . :ولآن التكاح فاسد إذا حصل به دخول كان كالبيع الفاسد إذا حصل به 'قبض » فنى هذه الحال تحب القيمة » ولا بحب القن اكور فمكذلاك هنا . يحب مر المثل » ولايحب المبر المسمى » ولا يلاف تإليه » ولو أوجينا الأقل :من المسمى ومبر المثل » لكان المسمى واجباً فى بعض الأحوال » وكان “ذلك اعترافاً من الشارع بالعقد الفاسد . وذلك لا يمكن أن يكون .
- الزيادة والنتقص بعد الوجوب : : المبر عند إنشاء عقد الزواج :تعلق به حقوق ثلاثة : أوطا حق الشارع فى ألا شقص عن عشرة دراثم عند الحنفية » وقد ذكرنا أنه إن ذكر أقل منها ارتفع المبر إل
(وثانها ) حق الولى العاصب فى آلا ينقص المور عن مهبر 5 عند أبى حنيفة ٠ فإن له الاعتراض عل العقد » حتى يرتفع المبر [لىههر هثاها .
( وثالئها ) حق الروجة وهو المق أأثابت 7 ٠ بل هو الاصل .
والحقان الآولان (وهها حق الشارع ؛ وحن الولى العاصب ) لا يشبتان :إلا عند الإنشاء » وى ثم العقد وقد روعى فيه هذان الحقان » كان الممر بعد ذلك حقاً خالصاً للزوجة ؛ فالحقوق الثلاثة ثبت عند الإنشاء » والثالك ثبت عند الإنشاء » ويكون له وحده اليقاء . 1
وإذا كان المهر حمّاً للزوجة من بعد ء فإن لما بعد تمام العقد » وف أثناء قيام الزوجية أن تنقص من المر , كا أن له أن زيد فيه ٠ وتكون الزبادة صل المهر فى حالة الدخول .
7
ويشترط فى حط المر )١( أن مكون المرأة رشيدة» بأن تكون بالخة- عاقلة وغير جور علا اسفه أو غفلة » لآن حطبا من مبرها تبرع علىووجهه الإسقاط ؛ والتبرع لا يوز إلا من رشيد ؛ (») ويشترط ألا يرد الزوج, ذلك ء لآنحط المبر بعد وجوبه إبراءء والإراء يتعقد عند الحنفية بإرادة واحدة » والكته يرتد بالرد , لآن من الناس من لا يتحمل هنه الإبراء من دن عليه » (*) ويشترط أن يكون المبر مثلياً معرفاً بالوصف , كله جنيه مصرى أو عشرة قناطير من القطن من :و ع معين » ودرجة معينة أما إذا كان المبر معيئاً » فإنه فى هذه الال لا يصيم حطه ؛ لآن المثلات الموصوفة- تت فى الذمة » والأموال المعينة » الاق يتعلق بها » وعلى من هى فى يده تسلمبا ء فإن أ, ريد ترك بعض الحق فها فإن ذلك يكون متها . وعلى ذلك ينصح لاروجة إذا كان مهرها معينآً أن تبه أو تهب بعضه لزوجما » ولابد حبذ من القبول » ولا يكت بعدم الرد ؛ ولا سقط الحق بالإبراء » أو الاسقاط )١( .
وسواء أكان ترك بعض البر بالبة أو بالإبراء فإنه يحب أن يتوافر الرضا بذلك توافراً كاملا » ولقد كان الصحابة رضوان الله تعالى عليم. ومن بعدمم درون ذلك خشية أن يكون ااروج هو الذى أرغبا علىذلك ». أو حملبا عليه بما له من سلطان 0© .
4 نقل فى اين عابدين إنها إن قاات فى المهر الممين أبرأتتك منه لا تذهب مالكيتها )١( ولكن يسقط عنه الغمان » لتصبح يده يد أمانة © ث لو هلك لا يضمن > لأن الملكية. ٠ وإن كانت لم تزل بكلمة أبرأت قد زال الفمان يما
(؟) وللحرص على أن مكون حرة ف الإبراء أو الهبة كانوا م#يزون رجوعها فيها 1 وكتب عمر إلى عض قضاته : « إن النساء يعطين رغية ورحية نأبما امرأة أعطت 9 أرادت أن ترجم فلها ذاك ك »> وحى أن رجلا أبرأ ته امرأته من صداقها م طلقت فرجعث قاحتكا الى.. عبد المللك بن مروان » شحج ا ؛ وقال شرع فى مثل هذا لو طابت نفسمها مارجعءت ؛7 وكان الأوزاعى لا ييز هية المبر إلا بعد أن تعقب منه ٠
سد بياع؟ سدم
وإذا تم نقص الممر بالإبراء أو الهبة فإن المهر يعتير هو الباق عند الصاحبين عل مأ سشين . و,لصح الروج أن يزيد 2 مبر زوجئة . وتلتحق هذه اأزيادة بالمور المسمى فى العقد فى أ كثر الأحكام . ويازم بها إن تأ كد امبر . وشروط تمام ذلك أربعة : ( وثافها ) أن تقبلبا الزوجة , لأنها هبة » فلابد لبا من القبول . ولا بدخل قى مزك الإنسان تىء جيرا عنكه . وثالثها أن تكون الروجية قائمة ولو حكيا (© , لأآن هذه الزيادة تلتحق بأصل العقد . فلابد من قيامه لكي تلتحق بأصله . ( دابعها) أن تكون معلومة , لآن عقد اهبة على بول لا يصح » وهذه الزيارة هى محل اطبة » فلا بد من العلل مأ . والزيادة نبجب كأصل امبر ما نوهنا ء ولكن يلاحظ أنهإذا كان الروج مضا هراض ألموت « فإن هذه الزيادة ل تعشز من الور 5 بل تعر وصية 4 وتطبق عليها أحكام الوصية . فتنفذ إن كان قانون الوصية ينفذها » وإلا لا تنفد . ولاهبة بجردة من حيث المآ ل ٠ بل يطبق عليه قانون الوصية » فينفذ إن كانت أحكامه #وزه ولا إيذعد إذا ل نجوزه . وخلاصة ما جاء فى الدا'رن المصرى خاصاً بذلك أن الوصية نافذ» ولو
كانت لوارث ما دامت لا تزيد على ثلث التركة .
. تعتبر الزوجية قائمة فى الطلاق الرجعى )١(
اسدمع مب
».” - وإذا كان الولى هو الب أو الجد فله أنيزيد فى مبر القاصر وليس له أن حط من مبر القاصرة ٠ وإنما جاز للب أو الجد أن يزيد فى مهر القاصر ء لآن لما عند ألى حنيفة أن يعقدا بأكثر من مرر المثل ء فلهما أنيزيدا بعد القسمية ؛ إذ لابد أن يكون ثمة داع لذلك » فيه مصاحة للقاصر ء ولآن العرف جار بأن تهدى الهدايا الضخام من الزوج وأوليائه للروجة » وإن تلك الزيادة من قبيل الحدايا » فتجوز جوازهأ » ول بجر الول على القاصرة الحط من مبرها لآن العرف لم ير على ذلك » إذ تعير به الزوجه وأسرتما »وم يعرف أن الروجة وأولياءها يقدمون الدايا لازوج وأوليائه على ذلك النحو , ولذلك لم يكن نمة مبرر للحط من المهر » نعم إنهكان يوز الأب والجد عند أى حيفة أن يزوج بأقل من مبر المثل لمصلحة يروتما : ولكن ذلك عند إنشاء العقد » وبعد مامه يقف العرف مانعا دون ذلك .
فاذا كان عند الانشاء مسدورع ٠ فهك وجد بعده مانع .
ماي كد المهر
و .” يبت المبر فى العقد الفاسد بالدخول مع وجود الشهة ؛ وإذا ثبت شت مؤكداً لايقبل السقوط » لعدم ا<ّال ورود ماسقطه .
أما العقد الصحيح فإن السبب فى وجوب المبر فيه هو العقد الجرد ؛ كا علت » فإذا تم العقد وجبالمر » فإن كان هناك مبر مسمى تسمية حبيحه يقرها الشارع وجب ذلك المبرحقا الزوجة» وإن ل نكن تسمية وجب عجرد العقد مبر المثل وإن كانت التسمية لايقرها الشارع لقاتها وجب الحد الآداق الذى حده الشارع . وكل ذلك يكون فى ذمة الرجل للمرأة عجرد العقد .
غير أن ذلك الوجوب لس ثابتآً على الدوام » بل يكون قابلا للسقوط كله أو بعضه » إذا لم يوجد مؤكد من مؤكدات المبر » فإذا حصل المؤكد
صار المهر غير قابل للسقوط فى بعضه أو كله لأى عارض يحدث من بعد .
وخ ل
ومؤكدات المهر فى اأعقد الصحيح ثلائة أو ها الدخول الحقيق ؛ .وثانها الموت ؛ وثالثها الخاوة الصحيحة .
(1) والدخول الحقيق : يؤكد المهر سواء أكان مهر المثل أمكان المسمى , وسواء أكانت النسمية وقت العقد » أم اتفق علا بعد العقد » فإن حصل دول لايسقط من المهر ثىء من بعد » إلا بإبراء الزوجة أو حطبا جزءاً منه » ووجه تأكده بالدخول أنه بالعقد قد ثبت امبر حقاً للروجة , ومسقطاته الواردة فى القرآن والحد دث والقياس قد قيدت نحصو ىا قبل الدخول , فالطلاق يسقط نصف المهر ء إذا كان قبل الدخول . . . وهكذا كل مسقط للمهر أو بعضه » فا دام قد حصل دخول » فقد أصبح تحقيق المسقط غير ممكن , ولآنه بالدخول قد استوفيت أحكام العقد أو جلها من جانب الزوجة ؛ ذكان حقاً أن تجهب الحقوق التى على الزوج مؤكدة وأوهها المهر » لآن الدخول مع الشمة فى العقد الفاسد يوجب مهر [ائل غير قابل السقوط , فأولى أن يؤكده فى النكاح الصحيح ٠ ويجعله غير قابل للسقوط .
(ب) والموت يؤكد المهر الثابت ٠ سواء أكان الذى مات هو الزوج أم اازوجة ء وذلك لأآن المهر كان ثابتآً إلى أن بو جد مايسقط بعضه أو كله ؛ وهو الفرقة قبل الدخدول » وبالموت استحال وجود ذلك المسقط ؛ وتأ كد المهر ؛ ولآن الموت أنهى عقد الزواج مقرراً كل أحكامه؛ ومئها الميراث : ومنها المهر » فيتقرر ويبت به + ولذلك اتفق الفقباء جميعاً على أن الموت الطبيعى » أو بقتل أجنى لأاحدهما أو بقتل الزوج زوجته أو بقتل الزوج نفسه . يقرر المهر ويؤكده وكذلك قال أبو حتيفة والصاحبان ٠ والشافى ومالك إذا قتلت نفسها . بل قال أبو حنيفة والصاحبان أيضاً » إذا قتلت
الزوجه زوجما » ,تقرر مبرها .
ومن هذا نرى أن الفقباء اتفقوا )١( على الموت الطبيعى (؟) وعلى قتل
الوم د
أجنى لأ<دهما ؛ لآنه كالموت الطبيعى من حيث أنه لس لاحدمما يد فيه » (م) واتفقوا على أنه إن قتلها اأزروج تقرر امهر ؛ لآن الجناية منه لانسقط حقَاً واجباآ عليه () واتفقوا على أن المبر لايسقط ثىء منه إذا قتل الزوج نفسه لآن ذلك كلموت بالنسية لحقوق غيره » ولس منها جناية عليه » فيظن معها سقوط حقها ؛ وموضع الخلاف إذا قتلت نفسها » أو قتلتزوجبها وأئمة اللذهب الحنق على أنه يتأ كد المهر فبما لآن المسقط هو الفرقة بنهما » وهما على قبد الحياة » وقد امتنع ذلك المسقط ء فيتأ كد المهر فكل موت أاً كان طريقه يسقط المهر عند الهنفية .
ع .؟ - ولقد قال زفر إن من قتلت نفسها يسقط كل مهرها خالفاً ذلك جمبور الفقباء - لآن قتلبا نفسها جناية » وقد فوتت بمذه الجناية حق الزوج علما » فيسقط حقبا فى المهر , إذا لم يكن مؤكداً بالدخول من قبل » ولآن قتلها نفسها كارتدادها » وهى إذا ارتدت قبل الدخول سقط كل مهرها .
وقال زفر مع الأئمة الثلاثة إن الزوجة إذا قتلت زوجها قبل الدخول سقط مهرها كله » وخالف فى ذلك بقية الحنفية كا نوهنا » وحجة الآهمة الثلاثة وزفر أن قتلبا زوجها جناية , وما عهدت الجنايات مؤكدة للحقوق » ولانما تحرم من الميراث ٠ فأولى أن ترم من المهر 'ولآن قتلبازوجها كردتها من حيث إنها أنبت اازواج معصية » وإنهاء الزواج ععصية يسقط المهر كله » إن كان ذلك قبل الدخول .
والمعمول به فى مصر وليئان وسوريا والعراق مذهب ألى حنيفة والصاحمين الذى ذكر ناه : وهو أن الموت ب كد المهر فىكلصوره ؛ وأرى أنه لو عمل ذهب الآلمة » وزفر فى حال ما إذا قتلت المرأة زوجها “كان ذلك أعدل وأقوم » إذ أنها تتبرم بالحياة الزوجية قبل الدخول فتزيلها بقتل
زوجها 3 فكيف تتعم هر من هذه الحياة الى تبرمت وجودها !1
ؤاهم؟ د
إن ذلك غير معقول فى ذائه ولس من العدل فى ثىء .
٠.6 1 لك والخ_لوة الصحيحة قَْ النكا حالصحيح :2 كد المهر كالدخول. الحقيق 3 والدلوة الصحيحة هى الى #سمع فا أأزوجان 2 مكان بأمنان فيه. من اطلاع الغير علهما »وم يكن نمة مانع يمنع من الدخول الحقيق ٠ فإذا حصل الاجماع على ذلك الحو ؛ فل دصلت الملوة وتنأ كد المهر 54 ووجمت العدة » ولولم تحصل فى الاجماع دخول حفيق.
وقد اشترط فى الخلوة الصحيحة الخاو من الموانع التى تمنع من الدخول. الحقيق : والموانع ثلاثة أقسام » وهى :
الأول : المانع الحقيقى » وهو أن يكون باازوجة مانع الدخول بها » كأن تدكون صغيرة أو مريضة أو بها عيب منع الدخول ء أويكون بالزوج مايمنعه من |ادخول بها كأن يكون صغيرا أومريضاً . فإذا كان المانع لم تكن الخلوة تحبحة .
والمانع الثاتى: هو المانع الطبعى بأن يكو ن معهما ثالث .فإن الطبع يمنع الدخول مع وجوده بل لانو جد معى الخلوة مع وجوده » سواء أكان. الثالث صاحياً أم كان نائماً » وسواء كان أعمى أم بصيراً » وااصى الذىيفهم. الأشياء بمنع وجوده تق الخلوة الصحيحة ٠ وإن لم يفهم الطفل شيئاأ قط لامنع وجوده الخلوة الصحيدة .
والمانع الثالث : هوالمانع الشرعى » وهو أن يكون أحد الزوجين فى حال عه شرعاً من الدخول كأن يكون أحرههما صائماً 3 أو تكون هى حائضاً. فإذا كان ذلك فإن الخلرة لاتكون صصحة .
ولقد استحسن القدورىف كتابه أنه إذا كاز تالخلوة غير صحة يسبب وجود المانع الشرعى فان المهر لايؤكد ظ ولكن العدة تيت للاحتياط . مخلاف ما إذا وجد المانع الحقيقى أو الطبيعى » فإن الخلوة لاتصح .
ل لان" لدم
ولا تتحقق فلا ثبت عدة ولا هبر 20 :
7 والخاوة كالدخول الحقيق فى تأ كد المهر » فلا يسقط منه ثىء بعدها . وفى ثوت النسب ٠» وف ثبوت العدة بالطلاق بعد الخاوة , .وما يترتب عبل ثبوت العدة من :
(1) وجوب النفقة بأنواعا الثلائة من طعام ومسكن وكسوة .
(؟) وحرمة نكاح حرم لأروجة حتى تلتهى عدتها » لآن أجمع بدنها .وبين حرم لها » كعهتها وخالتها غير جائز فى التكاح وف العدة .
(©) وحرمة تزوج أربع غيرها فى أثناء العدة » لأن المع بين أكثر امن أربع »كا حرم فى النكاح هو حرم فى العدة .
وتختلف الخلوة عن الدخول الحقيق فى أحكام أخرى منها ٠
)١( الإحصان فإن الرجل أو المرأة إذا زنيا » وكانا حصنين كان الحد هو الرجم ؛ والإحصان دو الزواج مع الدخول الحقيق » والذاوة لاتقوم مقام الدخولالحقيق فى هذا لأن الحدود تسقطها الشميبات » فأولى ألاتثيت بالاشتياه فى نحقق شر طبا » ولا لارثيت بالخلوة الإحصان ؛ فيكون الحد إن حصل زف هو الجلد مائة .
(ب) حرمة البنات فإنه من المقرر أن حرمة بنت الزوجة على زوجما
)200 مهناك رأى آخر هو أن العدة ثبت عند وجود مائع حقيق أو شرعى * والكن الاثيت المورممع وحود أى مائع » وقد رحح صاحب قتح القدير ما رأ القدورى إلا إذا كان الصغعر قادر » والمرض غير مدنف أى غير شديد يوجب المدز التام . ولكن ضاحبت أأبيعر رجح وحوب العدة عند وجود ثم شرع أو حقيق ثقال : المذهب وحوب العدة مطالقاً :(أى سواء أكان حقيقياً أم كان شرعاً ©) وظاهر أنها واجبة قضاء وديانة » وقال العتالى : وتكلم مشاءنا فى العدة الواجية بالخلوة الصديحة أنها واجبة ظاهراً أم على الحقيقة » كقل لو , زوجت » وعى متيقنة يعدم الدخول حل لا ديانة لاقضاء » واخزء الأخير الدى تقله صاحب الرحر عن االعتالى يفيد فائدة جديدة وعى أن وجوب العدة إذا كانت الخلوة صحيدة خالية منالموائعالصرعية والمقيقية» ما هوف ااقضاء لا فى الديانة وعلى ذلك اذا كانت متأ كدة من عدم الدخول فإنه حل لها الزواج من غير ديانة لا تضاء .
ا ا
حرمة أبدية ية شرطها الدخول بالام لنص الاية الكرعة «فإن لم تكونوة
خلم مهن فلا جناح عليم » وألدخول هنا هو الدخول الحقيق فلا تغنى. 7 غناءه , فإذا اختل بام أة ؟ م طلقبا لأرم بنتها بعد اتماء ء العدة .
(<) حل المطلقة ثلاثاً لمطلقها » فإنها لا تحل له إلا بعد أن يتروجبا. آخر ٠ وبدخل ما دخولا حقيقياً ؛ م يطلقها » وتنهوى عدتها. : ولا تقوم, الخلوة الصحيحة مقام الدخول الحقيق ٠ لآن تصوص الشارع صر حة. فى اشتراطه .
) +) ربسة فإ الرجعة تثبت ؛ إذا كان الطلاق بعد الدخول الحقيق هو الأول أو ألنا: ثانى » ول يكن على مال : إذ يكون الطلاق رجعيا أما بعد الخلوة فإنه لاتثبت الرجعة ٠ لأآن الطلاق يكون بائناً قبل الدخول المحقيق فى كل الأحوال .
(ه) الميراث » فإذأ مات أحدهما وعدة اأطللاق بعد الخلوة ذإنه لارث. مطلقاً . سواء أكان الطلاق فراراً من الميراث وهو الطلاق فى مرض الموت. من غير رضاها » أم كان الطلاق 1 ل يقصد به الفرارء وهو الطلاق فى الصحة. أو فى مرض الموت برضاها : علاف الطلاق بعد الدخول الحقيق » فإنه لا مع التوريث إد ذا كان رجعياً 5 أو كان بان فى عدة الطلاق اليائن إذا كان. 3 قد اعتير فارآً من الميراث » ومنع التوريث إذا كان بائنآً ولا فرار فيه » وحينذ يكون موضع الفرق بين الدخول الحقيق والخاوة بالنسة. المميراتك »إمما هو فى حالة الفرار ء لآن الطلاق داعا بعد الخاوة بان وهو بمنع الميراث فى الدخول الحقيق » فأولى أن منعه فى الخلوة » وإنما حتمل. الميراث إذا كان بعد الخلو ة مع الفرار » وقد جاء النص ف الفقه الحنق بأنه. لاميراث فى عدة الفار إذا كآن الطلاق بعد الخاوة 20 .
)1١( فقد ساء فى ابن عابدين ما نصه : « قال الرحمتى وعلى هذا لو طلقها فى مرض موتة بعد الخلوة الصحيحة وقبل الوطء ومات فى عدنها لاثرث ؛ وبه جزم الطرافى فيا كتبه » .
8ه" لد
.السب فى عدم ثيوت الميراث إذا حصلت الوفاة فى عدة الطلاق بعد االخلوة أن ثبوت العدة بعد اللوة للاحتياط » والميراث حق ملى لارثيت .إلا إذا وجد سببه , ولاشبت للاحتياط » ولانه لو ثبت للا يترتب على ذلك نقص حق الورثة الآخرين أو بعضهم » ولا ينتزع من أحد الورثة حقه :زلا بسبب قاطع ملرم . فلا ينتزع بأمر وجب للاحتياط .
/1٠؟- وإذا اتفق الزوجان على وقوع الخلوة ثبت , ووجبت أحكامها التى قررناها » أما إذا اختّافا فى وقوعبا » كأن تطالب المطلقة بالممر كاملا لأنه اختلى بها ء وقال الزوج لك نصف امبر » لآن الطلاق كان قبل الدخول لم تسبقه خلوة » فالقول قوطها بيمينها ء لآن الأصل هو ثبوت المبر كله فى ذمته بالعقد » وخلاف الاصل ثبوت نصفه , والقول قوطا , لآنها دعي الأأصل .
هذا ماذكره أبن عابدين 0© والظاهر أنة إذا كانت طا بينة تسمع» الأنها تقوم على واقعة معيئة » وهو يستمسك بأصل آخر » وهو عدم وقوع خلوة أودخولء إذ أن ذلك هو الآمر الأصل » ومدعى خلافه عليه أن يثبته ؛ وما يتأتى كلام ابن عابدين فى حال ما إذا لم تكن بيئة . فإنها تحلف من حيث إنه بدعى سقوط نصف المهر ؛ وهى تنكر ذلك .
١ ؟ - هذه مؤكدات امبر الثلاثة عند الحنفية » ويوافقهم فيها الإمام “أحمد ويزيد علا » أما الثشافنى فلا برى أن الاوة تؤكد المبر » بل تؤكده .عند الدخول الحفيق ٠ والموت فقط ؛ ومالك 5الشافعى ؛ ولكته برى أن .من مؤكدات المبر 9 تنتقل الروجة إلى منذل الزوجية ٠ وتقم فيها سنة بلا دخول حقيق مع تمي كل اللأساب له » فالإقامة المذ كورة تتزل منزلة الدخولالحقيقى» وكأن المالكية م يلغوا اعتبار الخاوة مطلقاً » ولم يعتبروها
69 ذكر هذا ان عادين ؛ وذ كر أنه أخذه عن الواهدى ف القنية ٠
الاك و ]أ
مطلقا ٠ بل اعتبروا الخاوة مؤكدة للمهر مع اابقاء سئة » وتعليل ذلك واضح ء إذ أنها باقامتها فى منزله سنة وخلوته مها من وقت لآخر قد قاأمت بكل حقوق الزوجبة من جانها » خق طا المبر كاملا غير منقوص . .
وقد قلنا إن أحمد بن <نبل يعتبر كل المؤكدات الى يذكرها المنفية : ويزيد علها مؤكداً رابعاً » وهو مابعد مقدمات للدخول ء فالنظر بشهوة , أو التقبيل » أو اللمس بشهوة - يؤكد المهر كالدخول . ولو حصل فى غير خلو 8» بل لو حصل فى حضرة الناس ٠ لآن ذلك يعد استيفاء لبعض أحكام الزواج ء فتأ كد المهر ما ٠ وهذا نظر سلم لو أخذ به فى عصر ء وطيقته ا فى مصر وغيرها لكان فيه احجتياط للفتاة وأسرتها ٠» فإن كثيراً من الآسر فى مصر بمجرد العقد ياتقى الشاب بالفتاة ويصاحبها فى الملاهى قبل أن تذف إليه » ورا يعدل عن تام |ازواج بعد الاصطحاب الطويل , .ويسقط نصف امبر . ويكثر القيل والقال .
| سقوط اصرف الممر
المبر يحب فى النكاح الصحيح بالعقد , لأنه حكم من أحكامه بيناء ولكنه وجوب على خطر السقوط قبل الدخول الحقيق والحكمى والمو ت فإذا طلقها قبل الدخول سقط نصف المورء وبق الواجب ف النصف الباق » وذلك لقوله تعالى : « وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن , وقد فرطتم طن فريضة فنصف مافر تم إلا أن يعفون , أو بعفو الذى بيده عقدة النكاح ؛ وأن تعفوا أقرب التقوى » ولا تنسوا الفضل بينم إن ألله يما تعماون بصير» .
