أحكام الثركات وا طواريث

الإما و محمد أنو ز

نو زنهرة

ٍ مل الضبع اسم ذار كر و الج . 00 :

1 ب‎ ١

ا هم سوا م

الحمد نله رف العالمن : والصلاة والسلام على سيدناً محمد خاتم الثبيين وعلى آله وصحيه أجمعين ٠‏

أما معد : فان المواريث قد تولى قسمتها القرآن الكريم فى محكم آياته ؛ وشرحتها السنة النبوية بمتضافر الأخبار » ومشهور الآثار » وخرج أحكامها » وقأبس دين أشماهها أعلام الصحابة ؛ وآكمة الفقهاء 6 وان الماحث إذا تنيع أحكام هذه الشريعة الخالدة لم يجد من بيئها ما خصله القرآن تفصيل الفرائض : ولقد عد العلم بها عند بعض العلماء ثلث علم الدين »© لقول الثبى الكريم : العم ثلاثة » وما سوى ذلك خهو خضل : آية محكمة » أو سئة قائمة » آو فريضة عادلة » ولقد صرح الكثرون بأنها نصف العلم » الآن النبى صلى الله عليه وسلم صرح بذلك اذ قال : ( تعلموا الفرآكض وعاموها الناس » انه نصف العأم » وهو أول شىء بنسى » وآأول شىء ينتزع من أمتى ) ٠‏

وإذا كانت تلك منزلة الفرائض ف خقه هذه الشريعة : فقد عدها بعضهم علما قائما بذاته » ولم بعتير بأدا كسائر أبواب الفقه وأقسامه » ولقد تتابعت فيها المؤلفات قديما وحديثا : وكان من الأقحمين كما كان من المتأخرين من خصها بالتأليف »> وأفردها بالتصنيف » وكان ذلك من دواعى إحجامنا عن الكتأبية خيها مع تمرسنا بتدريسها » الآنا لا نكتب خيما كررت الكتابة فيه » حتى لا يكون قولنا من مكرور القول » ولكيلا يكون تأليفنا صدى لآقلام غيرنا - ولكى يكون خيما نكتب خائدة تبتغى ‏ ومعنى خاص لأجله يقصد ٠‏

ولكنا وجدنا أخيرا الحاجة ماسة إلى الكتابة ف المواريث والتركات » أن التركات اتخذت حيزا ىق عدد من قوانيننا » غفى آلقانون المادنى الجديد أحكام مستفيضه خاصة متصفية التركات 4 وق الوصية يبان ليمعض أحكام لها بالميراث صلة وقائون المواريث نفسه فى مواده ما يحتاج إلى خضل البيان » لمعرخة الأصل الذى أشتق منه » والمصدر الذى صدر عنه +٠‏

5-5

من آحل هذا كتتناأ ذتك الكتاب :6 وتحريئا به أن ينتفع به الطالب » فيد فيه مسائل الفرائض ذللا ء سهلة الأخذ : قريبة المتناول » كما تحرينأ أن يجد يه الباحث ما ينقع غلته * وإن لم يشبع نهمته ٠‏

ولذلك 3

-١‏ جهدنا فى أن يكون ف الكتاب تسهيل وتوضيح لأص ول الفرائفض أن بلتبس على الطالب » ويشتيه عليه ٠‏

؟ - وأجتهدنا ى ببان الآدلة التى توضم المسيون الشرعى : والمنمج انقباسى ٠‏ فإن ذلك يرهف قوى الاستدلال تدى طالب القانون : وبعوده النقفد التركات . وما جاء ف الشريعة الاسلامية ٠‏ فأشرنا إلى ما اجتمعا خييهة » وما أغترقا - أتتميز القواع_د الشرعية عن القوأعد القائونية 8

ه_ذا وإنا نضرحع إلى ألله العلى القسدير أن دمن علينا منعمة التوفيق » فإنه لولاا فضل الله وتوغيقه ما كان لنا من آمرئا يسر » وما كان لنا هصدى غيمانكتب ءم الحمد لله الذى هدانا لهذا » وما كنا لنهتدى لولا أن هدانا أنه » *