فهذه الاية كا ترى تدل على أن المهر يسقط نصفه إذا حصل طُلاق قبل الدخول ؛ وكاات هناك تسمية وقت العقد , فإذا لم تكن هناك تسمية
لس 1ه"”#ا د
وقت العقد ووجب مر الثل لاينصف ذلك امبر ٠ لآن الذى ينصف هو المفروض ينص الآية» إذ يقول سبحانه وتعالى: « وقد فرضتم طن فريضة » .
وتخصيف المسمى بالطلاق قبل الدخول الحقيق والحكى يتفق مع القراعد الفقبية ؛ لأآن الطلاق قبل استيفاء أى حكم من أحكام العقد يشبه نقض العقد من أصله : فيقتضى ألا رشبت أى حك من أحكامه . فلا يجب من المبر ثىء » ولكن الطلاق فى ذاته إنهاء لاعقد » وليس نقضاً له » وإنباء العقديةرر أحكامه السابقة علىا لإنهاء .ولا بلغنها » فكان بهذا النظر يحب أن بشت المر كله » وكان من النظر طذين المعنيين من غير ترجييم أحدهما على الآخر أن يحب نصف المبر ٠ إذ أن النظر الأول نق المبر كله ٠ والثالىه أثبته كله . فتوسطا بين العاملين وجب النصف .
ثم إن وجوب النصف فيه معنى ال ريح باحسان الذى أم به الله سبحا نه ؛ فقد قال تعالى : ه وسر حوهن سسراحاً جملا لآن الفرقة قبل الدخول ترح نفس المرأة فأوجب الله سبحانه تصف المبى ٠ ثم حث. الرجل على إعطاء التصف الآحر استحبايا إذا لم يكن الطلاق بطلها » ولذا قال تعالى : « وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا اافضل بنذم »..
9 والمر الذى يتنصف بالطلاق قبل الدخول هو المسمى وقته اعقد » ا نوهنا » أما الذى فرض بعد العقد فإنه لاينصف بالطلاق قبل, الدخول ؛ بل تحب فيه المتعة . وهذا رأى أنى حنيفة وحمد » ورأى ألى يوسف فى قوله الآخير . ظ
أما رأبه فى قوله الأول وهو رأى الشافى ومالك وكثيرين فهو تنصيف المفروض بعد العقد » وحجتمم أن الآية جاءت بقتصيف المسمى سوآء أكانت النسمية وقتالعقد أم بعده » ولآن التسمية بعد العقد تاتحق بالتسمية
وقتهء بدليل أنها تكون هى الواجبة » إن تأ كد البر يدرخول أو وفاة .
لكان" لد
وحجة أنى حنيفة وتمد أن الآية واردة فى المسمى وقت العقد . جا هو الظاهر والغالب , لآنها هى القسمية الى تقترن بالعقد , وكون جرءاً منه , والعرف يطلق المفروض على ما يكون مسمى وقت العقد » ولأانه إذا حصل العققد من غير فسمية انصرف الوجوب إلى مبر الل 'الآنه جرد مام العقد يحب مبر فور العام لاعحالة » فإن كان مة نسمية صميحة معتبرةشرعاً انصرف الوجوب][ إيهاوإن لم تكن قسميةصديحة| نصر ف الوجو ب إلىمبرمثل(١) ؛ فإذا حصل أتفاق على تسمية مبر معين » فإ ما ذلك تقدير لمر المثل » ولذلك بحب المسمى ٠ على أنه مهر المثل قد اتفق عليه » وإذا حصل مؤٌكد من موّكدات المبر كان التأ كيد طذا القدر » فإن حصل ما يوجب سقوط بعض الور . وجب حينئل ها أوجبه العق_د فى حال عدم النسمية ؛ وهو المتعة » ؛ على ما سنيين .
وإذا حصلت زيادة فى المهر المسمى من الزوج بعد العقد » فإنها تتنصف عند أفى بوسف . ٠و نما تلتحدق بالمسمى ١ فتسرى علها أحكامه » وتتنصف بالطلاق قبل الدخول »؟ :أ كدت بالدخول » والموت » وقال أبو حتيفة وحمد لا تتنصف , لآن الذى ,يتنصف هو المسمى وقت العقد فقط ؛ لظاهر الآية ما ذكرنا 0 ,
)١( عذا مقتضى أصول الحنفية » أما مقتضى أصول الالسكية والشافمية فهو أن المهر يجب بنفس العقد إذا كان مسمى وقته > أما إذا لم يسم وقته » فيجب بالتراضى عليه بعد العقد » أو بالدخول وإلا يجب مهر المثل » ولذلك كانت المفوضة لا مهبر لما ءنده إن مات عنها قبل الدخول .
0) ذكر فى البدائعأن الذى يتنصف هو المسمى وقت العقد فقط ء فإن اشترطت مافيه منفعة لما مع النسمية لا يلتفت للى الدمرط ؟ ولدذا قال : لو شرط مع السمى الذى هو مال
( 17 س محاضرات ف الزواج )
رن" د
6 - وإذا حصل طلاق قيل الدخول ؛ وسقط نصف الهر : أيعود /انصف إلى ملك الزوج جرد الطلاق أم لا يعود إلا بالتراضى أو حكم القضاء ؟ إذا كان الطلاق قب لالقيض »؛ ذالنصف يعود [ليه من غير حاجة إلى القضاء ؛ لأنهإن كان دين فقدسقطت المطالية بنصفه بمقتضى النص الكريم » وإنكن امبر معيناً فإن بده ثابتة عليه » وليست لها المطالبة بالنصف » لسقوط وجوب نصف المبر بمقتضىالآية الكر بة » فالملكية حيلئذ فى النصف إلى الروج.
أما إذا كانت قد قبضت المهر فإن النصف لا يعود إلى مك إلا بالقسام أو بحم القضاء . وقال زفر : و[حدى الروايات عن أنى بوسف » هود إلى ملك من غير حاجة إلى القضاء لآن الطلاق قبل الدخول هو سبب عودة الصف إلى ملك الروج ومتى وجد السبب وجد ا المسبب حا » وقد وجد الطلاق المذكور » فيعود النصف إلى الزوج .
وحجة أنى حنيفة وحمد » وإحدى الروايتين عن أبى بوسف أن الهر ملك مقتضى العقد ملكا مطلقا » فإذا قبض فقد تعينت الملكية فى المقبوض » والللكية اللازمة الناشعة عن عمد لا تنقض بقول أحد العاقدين » فلابد من قضاء القاضى أو التراضى ؛ وقبلالقبض لا تكون الملكية متعينة على الإطلاق فى المهر المعين بدليل أنه لو هلك مهلك مضموناً على من فى بده .
حد ما ليس عال» بأن تزوجبا علىأاف درثم على أن يطلق امرأنه » أو على ألا غرجها من .بلدها نم طلقبا قبل الدخول» فلها تصف المسمى » وسقط السرط لاأن هذا شرط إذا لم يقم “الوفاء به يجب مهبر المثل » ومهر المثل لم يثبت فى الطلاق قبل الدخول فسقظ اعتباره فلم بق .إلا المسمى فينصف وكذا إذا شرط لها مع المسمى شيعاً بولا »م إذا تزوجها على أاف .وأن مبدى [لمها عدية ثم طلقها قبل الدخول قلها نصف المسمى . وقبل أن ترك هذا المقام تقول إن مالسكا يتقق مع الطر فين فى عدم تنصيف الزيادة .مع وجوبها بالدخول والموت »2 وااشافعى يقول الزيادة بعد العقد ملغاة فىكل الا حوال إلا .إذا كانت هية ٠
لقنم لد
ويترتب عل أن ملكية النصف لا تعود فى المهر المقبوض إل اازوج ؛ إلا بعد التسليم أو القضاء أنه لو تصرف فيه قبل القضاء أو التسليم يكون تتصرفه فما لا ملك ؛ فيكون موقوفاً على إجازتها أو الحكم ؛ٍ وإن تصرفت هى ندل تصرفها لآن ملكتها لم تزل عن العين ٠ وهذا عند الطرفين » وعند زفرء وإحدى الرواتين عن ألى بوسف تصرفه يفن فى نصفه » وتصرفها لا ينفذ فى هذا النصف ٠ لآن ملكيتها قد زالت عن النصف بالطلاق قبل الدخول . | 5 - قد تبين فما مضى أن المبر بعد ثمام العقد خالص'<ق المرأة , غلبا أن تهبه لزوجما » وأن تبرئه من بعضه أو كله » وإذا وهبته له أو بعضه , أو أأرأته منه أو بعضه » وحصل الاق قبل الدخول فا الحم 5 لقد أجاب الفقباء عن ذلك ااسؤال » وصوروا له صوراً وأحوالا شتى » نكتق بذكر ثلاث منهاء للآن بيان حكمبا ودليلها يكشف عن حك غيرها من المسائل المتشعبة وها هى ذى الصور اثلاث : ( الصورة الآولى ) إذا أبرأته من المهر كله , وكان ديناً ثابتآً فى الذمة لم "تقمنه أو وهبته ثم حصل طلاق قبل الدخول » فقال أبو حنيفة والصاحبان اليس له أن .. جع علا بشىء إذا لم تأخذ منه شيئاً » وقال زفر له أن يرجع عليها بنصف المبر , وإن كانت لم تقبض منه شيئاً . والخلاف بين زفر وألمة المذهب يدور حول أصلين مقررين فى ألفقه الحننى ( الآصل الآول ) أن اختلاف السبب يترتب عليه اختلاف الحق , والحقوق تختاف باختلاف أسبابيا ؛ فوصول المهر بطريق اطبة غير ودول نصفه إليه بسبب الطلاق قبل الدخول فإذا حصلت هية مبر وطلاق قبل الدخول » فقد صار له حقان الممهر بالحبة» ونصفه بالطلاق قبل الدخول » ولا يذنى أداء أ<د الحقين عن وجوب الحق الآخر ؛ بل لا بد عن أدائهما معاً . .
2
ز الأصل الثانى) أن الإنسان إذا وصل إليه عينحقه فلا يبالى باختلاف» السبب . فا دام الحق تعلق بشىء بعينه » فإذا وصل ذلك الثىء إلى صاحب الحق » فقد وصل إليه كل ماله من حق متعلق به » فإذا كان حقه فى براءة. ذمته » فإذا تمت تلك البراءة ٠ فقد وصل إليه عين حقه مبما نكن أسباب تلك البراءة » وإذا تعلق حقه بعين من الأعيان » فإذا 1 لت إليه تلك العين. فقد ثم له كل الحق مبما يكن سبب الوصول 1١ . هذا أصل مقرر فى فقه. أنى حتيفة . ما أن الأول أصل مقرر فيه أيضاً .
ولقد أخذ زفر فى هذه المسآلة . ( وهى هبة المبر الدين أو البراءة منه. م الطلاق قبل الدخول ) بالاصل الأول ©© فأوجب عليها النصف لآن. السبب الذى وصل إليه امبر كله أولا كان يمقتضى اهبة » أو الإبراء» النى جعل لهالحق ف النصف هوالطلاق قب لالدخول » وبتغاير السيين يختلف. الحقان , فتعين أن تؤدى إليه النصف .
بالطلاق قبل الدخول فى مبر لم يقبض هو أن تسقط المطالبة بالنصف » وقد
)١( فرع صاحب البحر على ذلك الاأصل فروعا كثيرة (منها) إذا وهب القاصب الشىء. المفصوب اماحبه وقبضه » فليس له أن يطالب بالمقصوب (ومنها) إذا باع بيما فاسداً وقبض. المشترى المبييع © ثم وهبه للبائع لا يضمن قبمته » لصول المقصود » خلاف ما لو وصل ايه المبيع من جبة غير جبة المشترى » حيث لا ييرأ من الضمان ؟ لا نهل يصل إليه من الجبة المسشحق عليها ( ومتها ) مريض وهب عيئاً ح ىكل ما بملك » م وهبها الموهوب له لمر يض الا يضمن الموهوب له شيئاً إذا مات المريض فى مرضه فلا يضمن تلى قيمما: أو أقل من ذلك (ومنها) أن المرتهن إذا أبرأ الراهن من الدين » ثم هلك الرعن, لا يضمن ... وهكذا .
(0) ذكر صاحب البدائع لرفر وجباً آذر غير ذلك الاأصل . فال « وجه قول زفر أنها بالمدة تصرفت فالمبر بالإسقاط ء وإسقاط الدين استهلاكه » والاستهلاك يتضمن القيض5 فكأنها قيضت 5 وهبت > .
لشفا
سقطت 7للك المطاابة بالإبراء أو اللهبة » ويذلك قد وصل إلبه عين حقه . فلا الى باختلاف السبب .
وقد اعتبر صا<ب الحداية قول زفر قباساء واعتبر قول أثمة المذاهب الثلاثة استحساناً » وقد طيق زفر الآصل الأول ىكل فروع هية المبر ؛ وسقوط تصفه .
( الصورة الثانية ) إذا قبضت نصف امبر ثم وهبت للزوج جميع المهر المقبوض وغير المبوض أو أ, رأته من غيرالمقبوض » ٠؛ ووهيت المقروض» :والمر دين كالآول 2 5 طلقها قبل الدخول » فقتضى مذهب زفر أنه يبرجع »الاول »ثم طلقها قبل الدخول , فقتضى مذهب زفر أنه برجع بالنصف أخذا بالأصل الأول الذى ذكرناء آنفاً (0 .
أما أئمة اذهب فقد اختلفوا فيا بينهم » فقد قال أبو حنيفة لا يرجع عليها بثىء كالصور السابقة وقال الصاحبان يرجع عليها بنصف ما قبضت .
والخلاف بين الإمام والصاحبين فى' هذه القضية ,زجع إلى أصل مختلف فيه وهو أن الإبراء فى المر يلتق بأصل النسمية عند اين ٠ فإذا كان امور مائة جنيه وقدضت خمسين » وأنرأته من النسي نأو وهيتها لدمعماقيضت» ممؤدى ذلك أن يصير المبر هو النسين فقط الى قبضتها , ذإذا كان الطلاق قبل الدخول » وجب أن ينتصف 9( . أما أبو حنيقة فإنه لا يلحق الإبراء من المبر بأصل النسمية » فإذا كان المهر مائة جنيه قبعدت حمسين » ثم أبرأته من الأخرى أو وهبتها له مع ما قبضته , فإن المهر يستمر ماثة وقد وصل إليه بعضه باطية وبعضه بالإبراء . فقد وصل إلليه عين 'حقه فى من
ما وصل إليه .
(1) ذلك ما ذكره كال الدين ين الهمام فى فتح الفدير . [هي6 وكان التنصيف 3 لأن ما وصل لابه مهية المقدوض لهس عئ حقه أذ أن م وهب له هو مثله لا عيئه 5
سد لل سم
ووجهة الصاحبين فى إلحاق الإبراء بأصل القسمية أن المهر فى النكاح: كالعُنق البييع ؛ ونقص العن يعد العقد يلتحق بأصل العقد فيكون الباق هو الون: فكذلك المهر الإبراء من بعضه يمل الباق هو القن .
ووجهة أبى حنيفة أن البيع يبنى على المراحة » وقد تع فيه المغابنة فيكون له حاجة إلى دفع الغن بالحط من القن أو الزيادة عليه » فكان من. الواجب أن بلتدق الخط والزيادة بأصل العقد ء ولا شىء من ذلكف المهر ؛ أنه مينى عل المساعة فيعتبر الحط تيرعا منها » والزيادة كذلك » وأيضاً لوكان. الحط ملتحقاً بأصل العقد لوجب ألا يصلح الإبراء إذا بق من المهبر أقل من. عشرة درام ؛ لآن النسمية لا يجوز بأقل من عشرة درام »؛ وقد اتفق اجميع, على جواز الحط من المبر ٠ ولو كان البافى دون العشرة » بل لو لم يبق شىء. مئه قط .
وإذا وهيت النصف وقبضت النصف قأبو حنيفة قال لاا شىء يرجع بهء لأنه قد وصلإليه عين حقه وهو براءة ذمته » وقال الصاحبان له أن يرجع بتصف المقبوض , لأنه الباق من الموى .
وإذا كان المهر مائة قبضت منه تمانين » ثم وهبت الباق فله أن يرجم عند أفى حنيفة بما بكمل النصف ٠ فيرجم بثلاثين ليصل إليه كل حقه » إذ وصل إليه بعضه بالبراءة من عشرين » وبق أن يصل إليه الباق فيرجع به وقال الصاحبان له أن يرجع بنصف المقيوضء لانه المبر الذى يتنصف» إذ أن ما لحقه الإبراء حط من أصل المبر .
وواضح أن هذا كله ف المهر المثلى المعرف بالوصف ٠ الذى يبت فى الذمة.
(الصورة الثالثة) إذا تزوجها على مبر معين فقبضته ٠ أو لم تقبضه ووهيته له ْم طلةبا قبل الددول لا يرجع علا بشىء عند أىف حنيقة والصاحيين.
ا 0
جرياً على الأصل الذى أخذوا به » وهو أنه قد وصل إليه عين حقه » إذ حقه متعين فى شىء بعينه » إذ يستحق نصف المعين بالطلاق قبل الدخول , وقد وصل [ليه النصف باطبة فوصل إليه عين حقه من نظر [لىسبب الوصول » وكذلك الحم إذا وهبت له نصفه .
وقد اختتلف الرواة عن زفر » فقيل إن رأيه كر أىأنمة المذاهبالثلاثة © اختلاف السبب ؤدى إلى اختللاف الحق على اللأصل الذى بينأه .
هذا وقد اتفق الفقباء فى مذهب ألى حنيفة على أنه إذا كان المهر مثلياً معرفاً بالوصف وقبعنته كله » م وهبته كله » أو نصفه أو أقل من ذلك فله أن يرجع عليها بالنصف كاملا ؛ لآنه لم يصل إليه بالهبة عين نحقه . فل يتحقق الأصل الذى بنى عليه أبو حنيفة والصاحبان سقوط حقه فى المطالية بالنصفف» وزفر سار على أصله .
9 المتعة : قلنا إنه يسقط نصف المبر إن كان هناك مبر مسمى وقت العقد» لصريح الآية الكريمة » ولكن لم نبين الحكم إذالم يكن وقت
)١( المذ كور فى البدائم وف الغاية أن رأبه كرأى الامة الثلائة ويكون قد طبق, ال صل الذى يقول إن الحقوق تاف باختلاف أسياما على المهر ال ثلى الموصوف الثابت فى. الذمة الذى لم يقبض » بل اقد ذكر الكم سااتى عنه فى البدائم أن الدراثم والدنانير إذا عينت. با اتعيين تكون كالمور المعين فلا يرجم يهىء فقال : « وقال زفر فى الدراهم والدنائير إذاكانت. معينة فقيضها نم وهيها م طلقها قبل الدخول أنه لارجوع الزوج عليها بهىء » فقال : وقال زفر فى الدراه والونام عنده تتءين بالتعيين فى الءقود فتعين فى الفسخ أيضاً كالقروض » وهذا النس يدل على أنه يوافق الأأمة فى المهر المءين ويزيد عامهم أن التقود تنمين بالتعيين فى العقود ومثل هذا جاء فى الغاية » ولسكن انتقده كال الدبن بن الهمام » ولذا جاء فى فتح القدير « وفى الغاية قال زفر فى الدراثم والدنائير الممينة لا يرجم عامها بناء على أ صله فى تعيتها » وقداس عدت صحته لما على من اشتراط اءاد اطبة إلا أن كو روايتان فوو ينتقده لان شرط عدم الرجوع عنده المحاد الحبة أى السبب ٠ وهنا لم يتحده السبب .
ا العقد قسمية صحيحة » إذ أنه فى هذه الخال يكون الواجب هو مبر الثل إن حصل دخول حقيقى أو حكى » وإذا لم حصل دخول وجبت المتعة » فهى قائمة مقام نصف المهر » وذلك لقوله تعالى : «لاجناح علي إن طلقتم النساء مالم تمسوهن أو تفرضوا هن فريضة » ومتعوهن على الموسع قدره » وعلى 1 المقتر قدره متاعاً بالممروف حم على ا ممسنين» .
المتعة فى هذه الخال ااتى لا يجب فيا النصف تكون واجبة بنص الاية وذلك رأى جمهور الفقباء » وخالف مالك » فقال إنها نكو نمستحبة » ولكن الآبة واضحة فى الوجوب . وخصوصاً أنها مقابلة لنصف المبر المصرح به بعد هذه الآية فى قوله تعالى « وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد 0 ضتم لبن فر يضه فنصف ما قر 6.
والمتعة بدل عن :صف المهر ونصف البر واجب الأداء فىهذهالخال؛ لآن ما يكون بدلا الواجب يكون واجباً ٠
والمتعة الواجبة عند الحنفية كسوة كاملة للمرأة . ولقيمتها حد أعلى , ود أدتى» وحدها الأعل اللازم الآداء ألا تزيد على تصف مر امل . وحدها الآدتىألاتقلعن خمسةدرام » لمم اقائمةمقام نص ف المبر وهم رمن 1م ليا مر هو مبر المثل . فيجب ألا تزيد المتعة على نصفه . وإن زاد اللطلق من
.تلقاء نفسهكان متبرعاً . ويكون آخذآً بقوله تعالى : « ولا تنسوا الفضل بكم » والمبر لا يوز أن يكون أقل من عشرة درام . فنصفه يحب ألا يقل عن خمسة ؛ فيجب ألا تقل المتعة القامة مقام النصف عن خمسة .
وقد اختلف فقباء الذهبالخن فى تقدير التعةأتقدر حسب حال الزوج. أم تقدر حسب حال الزوجة ؟ قال أبو بوسف تقدر حسب حال الزوج . لقوله تعالى : ه على الموسع قدره وعلى المقتر قدره » فصريح الاية يجعلتقدير الكسوة على حسب حال الزوج » وللانه هو النىسيكلف هذه الكسوة . ولا
#6 لد
يكاف الله نفساً إلا ماآتاها » فإذا كان معسراً » وكاات موسرة » وكاف أن يكسوها بما يلبق مثلبا » فقد كلف ما لا يطيق ٠ وذلك ما ينزه عنه
وقال بعضهم إن المعتبر الا ؛ لآن الله سبحانه وتعالى قال فى التعقدب على الأب الكرعة : « متاعا بالمعروف » وليس من المعروف أن تعطى الغنية ذات الثراء العظم كسوة خشنة لا تليق مثلبا ء ولآن المتعة قائمة مقام نصف مبر المثل » ومهر المثل يةسدر يبر مثلها من أسرتها » فيعرف من جانها » فتكو ن المتعة مثلهتقدر اا » وهؤلاء مع قولهم إن الواج بملاحظة حالبا شولون إن المستحب ملاحظة حاله . |
وقال بعضهم إن المعتير حالبما معأ ؛ لأن الله تعالى فى الآية الكربمة قد اعتبر أمرين : ( أحدهما ) حال الرجل فى يساره وإعساره » فقال تعالى : «على الموسع قدره » وعلى المفتر قدرهء ( وثانهما ) أن يكون مع ذلك بالمعروف » فقال تعالى : « متاعا بالمعروف حقا على الحسنين » فيملاحظة هذين الآمررن يجب ملاحظة <الهما .
مبر بعد الدخول أو قبله لقوله تعالى : « وللمطلقات متاع بالمعروف »؛ حقاً على المتقين 6 وللآن أله سحأ نه وتعالى أوجب أن كون الدسريح بأحسان . عند الطلاق 3 والمتعة من السريح باحسان ٠.
* التعة عند الشافمى فى تقديرها قولان )١(
( أحدعا ) أنب شىء :فيس يعطيه الزوج مكرماً لها » ويكون <سب المءروف اللائق به
(الثاتى) أن المتمة ثلاثون درعا . وقال أحجد .ن حنيل المامة تقدر بحسب حال الرجل من يسار واءسار وأعلاما رقمة وأوسطبا اكسوة ومى درع أى قيس » وار » وملحفة »
بوهو ااروى عن اين عباس رضى الله عنهما فقد قال : ( أرفع امثمة الخادم 4 وأوسطها المتعة
الكسوة 3 وأدتاها التفقة ).
شاه
أما الحذنية فالمتعة عندم لها ثلاث أحوالعند الطلاق .ا ذكر اازيلى :
( أولاها ) أن تكون واجبة وذلك عند الطلاق قبل الدخول إذا لمم لبا مبراً وهى ما ذكر ناه أولا .
( وثاننتها ) أن تكون مستحبة » وذلك إذا طلقها بعد الدخول ولم يسم ا مر ؛ وقد وجب هبر المثل لآن ذلك من التسريح بإحسان .
(والثالثة) سنة مؤكدة وهى الى طلقها بعد الدخول ؛ وقد سعى لا مهراً لآن ذلك من التسريح بإحسان م قلنا » وترى أنه قد كان فرق بين الخال السابقة وهذه فى كون ااطلب هنا سنة مؤكدة ٠ ووجه ذلك الفرق أن مبر الثل فى الأول قريب ف معناه من المتعة » فكان طلبها مستحياً ٠ أما الثانية فالتسمية جعلت المهر بعيداً عن معناها » فكا نت سنة .
م١ 1ك والمتعة ”م علءيت قائمة مقام صف المسعى وق تالعّد 7 وكلاها يكون فى الطلاق قبل الدخول ء وقبل الخلوة » وقد أشيرةا إلى ذلك فما مضى والآن نبين نوع اافرقة اتى توجب نصف المسمى أو المتعة » إذا كانت قبل الدخول الحقيق والحكى 3 وه :
١ - الطلاق بكل أنواعه. أى سواء أكان على مال أملم يكن » وسواء أكان بإيقاع الزوج أم بإيقاع القاضى ٠» إذا ثبت لدى القاضى ما وجب ااتطليق كالتفريق للعيوب » أو لاضرر » أو عدم الإنفاق » لانطلاقالقاضى قُّ هذه الاحوال ولاه بالثيابة القانو نية عن الزوج 3 إذ هو رفع الظم 3 وهو ياجأ إليه عند مايتعين التطليق رافعاً للظلء وقد كان الواجب علىالزوج أن يطلق فى هه الحال » فلما لى يفعل قام القاضى مقامه ليرفع ظليه , كالمدرين الماطل بيع القاضى ماله لأداء ديونه نيابة عنه » ولآن البيع تعين طريقاً لرقع الظل فالطلاق فى هذه الخال » وإن كان بطلبها » وتولى القاضى [إيقاعه. بوجب المتعة أو نصف المسمى وقت العقد . ْ
0
ب كل فرقة اعتبرت طلاقاً كإباء |ازوج الإسلام إذا أسلت زوجته . فإنه فى هذه الخال يعتبر إباؤه طلاقا على لاف فى ذلك ؛ فإن كان قبل الدخول الحقيق والحكى أوجب نصف المسمى وقت العقد» أو المتعة, ومن ذلك ردة الزوج عند جمد » فإنها تكون طلاقا عنده » و تحتسب من عدد الطلقات <تى إنما عنده لو كانت بعد طلقتّين كانت الثالثة . فلا تحل له إذا تاب إلا بعد أن تدوج زوجاً آخر .
< - كل فرقة اعتبرت فسخاً , ولم تسب من عدد الطلقات » ولكن بمعصية من أأزوج ٠ ولم تكن فى سبيل استعال <ق إعطاء الشارع إياه » ومن ذلك ردته على مذهب الشيخين أنى حنيفة وأنى يوسف . فإنها لا تحسسب من ااطلقات التى بملكها » حي لو تاب وجدد عقد الزواج ملك الحل الأول كاملا .
ومن ذلك أن يفعل بأصول زوجته أو فروعبا ء مايوجب <رهتها عليه عل التأبيد ؛ فقّد علي تفما مضى أن الدخول .وجب حرمة المصاهرة » كالعقد عند الحنفية » وقد بينا ذلك عند الكلام فى انحرمات .
فنى هذه الاحو أل يجب نصف المهر عند التسمية . 1 تجب المتعة عند التسمية وقت العقد . سقوط المبر
99 - قلنا إن المهر إذا لم صل دخول حقيق أو حكى هو عرضة. للسقوط كله أو نصفه » وقد بينا الأحوال ألى يسقط فها النصف » والآن. نبين الأحوال اتى يسقط فيها كله .
وسقط لمر كله إذا حهصلت الذرقهة 5 سل الدخول الحفيق والححجى فم مأ ذى:
-
(١)اذا كانت الفرقة من جانب الزوج » وكانت فسخاً لاستعال -حق شرعى أعطاه الشارع إياه » وهو الفسخ خيار اابلوغ ؛ أو بار الإناقة , عمإنه فى هذه الخال يسقط الممر غير المؤكد بدخول حقيق أو خلوة » وذلك 'لآن هذا الفسخ كنقض للعقد من أعله » فإنه لا تترتب أحكام عليه » مالم :تحصل دخول كم ذ كرنا » واعتبر ذلك الفسخ كالنقض للعقد من أصله : لآن سبب الفسخ أمر يتصل بإنشاء العقد » فإذا حصل الفسخ فقد عاد على “أصل العقد بالنقض » ككل فسخ نتصل بالرضا بالعقد لمن يازم رضاه به .
وإننا لو أوجبنا نصف المر يخيار البلوغ أو الإفاقة لم يكن لذلك الخيار -فائدة بالنسبة للزوج ؛ إذ له أن يطلق فى أى حال » وإتما تمرة إعطائه حق “الفسخ تسكون فى ألا يحب عليه شىء من المبر ؛ إذا لم يكن دول » أما بعد الدخول فإن المبر يجب لأاجله » إذ هو حب ف الدخول ف العقد الفاسد ؛ فأولي أن يحب فى نكاح يح .
(ب) وإذا كانت الفرقة فسخاً من جانب المرأة وكانت بمعصية مما كردتها وإباتما الإسلام » إن كاات مشر كة وأسل زوجبا ؛ أو أن يكون منها بأحد أصوله أو قروعه ما يوجب حرهتها عليه فإنه فى هذه الحال لا مهن لها مالم بو كد امبر بدخول أو خاوة » لآن العصية لاتوجب حقا » ولآن الفسح جاء من جانبها وم يكن ذلك يسبب منه » كالطلاق الشرر وتحوه » وإذا كانت الفرقة من جاتبها كذلك فإنه لا مبر . جح - إذا كانت الفرقة من جانبها وكانت استعالا لمق شرعى » وكان .ذلك يعد كنقض للعقد من أصله »كاختيارها نفسما بالبلوغ أو الإفاقة أو العتق )١( فإنه لا يحب شىء من المبر إذا لم يكن مؤكداً » لأن هذه الفرقة
)١( خبار العتق أن يكون للزوجة حق الفسخ إذا كانت أعة ه فزوجها مولاها م لأعتقت فامتق مل لها حقاافسخ » وهو كخيار البلوغ إلا أن الفسخخيار العتق لايدتاج ل
3
تقض للعقد من أصله فوق أنها جاءت من جانيها بغير سبب من الزوج ٠ فلا” لستحدق معبا شرثًا من امير غير الم كد فسقط كله .
ومن هذا النوع الفسخ بسبب عدم الكفاءة عند من يعتير العقد مع عدمها غير لازم بالنسبة للولى إذا طلب الولى ذلك , والفسخ الذى يطلبه الولى » إذا كان المر أقل من مهبر المثل لآن هذا الفسخ كالنقض للعقد من أصله »- وفوق ذاك هو من جانب المرأة فلا يجب معه شىء من المهر غير المؤكد.
والضابط العام لكل فرقة يسقط بها المهر غير المؤكد بدخول أو خلوة ؛. أنه الفرقة التى تكون كالنقض العقد من أصله من أى جانب كانت ٠ من. جانب الزوج أو جانب الزوجة . والفرقة التى تكون من قبل الزوجة من, غير سبب يكو ن ف الزوج . هذا هو سقوط المر الذى حك به الشارع » وهذه هى الفرق الى تثبته » وقد يسقط المر بإسقاطها إذا أبرأته قبل الدخول.
قضاء وتعذر بالجبل به » محلاف الفسخ يخيار البلوغ فى الأمرين » وقد ذكر صاحب البدائع, السبب فى أن الفسخ بخيار العتقوالباوغ يسقط الهر غير المؤكد ء فقال . الفرقة بالؤيارين جيعاً. تكون فرقة بغير طلاق بل تكون فسخاً » حتى لوكان الزوج ال يدخل بها » فلا مور لها أما فى خيار العتق فلا شك فيه لأن الفرقة وقعت بسيب وجد مها » وهو اختيارها نفسها: وكذلك فى خيار الباوغ اذ كان من له الخيار هو المرأة » فاختارت تفسها قبل الدخول بهاء »ا قلنا » وأما إذا كان من له الخيار هو الفلام فاختار تفمه قبل الدخول بها » فلا مهر لاه أيضاً ؛ وهذا فيه نوع أشكال لأن الفرقة جاءت من قبل الزوح » فيجب أن تمكون قرقة. بطلاق » ويتعلق بها نصف المهر » والاتفصال أن الممرغ أثبت له الخيار ». فلا بد أن يكون. مفيداً » ولو كان ذلك طلاقا » ووجب عليه المهر ل يكن لاثيات اهار معى 6 لأنه علك. الطلاق . فإذا لا فائدة فى الخيار إلا سقوط المهر » وإن كان قد دخل بها لا يسقط المهر لأن. المهر قد كد بالدخول » قلا محتمل السقوط بالفرقة »م لا تمل السقوط بالموث ولأن. الدخول استيفاء متافع البضع وأنه أس حقبق فلا محتمل الارتفاع م نالأصل بالفسخ بخلاف. العقد فإنه أصى شرعى فكان تملا للرفع بالفسخ ولأنه ا استوفى المنافم فقد اسنوق. المعقود عليه وهو اليدل قلا يسقط البدل الآخر » أه ااراد مته باختصار ٠
سا ءلم
أو وهبته لهء فو هذه الال يسسقط المهر . ولكن بإسقاطها له . وهو خالص حقبا ء لا بحكم الشارع بالسقوط . ملكية الممر وقضه وزبادته ونقصانه
و - ملكية الزوجة للببر تثبت بعقد الزواج الصحيح ع أشرنا , سواء أكانت هناك تسمية له عند العقد أمل نكن ممة قسمية ؛ لآن العقد سبب وجوب الور » فينشأ الوجوب عقبه بلا تراخ بانهما . وإذا كانت ئمة نسمية كانت الملكية للسعى » وإن ل تكن تسمية ثبت حق الزوجة فى مبر الل
وإذا كان العقد الصحيح يوجب امبر » ويجمله حقاً للزوجة من وقت إنشائه فإنه لا حاجة فى ثوت الملكية إلى القيض . ولكن إذا كان المهر مثليآً ممرفا بالوصف » غير معين بالتعيين» ولم يقبض » كان دين فى الذمة واجب الآداء فى ميقاته » وإن كان معينا فإن الملكية ثثيت فيه من غير توسط ذمة .
ولكن ملكية امبر غير متقررة ثابتة قل أن يؤكد بأى مؤكد من مؤكد انهم نوهنا » بل يقل السقوط فى نصفه أو كله » والمهر مالم يقبض .يكون فى ضان الزوج حتى يسلله إليها .
4 - قبض المبر : وإذا كان المبر <ق الزوجةخالصاً » ذلبا قبضه بمجرد العقد مالم يكن نمة شرط لتأجيله بعضه » أو عر ف جرى بتقدم بعضه » وتأجيل الآخر .
والذى يتولى القيض هو الزوجة نفسبا أو وكلبا . إذا كانت بالغة عاقلة رشيدة فإن كانت بحجوراً علها حجر ا مالياً كأن كانت سفيبة أو مجنونة: بولاية قيض الور لمن له عليها ولابة مالية » وإن كان غير ولبها العصى ؛ فإذا
إلا د
كانت الزوجة عحجوراً علها لعته » وولها العاصب 29 عمها » وطًا وصى من قبل الحكمة غير عمبا » فإن عمبا هو الذى يتولى زواجها ولا يقبض الممر بل الذى يقضه هو الوصى المعين من قبل الحكرة .
وذلك لآن قيض المبر وقدصار مستحقاً لها . إتما هو من عبد إليه بالحافظة عل أمواطًا » وإدارتها .
أما الرشيدة فقد قلنا إنها تتولى القبض بنضسها . أو من تأذنه بالقيض إذناً صرحا أو إذناً ضنياً ٠ ويكون قبضه بالنيابة عنها » ومن الإذن دلالة قبض الآب أو الجد الصحيح مور الببكر فى حضرتها » إذ لم تههما ع نالقبض.
وذلك لأن اابكر تستحىمن المطالبة بنفسها »كا تستحىمن التكلم بالنكاح لعل سكوتها عند قبض الاب أو الجد رضا بقيضبما وإذنا لها بذلك» لآآن الظاهر إذا لم يكن نمى صريح أنها ترضى بذاك القبض » إذ هما فى الغالب بيقبضانه » ويجرزانما جهازآ يليق بها ء ويضمان [ليه فى سبيل ذلك أضعافه » وليس كذلك غير الأب والجد من اللأولياء فلا يعتبر سكوتها إذناً لخيرهماء» وإذا نمت أباها أو جدها عن القيض لا تبر ذمة الزوج بالتسام إلى .واحد منهما .
وإذا كانت البالغة الرشيدة ثب لا يعتبر السكوت منها عند القيض إذناء أياً كان القابض لأن السكوت منها لا يعشبر رضابالعقد فأولى ألا بعتبررضا بالقبض ء فلا تبرأ ذمة زوجها إلا بتسلمها أو تسلم من توكله توكيلا لا ال للريب نه .
(1) الولاية على المال عند المنفية لا تكون لاولى العاصب دائماً » بل الولاية على المال للأب ثم وصيه » ثم للجدتم وصيدء ثم للقاضى (الحاك الحسبية الآن) فالآب واطِد وليان على النفس والمال وغيرما من العصبات ولى على النفس فقط ولا يكون ولياً على المال إلا بوصاية والول المالى يدبر المسال وبحفظه » والولى العاصب يزوج لأن الزواج يمود عليسه بالفخار أو المار. ش
[بالا/ا؟ عم
ويلاحظ أن الوكيل بالزواج ليس وككيلا بقيض امبر +الأن الوكيل. بالزواجسفيرومعير ؛ فليس عليه أن نفد أى <؟ م من أحكام العقدء والممر حك من أحكامه لان الرلى العاصب مع ما له من ولاة لبس له أن .قيض » فغيره ليس له ذلك بالآولى .
68 وقد قلنا إن الممر لا يلوم قيضه وقت العقد » وإن كان المق. شت فيه وقته » بل قد يكون مؤجلا بشرط أو عرف ٠ وثى هذه الخال لا يازم الزوج إلا بتسلم ما اشترط تأجيله بالشرط » أو ما عرف تعجيله بالعرف » فإن قدم ذلك وجبت الطاعة من جانما 2 فإن لم يقدم ما يجب. تعجيله ليس له عليها حق الطاعة فإن امتنعت عن الانتقال إلى بنته » فقد. سنت عن شرح : ويستمر ذلك لا إلى أن تسقط حقبا فى شقديم » فإن سقط ذلك الحق بإسقاطبا » فليس لطا أن ممتنع من بعد .
ولكن إن لم يقدم لا معجل الصداق » بم دخل ما برضاها أو اختل بها كذلك فبل لها أن تمتنع بعد ذلك ؟ قال الصاحبان ليس لما ذلك ؛ لانها برضاها بالدخول أو الخلوة الصحيحة قامت بتنفيذ أحكام العقد من جانها من كل الوجوه راضية فكان ذلك أمارة إسقاطبها 39 فى طلب معجل المر قبل الدخول ٠» فيسقط حقها فىالامتناع حى يقدمه » والساقط لا بعود .
وحجة أنى حنيفة أن أحكام الزواج من جانبها لاتسترودفعة واحدة ؛ بل هى مستمرة الاستيفاء ما دام العقد قائماً ثابت الأحكام فرضاها بعشرته من غير تقديم مأ بحب تقديه من المبر إسقاط لحقبا فى منع نفسهأ فالماضى »> والكن لا بعد إسقاطاً لحقها فى المستقيل » كمن ترضى بالعشرة من غير إنفاق زمناً لا يعد ذلك إسقاطاً لحقها فى النفقة القابلة . وأيضاً فإن رضاها با أعشرة. من غير تقديم المهر قد يكون ارجاء أن يعجل بالدفع » فإذا ضاع رجاؤها يكون ا الحق فى منع نفسها .
ا ده
- وهناك مسألة هى موضع خلاف ف الفقه الحننى » وهى إذأ اشترط ف العقد تأجيل المبر كله إلى وقت معلوم أنجب عليها الطاعة ؟ قال أبو حنيفة ود تجب علبها الطاءة ! لآنها بقبوطا ششرط التأجيل فى المبر كله قد رضدت بإسقاط حقبا فى تعجيل المهر » أو تعجيل بعضه المعروف تعريفه عرفا : وليس ثمة دليل على أن الزوج قد رضى بإسقاط حقه فطلب الطاعة, وتنفيذ حقوقه الى له مقتضى العقّد .
وقال أبو بوسف لطا أن مع تفسها » حت ين وقت 1 تسلم المهر طال الأمد أو قصر وحجته أن <ى المر أ فى الممر يتقدم على تنفيذ ما للزوج قبلها من حقوق فلما اشترط تأجيل ابر كله إلى أجل معاوم » فد رضى معنا بتأجيل حقه فى طاعتها إلى ذلك الوقت » وهم ما قبل تأجيل امبر كله » إلا على ذلك الأساس . والحقوق فى الزواج متقابلة » كق الطاعة يقابله المهر والنفقة » فإن اشترط أن لا مهر لها إلى وقت معلومأو أن لا نفقة لحا فلا طاعة عليها إن لم تكن نفقة ومهر » ولر ار كا ك إذا تل بعضه ؛ لآن قو لما المعجل إسقاط لبعض حقها ' وفيه دليل على أنه م برض بتأجيل الطاعة إلى وقت الأداء » “ للمهر كلهوإلا ما كآن عه فائدة فى التعجيل » والعرقف جار بتقدم بعض المهر » وتأجيل بعضه .
وإذا < لالجل , ولم يساما المعجل منالمهر المعروف بالعرف والخلاف بين أئمة المذهب قائم » وظاهر أن ذلك الخلاف إذا أجل المهر إلى أجل معلوم » ولم يؤجل إلى أبعد الأجلين الطلاق أو الوفاة فإنه فى هذه الخال لا حق ا فى الامتناع لآن التأجيل فى هذه الحال لا يتضمن تأجيل الطاعة اتفاقاً . وإلا كان مناقضاً لقتضى العقد فلا يصح .ولا سبيل عله متلاماً مع العقد إلا بفرض تعجيل الطاعة » وتأجيل المهر .
١ج - ولقد قررنا أن الملكية ثبت ف المهر المعين فى عيئه جرد
(14- محاضرات فى الزواج )
غ/ا؟ سه
العقد : أما غير المعين فيكون ديناً فى الذمة إلى أن يقبض » وإذا كانت الملكية تثبت فى عين العين بمجرد العقد ولو لم يتم قبض ٠ وقد يسقط المر أو بعضه ويزيد مع ذلك الهر أو ينقص ء فقد اختص المهر العين ببعض الأحكام بسبب زيادته أو نقصانه .
وخلاصة هذه الأحكاء أنه إذازاد المهر فيد الزوج متأ كيد استحقاقها له بالدخول أو الخلوة أو الموت فإن اازيادة تثيت حا للزوجة ء ما فى ذلك من شك » وذلك لآن هذه الزيادة تماء ملكها أو ثمرته » فيتبع الملك» اللهم إلا إذا كانت الزيادة ليست تماء ولا ثمرة ولا غلة كزيادة بناء أو شر فإنها تكون لمنشها » ويكون حكيها حك ما بسن أو بغرس أو بزاد زيادة متصلة فى غير ملك صاحبه والنقص >سب عليه ؛ لأنه يكون فى ضمانه إلى أنيسلمه ما دامت ملكيته كله قد تأ كدت ٠
ضان المر
,مم - متّى وجب الهر امثلى المعرف بالوصف كان ديناً يصح أخل كفيل به » ومن المقرر أن الكفالة عقد تبرع بالنسبة للكفيل لآنها التزام بما ليس بلازم عليه » ولا مقايل له ابتداء » وإن كان الكفيل قد يرجع على المكفول عنه إذا كانت الكفالة بأمره عند الحنفية » وله الرجوع مطلقاً عند المالكية » فإن ثبوت حق الرجوع لا يمنع أن الكفالة تبرع لوجهين :
( أحدهما ) أن الكفالة تقضى أن يطالب الكفيل ما لم كن مطالباً به من قبل » و [لزام النفس ما ليس بلازم تبرع .
( وثانهما ) أنه إذا أدى الدين المكفول عنه , وثبت له حق الرجو ع عليه فقد يذهب دينه بالتوى » إن أفلس الأصيل ولم عمكنه الآداء .
وإذا كانت الكفالة فى ابتدائها تبرعاء فهى تبرع للمكفول له » وهر
سس تيا لم
الدائق وهى الزوجة فى كفالة المهر » والمكفول عنه وهو المدين » وهو هنا الزوج » ووجه كونها تبرعا للسكفول له , هو أن الأداء كان له 58 فالغنم قد أل إليه » ووجه كوبا :برعا للمكفول عنه » أنه سدد ديناً كان واجاً عليه
دون سوأه.
فالكفالة بالممر إذن تبرع للزوجة » وهى المكفو لله .وتير ع للزوج : وعلى ذلك إذا كان الكفيل صحيحاً : وقت الكفالة : فبى صصحة لازمة أيأْ كان مقدارها » وأياً كان » والمكفول له ؛ والمكفول عنه .
وإن كان الكفيل وقت ال-كفالة مريضاً مرض الموت » فتبرعه يعتير وصية على ما هو مقرر ف الفقه الإسلادى » وعبل ذلك يكون مقيداً بالثاث فى تركته » فإن كان المهر أقل من الثلث ؛ فالضمان سائر على مقتضى ما اتفقا عليه ؛ وإن كان أكثر من الثلث ء ذالضهان لا يكون إلا فما يساوى الثلك فقط ب لآن الوصية لا تنفذ فى أكثر من الثلث , إلا بأجازة الورثة , ولا فرق فى ذلك ين أن يكون الزوج والزوجة من ورئته » أولم يكونا لآن القانون إ7*ن لسئة دعو المنظا م لأحكام الوصية ل .: 7 ع الوصية لوارث » كالوصية لأجنى كلاهما لا ينفذ إلا فى الثلث. اكات لتر ع فى مض الموت يأخذ 5 الوصية » فبو مقتضى القانون المصرى لابفرق بين التبر ع فى مض الموت للوارث وغيره . 1 | والعمل قبل هذا القانون كان يسير على أساس الذهب الحنق » وهو كجمهور فقباء السلمين لا ييز الوصية لوارت إلا بأجازة الورة , ولذلك كان يرق بين ما إذا كانت الزوجة أو الزوج من ورثة الكفيل المريض. مرض الموت أو : يكن كلاهما من ورثته . فإذا كان أحدهما من ودثته ؛ كأن يكون أبا الروج أو أبا الروجة؛ فالكفالة لاتنفذ 5 | كان مقدارها إلا باجازة الورثة ؛ لآ نالتبرع والمرض
0/1 سم
يأخذ دك الوصية » والوصية لوارث لاتنفذ إلا بإجازة الورثة كا علمت
أما إذا كان كلا الزوجين لس من ورثته » فإنها تنفذ من غير حاجة إلى إجازة الورثة إذا كان المهر المكفول به لايتجاوز ثلث التركة » فإن تحاوزها , فإن الكفالة فى الزائدة لاتنفذ إلا بإجازة الورثة .
0؟” وإذا ثبت الكفالة » وكانت نا أفذة متدة كان للروجة أن تطالب الاصيل أو تطالب الكفيل ؛ فلا أن تطالب الروج أو تطالب أباه إذاكان هو الكفيل مثلا .
وإذا أدى الكفيل عن الزوج كان له أن يرجع عل الزوج إذا كانت الكفالة بأمره .
وإذا كان الكفيل هو الأب » وقد كفل أبنه النى هو فى ولايته ؛ وأدى عنه قله الرجوع فى مال ابنه , إذا أشن 220 عند الآداء أنه أدى ير جع ؛ وإن ْ رشود فلس له الرجوع () لآن الإشهاد يقوم مقام الام ١ وفيه إعلان الرغية الصر حة فى أنه أدى ير جع فى مال الصغير.
(1) لا يشترط الإشهاد إذا كان الأب مديناً للاءن » لأن ذلك يعتبر أداء من مالالصغير لا من ماله » وإذا مات الأب قبل الأداء أخذ المهر من تركته » وللورثة الرجوع فى نصيب الاين اللسكفول مطلقا إنكان اشهاد أو لم يكن » وقال زفر » وهو رواية عن ألى يوسف ليس للور؛ ة الرجوع إلا إن كان إشهاد » لأن الكفالة ذاتما لا تقتضى الرجوع ٠
هذا إذاكانت الكفالة فى الصحة , أما إذا كانت ى مرش الموت » فلاتفذ الا أجاز »م وقد قالوا انه | إذاكانت الكفالة فى الصحة والأداء فى المرض يرجعون مطلقاً لتعلق حقهم » وينبغى أن يكون فيه الخلاف ين زفر » وأئمة المذاعب ٠
(؟) ولقد ذ ؟ ر ابن عابدين أن القيا سكان وجب حواز الرجو ع' أشبد أو لم إشسهد » وذاك لأن إقدامه على الكفالة عنزلة أمر ابنه الذى هو فولايته » فكأ نه أمس نفسه بالأداء وله ذلك » وهذا لو أمر أحنبياً بأن يكفل ولده الذى هو فى ولايته كانت مكقالة الأجنبى بالأمر » فيرجم على الأب فى مال الصغير » ولكن الاستحسان اقتضى التفصيل لذ كور لآأن الآباء قد يؤدون المهى عن أبنا هم من غير أن يكون لهم طمع فى الرجوع » وذلك ا مر ثابت فى العرف .
لبالا ب
والامكالاب هذا الحك . لآن العرف يقيد ضانها بما يقيد به ضمانه .
والإشباد المعتير هو الذى يكون عند الكفالة أو عند الأداء » لانه عند الكفالة يكون كلاس بها ؛ والإشباد عندالآاداء كون تفسيراً لا أراده بالكفالة » وهو أن تكون كالم ما .