محرم إسنه 12 محمد أبو زهرة مابو سنه 45 |

تمهيد فى بيان نوع الملكية بالميراث بالنسبة لغيره

ا 0 قسيم لنوعين آخرين من أسياب اللكية » وذتلك

وهى إحراز الماح والصهد » والاستبلاء على المعادن والكنوز : وغير ذلك

وثانبها : أسباب ناقئة للملكية من حيز إلى حيز - وهى التصرفات الناقلة للملكية سواء أكانت فى أصل وضعها لنقل المال من مالك إلى مالك : آم كانت موضوعة أقاصد أخرى ؛ ولكن جاء نقل املكية تبعا للمقسد الأملى , كالمهر فى الزواج ٠‏ خإنه ينقل إلى منلكيه الزوجه بعد الزواج ؛ وإن لم يكن عقد الزواج فى حقيقته لنقل ملكية المالك » بل المقصد الأول هو خل العشرة الزوجبة بين الزوجين وجاء آلمهر تبعا لذلك ٠‏

ثالثها : الملكية بالخلافة عن المالك » وهذا النسوع هو الذى تكول الملكبة فيه إلى شخص له صكه بالمائك الذى مات : لأن الموت يذهب مالذمةه المالية للميت على تفص همل ف ذلك » خكان لامد ان منتقل ما كان له من أموال وحقوق إلى آخر يعد خليفة لبه ٠‏ وهذا الذى تنتقل إليه الأموال وألحقوق مدكون ف للْعْالب وجوده امتدادا لوجود المت » أو ممن عاوتوه وتاصروه فى حماته » حتى كادوا يكونون شركاءه فى تكوين ماله وحمايته ٠‏

0 لورث » بل م غسها إرادة لوارث * ولذك قاو إنه لا يدخل 0 1 هذه الخلافة بإرادة لان ااه

عع © سنب

فألومى له يملك مأ يومى به بمقتفى ما صدر عن الموصى » وهى خلافة اختبارية من الموصى ومن الموصى أله ء كالموصى راد أن بكون هذا خليفت4 ف تدر محدود من ماله »© واللوصى أنبة قبل تلك الخلافة مرحدد مختار. «٠‏

ا ل ولقد حد الساررع حدودا للخلافة الاخثيارية ق القدر الذى تحوز فبه »وق صفة الموصى له ء وق الباعث على تلك الخلافة » وف الشروط المقترئة مها » ولم ترك الأمر خبها لإرادة الموصى »ء نلأن الأصل عند خقهاء المسلمين أن الشمارع هو الذى دتولى أمر. الخلافة فى مال الميت »© وينظمها » ولكن لكى متدارك الشخص ما عساه قد دكون قد فاته ىق حساته من واجبات أجاز له الشارع الاسلامى أن يختار خليفتهة ىق قدر معين من تركته ) وهو الثلث » على أن يكون ف ذلك غير متحائف لإثم » ولا قاصد لأمر محرم 2 ولذلك قال صلى الله عليه وسلم إن الله تارك وتعالى تصدق عليكم ثلث أموالكم فى آخر أعماركم زيادة فى أعما » خضعوه حيث شكتم ) وروى أن سعد ابن أنى وقاص كان مريضا شعاده رسول الله صلى الله عليه وسلم ؛ خق_ال : ما رسول الله أوصى بجميع مالى ؟ فقال : لا » خقال » خبظثى مالى ؟ قال : لاء قال خينصف مالى ! قال : لا » قال : خبثلث مالى ! قال عليه الصلاة و السلام : الثلث والثلث كثير » إنك إن تدع وركتك أغنداء خير من 'أن تدعهم خقراء متكقفون الئاس + وبهذدين الحديثين كيت أن الشار ع الإسلامى جعل الخلافة له » متو لاها بالتنظيم والتوزيع العادل ‏ وترك لاشخص آلتصرف بعد وخاته فى الثلث فقط تداركا لا فاته من واجبات » كما قلفا » ورفعا لخسيسة من برى له حقا ى ماله » أما الثلثان خامرهما إلى الشارع الحكيم » وقد قال تعالى بعد أن أعطى كل ذى حق حقه «يبين الله لكم أن تضلوا » والله بكل شىء عليم » ٠‏

وقد بينا الخلافة الاختيارية ق كتابنا الوصية ؟ والآن نتكلم فى الخلاخة الإجبارية ! وهى الميراث + وقبل أن نخضوض ف يسان التقسيم الميراثى العادل » وطرق التوزيع نتجه إلى بيان الحقوق المتعلقة بالتركة » ووقت تعلقها ء ومعنى التركة » وترتيب الحقوق قيها *

شم ثك هر

القسم الأول حو املف بالخلافة وحق الداثنين ووقت تهلقهما بالتركة ‏

و دتتبين مما تقدم أن الخلاخة قسمان : خلافة اختيارية + وهى بالوصية قَ الحدود التى رسمها الشارع والقانون » وخلافة إجبارية » وتكون بالميراث ٠‏ وكلتا الخلافتين تتم وتترتب أحكامها إذا حصلت الوخاة » خلا فارق بينهما ى هذا : بيد أن الخلافة الاختثارية لا إلزام ده! مطلقا قبل الوفاة » ولو فى مرض الموت » الأنها لآ تلزم إلا بالوفأة » فهى قبل الوخاة غير ملزمة لتأحد » خلا تتعلق يشىء من أمواك المريض مرض أللموت » أما الخلافة الإجبارية : خإنها مازمه قل الوفاة 3 وتلذلك بدت الحق ق هده الخلاقة من وكت نزول مرص لموت() وينازعه » بل يثبت بشكل أقوى ‏ حق الدائنين ٠‏

وذلك لآن الموت تثبيت به حقيقتان : إحداهما العجز المطلق © وثانيتهما خلاغة الوارث عن المورث خيما كان له من أموال وحقوق على تفصيل خيها ٠‏ «الحدر جيل مه المح عد الح اتعاى للحتو بويا وحسنوها ٠‏ فس الديون التى كانت لغيره قبله متعلقة يماله معها » لا يذمته فقط » كما بثيث بالخلاقة حق الوارث ق الأشماء التى متركيا المورث > ولهذا بشت بالموت حق الغرماء والورثة فى التركة » ولما كان المرض ألذى أغضى إلى الموت مو سببه العادى ثيت حسق الورئة والغرماء من وقت حدوث ذلك امرض » لأن الحقوق » والأمور تضاف إلى أسبأبها ٠‏

وبيان ذلك * أن المرض إذا اتصل بالموت صار آأرض موصوفا بأنه ممست إذ اموت يحدث بضعف القوى شيئًا هشسيئًا » وكل جزء من المرض مضعف لبعض القسوى » وكل وقت يمر بالشخص مريضا هو جزء من الطريق الذئ

© التعريف الجامع المائع أرض الموت ؛ أنه المرض الذى يتحثق نيه أمران‎ )١( أحدهيا أن بكون مرضما من شأئه أن يحدث الموت غالبا ثائيهما أن يموت‎ . النسخص بالفعل موتا متصلا به »؛ وقد اختلف الفقهاء فى اماراته اختلافا طويلا‎

سح أ سس

ينثهى بالوت » ذكان الأوت إذن مضافا إلى امرض من وقت نزوله باأريض ؛ وصازت مجموعة .أخوال امرض والواره وتدرجه من احتمال القوى الإتسانية له إلى تخاذلها عن احتماله بمنزلة جراطات متفرقة أدت إلى الموت > وعلى ذلك يكون الموت قد ابتدآ يحب فى الجسم من وقت حلول امرض به ء وامتدا العجز من ذلك الوقت » وإذن خفقد ابتدآأت الذمة لا تصلح لتعلق الديون مها 4 فصار: حق ألدائنين متعلقا بالأموال لا يها » كما ثبت حق الخلافة » خبتعلق حق خلافة الوارث بما له آيضا » وعلى هذا الأساس قرر الفقهاء أن حصق الغرماء فى استيفاء ديونهم وحق الورئة فق الخلافة يثبتان من وقت نزول مرض الموت(”") ٠‏

ه - وإذا كان كلا الحقين يندت من وقت نزول مرض ألموت © فهما مخظلفان ق نوع التعلق ومدآه » خالغرض من تعلق حق الدائئين يماله همو التمكن من الاستيفاء » ولهذذا يتعلق يمال المريض معنى لا صورة »© أى أنه ا ل ا للف ال ا وهو قيمتها التى بقومها المقومون » ولذا يصح الورثة بعد موت مورثهم أن يستخلصوا التركة يسداد ما عليه من ديون » كما يصح لهم أن يشتروا بعض آعيان التركة بقيمتها ق حياةة المورث » وكما يصمح المريض مرض ا ببيع بعض ماله الأجنبى بقيمته » ولو كان حبق الدائنين متعلقا بذات المال 1 أن ببيع بقيمته » ولا ساغ للورثة أن يشتروا