15 - وإذا كان الاءن قاصراً وفقيراً » وقد زوجه أبوه ماله من ولاية عليه » فهل يطالب الاب يمقتضى تلك الولاية بالمبر » وبعد [قدامه على التزيج ضانا لير » إذ الابن فقير لامال له » وعهدة العقد المالية تكون على من تولاه ؟ ظ
قال فقباء الحنفية ليس امبر بواجب على الاب لابالأصالة , ولا بالكفالة . أما عدم وجوده بالآصالة فلآن المهر حم من أحكام الزواج يدبت على الزوج لزوجته » وليس الآب هواروج حتى يجب عليه » وأما عدموجوبه بالكفالة فلعدموجود مابدل عل أنه كفل امبر أو ضمن أداءه )١(
م6!” - ومذهب مالك والشافى وأحمد فى رواية عنه أن الاب إذا عقد زواج ابنه الفقير يكون هو المطالب بالمبر » ولوكان الاءن كيرا تولى هو بالوكلة عنه » ولذلك وجه معةول , إذ أن الزوجة وأولياءها ماارتضوا ذلك الفقير زوجأً إلا لأجل أبيه » وتوله اأعقد بنفسه بقتص عرفا أن يكون مستولا عن بعض تكليفاته المالية » وتخليه عن أداء المى
ى
» جاء فى بعض الكتب النفية ما يفيد أن الأب يطالب فى هذه الال بالمهى )١( . ولذلك جاء فى اين عابدين ما نصه
« مافى شرح الطحاوى والتتمة أن لامطالية ألى الصغير ضمن أولم يضمن . قالفىالفتح والمذكور أن هذا قول مالك ومحن #الفه . . وهذا هو الول عليه. . وق مواهب الرمن أو زوج طنله الفقير لا يازمه المهر عندنا » وملخص الموضوع أن للذهب المنقى ١ جعل الأب ضامنا » ولكن سر ىق وأى مالك إلى عض كيب الفقه المذني فظن أن فيه رأيا يضمنه » وليس كذلك ٠
5 لاخلاو من تغرير » فيكون مازماً به » ولآن العرف جرى بأن الاباء يدفعون مبور أولادثم » وأنالواد يعتبر قادراً عل الم بقدرة أبيه ويساره . وإذا أدى الآب المبر مقتضى توليه عقد ابنه الفقير » فإنه ليس له الرجوع عليه إذا أيسر . لآن ذلك يكون عزلة ماينفقه عليه .
ولو مات الأب قبل أن يؤدى المهر النى وجب عليه يمقتضى توليه العقد » فإنه يؤخذ من تركته , ولا يؤخنذ من نصيب الواد ؛ وذلك يفيد أن الالترام نهآ مقتضى مباشرة العقد بالأصالة أو مايشبيبا . لا بالنيابة الججردة عن الابن .
هذا رأى الأنمة الثلاثة فى مان الاب لبر ابنه الفقير إذا تولى إنشاء العقد ولوكان الابن كييراً » وهو تخالف مذهب أنى حنفة المعمول به فى مصر وأكثر البلاد العربية . ظ
وإفى أرى أنه لو عمل مذهب الآثمة الثلائة لكان أعدل » للآن عرف الناس جرى عل أن الآب إذا تولى عقد ابنه الفقير. وهو غنى يكون مسولا عن المهر » والمعروف عرفا كالمشروط شرطاً .
55 - وإذا تعذر على الزوجة استيفاؤها معجل الصداق لعسره» فهل لا أن تفسخ الزواج لذلك ؟ مذهب الحنفية أن المقد لايفسح اذلك السبب ؛ مادام العقد قد تم مع الكفاءة » ولم تنقص النسمية عن مر المثل فيعترض الول .
وقال مالك والشافى : لما أن تطلب الفسخ إذا لى بحصل دخول لعجزه عن القيام بما عليه من <ق ء ولكنه بالدخول قد تقررالعقد . وهى برضاها بالدخول مع عدم المهر قد أسقطت حدقها فى طلب الفسخ .
وقد أجاز أجل طلب الفسخ »وأو حصل دخول لان الحق قد أوجبه الاعسار عن أداء الصداق ٠ ولم يوجد مايزيل ذلك السبب » فيستمر الحق
سافلا ب
معالدخول , ولآن قبوها الدخول عساه يكون لرجائها ميسرته » فلما يشت طاليت بالفسخ . قضايا المهر
/1؟” - هذا باب من الأبواب الى تشعبت صورها وأحكامبا . وقبل أن نتصدى لبيانها نذكر قاعدتين علهما تدور الأحكام .
( القاعدة الآولى ) أن الدعوة المستنكرة عرفا لاتسمع , لآن من شروط سماع الدعاوى ألا تكون الدعوى مستحيلة » أو ينكرها العقل أو العرف .
( ااقاعدة الثانية ) أن البيئة على من ادعى ٠ والهين على من أنكر » فكل من اعتبر مدعياً فعليه البيئة » ومن اعتدر منكر أفعله الهين » إن لم يكن للآخر بينة » وتعرف المدعى والمنكر برجع إلى الظاهر فى القضية » فن كان الظأهر يشهد له فهو المنكر » ومن كان الظاهر لايشهد له » فبو المدعى : فإذا ادعى اثثان ملكية عين , وأحدهما ذويد اعتبر ذو اليدمنكر ا»والخارج هو المدعى ؛ لآن اليد دليل ظاهر على الملكية » فالظاهر يشبد له » ويذلك نتهى إلى أن الببنة تكون على من لايشهد الظاهر له والهين على من يشمبد له الظاهر , وهذه ننيجة مقررة ثابتة .
وبعد ذلكنذكر الأحكامف قضايا الممر , فنقول : الاختلاف فى لمر » إما اختلاف فى قبضه » أو اختلاف فى أصل التسمية أو اختلاف فى مقدار المسمى أو اختلاف فى نوع المقبوضن . وبين كل واحد منهما بالإجمال :
8 - الاختلاف ف القبض : إذا كان الاختلاف فى القيض بأن بدعى هو أنه سلما قدراً من آلمرر» وتنكر أنه سلمبا شيمًا أو يدعى أنه سلمبا مقداراً وتدعى أنه سلما أقل منه » والحك فى هاتين الصورتين يمختلف بالدخول وعدم الدخول .
5 0
كان الاختتلاف يينهما قبل الدخول » فعليه أنيقم البينة علىمايدعيه» كأن بدعى أنه سلما مائة » وهى تدعى أنه سلما خمسين فس أن يقم البيئة 1 أنه سلب الزيادة » وكذلك عليه أن يعم البينة على أنه سلبها مااع | كانت تشكر أنه سلببا شئاً » وفى هاتين الصورتين نرى الظاهر يشهد 1 ' فلا تطالب بالميئة : وكان الظاهر يشبد لا » لآن العقد أثبت المهر فى ذمته » فكان الأصل بقاءه ؛ حتى يقوم الدليل على خلافه .
وإن كان الاختلاف بينهما بعد الدخول » فإن كان الاختلاف فى أصل القبض » بأنكان هو يدعى أنه أوفاها معجل صداقها » وتنكر أنه سلمبا شكاً » فدعواها لاتسمع على المفى به عند ابنعايدين(10)., وذلك 3 جرت اأعادة بتقديم بعض المر . فدعواها يكذ تكون مستنكرة عرقاً . فل لسمع .
وأما إنكان اختلاف فى مقدار المقبوض بأن كان يدعى قدرأً » وتدعى أنه أقل منه » فعليه البينة » وإلا فالقول قوطًا بيمينها » وذلك لأنه قد ثبت قبا فى البر يمقتضى عقد الرواج » فالظاهر يشبد لاء وعليء أن يهم البينة على مقدار ماسدد وهو يدعى زيادة » فعليه أن يشبتم|2©.
(1) هذا رأى الفقيه أنى الايث » ورجحه ابن مابدين م ذكرت » وخالف أيا الليث قاضرخان » فقد ذ كر عنه فى ابن عابدين أنه قرر أن فى هذا الكلام نظراً » لان المهرثابت مقتضى امقد » والعرف لايمكن أن يكون حجة لإبطال أمر ثابت لا مجال لاشك فى ثبوته » وق مئع ماع الدعوى لطر يان العرف ابطال لذلك الأمر الثابت » ولآن أتصى ما يدل عليه العرف فى هذا المقام أن مل الظادر يمهد لازوج » وكون الظاهر يههد له يصلح لدفع المطا لبة عنه مع هينه » أن لم سكن بينه » ولا يصلح لإبطال حقها بعدم سماع الدعوى م نكل الوجوه وعدم توجيه الهين . ش |
(؟) ظاهر ما نقله ابن عأيدين عن الفقيه ألى الليث أن الزوج أذا ادعى تقديم المعجل كله » وادءت تسليم بمضه أنه لاتسمع دعواها إذااكان ماتدعيه أقلماجرى اعرف بتقد يمه -
إمم |
هذا ولا فرق بين أن كرون الاءتلانف قى أصل القيضص أو ف قدر المقبوض بين الزوجين أنفسبما » أو بين أحد الزوجين وورثة الآخر, أو بين ورثتهما إذا ماتا , فالحم فى كل الأحوال واحد .
- الاختلاف فى أصل النسمية : إذا اختلف الزوجان فى أصل النسمية ذادعى أحدهما أن العّد قد اقترنت به تسمية صميحة » وادعى الآخر أن العقد قد تم خالياً من النسمية , فالبينة على مدعى القسمية فإن أتامبا ثبت مدعأه » لآآنه المدعى والآخر هر المدكر » وإن لم تكن بيئة وجبت الهين إلى الآخر ؛ وقضى عليه بالمسمى إن فكل عن الهين » للآن النكول عن الهين حجة للمدعى على المدعى عليه » وإن حلاف قضى عبر المثل ؛ لآن المدعى يز عن الاشيات »ولا سبيل للقضاء ما أدعى » فيتعدر وجوب مبرهسمى », ولآآان الهين حجة كافية لاعتبار العقد خالياً منالنسمية » وعند خلو العقد منالنسمية يكون مر الثل هو الواجب .
وإنكان الاختلاف فى حال الطلاق قبل الدخول الحقيق والحكى : فالحك كذلك بالفسبة للإثبات » أى على مدعى التسمية إقامة الببنة ٠ فإن يمر حلف المنكر لما فإن نكل ثبتت الدعوى ؛ وإن حلف لايثيت المسمى » وفى حال ثبوت النسمية يحب نصف المسمى ؛ وفى حال العجز عن ثيوتها تيجب المتعة . وهذاكله إذاكان الاختلاف فى حياة ااروجين » أو كان بعد موت
أحدها ويلاحظ أنه فى حال الحكم بمبر المثل يشترط ألايزيد على ماتدعيه :
إن كانت هى مدعية النسمية لرضاها بذلك القدر , ولا بنقص عما يدعبه إن > لأن ابن عابدين يقول : « قال الفقيه أ بوالليث ذا كان الزوج قد ببى بها » فإنه من منها ما جرت العادة بتعجيله » ويكون القول قول المرأة فيما زاد على الممجل إلى مهام مبرها »
وحن على هذا إذ قررنا أن المينة علىالزوج قيمأ بدعيه من أنه دقم المعجل كله » وقررنا أن القول قوها عند إنكارها قدرأً من المعجل لاكله قد سرنا على مقتضى ما قاله تاضيخان .
لاا ا
كان مدعى التسمية هو ازواج » كا أنه إذا حكم بالماعة لاتزيد على نصف ماتدعيه » إن كانت هى المدعية ولا تنقص عن نصف مابدعيه » إن كان هو المدعى » قياسياً على مهر المثل .
وإن كان الاختلاف بعد موت اازوجين فقد قال أبو بوسف وحمد إن الحم لاختلف عن الاختلاف فى حراتهها أو بعد موت أحدهما . أى يحم بالمسمى إن ثبت » وبر المثل لاينقص عما يدعيه ورثته » ولا يزيد على مابدعيه ورثتها إن / شبت المسمى .
ويختلف الحم عند أنى حنيفة فى حال العجز عن الإثبات : أى أنه يقضى بالمسمى إن أمكن إثياته » ولا يقضى بشىء إن لم يمكن » لآن مهر المثل يقدر عبر أقراها من عشيرتها » وموتهما يدل على انقراض أقراءهما ظاهراً , وتقادم العبد فلا سبيل إلىتقديره » وللاننا لو أجزنا دعوى الورثه بعد موتهما فى مهر امثل لاجزنا دعوى ورثة الورثة . . . وهكذا ينسلسل الآام(2.
وحجة الصاحبين أن التكاح مادام ثابتاً » ولو بالتسامع فقد وجب مهبر الثل » وإذا وجب فهو دين فى الذمة » لايسقط إلا بالأداء أو الإبراء » فام يشت الإبراء ولا الآداء » فبو بأق فى ذمته تحمله تركته ولا يوجد ماسقط ولا ما بمنع سماع الدعوى لمضى المدة » فإن وجد بشروطه كان ذلك هو المانع » لابجرد موت أازوجين .
5٠. - ويلاحظ أن الفتوى على قول ألى حنيفة : وليس فى قوائين
)١( يروى أنه جاء على لان أبى حتيفة فى الاحتجاج لرأيه : « أرأيت لو ادعت ورثة أم كلثوم بنت على رضى الله عنه على ورثة من دشي لله عنه أ كنت تمع
ونرى من هذا التقرير أن أيا حنيفة يبنى رأيه على التقادم » واتخذ مونهما قرينة ظاهرة على موت أقرانهما وتقادم العبد على الزواج »فبل يب هوي المثل إذا كان موتهما فى شرخ الشباب والعبد بالزواج قريب ؟ يظابر أن المسج كذلك » ولذلك جاء ف شرح البييين . « قبل اذا ل بتقادم العبد يقذي مور المثلٍ علده أيهاً » ,
عم انحا ى الشرعية ماجعل غيره معمولا به دون صراحة ؛ لان الاخذ برأى أبى يوسف المنصوص عليه فى القاثون نما هو فى حال الاختلاف فى مقدار المهرء لا فى أصل النسمية كا جاء بالمادة .مم من اللاة القدمة » لاعسه
د إذا اختلف الزوجان فى مقدار المهر ٠ فالبينة عل |ازوجة ؛ فإنيحمرت كان القول للزوج بيمينه إلا إذا ادعى مالاايصلح أن يكون مهراً لمملباعرفاً : فبدم مهر 1 ل 3 وكذلك الحم عيل الاختلان بس أحد ألزوجين وورثة
الأخر ٠ أو بين ورثتهما .
وترى من هذا النص أنه جعل موضوع القَضْية الاختلاف فى مقدار المبر » لافى أعمل القسمية » وجعل البينة على الزوجة دائماً » مع أن أبايوسف الذى صرحت به المذكرة الإيضاحية بأن هذا رأيه يجعل البيئة عند الاختلاف فى أصل النسمية على مدعى النسمية . سواء أكان الزوج أمالزوجة ثم كان المحمول به عند الاختلاف فى أصل التسمية هو رأى ألى حنيفة ؛ لآنه الراجح داماً فى مذهب أنى حنيفة مالم ينص على خلافه » وم يكن ذلك النص .
الاختلاف ف مقدار المسمى : إذاكان الخلاف بيناازوجين فى مقدار المسمى ء واتفقا على أصل النسمية بأن ادعت هى مهراً وأدعى
هو أقلمنه ٠ فىهذه الخال تكون هىالمدعية » وهو المنكر عند أ ى.وسف؛ لأنها تدعى الزيادة » وهو يكرها , فينكون الظاهر شاهدا له ؛ فعلها إثيات ماتدعيه فإن عمزت كأن القول قوله مع . ينه إذا كأن مأ,بدعيه غير مستت عرقا كأن تكون هى من عشيرة » هبر مثأبا مائة ٠ فيدعى هو أن السمى خمسة ) ففي هذه الخال 529 مهر المثل 5 فيحيم به به إن كان دون ماتدعيه ؛
3 4م الكت
ويحك بما تدعيه إن كان أقل من مبر الاثل ؛ لآن الظاهر فى هذه الخال يكون شاهداً لما ظ ولا إسصع قول روج لانه مساك عرفا .
وهذا إذاكان الاختلاف عند استحقاقها المبر كله » فإن كان الاختلاف عند استحقاقها النصف كان علبها الإثبات أيضا ؛ فإن يحزت كان القول قوله مع بمينه إلا إذا كان مايذ كره يستنكره العرف .
وقد يكون فى هذه الحال الآخيرة مدعى اازيادة هو الزوجكأن يكون قد سلما المر كله أو بعضه » ويدعى فى هذه الخال أن المبر مائتان ليسترد منها قدراً كبيراً . وتدعى هى أن المبر قليل ليكون مايسترده قليلا . ففى هذه الخال يكون عبء الإثيات على الزوج للأنه مدعىالزيادة والزوجة منكرة»؛ فإن أقام الببئة ثبت مدعاها . وإلا كان القول قوطا بيميها إلا إذا أدعت مايستنكر عرفا ؛ فيحك حيئئذ بمهر المثل يحيث لايزيد على ما بدعيه ٠
هذا هو مذهب أبى بوسف » وهو لايختاف باختلاف الحياة » والوفاة يه الآن فى انحا م الشرعية عقتنى لانحة سئة ١٠ووء وقد حل حلا فى هذا
القانون رقي ه؟ لسنة ووذ فى المادة السادسة منه )١( .
: (1) نصت المادة ( 78٠ ) من القانون رقم 8١ لسنة ١91١ على أنه يِؤْحْذْ ممذهب أنى يوسف عند اختلاف الزوجين فى مقدار المهر » وجاء القانون رقم هم" آلئة 9؟ةاقنصس على أنه إذا اختلف الزوجان فى مقدار المهر فالبينة على الزوجة » فإن عجزت كان القول لازوج بيه نه إلى آخر المادة التاسعة عضرة وجاء فى المذ كرة الإيضاحية الت اقعرنت بصدور ذلك القاتون أنه وى أن يوضع مذهب ألى يوسف عند اختلاف الزوجين فى مقدار المور بنصه الفقبى ا كتفاء بذلك عن اسئثنائه ولكن بالموازنة بين المقرر فى الفقه بياناً اذهب أى يوسف ونص قانون سنة و؟ورزءفذلك هد أن المقرر فى الفقه أوسع شمولا » لأن اقدراى الت أن ابا مكون على مدعى الزيادة » بما القانون يقول البينة على الزوجة 1 يست الزوجة هى مدعية الزيادة داأماً » لأمها إذا كانت قبضت! اب ركله أو ثلثيه آم حدث
1 آي تنصيفه فقد يكون هو مدعياً لازيادة » ولذلك نقرر أن عبارة المادة التاسعة عصرة
من القا نون رقم 6 أسئة 9 قأصرة » ويغقبم المراد كله بنصوص الفقه ٠
اوم
- هذا مذهب أنى يوسف ومذهب ألى حنيفة وعمد أنه إذا اختلف الزوجان , فى مقدارالفسمية يعتبر كلاهما مدعياً حقيقة » لافى الظاهر فقط »كا قرر أبو بوسف ء فأيهما أقام ببنة ثيت مدعاه » فإن أقاما بينتين » فالبينة الراجحة هى البيئة اأبى لا شبد لما مبر المثل » فإن كن مهر المثل شبد للزوج ٠ بأن كان أقل ما يدعى أو يساويه ء فينة الزوجة هه الراجحة , لآنه يعتبر فى هذه المال منكراً ؛ لآن المنكر هو الذى يشد له الظاهر » إذ بينته لاتأنى يحديد . وإنكان الظاهر يشبد للزوجة» بأن كان مبر الل أكثر ما تدعيه أو يساويه » فبينة الزروج هه الراجحة , والقول قولها بيمينها » إن لم تكن له بينة .
وإن كان مهر المتل لايشبد لواحد منبما » بأنكان أقل مما تدعيه وأكثر عم يدعيه كأن تدعى مائة ووزعى هو خمسين » وممر المثل انون » تهاترت البينتان ويعتير العقد خالياً من النسمية » وبحب مبر المثل لأن ببنة واحد منهما نز تسمية الآخر : وإن لم يكن لأ حدهما بينة » فالقول قول من يشهد له الظاهر » وهو ممر امثل؟ ببنا » وإن كان لا يشهد لواحد منهما » بأن كان أقل مما تدعى » وأ كثر مما يدعى فإنهما فى هذه الحال يتحالفان » ويحب مبر ادل إن حلف كلاهما لعدم تعيين إحدى التسميتين للقضاء والقاضى يدأ بأممما شاء ء فإن نكل لزمته دعوى الآخر وحم بهاء وإن حاف حلف الآخرء فإن حاف قضى مر المثل » وإن نكل قضى بدعوى الآخر .
هذا تخريج أنى بكر الرازى لذهب أبى حنيفة وعمد ؛ والكرخى يرى أن التحالف يكون إذا ل يكن لواحد منبما بينة مطلقا » وإذا حلف كلاهماء
وجب مور الثل رثك لا هَل عم ابدعية 2 ولا زوك على مأ تدعيةه .
ولكن الراجح هو التخريم الأول . هذا إذا كان الاختلاف عند وجوب المبر كله » وإن كان عند وجوب
1م73 لت
النصف ؛ الحم ما ذكرناه» ولكن تك المتعة لا مبر امثل . هذه أحكام اختلانهما فى حال الحياة » وكذلك إذا مات أحدهماء أما إذا مانا والاختلاف بين ورثتهما فقد قال أبو حدفة لا يحب مبر المثل » ولا #ك آنه لا يمكن معر فته » بل إذا كان لأأحدهما ببنة ثبت مدعاه » وإن كان لكلهما بينة تهاترت البينتان . وأما عمد فقد استمر على مقتضى رأيه كا لو كانا على قبد الحيأة .
ممم الاختلاف فى وصف المقبوض : إذا أعطى اازوج زوجته شما بم اختتافا » فقالت إنه هدية » وقال إنه مبر فإن أثبت أحدهما ما يدعيه قضى به فإن أقامت هى البيئة على أنه صدر عنه وقت العطاء ما يدل على أنه هدية أو أقام البدنة على أنه وقت التقديم صرح بأن المقصد المر حم بمقتضاها » وإن أقاما يينتين كانت بينتها الراجحة لآنها تثبت الور فى ذمته » وهو شكره » فكانت مدعية وهو شكر .
وإذالم يكن لاحدهما بيئة . فإ نكان العرف يشهد بأن مثل هذا .يكون هدية كالطعام ولاب فالقول قوطا بيمنها » وإن كان العرف يشهد بأن مثل هذا يكون مبراً» كالنقود فالقول قوله بيمينه » وإن كان العرف مشتركا بأن يسوغ أن يكون مبراً وهدية» فالقولأيضاً قول |أزوج دمينه لانه المملك » فهو الأدرى جبة المليك . والقول قوله فى الإخبار عن نفسه , والظاهر أنه سعى أولا فى إسقاط ما فى ذمته مما هو واجب عله أولا » ولآنه يعد منكراً بادعاء إسقاط ما عليه من واجب .
وإذ قضى القاضى بأن ما أخذ كان على سيل اطدية لم تسب من امبر » وإلا فانه تسب . ش ش
وإذا حم بأنه مبر » وكانت قد وهبت له شيئاً على اعتبار أن ما قدم
هو هدية كان لا أسترداد مأ وهيدة) إن أثّت أنه صرحت <ين وهبت
ع بأمة له
أنه عرض هديته ؛ و بظبر أنه لوكان العرف يجعل هديتها فى نظير هديته يكون كالتصري لآن المعروف كالمشروط » وما وهبتهإلا على جبة التعويض , وقد تبينأنهلم يجب» فلبا استرداد ما أعطتهءو لقد صرح كال الدين ين الطيام(1) وغيره أن نا ذلك الاسترداد , ولو كان الاختلاف والزوجية قائمة أى أن الزوجة فى هذه الال لا تعتبر مانعاً من موانع الرجوع .
- وما بلحق بهذه المسائل مسأ لتان :
( إحداهما) إذا اختلف الزوج مع زوجته » أو الخاطب مع مخطو بته ف المدفوع : أهو مر أم وديعة بأن ادعت هى أنه مبر » وداعى هو أنه وديعة أو العكس » فنى هذه الحال يكون القول قول مدعى المبرء إذا كان المال انختلف فيه من جنس المهر » ويكون القول قول مدعى الوديعة . إذا كان الملل امختلف فيه ليس من جنس المر ؛ لآن الظاهر أن المبر كله يكون من جنس واحد ؛ فكان انحاد لجنس مع المبر بعل الظاهر ,يشهد لمن ,«دعى الودعة..
ومن يكون القول قوله لا يقبل إلا بيمينة.
)١( هذا نس ما قاله الكال فى فتح القدير . ٠ لو بمثهو وبعث أبو هاله أيضاً . مم قال هو من المهر ؛ فللاب أن برجم فى هبته ؛ إن كان من مال نفسه » وكان قاماً ؛ وان كان عالكا . لا .يرجم ء وإن كان مزمال البنت بإذئها ؛ قليس' له الرجوع لأنه هبة منها ؛ وم لا , ترجع فيا وعبت لزوجبها ... وفى فتاوى أهل سمرقند بءث ليها هدايا وعوضته المرأة ؛ ثم زفت اليه ؛ نم فارقها وقال بعئنها ليك عارية ؛ وأراد أن يستردها ؛ وأرادت مى أن تسترد فالقول هفاسم ؛ لأنه أنك ر القليك واذا أسترده تسرد فى ما عوضته .. وخلاصة هذا أن هدية المرأة إذا كانت تعويضاً لهدية الزوج ء م ادعى أن ما دقم عارية أو مور فلها الزجوع فها دفمت » والظادر أن قيام الزوجية لا بمنع من ذلك ء لان التبرع كان على أساس عديته » وفد ظور بطلانه » فق لمن تبرع على اعتباره الرجوع .