بعض المال فى حياة المريض ٠‏

أما حق الورثة فى الخلافة خإنه يكون بعد الديون فى الرتبة » وهو يتعلق بثاثى التركة بعد الدين » لا بالتركة كلها » وآما بالنسية لتعلقه بالمالية أو بالذات فقد اختلف ق ذلك الإمام آبو حنيفة مم الصاحبين » فقد قال الصاحبان أنه كحمق الغرماء متعلق يمالية التركة لا بأعباتها وذوائها فى مدة مرض الموت » سواء آكان ذلك بالنسبة للورثة » آم بالنسبة لأجنبى » ولذلك يصمح عندهما أن يبيع المريض مرض أ موت ماله لبيعض ورت بمثل القيمة » لآن ذلك لا يمس حق الورثة » إذ حق الورثة فى سلامة المالية فى ثلثى التركة » وذلك يكبت بالبيع يمثل القيمة من غير غبن مطلق! بلا فرق بين أن مكون البيع لوارث أو غيره ٠‏

(؟) راجع فى هذا كشف الأسرار على أصول فخر الإسلام الجزء الرايع ص 11457 . وها يليهسنا ٠‏

د ا سل

وقال آبو حنيفة : يتعلق حق الورئة بالالية' بالئسية لتصرخات المريض

لخي الورثة * آم بالنسبة لتصرفه صيع الورثة فحقهم متعلق بالالية وذات التركة : أو كمأ يعبر الفقهاء ‏ متعلق بالأموال صورة ومعنى » وذلك لأن حقهم فى الاعتراض على تصرف المريض مع الأجنبى لكى يضمنوا سلامه تلثى التركة لهم » وثلثا التركة يقدران بالقيمة : خصار الحق متعلقسا بقيمة التركة أى بمعناها او يمصاليتها » لا يصورتها وأعبانها » آما حقهم فى الاعتراض على تصرفه مع الوارث » وهو مريض مرض اموت فسيبه ان يضمئوا آنه بؤثر بعض الورثة على بعض بعد وقاتة : لأن الله سبحانه وتعالى وزع المواريث ف كتايه ٠‏ وكل من قصد غير ما فى كتاب الله تعالى رد عليه قصده - وإن الإيثار كما يكون بالمحاباة بالعطاء من غير عوض يكون ياعيان يختارها له » ولو كانت بقيمتها . وذلك لتكون الأحكام الفقهية بالنسية للورنة تسير على نظ ام منطقى وأحد . إذ آنه لو آراد احد انورثة بعد الوفاة نن يختص بإحدى أعيان التركة بقيمتها لا يتم له ذلك إلا برضا الورئة ٠‏ فكذلك الحكم لو أراد ذلك المورث فى آخر حماته » وقد تعلق بالمال حق الإرث(') *

> هذا هو الفقه » والاختلاف بين أثمة المذهب الحنفى باننسبة لتعلق حق الورثة بثلثى المال فى حال مرض الموت » ولكن المقول به الآن ؛ ان حق الورثة ف ثلثى المال من حيث التصرف - لا يختلف بالنسية للتصرف ممم الأجنبى ومع آلوارث على سواء ٠‏ وذلك لآن قائون الوصية اجاز الوصيه لوارث كما أجازها للأجنبى على سواء : قهو يجيز محاباة الوارث بثلث المال بعد الديون » وإذا كانت المحاباة بثلث الالية جائزة ء خكذلك تكون المحاباة بصورة المال جائزة : فيكون الآمر على نظام منطقى واحد » فيجوز أن يختص بعض الورثة ببعض ماله بقيمته » لأنه يجوز أن يختص به من غير قيمته *

وفوق ذاك قه أباح قانون الموصية للشخص أن يوصى بتقسيم تركته بين ورثتهة وتخصيص نصيب لكل وأاحد من ورثته » ولو كانت ق ذلك محاياة لبيعضهم بشرط آلا تتجاز المحاباة الثلث : ولا حاجة ق تتفيذ هذه الوصية

(5) راجع فى هذا كشف الأسرار الجزء الرابع ص 15154 * ققد ذكر الخلاف بين الاماه والساحين فى هذا ٠‏ ولكن تقل فى شرح السراجنة انايدق الورتة فتملق بالمالية » لا بعين التركة » وأطلق ولم يفرق بين حال التصرف مع الأجنبى والنصرف مع الوارث » وهو ف ذلك رأى الصاحبين ..

ألى أجازة الورثة » وقد نصت على ذلك المادة الثالثة عثشرة من قأنون ألوصية »

و تصح الوصية بقسمة آعيأن التركة على ورئة الموصى بحيث يعين اكل وأرث أو أبمعض الورثه قدر تصدنةك © وتكون لازمة بوخأة الموحى 4 فاذاأ زادت قيمة ما عين لأحدهم على استحقاقه فى التركه كانت الزيادة وصية » +

وإن إجازة الوصية لوارث او محادأته ق مرص الموت 6 لم شمعسمك خبهأ القانون على مذهب من المأاهمب الآرمعه » بل اعتمد على بعض مذاهصمب

ثم أزوم الوصية بتقسيم التركة من غير محصاياة بزيادة فق الاستحقاق » خقد اعتمد فيه على قول ق مذهب الشافعى » وعلى أحد الوجوه ق مذهب أحعد رهى أثله عنهما(:) 5

|[ - ومهما يكن وجبه تعلق حق الورثة ف الخلافة حال مرض الموت فإنه من المتفق عليه أن ذلك الحق ثابت » وهنم يثير الفقهاء بحثا نظريا ىق الحق ف الخلاخة لا ثبت ملكا » وانما الملكية تيتدىء خقط من وقت الوخاة ؟

ف ذلك » ومسوق لذلك آدة » فقرر أن المتأخرين يرون أن حدق الوارت ف وقت مرض الموت لا يتجاوز حقبه ف الخلافة » وأنه ثبت قى وقت المرض لكى يصان ثلثا! التركة للوارث » وهما الحق الذى قرره الشارع له » وهو يمنع المريض من أن يتصرف خيه بعد الوخاة » ويقرر أن بعض المتقدمين يرون أن ذلك ألحق هو حق ملكيه » ومع أن ذلك الخلاف نظرى ليس فيه جدوى من ناحبة العمل ولا من ناحية النتيجة المقررة نذكره 'لآن فيه بيانا لمناحى تفكير الفقهاء السايقين » ولذاك نين آدلة الفريقين ليكون البيان أتم ١‏

يستدل للمتقدمين ف ادعائهم أن حق الورثة خيما يتعلق به من ثلثى

مسحو سوس امسمت إبصان ته

(؟) راجع فى هذا شرح قائون الوصية لليؤلف ٠.‏

دم ١‏ بسنا

( إن الله تمدق عليكم بثلث آموالكم فى آخر أعماركم ) ٠‏ وهذا التصدق يئون باستيقاء الملك عتى الذمهة وقت مرض اموت ف الثلث » وهذا يقتفضى أن أنثلثين قد زال ملكهما عن المريض : وإذا كأن قد زَال الملك قى الثلئين : وخلت ذمته منه > فإنه سبكول إلى الورئة : لأنهم خلفاوه ف ماله » ولأنهم أقرب الف أس إلبه ؛ وحباتهم امتداد لحماته » ولقد أجمع ختنهاء المسلمين على أن تبرع المريض مرض الموت لا ينفذ فق أكثر من الثلث إلا باجازة الورثة ٠‏ ولو كان ملكه ثابتا فى الثئئين لنفذ تبرعه بالزيادة على الثلث : فعدم نفلاه دئيل زواله » ولا بزول إلى غير مالك - دل يزول إلى مالك هو الورثه ؛ ومع اتفاق المتقدمين من الحنفية على أن حق الورثة ف مرض الموت هو حق ملك اختفوا أهو ملك من كل وجه أم هو حق ملكية ثايتة من وقت الوفاة » ولكنها مستندة إلى وقّت المرض » وقد أتفق الفريقان على أن الملكية لا تظهر إلا بالوفاة » والفرق بين الرأيين أن الموت على الرآى الأول يكشف عن حقيقة ثأبتة كانت مستورة قبله » وهى أن الأموال كانت ملكا لأورثة من وقت وجود سبب الموت » وهو مرض الموت ع أما الرأى الفانى شيقول أن اموت هوستب الملكية بالخلافه اد توجد الا بوجوده : ولكن إذا ثيتت املكية بالموت تثبت مستندة إلى أول أعراض الفناء وهو مرض الموت ٠‏