ام
وظاهر أن ألما يقم البينة تسمع » وإن أقاما بينتين » ذالتى تسمع ببنته هو من له اتسوك له الظاهر 6 وقد كيين سيب ذلك م
( ثانتهما ) مسألة مور لسر ومبر العآن 2 بأن شق الروجان على مهبر ف ادر ويعلتا غيره وقهذه المسألة اختاف ذقباء ااذه ب الحنق 2 واختلفت
وأظبر الروايات أنه إذا تدوج على قليل فى السر » وكثير فى العآن أن رأى أبى حنيفة وود وجوب مور العلن 2 انه زيادة فالممر يعد وجوية» ولآن العبرة بالظاهر » ولا يلتفت إلى ما سواه » ولآنه إن عرف السر اعتبر العلن زيادة لازمه لآنها صادرة عن عافل 2 لا دليل يناقضبا م دامت المرأة تطالي يبا ء أما عند أبى يوسف فالواجب هو الآول ٠ لآن الثانية جاءت
لغواً » ولآن هذا مقصد العاقدين . وروى أن مدا مع أى يوسف» وروى
أن رأى أذى حنيفة اعتبار السر ؛ وأن أبا يوسف يعتبر العلن .
وقد استظور كال الد.ن بن لهام اعصار المور مور العلن ٠ ورجح دليله
ورواياته (©0 .
)0( راجم فنح القدير الحزء الثابى ص يغة 58
٠ سمتاعءالست
مو#» - قبل أن نبين أحكام الجباز فى المذهب الحنق المعمول به نرى من الحق علينا أن نذكر من يحب عليه إعداد البدت من الزوجين .
فى الفقه لإملات رأيان متضاربان :
( أحدها) رأى الحنفية وهو أن [عداد الببت على الزوج » لآن النفقة بكل أنواعبا من مطعم وملبس ومسكن عليه » وإعداد الببت من المسكن , فكان يمقتضى هذا على الزوج ؛ إذ النفقة بكل أنواعها يجب عليه » والمور ليس عوض الواز , لآنه عطاء وتحلة كا سماه القرآن ٠ فوو ملك خالص للا من غير أى مقابل وهو حقها على الزوج يمقتضى أحكام الزواج : وليس بمة من مصادر الشريعة ما يحعل المتاع حقاً على المرأة ولا ثبت حدق من حقوق الزواج من غير دليل .
(وثانهما ) وهو رأى المالكية أن الجباز <ق على المرأة فى دائرة مأ قيضته من مبرها , وما تجرى به العادة بين أمنا لها . فإنم 5 ن قد قيضت شما من المهر » فليسعلما جباز » إلا إذا كان العرف يوجب عليها جبازاً ؛ أو كان قد شرط 00 ؛ وذلك لان العرف جرى فى كل العصور والأمصار على أن الرأة ة هى النى تعد البت » ولا سبيل لإازامبا بأكثر بما قبضت ؛ إذ الحقوق متقابلة » إلا أن تكون العادة قد جرت بين أمثالها بالجباز من قبل أن تقبض المر ؛ اشترط ذلك » فالشرط طبيعة المتعاقدين »؛ كاهو مقرر .
وخلاصة هذا المذهب م رأت أنه يجب الجباز علها » وألا يراد عل مقدار المقبوض » إلا إذا كآن العرف يوجب از بادة » أو كان شرط
(5؛ - محاضرات فى الزواج )
ولا سس
13؟ ورأى الحنفية يا رأيت أن الجباز لبس بواجب على المرأة
وإن قامت به فبى مدّبرعة . وذلك هو المعمول به فى مصر . " ولكن إن قدم لها مالا فوق المهر فى نظير إعداد جباز» أو إعداد جباز
على شكل خاص » فبل تكون مازمة بذلك ؟
لقد قرر أبن عابدين أنه إن كأن المال منفصلاعن الممر »واشترط ذلك » أو جرى العرف على ذلك » فإنها فى هذه الحال تسكون ملزمة به » أو رد المال إلا إذا سكت عن المطالية » وذلك للانه إن كان المال مقابلا بالجهاز بالشرط أو العرف فبو ههة بعرض مشروط بالشرط أو بالعرف » واطبة بعوض مشروط إن لمرتحقق الشرط فله الرجوع فبها » وعلىذلك له أنيازمها يتنفيذ الشرط » فإن لم تنفذ استرد ما أعط فى ذلك .
وإذالى يحعل المال منفصلا عن الممر » بل زيد ف المبر بقصد الزيادة فى الجباز أو فى نظير الجبازء فقد جرى الخلاف ف هذه الخال » فرأى يرى أنه لا يجوز أن يلزهبا يجباز معين » لآن الممر قل أو جل ليس فى نظير جباز بل خالص حقها إن سمى » ولو كان كثيراً كثرة فاحشة لقوله تعالى : ه وآتيتم إحداهن قنطاراً . فلا تأخذوا منه شيئاً » .
ورأى برىأن الزيادة ما كانت إلا لاجل الجبان . فيجب مر امل إن لم يكن الجراز المعين » أو ل يكن جباز » ويكون هذا كحال ما إذا مى الزوج برأ وشرط منفعة له » فإن تخلفت المنفعة وجب مبر الثل لا يزيد على المسمى.
وقد قالوا إنهذا نظير ما إذا زاد علىمهر المثل على أساس أنما بكرء فتدين أنها ثيب فقد جرى هذا الكلام فى ثبوت الزياذة .
/1 "9 - وإذا جرزت المرأة نفسها » وذلكهو المعتاد مبما يكن اختلاف الآمة » فالجباز ملكبا باتفاق الفقباء أجمعين سواء اشترته بنفسها أم اشتراه من له النيابة عنها بتوكيل منها » أو ولاية عليها .
ع وهم ل
وإذا كان لأبيها نيابة عنها فاشترى جبازها من مبرها أوماطا » فهو ملك ا بمجرد الشراء ؛ لأن أحكام العقد الذى يتولاه شخص بالنيابة نكون
لصاحب اأشأن جرد صدور العقد من غير تراخ .
وإذا اشترى الآب الجباز أو بعضه عاله على أن يكون ملكالابنته: فإنذلك بكون تمليكا لا بطريق لمية("©.ونجرىٍ عليه أحكام اطبةمن حيث التسليم ومن ححيث تقيدها بالثلث إذا كان مريضاً مرض الموت ٠ وقد قالوأ بالنسية للقساء بم إن جرد شراء الأب من ماله لابنته وتسامه هو يغنى عن القبض »2 إذاكات فى ولايته المالية ؛ لآن يده طا صفة النيابة عنها فى قبض الميات؛ مقتضى ماله عليرأ مأ من ولابة شرعية ٠ فبمجرد تبرعه لطا : تم أطبة من غير حاجة 1 قيض جديد .
أما الكيرة فلا يدخل الجباز فى ملكا إذا اشتراه من ماله » إلا إذا
قبضته 0 الشراء فقط , أما قبول الهة والقيض عنها فلست له ولابة فهما .
وبالنسية للشرا ء من ماله لا إن كان مريضاً مرض الموت » فإنه يكون مقيداً بالثلك لان التبرع فى مرض الموت يأخذ 3 الوصية فى مصر ء والوصية لاوز بأ كثر من الثلث إلا بإجازة الورثة ؛ إن كان الجباز يتجاوز ثلاث تركته ٠ فلا ينهذ التبرع فى الزيادة إلا بإجازة الورثة .
والعبرة يوقت الثشى أء إن كانت البنت فى ولاينه 2 فإن كان وقت الشر
مر يضاً وتسم يمقتضنى الشرا ء كن التبرع وهر مر «ضص در ضص ألموت , 9 كان وقت الشراء حا فهو برع فى الصحة 2 ولومرض من بعد . وإن
)2002 من الصور الى يدتير الخهاز فا مليكا . ن الأب » اذا أعطت الام ابننها شيا من التا اع الذى ملع الأي محضرثه وسكت د الى أن زقت , فإنه , عتبر ملسكها لوجود الإذن دلالة » وكذلك إذا اشترت الم اطهاز من مال الأب بعامه وسكت » فإنه يكون ملم له .
لوم ل
كانت الينت كبيرة » وقد اشترى لطا وهو محري ثم سامهأ وهو مريض فالعيرة يوقت النسليم : أن التبرع لا مم إلا بالقسليم 5 فاذأ سل وهو مرش العشر قد تبر ع فى مرض ا موت ؛ فيأخذ حك الوصية ٠
ونأ هو المعمول 2 مصر عقتضنى قانون الوصية الام 4 فقدجع ل الوصية لوارث كالوصية لأجنى ؛» فيكون التبرع ففمرض الموت لوارث » كالتبرع فى مرض ألموت لأجدى على سواء .
أما المذهب الحنق الذى كان معمولا به من قبل كأ كثر مذاهب السنة » فإنه يحمل الوصية لوارث بالقليل أو الكثير لا تنفذ إلا بإجازة الورثه » ف يكون التبرع فى مرض الموت لوارث لا نفد أيضاً إلا باجازة ااورثة 3 أما الوصية للاجنبى فبى لاتقيد إلابالثلت » والتبرع فى مرض الموتيك ون كذلك مقيدأ بالثلث .
4” - الاختلاف فمتاع البيت : الاختلاف فمتاع البيت إما أن
يكون بين الآب وابنته أوورثتهما » وإما أن يكو نبين الزوجين أو وراتهما.
وقد قالوا فى تصو, رالخلاف بين الاب وابنته إنه إذا اشترى الآ بالحباذ من ماله » ولم يصرح عند الشراء أو التسلم أنه هبة لها أو عارية » فإنهما قد مختلفان فى ملكيته من بعد » فتقول هى أو ورئتها : إنه هبة » ويقول هو أو ورلته : إنهعارية . والحكمى هذه الحال أن القول قول من شبد لهالظاهر ببمينه » فإ نكا نيشبد للأب أو ورئته فالقولله بيمينه » وإن كانيشمدللبت أو ورثتها” 11 والقول 7 0 | » و إن كان العرف مشتركاً بأن كان المختلاف عليه أشياء العرف>يزفيها أن تنكون عارية » وأننكون هبة؛ فقدا ختلفت
)١( نقل صاحب النهر عن قاضيخان أنه قال : 9 يليه ى أن يقال إن كان الأب من الأشراف لم يقبل قوله » وإن كان ممن لا يجبز البنات عثل ذلك قبل قوله » ٠
و3 فى ذلك الفتوى ؛ فالسر خمى برى أن القول قوله ؛ لآن ذلك يتصل بارادته والقول قوله فى الإخبار عن نفسه » وقال آخرون القول قول البنت . لان العرف جرى على أن يكون هبة فى الغالب » ولانما واضعة اليد ؛ واليد دليل الملكية ظاهراً » فكان الظاهر يشبد ا .
هذا ويحب أن يلاحظ أن أمما يقي بينة تقبل ء وأنهما إن أقاما . يبنتين » فالببنة الى قسمع هى ااتى لايشبد طها الظاهر » ثم إن هذا هو الحك : سواء أكان الاختلاف بين الآب والبنت أمكان بين ورثتهما أو أحدهما مع ورثة الآخر .
5 - وإن كان الاختلاف فالمتاع بين الزوجين0(0) بأن تدعى هى أنه ملكا ويدعى هو أنه ملك » وكان الاختلاف فى حياتهما » فا لايصلح إلالأرجال , كالكتب ونحوها . فالقول فيدقول اازوج بيمينه » ومالايضلح إلا للنساء » كأدوات الزينة والخياطة: فالقول فيه قول الروجة بيمينها »للآن الظاهر شاهد طا .
وما يصلح ما جميعاً كالسجاجيد » فقد اختلف فيه أئمة المذهب » فقد قال زفر إنه بينهما نصفان ؛ إن تكن ببنة لأحدهما , لأنه مادام تالروجية قائمة فيدهما معاً ثابتة على كل ماف البيت » واليددليل الملكة ظاهراً » فتثيت الملكية طما ؛ مالمرو جد مرجم لدعوى أحدهمامن ببنة مثبتة» أوظاهر آخر.
وقال أبو بوسف مع بعض الفقباء القولقول المرأة إلى جباز مثلبا؛ لآن
)١( قال الشافعى إذا اختاف الزوجان فى متاع البيت فهو بينهما » سواء فىذلكمايصاح هما وغيره » وذلك لان كايهما واضع اليد على ما فى البيت فهو ملك لما » إلا إذا قام الدليل على خلافه وهو رأى زفرء وقال ابن أنى ايلى القول قول الزوج فى الكل إلا فى ثيامها » لأن واضم اليد هوالزوج أماثيايها فالظاهر يشهد لها . وقال الحسن الفول قول المرأةفى الكل إلى #ياب الرجل » ووجهته أن يد المرأة علي ما فى البيت أظور » فالقول قرها *
-
المرأة لاتدخل بدت زوجبما إلا تجباز بايق عثلبا » فكان الظاهر شاهداً لها بذلك القدرء ويكون القول قوطا فيه » وااظاهر يشبد لارجل ف الباق ؛ لان بده عليه » فا اقول قوله فيه .
وقال أبو حنيفة وعمد مع آخرين : إن القولقولالزوج فى كلما يصلح طماء لأآن المسكن مسكنه » فكل ما حريه هو تحت يده وسلطانه ؛ ويدهفيه متصرفة ١ أما يد المرأة لخافظة , واليد المتصرفة هى يد الملك » فكانت دليل الملكية ظاهراً أما اليدالحافظة » فكيد الوديع لاتدلعلى الملك » وإذا كان الآمر كذلك فالظاهر يشبد للزوج ٠ ويكون القول قوله فما يصلح لمما » بخلاف مالا يصلح إلاطا ؛ لآن ممة شاهداً على الملكية أقوى .
هذا رأى الامة إذا لم تكن بينة . وإذاكان واحد منهما له ببنة فإنويحكم لهفى أى حال من الأحوال * وإن أقاما بينتين ترجح ببنة من لايشمدلهااظاهر .
هذا إذا كان الاختلاف فى حاتهما . أما إذا كان بين ورئتهما أو بين أحدهها وورئة الآخر فالحكم كذلك عند أفى يوسف . وكذلك عند حمدء أما أبوحنيفة فقرر أن الك كا ذكر إذا كان الخلاف بينورثتهما أو ورثة الزوجة مع اازوج أما إذاكان الخلاف بين ورثة الزوج مع الزوجة »فقرر . أن الظاهر يكون شاهداً للد رأة لآنما واضعة اليد .
© ©» يذن
1 - يبحصر الفقباء أسباب النفقةالواجبة لشخص عل غير هف ثلاثة : هى الزوجية » والقرابة» والملكية ؛ فنفقة الروجة تحب على زوجرم! مقتضى الزوجية ' ونفقة القريب تحب على قريبة بسبب الرحم الرمية الواصلة ببنهما » ونفقة العبد جب على سيده بسبب الملكية , ولكل واحدة من هذه النفقات باب قم بذاته » وتطرح من يثنا نفقة الملكية » والكلام فى نفقة الأقارب عند الكلام فى أحكام الأولاد وحقوقهم .
والآن نتكلم فى نفقة الزوجية » وهى واجبة لازوجة على زوجبا :باءتبار ذلك حكما من أ<كام عقد الزواج الصحيح ؛ وحقاً من حقوقه الثابتة للروجة على زوجبا يمقتضى العقد ولذلك تجب , ولوكانت الزوجة غنية » وسواء أكانت مسلية ؛ أمكانتغيرعسلة , لآن سبب الوجوبهو الزواجالصحيح» وهو متحؤق فى الزوجات جميعا .
وقد ثبت وجوب النفقة بالكتاب ٠ والسنة » والقياس » والإجماع . أما الكتاب فقوله تعالى : « وعلى المولود له رزقبن وكسوتهن بالمعروف » والمراديين الزوجات من الآمبات . وقوله تعالى فحق المطلقات : ٠ ولينفق
ذو سعة من سعته » ومن قدر عليه رزقه , فليتفق فما تاه الله لايكاف الله نفساً إلا ما ؟ تاها , . ١
وقوله تعالى فى حق المطلقات أيضاً :د أسكنوهن من ححيث سكتتم من وجدم » وإذا كانذلك حق المطلقات فى أثناء العدة» لق الزوجات أوجب .
وأما الحديث فقوله َه فى حجة الوداع : واتقوا الله فى النساء فانن عوان عند , أخذتموهن بأمانة الله » واستحلاتم فروجهن بكلمة الله ,
و
ل علين ألابو طن فراشك أحد تكرهونه ؛ وطن عليكم رذقبن وكسوتهن بالمعروف ».
وروى أن رجلا جاء إلى النى يله » فقال ماحق المرأة على زوجبا » فقال يَلتهِ : د يطعمها إذا طعم ء وبكسوها إذاكنى ؛ ولا يبجرها إلافى الببت » ولا يضر بها ء ولا يقبسح » وف البخارى ومسل أن هنداً بنت عتية زوج أبى سفيان قالت : بأرسول الله » إن أبا سفيان رجل تخحيح 2 لاعطينى من النفقة مايكفينى ويك بى : إلا ما أخذ من ماله بغير علم ؛ فقال تللم : ه خذى من ماله بالمعروف مايكفيك ويك بنيك » .
وأما القاس فإنه من القواعد المقررة فى الفقه أن من حيس لمق غبره وذفقته واجة عليه 3 فالمفتى ( والوالى ِ والقاضى » وغير هؤٌلاء من العاملين الرزق لمنفعة الدولة خق علها أن تقدم لهم مايكفيهم وأهلبم بالمعروف . ولقّد حيست الزوجة تفسبأ للقيام على البيت ورعاية شمو له ( خكقت ها اانفقة جزأء الاحشاس .
ولقد انعقد [جماح المسلبين على ذلك من عهد النى يَلِتمِ إلى الآنلم
١ 41 ا واأسبب 2 وجوب أفقة أأزوجية هو العقد الصحيح بشرط وجود الاحتياس أو الاستعداد له 2 والعقد الفأمسد لابو جب فق قط 2 حتى إنه لو قدم الرجل للمرأة نفقة » ثم تبين أن العقد فاسد » م لو أنفق؛ على امرأة عقد عليها» م تبين أنما أخته رضاعاً مثلا رجع عليها بما أنفق ؛ إن كان قد أعطاها ماتنفق منه بفرض القضاء ؛ أما إن لم يكن بفرض القضاء فلا يرجع ووجه هذه التفرقة أنه إن أعطاها بفرض القضاء ؛ فقد أعطاها
مالا على أنه جزاء للاحتباس فى عقد تريح » وقد تبين فساد المقد, ولا
يا - >تمل أن يكون متبرعا ؛ لآن القضاء ألرمه , أما أنفق من غير حم القضاء فاحّال التبرع ثأبت 2 و يكن عه تقدير 9 مفر وض 08 فيكون الإنفاق على سبيل الإباحة فل رجوع .
؟ 1 ؟ والنفقة فى العقدااصح بح جزاء ء ا لاحتياس أو الاستعداد له . 3 قررنا 2 فإذالم تحفق الاحتياس ولا الاستعداد له فلا ثفقة )2 وإذا حفق الاستعداد مع إمكان استيفاء أحكام الزواج من الزوجة فى اجملة وجبت النفقة » سواء اتتقلت إلى ببت الزوجية أم لم تنتقل ول تمانع فى الانتقال ؛ لآن الزوج إذا ترك حقه فى نقلبا فعلا إلى ينه لايضيع حقبا فى النفقة ؛ وهذا هرو الأصح فى المذهمب الحنق وغيره 01).
؟ع؟ د والاحشاس الموجب الفقة هو الاحثياس الذى يكن معاه استيفاء أحكام الزواج ؛ حتى يكن أن يكون الا<تياس لمنفعة الزوج» ولقد تكلم الفقباء فى هذا المقام فى مسا لتين :
[-داهما : مسألة الزوجة المريضة » وقد اتفقوا على أنها إذا مضت قبل الزفاف » ولا مكنا الانتقال إلى ببته فلا نفقة طا لأن الاحتياس غير ممكن » ولا بتأق الاستعداد له » إذ المرض منعبا 29 .
وإذا كان بمكنها الانتقال ذالنققة للها واجبة ٠ إلا إذا طليها وامتنعت ؛
(1) هذا ماجاء فى ظاهر الرواية » وقد اختار صاحب الهداية عدم وجوب النفقة قبل أن تزف اليهاء واختاره بعض المشاح » وهو رواية عن ألى يوسف . والظاهر أن عدم وجوب النفقة على ذلك الرأى انما يكون اذ ل تطاليه بالانتقال . أما إذا طاليته بالانتقال ولم يعد المسكن السرعى فتحب التفقة اتفاقا » وإنما الحلاف فيا إذا طالبته بنفقة عن عدة قبل الزفاف » ولم يوجد مايدل على المتع من أحدها فظاهر الرواية يوجبها واارأى الثاتى لايوجبها .
(؟) هكذا حى الاتفاق على حم هذه المال الكاسانى فى البدائم وابن يم فى البحر ولكن ابن امام فى فتح القدير » قال إنه #ريج على قول من يشتْرط لوجوب النفقة الانتقال إلى بيت الزوجية ولإن ظاهر الرواية غيره ,
-مة؟ -
لآن إمكانها الاتتقال واستعدادها له كاف لوجوب النفقة » وأحكامالزواج يمكن اسقيفاؤها فى اجملة » ثم المرض عارض قابل للزوال » وحق العشرة بوجباحتاله » ولآن مانكون أحكامه للدوام لاتسقط فيه الحقوق بالأمور العارضة التى لايد الإنسان فيها » ولا قبل له بدفما » وعلى ذلك تنكون المريضة فى هذه الحالكالسليمة على سواء 29 .
هذا كله إذا كانم ضهاقيل أن تزف إليه » أما إذا زفت سليمة نممرضت فليا الذفقة مادامت فى بدت الزو جيه 5 ولوكان عمس ضببأ مزمناً ؛ وذلك لآن الاحتياس قد مم كاملا » والمرض عارضص 2 وهو كرما كان قابل لازوال » والحقوق الدامة لاتسقط بالأمور أاعارضة ولآن حوسن العشرة يو جب أن يحتم لكل واحد منهما صاحبه فى مرضه وسقمه © ,
/ تاهمأ ( مسألة نفقة اأزوجة إذا كينت صعيرة وهى ثلاثة أقسام :
( أوطا ) صغيرة لايمكن الانتفاع بها لا فى الخدمة ولا فى الائئناس » وهذه لانفقة لها بالإجماع فى المذهب الحنق 29 ؛ لآن النفقة منوطة بالاحشاس مع إمكان استيفاء الاحكام 2 وهذا غير منصور قّ هذه
الصغير .
)١( وروى عن أنى بوسف أنه لانفقة لها قبل الانتقال » ذإن نقات وهى صريضة قله أن بردها ؛ وأن أبقاها فلها التفقة » ووجه هذه الرواية أن الاحتياس الموجب لانفقة هو الذى يكن استيفاء أحكام الرواج منه ؛ فإن كانت صريضة مرضاً لاعكن ممه استيفاء ألحكام المقد منه فلا نفقة وإن أبقاها ففد رضى بهذا الاحتياس الناقس فتجب لطا اأنفقة » ولأنه قد رضى | به قلا ينقض مام برضاه .
(؟) ولقد جاء فى فتح الفدير . « أن شمس الأثمة الملواتى قال : إذا مضت مرضاً لمكن الانتقاع معه تسقط النفقة » ولكن الأولى الأخذ ما ذكرنا » وهو وجوب النفقة لأنه المنفق مع معنى الزوجية وغايتها السامية .
9؟) خالف الشافعى فى ذلك ء لأنه مجمل النفقة ثابعة للعقد » وما دأ العقد قد وحد فالنفقة واجبة صغيرة كانت أو كبيرة إلا إذا حصل نشوز .
ووم
( ثانها ) صغيرة ع ن الدخول مبا » وهذه حكبا حم الكيرة ؛ لآن أحكام الزواج يمكن استيفاؤها منها .
( ثالثها ) صغيرة يمكن الانتفاع بها فى الخدمة أو المؤانسة » ولكن لايمكن الدخول ما ؛ وقد قال الآكثرون : لانفقة لا ؛ لآنالمقصود لايمكن استيفاؤه منها » وقال أبو يوسف مع بعض الفقباء إن نقلها يجب طا النفقة لإمكان الانتفاع ف الخدمة والاستئناس » وإذا كان عدم إمكان الاتتفاع بالاحتياس من قبل الرجل وحده » كأن يكون صغيراً أو عنيناً أو مضا فإن التفقة تكون واجبة عليه . لانم! قامت بكل أحكام |ازواج الممكنة من قبلباء فق عليه أن ينفق علها :
1- وإذا امتنعت عن الانتقال حق طا ء فإن النفقة تكون واجية كأن ممتنع ؛ لآن المسكن الذى أعده تسكن فيه ضرتما » إذ أاسكن حيلكن لايكون مسكناً شرعياً » فإن من حقها أن تسكن فى مسكن غال من الضرة » لآن وجودها معبا إبذاء لها .
وكأن يكون المسكن مغصوباً ء فإنها إن اتتقلت إليه تشارك فى الإلم : ومن حقها أن يجاب الإلم »ولا طاعة نخاوق فى معصية الخااق .
وكأن : ل نع لأ نالمسكن غيرلا'ق عثله أو غيرمسةوف للم رافق الشرعية وهكذا .
ففىهذه المسائل وأشباهها يكون فوا تالاحتياس » باستهال حق شرعى ط » فيكو ن يسبب من جانيه » فيعتبر الاحتياس موجوداً حكم 2 نما مستعدة فى دائرة مايازمبا به من أحكام عقد الزواج .
ولقد تكلم الفقباء فى هذا المقام فى مسأاتين :
(إحداضا) إذا امتنعت عن الاحتياس لعدم تقد.م معجل الصداق , فد قالوأ إن ذلك إن كان قلى الدخول بها فلبا النفقة » لآن الامتناع لق طاء و يوجد ماريدل على إسقاطه , لانصاً ولا دلالة ,
سم وءث#ا سم
وإن كان بعد الدخولفقداختلف أبوحتنيفة وصاحياه وجمرور الفقباء ؛ فقا لأ بو حنيفة مع بعضالفقباء لا الامتناع » لآنما لم تسقط حقبا ف المستقبل وإسقاط حقبا فى الامتناع فى الماضى لايدل على إسقاطه فى المستقبل ؛ وقال الصاحبان مع آخرن من الفقباء ليس لها الامتناع » لأنها يرضاها بالدخول ختارة » قد أسقطت حقها فى الامتناع للأجل المعجل . والساقط لابعود .
( الثانية ) إذا أراد أن ينقلبا إلى غير بلدها » فامتنعت عن السفر + فبل بعد ذلك امتناعا لمق طا ؟ وبعيارة أخرى هل من حدق |أزوجة أن تشع عن السفر مع زوجبا ؟ المتقدمون من الفقهاء على أن للزوج أن يسافر بزوجته » وليسط! الامتناععنالسفرمعه » وذلك لقولهتعالى : « أسكنوهن من حيث سكلتم من وجدكم ٠ ولا تضاروهن » وأساس الحياة الزوجية أن تعش المرأة حيث يعيش الرجل )١( .
ولكن جاء المتأخرون من الفقهاء السابقين . فأفتى بعضهم بأنه لوز السفر بها ء آنه يضارها ويضيق عليها بالسفر » فوقع السفر تحتالنبى الذى ذيلت به الآبة السابقة « ولا تضاروهن لتضيقوا عليين » وخخرجوا كلام المتقدمين على صلاح الناس فى زمائهم » وعدم قصدم المضرة بالسفر .
)١( هذا هو المذكور فى ظاهر الرواية . ورأى ال تأخرون عك.ه » وقد قال أيو القاسم الصفار فى ترجيح رأى المتأخرين : « هذا كان فى زمانهم » أما فى زماننا فلا ملك الزوج أن يسافر بها » وإن أوفى صداقها » لأنه فى زما مهم كان الغالب من حاهم الصلاح » أمافى رما ننا فقد فسد الناس » واارأة مى كانت بين عشيرتها فالزوج لامكنه أن يقلامها » وهق تقلبا لى بلدة أخرى ظالهها » ولا يمكن أن تستغيث عليه بأحد .
ولقد قال بعض المتأخرين أن أوفاها امب ركله معجله ومؤجلكه » وكان مأموناً عليها له أن يسافر بها » واقد قال الزيامى فى هذا القول : « قال صاحب التق ؛ وأفق أنا بأنه تمك من تقاها » إذا أوفاها المعجل والمؤجل وكان مأموناً . ولا يمكن إذا أوفاها المعجل دون اللؤجل لأنها لاترضى بالتأجيل ذا أخرجبا إلى بلاد الغربة » ٠
5 2
والقول الفصل فى هذا المقام » وهو الذى فق فيه دليل المتقدمين والمتأخرين أنه إنكان السفر ليس للضرر , كالسفر لآن عمله لدس فى بلدها وهو مأمون علبا فله السفر بها » وإن امتنعت فقد امتنعت بغير حق شرعى فله إجبارها > القضاء بالطاعة » وليس لطا النفقة فى مدة الامتناع » ون كان السفر مضارة كأن كان له قصر فى المصر ء وعمل فيه : وأراد أن ينقلبا إلى قريته أو مزرعته أو كان غيرمأمون علما » فنى هذه الخحالة . لها الامتناع
ولا يسقط حقها فى النفقة بامتناعها » وهذا ماعليه العمل بمصر .
6 - وإذا فوتت المرأة على الرجل حق الاحتياس الشرعى بغير <ق فلا نفقة لها . وتعد ناشزة » ومن النشوز ما يأتى :
(1) إذا أمتنعت عن الانتقال إلى متزل الزوجية بغير سبب شرعى » وقد دعاها إلى الانتقال وأعد المسكن إعداداً كملا بلق به » وكذلك إذا خرجت من منزله بغير إذنه » واستمرت ناشزة مدة طالت أو قصرت » فإنه لانفقة لها فى هذه المدة » وإذا عادت إلى طاءة زوجبها » واستقرت فى مسكنه عادت النفقة فى المدة التالية .
(ب) إذا كانا يقمان فى بها باذنها , 5 منعته من الدخول 2 تطلب منه الانتقال إلى مسكن بعده » ونترك له فرصة للبحث ؛ لآن منعبا له من غير ذلك الطاب والإمبال خروج عن طاعته , فتكون ناشزة أيضاً » أما إذا منعته بعد أن سألته النقلة : وأمبلته مدة كافية البحث فإنه لابعد أمتناعاً عن الاحتباس فتكون طا النفقة . وإن عد امتناعاً فهو امتناع >ق » فلايسقط النفقة » إذ حقبا فى أن بعد طا مسكناً » لا أن تعد له المسكن .
(ج) المحبوسة ؛ ويظبر من عبارات الكتب فى المذهب الحنفى أنها لانفقة ا بالاتفاق » إذا كان الحبس قيل الزفاف . لفوات الاحتياس الشرعى » وعدم إمكانه » أما إذا كان الحبس بعد الزفاف ٠ فإن كان فى
2
قدرتها التخلص منه » كن يكون لدين تستطيع أداءه » فلا تفقة طا أيضاً بالاتفاق . لآن فوات الاحتياس جاء بأمر من قبلبا ؛ ولست معذورة فيه بل ها فيه اختيار . أما إذاكان الحبس بعد اانقلة . ولا يمكن تلافيه فى هذه الخال اختافت الروايات » فظاهر الرواية أنه لانفقة لما , لآن الاحتياس قد فات يسبب من قبلبا ؛ وأصبح غير ممكن » وروى عن أَى يوسف وهو قول بعض الفقهاء أن النفقة تمب لماء لأنها معذورة فى ذلك » ولا قبل طا
بدفعه .
ومثل امحبوسة فى الك المغصوبة » ولذلك جاء فى البدائع . «ولو فرض القاضى لا » ثم أخذها رجل كارهة فهرب بها شهراً » أو غصها غاصب م يكن لها نفقة فى المدة الى منعبا لفوات التسلم لالمعنى من قبل الزوج ؛ وروى عن أى يوسف أن لما النفقة » لآن الفوات ما جاء من قبابا
باخشارها .
. رد) انحترفة » فإذا كانت امرأة من الحترفات اللا لايقررن فى البيت فلا نفقة لها إذا طلب هنا القرار فى البيت فم نجب طلبه » وذلك لآن الاحئاس ف هذه الخال نأقص ؤله طليه كاملا 2 فإن أمينعت فى ناشرة م أما ذا رضى مذه الال » فقد رضى بالاحتياس الناقص فتجب النفقة(1) .
وذلك التفصيل 9 ذاه معقول 0 لآآن الاحتياس الذنى جب إسسامك
(1) فى الزوجة الحنرفة خلاف بالنسة لنفةها » واعتيارها ناشزة ؟ فى الدر واليترى أنه لانفقة لها ؛ وقد جاء فى الدر : « لو سلمت تقسها فى الايل دون النهار أو عكسه فلا نفقة لنقص التسليم ٠.» » وقال فى النهر وفيه نظر ؛ وأوجبها » لأنها معذورة ورجح ابن عابدين عدم وحوب النفقة إن نباها عن حرقها » فاعتنعت » وينقل ذلك عن صاحب البحر ويقول «عن البحر أن له منعها من الفزل » وعنكل عمل »© ولو قابلة . . . وأنت خبير بأنه إذا كان منعها من ذلك « فإن عصته و حرجت بلا إذنه » كانت ناشزة ؛ وإن لهنمنعها نكن ناشزة © ويلاحظ أن رضاه باأحترافها وقتا مالا عنم عدم رضاه فى غيره .
35
النفقة هو الاحشاس الذى تعبا من كسب الال بنفسهأ 3 وال#ترفات لاتحقق منهون ذلك وإن رضىالزوج بذلك الاحتياس الناقص فبو مأخوذ برضأه 2 هدة ألأرضا .
(ه) المسافرة للحي إذا حجت من غير مصاحية ذى رحم جرم منها ؛ ومن غير مصاحبة زوجها » فإنه لانفقة لها قولا واحداً . لانها تنكون عاصية إذ لس لليرأة أن تسافر من غير مصاحية ذى رحم محرم أو زوج ولاببدر السفر كونه لأآداء فريضة الحج , لآنه لافرض إلا حيث الاستطاعة ولا استطاءة لحا إلا إذا وجد ذو رحم محرم يصاحبا أو ذوج .
وإن سافرت للحج مع زوجبها فلبا النفقة اتفاقاً » لوجود الاحتياس ولكن النفقة الواجبة هى نفقة الحضر لانفقة السفر » إذ السفر لفعتها : وعلى الزوج ماهو نظير الاحتباس . وهو تفقة الإقامة .
وإن سافرت للحج من غير مصاحبة للزوج » ولكنها مع ذىار حرم منها وكان ذلك قبل زفانها ذلا نفقة ل ما قولا واحداً أيضاً » لفوات الاحتباس وعدم إمكانه والاستعداد له » أما إذا كان ذلك بعد أن زفت إليه فقد اختلف فى ذلك محمد مع ألى يوسف . فحمد يرى أنه لا نفقة طاء لفوات الاحتياس وأو يوسف يرى وجوب النفقة » لآن الاحتاس قد فات بعد أن سلمت نفسها » وهو بعذر شرعى » وهو أداء الفريضة , ولا عصيان فى سفرها ؛ لاا سافرت مع ذى رحم حرم منها » والواجب هو نفقه الحفر ء لا نفقة السف ركم قررنا .
وظاهر عبارات الكتبأن ذلك الخلاف [نما هو سفرها لفريضةالحي. أما إذا كان السفر لغير فريضة بأن أدت الفويضة من قبل , فلا نفقة للما بالاتفاق نما لست معذورة فى السفر .
0 3331 تقدير ال:فقة, وجوب النفقة فسيان ؛ وجوب بمكين: ووحوب
ال لد
ثمليك » فوجوب المكين يكون بأن يعد ها النفقة بأنواعبا الآلاثة » فيقدم ٠ لها الطعام الذى نحتاج إليه ؛ والكسوة الى تليق به ويعد المسكن الذى تسكنه والأصل فى الوجوب هو هذا الفّكين ٠ فإن لم يكن » انتقل الوجوب [إكى القليك , وهو أن يقدم مقداراً من المال» يكئى لطعامها وكسوتها وسكنها » وتعط ذلك المقداركل شهر أو كل أسبوع على حسب اتفاقهما » أو على حسب العرف الذى يسير عليه م القضاء مأ » وتقدر النفقة فى هذه الحال على حسب الا حوال غلاء ورخصاً , وتختلف باختلاف الما كن و الأةاليم ؛ وإذا قدر مقدار بفرض القضاء أو بتراضهما » ثم حالت الاحوال : فين أنه أقل من كفايتها فلبا طلب الزيادة م أن له أن يطلب نقص المفروض »
إذا تغيرت الأحوال عن وقت الفرض » وصار أكثر من الواجب عليه .
/1” - أساس التقدير : ولكن أبلاحظ عند التقدير حال الزوج أم حاط 0 ف مذهب أى حنيفة رأيان مصححان 0 أحرهما ( وهو رأَى كثيرن .من الفقباء أنه يعتبر -الهما : ومقتضى هذا الرأى أنهما إن اتفقا فى اليسار كا نالواجب نفقة السار 6( وإناتفقا قُْ الإعسار كان الواجب نفةّةالإعسار 3 وإن كان أ<دهما موسراً » والأخر معسراً كانت النفقة الواجبة بين البسار والإعسار ولكن إن كان المعسر هو الروج يقدم مايستطيعه والباق يكون ديا عليه تسكد ينه عليه من يب عليه نَفممأ لوم نكن مبزوجة 6 ونظرة إلى مسرة (0) .
وحجة هذا الرأى قوله تعالى : «١ وعل المولود له رزقبن وكسوتمهن بالمعروف» وقوله عليه الصلاة والسلام : ه خذى من مال ألى سفيان )040 هذا الرأى هو رأى الخصاف 0 وقال قي4 صاحب الهداية أنه الفقه )2 وعليه المتون وأصحاب المتاوى » والرأى الثالى هو رأى الكرحى © وهو ظامصر الرواية » ويه قال جم من ااشايخ » ونص عليه تمد » وهناك رأى ثالث ضعيفف » وهو أنه يدير حالها وقد نقله صاحب الخانية وقال إنه ضعيف ٠.
5
م يكفيك وولدك بالمعروف وليس من المعروف أن تبط نفقة الإعسار وهى موسرة »كا أن العك س ليس من المعروف » ولكن لعجز الزوج فى<ال إعساره لا يقدم عاجلا إلا ما يستطيعه , لا يكلف الله نفساً إلا وسعبا ٠.»
( وثانهما ) وهو رأى فريق من اافقباء أن النفقة تقدر على حسب حاله ساراً وإعساراً , لقوله تعالى : لينفق ذو سعة من سعدته » ومن قدر عليه رزقه فلينفق ما آ تاه الله » ثم إن حسن العشرة يوجب على الزوج أن يدفع خسيسة زوجته إنكا نت فقيرة » وبوج بعل الزوجه ألا رهق ذوجيا من أمره عسرا فلا تطاليه إلا بما يقدر . ْ
وقد كان العمل بمصر عبل الرأى الأول ؛ لآنه الر حِ عند المتأخرين , ولما صدر القَانو ندقم ٠؟ لسنة و١ أوجب العمل بالرأى الثانتى ؛ فقد جاء فى المادة السادسة عشرة : تقدر نفقة الزوجة على زوجبا بحسب حال اوج لسرا وعسر أمبما كانت حالة الزوجة » .
ولقد جاء فى المذكرة الإيضاحية : « بما أن هذا الحم ليس متفقاً عليه بين مذأهب الائمة الاربعة ٠ فذه ب الشافعى ورأى صبيح فى مذهب أ حنيفة لاتقدر التفقة إلا. بحسب حال الزوج ممما كانت حال الزوجة استناداً إلى صريح الكتاب الكرم م « لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه . فلينفق بما آنه الله ل يكاف الله نفساً إلا ما آ تاها سيجعل الله بعد عر سرأء أسكنوهن من حيث سكنت من وجدم »وما أنه لابجب أن تأخن الروجة من زوجبا أ كثر ما يقدر عليه لآنها تعاقدت معه على أن ,ينفق عليها بما يستطيع <سب اختلاف الأزمان والأحوالء فكان من المصاحة الآخذ عذهب الشافعى » والرأىالآخر من مذهب أ ىحنيفة فىتقدير نفقة الروجة على زوجبا » ولذا وضعت المادة (15) .
4 - وتقدر التفقة كل يوم 1 و كل شهر » أوكل سئة حسب
) عحاضرات فى الزواج - ٠00
أحوال الزوج والأإيسر له أداء » فإذا كان من أعاب المرتبات فرضت عليه كل شهر ؛ وعبل المال كل يوم أو كل أسبوع » وعلى لنباع فى أوقات الحصاد » وهكذا » إلا إذا شكت الزوجة المطل إذا طالت المدة ٠ فإنه يفرض ا فى مدة لاتخثى فبا مطلا .
والجارى عليه العملالآن فى أنحا م المصرية أنه تفر ض النفقة كل شبر » لدر الشبر على أكثر الناس , ولأن المدة فيه لاتطول» حيث تخشى الزوجة المطل » ويفرض القاضى النفقة كبا . مقدرة عقدار كل شبر » تكون بدل طعامبا وكسوتها وأجرة مسكنها إن لم يكن قد أعد ا مسكناً . وإن كان قد أءد ا مسكناً دعاها إلى الطاعة فيه فرض لا القاضى بدل الطعام والكسوة كل شهر ؛ وجعل بدل الكسوة هو ماقدره للطعام شبرياً أو أكثر منه ؛ أو أقل ؛ على أن يدفع كل ستة أشهر .
وقد تقدر نفقة الطعام أصنافاً بأن تعطى من القمح كذا , كذا » ولكن ل يعمل بهذا فى مصر . هع» وإذا أعد الرجل المسكن الشرعى لايفرض القاضى لها أجرة سكن :»ا ذو نا » والمسكن الشرعى يحب أن يكون خالياً من ألضرة » لآن وجودالضرة فى ذاته إبذاء لها »م جرت بذاك العادة ؛ ودل الاستقراء . وكذلك يحب أن يكون غالياً من أهله إذا تضررت من .وجودهم )١( ويكون المسكن على حسب. مايليق بالرجل * فإن كان مثله لايسكن إلا فى قصر ء فلا تسكن إلا فيه كينها كانت حاطًا » وإن كان مثله لاسكن إلا فى جناح من منزل لايسكها إلا فيه » وإن كان مثله يسكن فى حجرة
(3) جاء فى الطداية مانصه:: « إذا وجب المسكن حقاً لحا . فليس له أن يسرك غيرها فيهء لاأنها تتضرر يه » فإنها لاتأء ن على متاعها » وعنعها ذلك من. المعاشرة مع زوجها ومن الاسستمتاع إلاأن عي ر ذلك » لأنها رضيت ؛ | ثتقاص حقها » وهذا يدل على أن لا ألا تمكن مع أهله اذا تغمررت » ولا تسأل دالا عن الشرر أو مقداره :
سد ها لا لم
.كون المسكن الشرعى لحا حجرة لها غلق تأمن فيه على متاعبا » ويكون له رافق شرعية . ْ
وإذا كان المسكن المستقل الذى يليق بحال الزوج يجواره مسكن فيه ضرتها أو أحد أقاربه أبعد مسكنا شرعاً ؟ الظاهر من عبارات الفقباء والمتون والمفتين أنه يعتبر مسكنا شرعيا مادام هو الذى ليق بحاله ,انها قد أمزت على متاعبا » ولا شريك طا فى مسكنها » إلا إذا آذوها يحوارم , فيكون الامتناع لا لنقصان المسكن وعدم كفايته , بل لأنها بين جيران غير صالحين » ومن المقرر أن المسكن إذا كان بين جيران غير صالحين يكون على اوج أن ينقلبا إلى غيره » ٠ أياً كان هؤلاء الجيران .
وعلل ذلك إذا كان يسكنها شقة فى منزل » وذلك مسكن من هو فى مثل حاله » وف الشقة الأخرى ضرتما أو بعض أهله يعتبر المسكن شرعيا , للآن الشقة مستوفية كل المرافق الشرعية » فتعير كأنها منزل قاتم بذاته » وعبارة المتون عل الغرفة التى لا غلق مسكناً شرعياً » ولوكان يجوارها غرفة ضرتها أو حماتها . فأولى أن تسكون الشقة كذلك , إلا إذا 1 ذوها بالقول أو الفعل إيذاء بينا قام الدليل عليه 2١ .
)١( جاء فى الفتح . « لوكانت فى الدار بيوت » وأبت أن تسكن مع ضرتها » أو مع أحد من أهله » أن أخلىها بينا » وجعل لدمرافق وغلفا علوحدة فليى لا أن تطلل ببتا آخر.
وذ كر ابن عابدين فى المدألة أربعة أقوال .
(أولا ) أن البيت الذى له غلق يكنى ( وثانيها ) أنه لايكون شرعي أذا كانت ممبها الشرة فى الدارء وإذا كان أحد أقاربه يكنى (وناائها ) أنه لا يكنى نطق ( ورابعها) أنه لابكنقى اذا كانت من الموسرات »م فال « الحاصل أن المههور المتبادر من لطلاقالمتون أنه يكفيها بيت له غلق من دار » سواء أ كان فى الدار ضرثم! » أو أحاؤها » .
هذا ويلاحظ أن الخلاف المذكور هو فى البيت من دار أى الحجرة من دار » أما الشقة فبى متزل أو كا انزل الام بذاته فلا يمجرى فيا خلاف ء 6 يلاحظ أن الراجح فى اابيت . أنه .كفى مسكناً شرعياً إذا كان له غلق » وهو سكن مثله . ".
1
و8 - وإذا كان الروج موسراً 5 وزو جته عن يخدمون يب عليه أجرة خادم لا 2 وهذا باتفاق الفقهاء انه كرون من تفقتهاأ 2 إذ الخادم لازم لماى هذه الحال » وهو قادر على أجرته .
ولا تفرض أجرة خادمين عند أنى حشيفة ود » لآن خادماً واحداً الفقهاء تحب أجرة خادمين إذا كان الزوج قادراً . وكان مثلبا _بخدم بيخادمين ( ولا تغرض أجرة لأ كثر من خادمين فى روأية أنى يوسف ) وفى رواية أخرى عنه وهو رأى بعض الفقباء أن المرأة إذا كان مثلبا يخدم بأكثر من غادمين وهو قادر على أجرتهم يكون عليه ذلك ٠ وهذأ الرأى أقرب إلى دوح عصرنا 3 وهو المتفق مع عرف الطيقات ذوات السار , بل عرف المتوسطين أحاتاً (0 .
وإذا كانالروج معسرا لابجب فق خادم أصلا 2 لآن الواجب فى هذه الحال نفقة الضرورة » والخادم ليس ضرورياً .
١ هه" ذه قضابا الدفقة : ذكرنا أن اللأصل فو جوبالنفقة هوو جوب الفكين ولا «صح الانتقال إلى وجوب الأليك » إلا إذا تبين. أن الزوج لابنفق عايها , ولا بمكنها من النفقة » ولذلك قرر الفقباء أن الزوجة إذا شكت إلى القاضى أن زوجها لايافق علها : وطلبت فرض نفقة لا » أنه لابد من أن اكيت لديه أنه لاشفق علها 6 ولا ممكنها من النفقة فإن ثبت أنه يمكنها من النفقة أو يعطيها كلماتحتاج [ليه برفض دعواها , لآن الآصل هو الشكين » وإن ثبت اديه أنه متنع عن الإتفاق : ولا تتمكن من تناول ماكدتاج إليه ترى القاضى حاله أهو موسر فتجب نفقة اليسار على مقدار
)١( قال تمد إن كان معسسراً وكان لا خادم تملوك كانت عليه نفقته , لأنه لمنا كان لحاخادم مملوك تين أمهالاترضى بخدمة تقفسهاءو أن نففة الكفاية لها تقتضى سد حاجةذلك| املوك.
5
ساره » أم موسر جب نفقة الإعسار ؛ ومن التحرى مرسمى قي الفقه الحنق بشبادة الاستكشاف » وهى البينات التى يتحرى بها القاضى معرفة 1 حص من الأمور ٠ وقد نصت لاه الإجراءات على أن بدنات النفقات من شبادة الاستكشاف » وتسمع منغير مين » معأن الهينمطاوبة فشهادات ش الإثبات عقتضى اللانحة » وهذا نص المادة و١
تكن شرادة الاستكشاف ف القضاء بالتفقات بأنواعها » وأجرة الحضانة » والرضاع » والمسكن * والشروط اأى يتوقف عله االقضاءعاذكر» .
ولقد جاء فى الفقرة الآخيرة من المادة ١ : ١1# ولا ,شترط فى شبادة الاستكشاف ليف العين بل يك جرد الأخيار من بولق بهع.
8*9” - وإذا كان الزوج معسراً لايملك شيئاً , ولا كسب له لايمنع ذلك من أن رض القاضى عليه نفقة الإعسار » ولا يفرق القاضى بينهما(1) فى مذهب ألى <نيفة وأحابه وبعض الفقباء » ومذهب الأثمة الثلاثة .يفرق بنهما » وسنبين تفصيل ذلك عند الكلام فى التفريق الذى بملكه القاضى » فإن ذلك هو المعمول به يمقتضى أأقا نون رقم ه” لسئة .٠و١
وإذا فرض القاضى النفقة على الممسر ولم يستطع الأداءتتكون النفقة ديناً فى ذمته » لآن كل واحد مخاطب عا يستطيع » فإن الله سبحانه وتعالى يقول : «١ لايكلف الله نفساً إلا وسعبا » وليس فى وسعه الأداء فتكون ديناً فى الذمة » ونظرة إلى ميسرة » ثم لا أن تطلب من القاضى الآمر
)١( زوجة المسسير الذى لاملك شيئاً » ولاستط يم إنفاق ىه ولا كسب له فى حكمها ثلاثة آراء فى الفقه الإسلامى » أوها رأى الظادرية وهو رأى جمر رضى الس عنه أنها تسقط ء بل تتزمها نتفقته إن كان عاجزاً عند الظاهرية » والثانى رأى الأمة الثلائة أنها لاتسقط » ومحجوز طا طلب التفريق » والثالث » وهو أوسطها » رأى الفية أنها لاسقط ولا جوز لها طلب التفريق الإعسار بل :دين ممن جب عليه نفقتها وأولم كن زوجة » ويكون الدين على الزوج يؤديه إذا أيسر ٠ ش
| د .|# سا بالاستدانة » أو تستدين هى من تلقاء نفسبا » ولكن أمر القاضى بالاستدائة فيه فائدة » لآن الاستدانة بأمر القاضى يحمل استداتتها بالنيابة عن الزوج حكاء فيكون الزوج هو المستدين حكاً .