هذا نظر ااتق_دمين ٠‏ ودليلهم > امأ دليل المتآخرين فى قولهم أن ألورثة يثيت لهم ق وقت مرض الموت حق الخلافة » وليس ذلك منكا من أى وجه من الوجوه ‏ خعماده الإجماع على أن تبرع المريض بأكثر من الثلث لا يمس فى حياته . ولكن ينقض بعد وفاته إن اراد الورثة نقضه وكان هناك مسوع . فقد كان تصرفا منعقدا نأافبذا وهو يدل على أنهم ما كانت لهم ملكية قبل الوفاة ولو يسبيل الاستناد » وفوق ذلك فإنه من المتفق عليه أنه لو كان الوارث غير أهل للميراث وقت مرض أموت » ثم بصير أملا عند الموت فق د اتفقوأ على أنه يكون وارثا » ويكون له كل حقوق الوارثين من الاعتراض على كل تبرع بتجاوز الثلث » خلو كان حق الورثة هو اللكية وقت مرض الموت وقبل موته ما كان لهؤلاء الذين ورثوا » ولم يكونوا أهلا الميراث فى امرض كغير

أ حق ق الميراث ء لأن باقى الورثة قد ملكوه ع وما كان لهؤّلاء الذين صاروا وارثين عند الوخاة الحق ف نقض ما تبرع به مورثهم » لأن حق الإرث لم يكن ثابتا طول مدة مرض اموت » وفكن ثبت لهم حق الاعتراض » فقسلا يمكن أن يكون حق الوارث ق الاعتراض حدق ملكية » ولو من وجه

الإستناد » لأن شرط الإستناد الصلاحية لأن يثبت الصق ف المدة التى يسقتذ الحكم إليها() ٠‏

وف الحق أن نظر المتأخرين هو المعقول » لأن إعطاء الوارث حقا ق حال حياة المريض إنسا هو خرض وآمر اعتبارى ليستقيم منطق الأحكام ٠‏ وتتسق آلبادىء الفقهية » إذ ثبت شرعا أن للوارث إبطال معض التصرفات التى تصرخها الميت فى أثناء مرض موته © خلا تنفذ تلك التصرفات إلا بإجازته مسيع صدورها فى حياة من له الأهلية الكاملة والولاية التامة » وإذا كان ذلك ثابت! للوارث قبل تقرير ميراثه خلابد أن نفرض له حقا فى آخر حياة مورثه » حتى يمكن أن يكون له حق نقض بعض التصرفات » ويجب آن يقدر ذلك الحق بأقل الصور التى يتصور. معها ثبوت حبق الإجازة والمئع يعد الموت فيكنفى ف ذلك يفرض حدق الأرث أو حق الخلافة له فى حال حياة الوارث » لآن الآمور الفرضية لا تقدر إلا بمقدار الضرورة الف_كرية :التى تضطر الماأحث إلى خرضها » أيستقيم منطلق الأحكام » وتأخذ المسادىء الفتهية

م ولابد من التنبيه هنا إلى أن المريض بمرض الموت آثناء مرضه ليس الأحد عليه من سلطان » وإنما بنظر ف تصرخاته يعد وفخاته » فإن كانت تمس حق ألورثة فى الحصدود التى ذكرناها كان لهم الاعتراض علبها ونقخها » أو كانت موقوخة على إجازتهم » الأنه يتبين أن التصرغخات تمسهم » وليس لهم الاعتراض فى حباته لأن المرض لا بتبين آنه مرض موت » إلا إذا اتصلت به الوفاة فعلا » وليس لهم الاعتراض قبل تحقق السيب المنشىء لحق الاعتراض وكذلك الدائنون ليس لهم الحق العينى ف أموال المريض إلا إذا ثبت أن المرض مرض موت بأن اتصل اللموت به » وق حال حياته ليس لهم الاعتراض » إلا بقدر ما للديون فى ذاتها من قسوة » من غير نظر إلى مرض المدين أو | سلامته ٠‏

حق الورثة » وإن ذاك يقتضى عند النظر. فى التصرفات التى تصرفها المت أثناء المرض الذى انتهى بموته أن نين حالين :

(5) راجع فى هذ البدائع جح ما ص .؟؟ وما يليها .