وإذالم يكن معبا ماتنفق منه , ول تجد ماتستدين منه ؛ كان على من يجب عليه نفقتها لو م تكن ذات زوج أن ينفق عليها » ويكون ماينفقه ديناً على الزوج » فإذا كان ها أب موسر أنفق علها . وكان ماينفقه ديناً على زوجبا بأخذه منه عندما يحمل الله له من أمره سراً » وإذا امتنع أبوها أومن تجب عليه نفقتها » إن لم تكن متزوجة أمره القاضى » فإن امتنع بعد ذلك مع قدرته على الإنفاق حبسه حتى يؤدى,
*81؟ - وإذا امتنع الزوج عن أداء نفقة زوجته بعد فرذبا » وكان ذلك الامتناع عن قدرة » لاعن يمر أو لم تقيقن حاله كان لا أن تطلب من القاضى حبسه » حتّى بنفق » أو شين القاضى يزه » أو شبت لدى القاضى أن له مالا ظاهراً يستطييع القاضى تنفيذ حك النفقة فيه » وأخدذ المفروض من نه بعد ببعه جيراً عنه وحصل ذلك فعلا .
وذلك لأآنه من المقرر فى الشريعة الإسلامية أن المددن حبس حتى يؤدى ماعليه » إن كان امتناعه عن مقدرة » أو شين عسره » إن كان غير ظاهر العسرة » ولقد بق ذلك نافذاً فى دون النفقة فى مصر » دون سائر الديون .
ولا >بسه القاضى إذا كان ظاهر العسر » أو ظاهر العجر عن أداء ماتطلب أداءه أو حيسه لأاجله ؛ لآن الحبس لظل الامتناع مع القدرة ؛ وقد ظبر عذره فلا >بس .
وخلاصة القول فى هذا أن القاضى لابأمر بالحبس إلا بشرطين :
أ<دهما : أن تقدر النفقة » و تمضى مدة لاينفق فيها حتى يشكون دين .
ثانهما : أن يثبت أن اازوج قادر على إعطاءما تلك النفقة » أو تنكون
(١ د
هناك مظنة القدرة على ذلك »5 يشبم من المبسوط أأسر خسى ؛ وغيره .
وليس لاحبس مدة مقررة ثابتة » لآن الحبس له على الآداء و[ كراهه: عليه » وذلك يختلف باختلاف الناس » وتقدير المدة يرجع [كى القاضى على حسب ماهو مقرر ف الفقه الحئق 20 .
والقضاة فى مصرلا>بسون أكثر من شهرفى دن النفقة » وذلك كنص لاحة إجراءات انحا ك الشرعية فى المادة 40 ؟ » وهذا نصها :
إذا امتنع امحكوم عليه من تنفيذ الحم الصادر ف النفقات أو فى أجرة الحضانة أو الرضاعة أو المسكن يرفع ذلك إلى المكمة الجزئية التى أددرت الك أو التى بدائرتها محل التنفيذ » ومتى ثبت لديها أن المحكرم عليه قادر على القيام بما حم به » ولم يؤد حكنت بحبسه ولا يجوز أن تزيد مدة الحبس على ثلاثين يومآ » أما إذا أدى انمحكوم عليه ماحم بهء أو أحضر كفيلاء فإنه يخلل سييله وهذا لامنع دن تنفيذ الم بالطرق الاعتيادية . ش
ونرى من هأ أن الس شلتهى يأحد أمور ثلاثة :
. إما بانتهاء المدة ) ١
(؟) وإما بأداء المطلوب أداوٌه الذى تثبت قدرته فى أدائه .
(؟) وإما بإحضار كفيل . 1
والحبس لابمنع من بيع ماله الظاهر جبراً عنه , وأخذ بدل النفقة منه وعند مام ذلك لابد أن فرج عنه , لآنه قد سقط الدين بأدائه » فل يكن
ئمة حاجة إلى الحبس » بل لقد زال سيه » فيزول .
() روى عن أبى حايفة أن أتصى مدة الحمبس شهر » وروي عنه أن أقصاها ستة
أشهر » وقد اعتير القانون أقصاها شهراً ,
3 6” - القضاء على الغائب فى النفقة : إذاكان الزوج غائياً » وكان له مال ظاهر حك ا القاضى بالتفقة : و ؛ وتفذ الحم فى ماله الظاهر » سواء أكان من جنس النفقة أم ' كن من جنسها , و[ إن لم يكن له مال ظاهر حك ءايه أيضاً بالافقة واستدانت عليه . وفاجملة أن الخائبكالحاضر بالنسية للأاحكام النفقة » وذلك هو ماقرره الأثمة الثلاثة مالك والشاففعى وأحمد » وهو المعمول به الآن فى مصر ء وقد جاء به القانون رقم ه؟ لسنة .+19 » فإبه قد جاء فى المادة الخامسة منه ما يتضمن أنه يعامل معاملة الحخاضر » بالنسية لتنفيذ النفقة فى ماله » و بالنسة للتفريق » بد أنه بعذر إللهء إذا كان غائياً غيبة قريبة ١ ه؟ - وهذا الذى قررناهل يكن هو المعمول به قبل سنة ١57. » بل كان المعمول به هو فى مذهب أنى حنيمة وأصابه , ولنبين ذلك بعض إنه من المقرر فى المذهب المنق أن فرض النفقة من القضاء حكم عند النزاع » والحم لابد له من دعوى » والدعوى ف المذهب الحنق لا تكون إلا فى مواجبة مدعى عليه حاضرء ولايقضى على غائب إلا إذا كان فى ضمن القضاء عل الخاضر . | ولذا قررالفة,اء فى اذهب الحتفى أنه يصح للقاضى تقدير نفقة على الغائنب إذا كان التقديرليس فى موضع نزاع تاج إلى إثبات بالبينة أو توجيه المين» فإذاكان الزوج الغائب قد ترك لزوجته مالا منجنس النفقة . وكان للقاضى عم بالزوجية ؛ وطليت الزوجة فرض نفقة فى ذلك المال فرض لا » لآن ذلك ليس قضاء إذ ليس ممة خصومة ء بل هو إعانة » ولآن النى يه قال لاممرأة أىسفيان فى مثلهذه الصورة « خذى من مالأ وسفيان مامكفيك».
ومثل هذه الصورة ما إذا كان الال الذى هو من جذنس النفقة 2 ات ابل
خعا# ب
مودع أو كان دينآً على تخخص . وكان كلاهما يقر بالزوجية والدين » أو كانا ينكران الزوجية . والقاضى يعل بها ؛ ففى هذه الحال يفرض طا القاضى نفقة لأن ذلك الفرض ليس إلا إعانة » وكذلك إذا كانا ينكران المال » ويعلم القاضى به فإنه بلزمهما بالأداء منه ؛ وإن حضر الغائب فللمنكر أن يتازعه فى ثبوت المال عليه أو عدم ثيوته .
وفى حال تقدير القاضى وأمره من عنده المال باللأداء يأخذ من المرأة كفيلا وحلفها عيناً تسمى بمين الاستيثاق ٠ فيحلفبا بأنما لم تطلق وانتهت عدتها » وليست ناشزة » ول يقدم لا زوجها نفقة معجلة عن مدة غيبته » وتقديم كفيل واجب ٠ كا قال السرخمى » وقال بعض الفقباء إنه حسن للاحتياط » والآول هو الأولى بالأخذ » لي جع علها أو عليهء إن.
"مين أنها أخوزت بغبر دى .
وإن كان منعنده المال غير مقر.بالزوجية أو بالمال» أو بهما » ولاعل للقاضى فقد اختلف أبو حنيفة والصاحبان مع زفر . فقد قال زفر يسمع القاضى من الزوجة إئئات ما أنكره من عنده المال » فإن كان منكراً للروجية أثيتتها ء وإن كان منكراً للمال أثتته » ويقضى القاضى بالنفقة , ولايتضمن حكنه قضاء بالزوجية , لآن فى ذلك نظراً لمصلحتها» ولاضرر فيه على الغائب 3 قأئه أو حضر وصدقبا ققد أخذت حقبا » وإنجحد حلف» فإن نكل قد صدقت » وطا أن تم البينه من جل بد لاثيات الؤواج 3 وإبما ثبت الغرض دون الزواج فى أثناء الغيبة , لآن البينة إبما تسمع لإثبات. حق الزوجة فى الفرض ء لا لإثبات النكاح عل الغائب . ْ
وقال أبو حنيفة والصاحبان لاتسمع بدنة ( ولاشضى بشىء ؛ لأنذلك' ٠ : قضاء على الغانب بالزوجية 2 إن كانت مو ضع الإنكار 2 وقضاء له بالمال
310
وعند القضاء لما على مذهب زفر يؤخذ مها كفيل .
وعلى هذا الخلاف إذا إذالم يخلف مالا قط » فقد خالف زفر , ذالثلاثة ذالوا لابفر ض لا الامقة . لآن ذلك قضاء على الغائب , وزفر قال يفرض لا [: أقامت ببئة على ألزواج » ويقضى لطا بالتفقة دون الزواج ٠ وتنفق من ماطا أو تستدرن ويكون ماتنفقه ديناً على الغائب إلا أن ثبت أنه أداها ماكان واجبا عليه » أو أنه ليس عليه نفقة قط » لسقوطم! بسبب من الأساب » ويعيد القاضى نظر الموضوع من جديد » وإثياتها من جديد إن خالفته .
وأساس كلام زفر م علمت يقوم على أن الببنة >وز للقاضى أن 5 ببعض مقتضياتها دون بعض ٠ كيينة السرقة إن أثيتت أخذ المال وكان مة شيهة » فإنها توجب المال . ولا تثبت الحد .
وإن كان الغائب قد ترك مالا من غير جنس النفقة » فلم يكن التقود. ولا أصناف الطعام » فقد اتفق الأثمة فى المذهب الحنفى على أنه لاباع فى سبيل النفقة » لأآن مال المدين [بما باع إذا امتشع عن الآداء » 0 لدت الوجوب على الغائب »كا ل يثبت امتناعه .
هذا وقد كان المحمول قبل قانون سنة ١97٠ هو مذهب زفر » فقد كان هو المفتى به فى مذهب أبى حنيفة .
85 ؟ - ددىنالنفقة : النفقة واجبة بلاخلاف بين الفقباء ؛ إتما الخلاف بنهم فى وقت اعتبارها ديناً فى الذمة » وفى قوة ذلك الدين ٠ فالأائمة الثلامة
مالك والشافعى وأحمد » قالوا إنها تصير ديناً بمجرد وجوم | وامتناع روج
عنأدائها وإذا صارت ديناً نكو نديناً قوياً لايسقط إلا بالأداء أو الإبراءء كمائر الديون. 000
وقال أبو حنيفة وأصابه لا تصير ديناً يمجرد الامتنا ع بعد الوجوب »
. وإنما تصير ديناً إذا حكم بها القاضي ٠ أو تراضى على تقديرها الزوجان »
ل وما
ولذلك ليس لدرأة فى المذهب الحنفى أن تطالب بنفقة عن مدد سابقة على الدعوى إلا عن الشبر الذى حصلت فيه الدعوى .
وإذا صارت ديناً لا يكون ديتأ قوياً لايسقط إلا بالأداء أو الإبراء: بل تتكون عند الحنفية دينآً ضعيفاً يسقط بالأداء والإبراء » والطلاق » والنشوز ألعارض ء والموت على خلاف فى بعض ذلك ؛ ولاتصير ديناً قوياً إلا إذا أمرها القاضى أو ااروج بالاستدانة واستداتتها بالفعل .
وأساس الاختئلاف بين الحنفية والآثمة الثلائة هو الاختلاف فى الوضع اافقبى لوجوبالنفقة , فالأثمة الثلاثة برون أنها عوض الاحتباس » ولاوجه التبرع فيها » والحنفية يرونها جزاء الاحتياس مع أن فيها ناحية صلة » فبى جزاء فيه فوع من ااصلة » أو هى صلة وجزاء معآ © .
ودليل الأمة الثلاثة فى اعتبار النفقة واجبة عوضاً لاتدرعاً أو صلة .
زأولا) أمر الشارع الحكم بها أمر [لزام ٠ فقد قال تعالى : « لينفق ذو سعه من سعته » وقال تعالى « وعل المولود له رزقهن وكموتهن بالمعروف. . ( وثانها ) أنها لو كانت صلة أو شبه صلة ما أجبر عليها وألزم مها ٠
( وثالثاً ) أنها وجبت بمقتضى العقد الصحيح فى مقا بل قبامبا على البيت ومصالحه ؛ فبى عوض كالأجرة أوجبها الشارع على سيل المقابلة .
وإذاكانت عوضاً » فإنها تكون ديناً كائر الديون من وقت استحقاقها
ككل أجرة وعوض .
(1) حقق »ال الدين , بن ايام مذهب الحنفية : فقال « ليست بعوض من كل وجه» بل هى عوض من وجه دون وجه » لأنها جزاء الاحتياس » فن حيث [نه احتياس لاستيفاء حقه من الاستمتتاع ؛ وأصلاح أس المعيشة والاستكناس هى عوض » ومن حيث [إنه إقامة لأ ٠ الشارع وأمور مشتركة كإعفا فكل الآخر ء و#صينه من المفاسد » وحفظ النسب » ومحصيل ”
| الولد » ليقيم التكاليف الصسرعية هى صلة » فلاعتبار أنها عوض قلنا تثبت إذا قضى بها ٠ أو اصطلحا عليها ؟ لأن ولابته على تفسه أعلى من ولاية القاضى عليه » ولاعتبار أنها صلة قلنا تسقط إذا عضت المدة من غير قضاء » وعملا بالدليلين بقدر الإمكان وذكر ف الغاية معزوأ إلى الذخيرة أن نفقة نادو ن الشهر لاتسقط » فكأ نه جمل القليل مما لاممكن الاحتران عنه." '
ا
#1
. ودليل الحنفية أن الله سبحانه وتعالى سماها رزقاء والرزق اسم للصلة ؛ كرزق القاضى والعامل فى بيت المال لامملك إلا بالقيض ٠ وإن الاحتباس والقيام على البيت ورعاية الأولاد لاتعود مصاحتها على الزوج وحده ٠ بل تجود علهما معآ واعتبارها عوضاً خالصاً يوجب أن تكون منافع هذه الأمور للزوج وحده؛ وليس كذلك بل إن وجوب النفقة على الزوج ما هو من قبيل تقسيم الواجبات بينهم » ولامعارضة إلا أن تسكون منقبيلهقا بلة الحقوق.بعضها ببعض » ولاوجه لقياس النفقة فى التنكاح على الأجرة » لآن هناك فرقاً بين التكاح والإجارة » ولآن الأجرة فى الإجارة معاومة القدر , فتلت ديناً منوقت وجوبها » أما النفقة فإنما تيجب عل قد رالكفاية » وليست معلومة قبل الغرض والتقدير علاً كافياً لاعتبارها ديناً » وإنما علا بعد الاتفاق عليها » أو فرض القضاء طاء فتكون ديناً بعد ذلك .
2172 ويلاحظ أن العمل فى مر بعد القانون رقم أسئة ١و١ على مذهب الأآمة الثلاثة من حيث كون النفقة تكون ديناً قوياً لايسقط زلا بالآداء أو الإبراء © كي قرر أنها تكون ديناً من وقت الامتناع مع استحقاقها » وقد اشتملت على هذه الأحكام - المادتان الآولى والثانية من هذا القانون , وهذا نصهما .
المادة الأولى 3 تعتير نفقة الوروجة أأتى سلست تفسمأ لؤزوجبها 6 ولو<كا
)١( يلاحظ أن الإبراء الذى يسقط النفقة هو الإبراء عن النفقة الماضية » لا النفقة المستقيلة » لا نالإبراء إسقاط لدين واجب الوفاء » والنفقةالمستقيلة لم تجب ء فلا تكون ديناً » فلا تقبل الإبراء » وأيضاً لو أبرأته مما يستقبل من النفقة لكان إسقاطاً لاشىء قبل وجود سبي » لأن السبب هو الاحتياس المتجدد ء ولم يوجد الاحتباس الذى أوجبالنفقة المستقيلة » إذ الاحتداس يتجدد 1 نا بعد آن ء وكا لايصح الإبراء عنالنفقة المستقبلة لاقصح هينتها » لأن دية الدين لمن عليه الدين ابراء »وقد استثنوا من الابراء عن افقة مستقيلة الإبراء عن نفْقَة شهر » وليس من الإبراء الخلع على إسقاط تفقة العدة » لأن ذلك تعهد بعد ااطالية بها .
الوا ل
دنا فى ذمته من وقت امتناع الزوج عن الإنفاق مع وجوبه بلا توتف على قضاء أو تراض منها » ولايسقط دينها إلا بالأداء أو الإبراء .
المادة الثانية المطلقة الى تستحق الافقة تعتير نفقتها دين ؟ا فى المادة السابقة من تاريخ الطلاق . ا
ولقد جاء فى تعامات وزارة العدل الى حوبت هذا القانون عند د الكلام عل هاتين المادتين .
د اشتملت هاتان المادتان على حكدين مخالفين 1سا كان العمل ادي عليه قبل صدور هذا القانون » وهما :
(1) أن نفقه الزوجة أو المطلقة لايشترط لاعتبارها ديناً فى ذمة الزوج القضاء أو الرضا » بل تعتبر ديناً من وقت امتناع الزوج عن الإنفاق مع وجوية . ٠
0( وأن دن النفقة من الدبون الصحيحة » وهىالى لا تسقط إلا الأداء أو الإبراء ويترتب على هذن الحمكمين :
(١)أن للروجة أو المطلقة أن تطلب الى لا بالنفقة على زوجبا عن مدة سابقه على الترافع ولوكانت أكثرمن * شبر » إذا ادعت الزروجة تركبا من غير نفقة » مع وجوب الإنفاق علها فى هذه المدة طالت أو قصرت » ومتى أثبت بطر بق من الإثبات » ولوكانت شرادة الاستكشاف . . حم لما ما طليت .
(ب) أن دين الافقة لايسقط بمو ت أحد الروجينء ولابالطلاق . فالمطلقة الحق فم تحمد لما من الافقة حالقيام الزوجية ؛ مالم يكن عوضاً عن الطلاق. 68 - هذا مالأ به القافون رقره+ لسئة . .9 غاص بالنفقة , ولس
لنا عليه نقد فم يتعلق بقوة دين النفةة . [ما موضع النود فى جع لالنفقة ديناً من وقت الامتناع مع أل الاستحقاق » فإن ذلك فتح الياب لكثير من النشاء » 7
مام
يكذين فى دعواهن عدم الإنفاق فى آماد طويلة سابقة على الدعوى » ولقّد لاحظ ولى الآمس ذلك» فنع سما ع الدعوى عن مدة سابقة على الطلب ل كثر ' من ثلاث سئوات منعاً لكذب النساء اللا اتخذن ماجاء بالقانون رقم هم لسنة .19 سبيلا للكذب والادعاء اللاطل كداً وإعناتاً » فقد جاء فى المادة بقبة من لا حة الإجراءات الشرعياة مأائصه : ٠ ولاتسمع دعوى النفقة عن مدة ماضية لكش من ثلاث سنوات مانا تاريخ رفع الدعوىء . ولقد جاء فىالذ كرة الإيضاحية خاصاً بذلك : أما النفقة عن المدة الماضية فقدرى أخذآ بقاعدة تخصيص القضاء ألا تسمعالدعوى مهأ لأاكثر من ثلاث سنوأت ميلادية نهاينها تاريخ قد الدعوى .. ولما كان فى إطلاق المطالة بالنفقة المتجمدة عن مدة سابقة على رفع الدعوى احتهال المطالية بنفقة سنين عدة ترهق الشخص المازم بها رّ من العدل دفعصاحب الوق فى اأنفقة إلى المطالبة عا أولا فأولاء بحيث لايتأخر أكثر من ثلاث سنين » وجعل ذلك من طريق منع سماع الدعوى » ولس فى هذا الحم ضرر على صاب الحق فى النفقة ؛ إذ يمكنه المطالبة بها قبل مضى ثلاث السنين » . ولائذال مدة ثلاث السنين طويلة ترهق الزوج ؛ وتنسع لكذب الكاذيات وعندى أن الآول هو الرجوع إلى مذهب أبى حنيفة فى هذا » فإن النساء فى مصر قسمان : : قم لايلجأ قط [ إلانحا م ٠ وهؤلاء لاشتفعن من ذلك وقسم , باجأ إلىانحا م عجرد مغاضية الروج» » وأمتناعه عن الانفاق ' وهؤلاء بجدن فى ثلاث السنين باب الكيد والأذى .
4 - هذأههو المعمول به الآنفى معمر وسوريا والسودان 2 ومن الحق علينا أن نبين فى هذا المقام ما كان معمولا به من قبل » بعد أن بينا الأساس الفقبى له وهو مذهب ألى حنيفة وأعاءه .
ولخ ب
لقد كان المعمول به نوهنا أن النفقة لا نكون ديناً قبل التراضى أوالقضاء » وبعد التراضى أوالقضاء تكو نديناً ضعيفاً يسقط بالآداء والإبراءء وبالطلاق ؛ والموت والنشوز . إلا إذاكان نمة استدانة بأم الزوج أو أمر القاضى ء وذلك لآن استداتها فى هذه الخال تكون بالنيابة عن الزوج » فيكون الدين فى ذمته ابتداء لغير الزروجة ٠ وكذلك إذا كانت الاستدانة بأمر القاذضى ؛ لآن أمر القاضى » كأمر الزوج » إذ القاضى قام لرفع المظالم » فإذا تعينت الاستدانة طريقاً ارفع الظر عن الزوجة ؛ ولم يأمر الزوج بها أمر القاضى بالنيابة عنه » فكون أمره كأمره .
وإذالم تستدن الافقة بأمر الزوج أو بأمر القاضى كانت ديناً 8 عند الحنفية » فيسقط بالموت والطلاق والنشو زا يسقط بالأداء والإبراء .
)١( أما الموت : فإنه إذا مات أحد الزوحين . وقد كانت لا نفقة فىذمة أن وجل تستدنها بأمر الروج أو أمر القاضى فائها تسقط » لآن الافقة صلة ' من وجه » والصلات كلها تسقط بالموت » وذكر صاحب البدائع أنه لاخلاف فى المذهب الحنفى » فى أن النفقة الماضية المتجمدة تسقط بالموت .
ويا أن النفقة المتجمدة طا تسقط بالموت » وكذلك إذا يحل طا نفقة ثم مات قبل مضى وقنها ٠ فليس لورئته أن يرجعوا عليها بالباق عند الشيخين . لآنما صلة قد تمت بالقيض ولزمت بالموت فلا يجوز الرجوع » وروى عن تمد أن طم أن يرجعوا بالبأق إن كان قائماً » ولايرجعوا إن كان هالكا ؛ وروى أنه قال : يجوز الرجوع فى شبر ومادونه » ولايحوزالرجوع فما زاد على ذلك ٠ وهو فى هذه الروايات الختلفة رجح جانب العو ض فى القائم دون امالك أو المدة الطويلة النى زادت عن ثهبر .
(؟)و الطلاق قد اختلف فقباء المذهب الحنفى فى سقوط المتجمد من النفقة به إذا لم يكن مستداناً بأمر الزو جأو القاضى . فقال بعضبم لاقسقط به
سنا لإا سه انها بقضاء القضاء صارت ديناً ٠» وإن لم يكن قوياً من كل الوجوه » وقال بعضهم » ( وهو الختار عند كثير من أاب المتون » والفتاوى ) أن المتجمد يسقط الظلاف» لأنالطلاق كالموت » ولأ نالنفقة صلة . والصلة قد انقطعت .
وقد اختار صاحب البحر » أن الطلاق رجعياً أو بائناً لايسقط النفقة , لآنها تيجب لطا التفقة فى العدة فأولى .ألا يسقط الثابت طَا من قبل » ولانة أوكان الطلاق يسقط الافقة . لاتخذه الرجال ذريعة لإسقاط ماعلهم من نفقات ء والذى اختاره ابن عابدين أنه إن كان الطلاق لسوء أخلاقها أسقط المتجمد وإلا ل سقط .
وعندى أن من يراجع كيب المتقدمين من الفقباء لاجد مايدل على أن الطلاق يسقط الافقة الماضية المفروضة ء وأن المتأخرين ثم الذين أخذوا بهذا الرأى » وحاولوا أن يقيسوه على الموت , مع أن الفارق بين الآمرين عظم ٠
ويلاحظ أن من أسقط النفقة المفروضة الواجية بالطلاق قال إن المعجلة لس له أن يطالب بردها .
(م) والنشوز سقط النفقة المفروضة المتجمدة قبله عقاباً لها على نشوذها
حنى لاتقدم عليه بعد الفغرض » وقد ذكر فى بعض كتب الإمام مد ٠ فاذا كان لها نفقة شر أو أ كثر ثابتة فى ذمته ثم نشرت سقطت تلك النفقة إلا إذا كان ثمة استدانة بأمر الزوج أو القاضى » ولو عادت إلىبيته لايعود ماسقط .
,5 - أخذكفيل بالنفقة : يجوز أخذ كفيل بالنفقة الماضيةالمتحمدة المفروضة ء لآنما دين ثابت واجب ف النمة » أما النفقة المستقبلة فهل وز أخذ كفيل بها ؟ إذاكانت قدرت بالقضاء . أو الرضا >وز أخذ كفيل ما » ولكن أبا حنيفة لاعتبره كفيلا إلا عن شبر فق لآن مابعد الشور لم
شت بعل »2 ذلا يؤل عنه كفيل ؛ أما الشور ققد وجب أداوه 6 فكان أأروج
مطالبا به » فيكون الكفيل مطالباً أيضاً » وغير الشبر لم يكن الاصيل
0ح مطالباً فلا يكون الكفيل مطاليا . إذ مطالبته مبنة على مطالبة الأصيل . وقال أبو بوسف يكون الكفيل مطالباً عن المدة اذذكورة فى الكفالة عن النفقة المستقبلة طالت أو قصرت » وذلك الرفق بالناس ولمعونة الزوجة على استيفاء حقبا فى النفقة » وقد جاء فى البحر وان عابدين أن افتوى على قول أى وسف ؛ لأانه أكثر تسبلا لاستيفاء الحقوق .
وإذا لم تكن مفروضة فبل يصم أخذ كفيل بها ؟ اختلفت فى ذلك عبارات الكتب » فق الذخيرة ٠ إنه لا فرق بين المفروضة فى جواز أخذ الكفيل » على الاختلاف فى مدة الكفالة من حيت كونها بشبر فقط » أو لآى مدة » وعبارة فتح القدير لم نخطر المفروضة دون غيرها » وهذا نصها : وعن أبى يوسف و كفل لا بنفقتها ما عاشت أو كلشهر » أو ما بق التكاح ينهما صح ٠ وقال أبو حنيفة على شبر واحد ء ولو كفل طا نفقة سنة جازء وإن لم نكن واجبة . ولو طلقبا رجعيآ أو بائنا » والممألة اها كفل بنفقة عدتها كل شهر » لآن العدة من أحكام التكاح » فترى من هذا أن العبارة تعم حال الفرض والتقدير وحال عدمهما » ولخوى كلام ابن عابدين يفيد ذلك أيضا » وهذا نص عيارته :
« إن الاستحسان الجواز » وإن لم نتجب فى الال ٠ وأنه يصير كأنه كفل لها بما ذاب لطا على الزوج » وبا ثبت لما عليه بعد » والكفالة يذلك جائزة فى غير النفقة فكذا ف النفقة » ولا يخ أن علة الاستحسان ثابتة فى مسألة الحضرة والغية » ويدل عليه [طلاتهم مسألة ضمان الاب تفقة زوجة الابن ».
(1؟ -- محاضرات ف الزواج )
لس
ولكن الرمل يرى أن ذفهة الغائب #وذ أخن كفيل مهأ 3 وإن ١ تكن ش مقدرة ء أما نفقة الخاضر » فلا وز أخذ كفيل بها »إلا إذا كانت مقدرة .
والخلاصة منكل هذا الكلام أن النفقة غير المقدرة -. بعض الكتب جعلبا كالمقدرة قُْ جواز أخذ كفيل 2 وبعضها مشع جواز أندز الكفيل قْ غير المقدرة إذا كان الزوج حاضراً » وجوز الكفالة بها إن كان فائيا .
0 - وهل وذ للقاضى أن بر الزوج على تقديم كفيل ؟ إذا كان الزوج حاضرا ولا بغيب » فلا بر على تقديم كفيل» وإذا قالتإن زوجى يطيل الغية » وطليت كفيلا بناء على ذلك » وثبت لدى القاضى صدققوطا » قال أبو يوسف يجيره القاضى عل تقديم كفيل بشهر » إذا كان لايغي بأ كثر منه » وبأ كثر إن كان بغيب أ كش منه . وإن كان اعم مقدار غنيته أخذ عله كفلا بشور وأححد فقط , وهذا كله استحسان للرفق بالناس» و ليسهل
عل الزوجة أسذفاء حدق النفقة الثابت لا عقتضى الرواج .
وقال أبو حنيفة لا يحوز للقاضى أن >بره على تقديم كفيل بالنفقة لأنها لم تنبت دينآً بعد » ولا يطالب بها بعدء ولا يجبر عل تقديم كفيل عق لم تطالب به ولم يعرف أنه متنع عن الآداء » وهذا هو القياس , ولكن الفتوى على قول أبى يوسف فى هذا المقام أيضاً .
51 - المقاصه بدين النفقة : إذا كان الزوجله دين على الزوجة فبل يصمح أن يسقط ما عليه من دين النفقة بطريق أاقاصة بين ما لها وما عايها ؟ إن القواعد المقررة أن الدينين إذا قساويا فى القوة ذهيا بالمقاصة إذا طلب أحد الطرفين : وإذا كان أحد الدينين أقوى من الشانى فإن طلب المقاصة صاحب الدين الاقوى أجريت المقاصة فيهما » للأنه قد رضى بذهاب دينه
القوى فى الدين الضعيف .
اباس د
وإذا كان صاحب الدين الضعيف هو الذى طلب المقاصة لات إلا برضا الآخر لأنهما لم يتساويا .
واقد قال الحتفية إن دين الزوجة فى غير حال الاستدانة لا يكون
ولذا قرروا أن الزوج إن طلب المقاصة أجيب ؛ لأن دينه قوى , أما الزوجة إذا طلبت المقاصة فلا تجاب إلا إذا رضى الزوج .
هذا مذهب الحنفية » والمعمول به الآن فى مصر أن الدينين متساويان » ولذلك تجرى بنبما المقاصة » وتحوز سواء أكان الذى طلب المقاصة هو الزوج أم الزوجة » وكان العمل من قبل على أن المقاصة لا تنكون إجبارية إلا إذا ظلبها .
ولاشك أن المقاصة قد يكون فيا أذى بالمرأة إذا لم تكن موسرة »لآن ما تأخذه [نما تنفقمنه » فلس من العدل أن تجحرىفيه المقاصة منغير رضاها ' وإن النفقة طا امتياز خاص » وهى من ضرورات الحياة .
وإن مذهب أحمد بن حني لعل أن المقاصة تر ىإذا كانت بطلب الروجة ولا تحرى إلا بطلب اازوج إلا إذا رضيت ء أو ثبت أنها موسرة قستطيع أداء الدين من ماطا أما إذا كانت معسرة فلا يحاب الزوج[ىطلب المقاصة , وهذارأى معقول , ولذا اقترح العمل به فى مشروع القانون الذى اقترح سنة ١99 وهذا فص الادة ع١ منه . ش
وإذا طلبت الزوجة مقاصة دين نفقتها بما عليها لزوجها أجيبت الىطايها ولولم برض ء وإذا طلب الزوج مقاصة دين نفقتها بما له علها لا يجاب إلى طلبه إلا إذا كانت |أزوجة موسرة قادرة عل أداء الندين من مالسا فإن تكن كذلك فلا تسب عليها بديئه شثاً من نفقتها , .
سد لإا سه
ولكن ذلك الرأى مازال مقبوراً مع هذا المشرو عوما علي هالعمل لابمنع جربان المقاصة إن طلب أحدهما » ولو كانت فى أشد الخاجة إلى النفقة » وإن ذلك لا يفقم قلنا مع العدل » ولا مع ما جغات القوانين لدين النفقة من : امتياز جوز الحبس فى سبيله ( ولا بجوز ف غيره من الديون .
( م بحمد الله تعالى وعونه )
الفضهفرس
. الافتتاحية . امتياز معبد الدراسات العربية فى دراسته الفقبية ١ . دراسة الفقه فى المذاهب المعمول با فى هذه البلاد ؟
+ الاتجاه إلى توحيد قوانين الاحوال الشخصية ٠ '
مقدمة الطبعة الثانية
٠١ - إلمامة تارضخية
. القاضى فى العصور السايقة كان مجتهيدا الاجتباد بالرأى وطرقه - ٠ سيطرة المذهب الحنق فى الدواة ١4 ٠ سيطرة المهاج المذهى + العباسية . سيطرة مذهب مالك بالاندلس . ه١٠ ضعف المذهب الحنق فى استرداد سلطانه بالفتح الترىق 0و سلطانه فى - ١+ . عبد الأيوبية مصر والشام والعراق إلى أولالقرن العشرين م١ عيوب ف المذهبالحئق. قانون العائلة فى تركيا - #٠. . ور - الاتجاه إلى إزالة هذه العيوب إشارة إلى مصادر "١ . قبل الانقلاب وبقاؤه فى ابنان إلى الأن معتعديل . الاحكام الموضوعية . ْ 3-5 53 مالم يأخذه التعديل من المذاهب الأربعة قانون الاسرة فى سوريا. م فىمصر. بي قانون 4 . الاحوال الشخصية الصادر سنة م#همة؟ - يعض الموضوعات الى تعرض لا بم - إصلاح قانون الأاسرة قانون سئة .م١ و بعض ما اشتملعليه. . وموضوعاتها ١9 .م اقتراحات الاجئة التى ألفت سنة
١ ظ 50
1م - قانون سئة 17 ء والموازنة بينه وبين اقتراحات لجنة سنة>157.
؟+ إصلاح نظام الآسرة فى السودان مرونة التعديل بعد سئة .و١
++ المعمول به مذهب ألى حنيفة ومنشورات قاضى القضاة .
+ - مايفترق فيه نظام الاسرة فى السودان عن مصر .
ه؟ هالم يأخذ به السودان من قوانين مصر .2 بوم نظام الاسرة فى العراق .2 مم تعدد المذاهب الى يقضى مها لتعدد الطوائف .
وم - إجازة القضاء بالمذهب الذى يتفق عليه الزوجان .
٠ - ماف ذلك من نفع أو ضرر ٠. ١غ المصلحون ينادون بوضع قانون » وتأليف لجة لذلك اتجاهها إلى بعض التشربعات المصرية .
ا الزواج
مع سل تعر يفه مناقششة التعريفات الفقبية . )ب سا حكته. الانثللاف دراسة كر هدية فى هذا ٠ )4 احثك الإسلام عل الزواج .
م؛ - الوصف التكليق للزواج . هعم متى يكون فرضا ومتى يكون . منبياً عنه . .ه ل متى يكون سنة اتفاق الفقباء على ماقرره الحنفية فى غير حال الاعتدال.. ١ه اختلاف الزيدية فى حك الزواج إذا كان الشيخص فى حال اعتدال. . مه - قول الظاهرية والشافعية فى هذا .
مه - الخطية مه - تعريف الخطبة وحكبا شرعا . ده - شروط جوازها
من يجوز خطبتها والاختلااف ف ذلك . بام خطية المعتدة والاختلاف في بعض أحواها , مه - الخطبة على خطة الغير وأحواله .
الاسم سد
وه - الكم إذا خطب على خطبة آخر » وقول أهلالظاهر يفساد الزواج .
+١ - إجراءات الخطبة ليس فى مص, ولا الهن ولا السعودية ولا العراق ولا السودان إجراءات خاصة بالخطبة الخطية لا إجراءات فى سوريا ولينان , إجراءات الخطبة فى لبنان التعريف بشخصية العاقدين والتحرى عتما .
- الإعلان عنما بعد ورود أوراق التعريف . وإجراءات الإعلان .
م« - إصدار المحكة الإذن بتوثيق العقد بعد استيفاء الإجراءات هذه الإجراءات متبعة فى سوريا لثما مأخوذة من قانون الاسرة الترك .
4> - العدول عن الخطنة قبل تمام العقد. 40> ل حك الهدايا .
5 -. بان اختلاف الفقباء. 07> الضيرر الناجمعنالعدول»وعئه التعويض»
8 - الشربعة لاإتلتفت [لىالضرر الآدبى الناتج عن عخالفة أحكام الشربعة - اختلاف الحا م فى التعويض ٠. 5+ خطأ بعض انحا 5 وأوجه خطئه .
وا الخطية وعد غيرمازم » وليست بازمة باتفاق الفقه الغربى والإسلاامى عب العدول فى ذاته لايلزم بالتعويض . 4 - التعو يض يكون لازما إذا كان الضرر المادى ننيجة تذرير لا اغترار . و حك حكة النقض المصرية بذلك .<< +ب خلاصة ما انتهى إليه القضاء بالنسبة للتعويض عن الضرر ف العدول .
ب7 - [إنشماء عقد الزواج
بابد - انعقاده وشروطه . ا ألفاظ العقد وأقسامها ؛ واختلاف
١م - صيغة العقد مم تأبيد عقد الزواج . م حم المتعة وبطلاتها فى الإسلام كلام ابن عباس والامامية فيبا ورده .
وم - المئعة عقد جاهل فسخه الإسلام - شروط صعته عند الذين يقررونه
لام - النكاح لوقت 0 تولى عاقد وأحدصيغة العقد من الجانبين
5-5 3 - شروط اأزواج
وو -. شروط صمة الزواج. جه العلانية فى الزواج عند إنشائه الشهود والكلام فيبم وفى شروطبم والاختلاف فى هذه الشروط . .و - عقد الزواج شكلى به مملية المرأة للزواج لافرقبين باطل التكاح وفاسده 2 ممه شروط نفاذ العقد وهو شروط ازوم العقد . ٠ - صور العقد غير اللازم . ٠.١ - الزواج لايدخلهخيارالعيب
٠ المحرمات ٠4 - أقسام المهرمات الرمات بسبب القراية ٠.6 الاصل الذى ثبت به تحرج القرابة ٠ سا حكة ترم القريبات ,
م١٠ - المغرمات سيب المصاهرة أقساممن .| الاصل الذى ثبت به التحريم .
- خلاف الزيدية مع الجهور فى اشتراط الدخول بالام لتحريم البنت » وأدلة الفريقين و الحكمة من التحريم بالمصاهرة
- التحرجم بسبب الرضاعة من جانب الرجل وخلاف بعض الشافعية فيه » وأدلة الجبور 9 هقدار الرضاعة ال #رمة 7# اختلاف الفقباء فى ذلك م0١ وقت الرضاعة انحرمة و١ -- جكةالتحرم بالرضاعة 9( - امحرمات موقا المع بين حر مين بمو اختلاف الفقباء فى . المع بين امحارم غير الاختين كلام الخوارج والإمامية ١" الحرمية إذا كان سبسبا الرضاع ؛ والخلاف فى تحرم المع فيبا ه«١-زواجامرأة إذا كان فى عصمته ذات رحم رم لها ©.»م _المطلقة ثلاما - زواج خامسة وفى عصمته أريع اختلاف الفقباء فى قولهتعالى: د مدنى وثلاثورباع, ماعليه الجبور قول منسوب لاشيعة 2 «#س, - قول أهل الظاهر شرو طالتعدد ممع معني العدالة المشترطة غم - حكة إباحة القدر الماصوص عليه
لام سد
14 - فكرة تقبيد التعدد بقانون بطلاتها 1 - ضرر التقييد القضاى أكبر من نفعه س١ - زواج الآمة من فىعصمته حرة ١4. زوجةالميي ومعتدتهة ١6١ الملاعنة حتى يكذبنفسه ٠. م)١ - هن لاتدين بدينسمعاوى 4 - زواج المسل بالكتابية » وعخالفة كثيرين من الشيعة فى ذلك
- الزواج من نساء الصابئة ١40 - إذا أسليت غير المسلية وزوجها لم يسم يفرق بينهما وقت التفريق << م؛١-هايحب توافره لاعتبار الشخص قد دخل فى الإسلام .د ١ آراء للإمامية فى الخرمات على التوقيت . وفيبا غرابة بالنسبة لما عند الجبور -١0١ إجراءات لزواج المسل بالكتابية ..
٠6 - الولاية فى الزواج
١٠4 - أقسام الولاية فى الزواج ١١6 - ولاية الإجبار ومن تثبت عليه بعض الفقباء يقرر أنه لاتثبت على الصغار ولاية زواج ١١ - العلة فى ثبوت" ولايةالإجبار واختلاف الفقباء فيبا م0١ - منله ولابة الإجبار والاختلاف فى ذلك وه١ من له ولاية الإجبار عند الحنفية .
1 - غياب الولى القردب ١0 - امتناع الولى عن الزرُويح بغير سببشرعى
- مراتب ولاية الإجبار المرتية الاولى 9( - المرتية الثانية
17( المرتبة الثالثة ١ - خيار البلوغ والإفاقة
-وقت تحفق الفسخ بهما ١0/١ زواجالصغار وانجانين فىالقوانينالمصرية - تحديد سن الزواج ومع سماع الدعوى الآدوار التى مس بها التشريع . م١ - مااعتمد عليه . 04و شروط الولى. و0 ولابة الاختيار مخالفة أبى حنيفة لجبور الفقباء بالنسية لتوى البالئة العافلة زواجها وأدلة ال+بور .
07( الإمامية يوافةون أبا حنيفة تشديد أبى حتيفة فى اشتراط الكفاءة .
ملم
وبا( - الوكلة فى الزواج بو أقسامها حك الوكالة المطلقة هلمم المقيدة وعخالفتها. م١ عند الإطلاق لايتقيد بثىء إذا كن الموكل هو الرجل عند أبىحنيفة وبتقيد غند الصاحبين » وبالنسبة لوكيل المرأة يتقيد عند أبى حنيفة فى اجملة . مم( - الوكيل فى الزواج سفير ومعير » وليس بوكيل فى قيض المبر .
لما 55 الكفاءة
| م مدتاها أقسامبا الكفاءة فى النسب 2٠. بمو الكفاءة فى الحرية الكفاءة فى الإسلام الكفاءة فى المال. ىم( - الكفاءة فى الغنى . دمر الكفاءه فى الحرفة . . وو .. اختلافالفقباء فالكفاءة رأىمالك ور - الحنابلة الريدية حجة الزيدية ٠ 2 م4( أدلة الختلفين . مو الجانب الذى تشترط فيه الكفاءه عند من يشترطها ١94 وقت اعتيارها منله الحق - 2 ه4١ الكفاءة قد تكون حقاً لللرأة حك العقد إذا تخلفت الكفاءة .
8 - حم العقد 0 - معنى كلدة حك العقد غير الصحيح 2 ..7 - الدخو لف العقدغير الصحيح مع شيية -”.١ ٠ أقسام الشببة .2 س.7 عاتب الششبهة . .© - حك العقد الموقوف والدخول فيه إذا حصل قبل الإجازة . .” - حك العقد الصحيح غير اللازم . صوره .
٠8 - [ ثار العقد الصحيح 0 ص
.9 - مقتضى عقد الزواج من عمل الشارح . "٠ الشروط المقيرنة بالعقد وقوتها . وأقسامبا .. #«#وم الخلاف بين أحمد وابجبور فى الشروط المقترنة بالعقد وأدلة الفريقين . م#0-رأى مالك. 2 4إرب#-اقتراح الاخذ بمذهب أحد فى مصر .2 ىم _الااخذ به فى سوريا ونقد ذلك . '
91 - مايصح الاخذ به من رأ أحمد ٠
إل ل
4 - حقوق الزوجين م - الحقوق المشتركة الميرات - الصور - التى ينبت فيا الميراث بالروجية . 8 - اختلاف الفقباء فى ميراث المطلقة فى مرض الموت . 0 ٠ا” - رأى الإمامية - الميراث بالزوجية عند الإمامية . 790١ حقوق. الزوج على زوجته - حق التأديب وطرائقه .2 ##س# - القرار فى اأبيت ٠ 0م - بوت الفسب - القيام على شئون البيت هلاب حقوق الزوجة على زوجبا
العدل وتلوعه . | ظ - لبر 8 - شرعية المير ٠ 704 -الممر من أحكام العقد وليس ركنا فيه ولاشرطاً لصحته ودليل ذلك . مم -المبر حق المرأة انتهاء .
ام - حق الأو لياء ؛ وحق الشرع فى المور ابتداء . 40 الحد الاو ليذ وليس للمبر حد أعلى ٠. ##؟ - تأجيل المبر أو بعضه. عم المبر الواجب - المسمى - وعم - التسمية الصحيحة تسمية المنافع مبراً اختلاف الفقباء فى ذلك ٠. بم” اقتران النسمية بمنفعة لاحد الروجين ؛ أولم) اختلاف الفقباء فى ذلك مسم - الترديد فى النسمية اختلاف الفقباء فى ذلك .
39 - وجوب الحد الادنى. ١؛؟- وجوب مبر الل . 06# - تقدير مبر المثل . 4 تقدير الآفل من المسمى ومبر المثل . ه” -الزيادة والنقص - من المبر . 0غ؟ إسقاط الولى من المبر . م6”- مايؤكد المهر الدخول الحقيق . 4 9 الموت وأحواله والخلاف فىبعض صوره . .ه” - الخالوة الصحيحة حقيقتها واختلاف الفقباء. بشأنبا .2 ١0ى# - ما تختلف فيهالخاوة عن الدخول الحقيق .2 مهم _ماتثيت به الخاوة .
هه؟ - سقوط تصف المبر . المبر الذى ينصف بالطلاق . . به؟ - تنصيف الزيادة والخلاف بشأنها . مه" الحم إذا حصل إيراء ٠ من المبر» ثم طلاق قبل الدخول والخلوة » وصور ذلك واختلاف الفقباء فيه . 4د" المتعة تعريفها مت تجبا. 0 0١ 46م طريق تقديرها.
لالس
.ب ب أحوال المتعة عند الشافمى الفرقة التى توجب نصف ابر والمتعة .
ب سقوط المبر كله أحوال ذلك .22 .با - ملكية المهر مت تبتدىء وقبضم .2 ١س - قيض البالغةالعاقلة ببسم الوكيل بالزواج ليس وكيلا بالقيض - إذا امتنع عن تقد م معجلالصداق لا أن تمتنع عنطاعته » صور ذلك
والاختلاف بين الفقباء فى بعض هذه الصور . ونم - خبان المبى .
وبم -كفالة المريض مرض الموت اختلاف الفقباء فى إثبات الكفالة على من '
زوج ابنه الفقير بالولااية والوكلة . د بم - رأى الأآثمة الثلاثة فى هذأ إإإالا ات الفسخ لتعذر استيفاء معجل الصداق..٠ بم قضايا المبر - صوره عام الاختلاف فى قبض المبر . وب الاختلاف فى لسمية المهر
عيرم الاختلاف فى مقدار المسمىي 6مم الاختلاف فى وصفالمقبورض >م” - مبر السر ومبر العلانية ٠. '
م - ماع الليت م؟ - على من يكون إعداد البيتك .وس - إذا زيد فى المبر لاجلالمتاع , وكلام الحلفية فى هذا المتاع ملك المرأة إذا كان من مالها . و74 ششراءالمتاع
من مالاللاب ومق يدخل فى ملكيتها - شراء ألمر دض لاينته . ووم الاختلاف فى متاع البيت بينبا وبين أبها » وبينها وبين زوجبا .
اانا النفقة مفم د أسباب وجوب النفقة 5 - السبب فى ووب نفقة الروجية 0 بام نفقة آلروجة المريضة مهم نفقة الصغيرة الممتنعة غن الانتقال إلى بيت الروجية لسبب شرعى و.م الممتئعة عن السفر مع زوجبا
ب. + من لانفقة لها نفقة امحيوسة #.م نفقة امحترفة ع.سم المسافرةللحج ه. + - تقدير النففة أسا سالتقدير » والخلاف فى ذلك +.” المسكن الشرعى ب.م أجرة الخادم ن.م قضايا التققة شبادة الاستكشاف
- جه بذ.” - انق زوجة المعسر 99 «الحس لدين النؤقة وهد نه والفقه فى ذلك 15" دين النفقة وقوته » والخلاف بين المبور والحنفية ,
وأدلة كل فريق المعمؤل به فى مصر وسوريا ونقدنا له 0 - سقوط النفقة عند الحنفية بالموت والأشوز والطلاق والكلام فى ذلك .#» - أخبذ كفيل بالنفقة ْ ”#*« المقاصة فى دين الذفقة
واد لله رب العالمين
المعجزة الكيرى القرآن
للد
-
وو
ف
نزوله -- كتايته - جمعه _- اعجازه -- جدله علومه -- تفسميره -- حكم الفقهاء فيه
أبو حنيفة : حياته وعصره ؛ آراؤٌه وفقبه
مالك 1 الشافى 01 أ ان حدل 2
الإمام زيد 2
أبن تيمية , بن حزم 0 الإمام الصادق , ناريخ المذاهب الإسلامية
العقوبة فى الفقه الإسلاى الجريمة فى الفقه الإسلائى
2
د جزءأن »
سعر النسحة
نكل 8 نكن
8128
را
لضم ل
ه أحكام التركات والمواريث 5 ه عل أصول الفقه ٠ .© الاحوال الشخصية «الزواج» م6؟ ١ ٠ مقارنات الآديان ٠ 0« ٠ محاضرات ف النعرانية ش 0 ٠. حاضرأت ف الوقف ٠٠ ٠ ف ا جتمع الإسلاى و | #2
تطلب جميعبا من ملتزم طبعها ونشرها
دار الفكر العربى
ن باوعجه - ص . ب ١٠
رقم الايداع سار الكنب 6ؤذه / ١91/1 دم ال سس