حم 1199 لب

) إحداهما ) اذا كانت التركة مستعرقة بالديون » وخبها تسدذاد ليما أو لم يكن » وحق الدائنين ى هذه الحال أن تسلم قيمتها لهم » فكل تصرف حدث ق أثناء المرض لا بمس القيمة فى جملتها فهو نافد وإن لم يجيزوه ؛ وكل تصرف يمسها فهو غير ملزم لهم » بل لهم نقضه بعد وفائه - فكل تبرعاته قابلة للتقض منهم » ولا تلزمهم » وكذلك كل بيع آو شراء فيه غبن ولو كان يسيرآ لهم حق خسخه إلا إذا زاد المشترى أو نقض البائع ممأ يزيل الغين » لأن حقهم تعلق بالقيمة والمالية فيجب أن تسلم لهم وإذا باع أو اشترى بلا غبن لم يكن لهم أن ينقضوه » لأن حقهم متعلق بالقيمة وقسد سلمت

ولا شأن للورئة بالتركة إذا كانت مستغرقة بالدين على تفصيل سنبينه » باد أنهم إذا أرادوا استخلاصها بقيمتها » وكاتت مساوية للدين أجبر الدائتون على أخذ القيمة وتسلم ألتركة : وإن كانت قيمة التركة أقل كان لهم استخلاصها بآداء الدين كله : وليس لهم استخلاصها بقيمتها جيرا » الأن للدائئين الحق قْ أستيقاء ديونهم كأملة » وليس 'لأحد أن يجبرهم على نقصها » وعساهم ييقون التركة حتى يستطيعوا بيعها ى وقت تعلو فيه قيمتها ٠‏ ويكون خيها وخاء لديونهم ٠‏

( ثانيتهما ) إذا كانت التركة مدينة يدين غير مستغرق » ومن حق الورثة أن يسلم ثلئا قيمة التركة بعد الدين . فكل تصرف للمريض يمس هذين الثلثين بتبرع أو محاباة فللورثة نقضه بعد وفاته » أو هو يتوقف ف نفاذه على إجازتهم من معد ائوفاة ٠‏ وعلى ذلك يكون كل عقد ممادلة نافذا من غور حاجة إلى إجازة الورثة إذا لم تكن فيه محاباة أصلا » ولا يدخل ف المحاباة التصرف مع الغبن اليسير - وكذلك إذا كان فيه محاياة وكانت المحاباة لا تتجاوز الثلث » فإن تجاوزت الثلث كان لهم نقضه أو توقف على إجازتهم على حسب اختلاف الفقهاء ق التعبير ٠‏

١+‏ هذا وبلاحظ آن التصرخات الثى تكون قايله للنقض بعد الوخاة هى التصرفات المالية المحضة التى يكون خيها نقص لرأس المال غ ولا تكون قضاء لحاجاته الأصلية » وعلى ذلك لا يكون قابلا للنقض :

(1) النكاح والخلع ولو ترتب عليهما مغارم مالية ؛ ولكن على آلا يتجاوز المهسر مهر أأثل » وآلا يزيد بدل الخلع على ثلث المال : فإن تجاوز

اك

امهر مهر آائك لا ينقتض النكاح © ويبكب مهر المثك فقط »> وإن تجاوز يدل الخلع ثلث المال لا ينقض الخلع » ولكن لا يجب بدلا إلا الثلث ٠‏

( ب ) ولا يكون قابلا للنقض شراء الآدوية وحاجاته ألتى لا يستغنى عنها ما لم تكن خيها محاباة » فإذا خلت من المحاباة » بآن اشتراها بقيمتها أو بخبن بسير دتعاين الناس ق مثله عادة » فالتصرف 0 غير قايل الئقض » مان كان فى التصرف محاباة مغين فاحش لا يتغابن خبه الئاس عادة كان ذلك تبرعا قابلا لأنقض من الدائنين ومن الورثة كل لحفظ حقه ٠‏

( ج ) وليس من مواضع الاعتراض وطلب النقض -. العقود الواردة على المنافع كالإجازة والإعارة » 'لأن حق الورثة والدائنين يتعلق بالأعيان نفسها لا بمنافعها » ولأنه بمقتضى المذهب الحنفى عقود المناخم لا تيقى بعد موت أاؤجر: بل تفسخ الاجارة والإعارة » وعلى مقتضى المذاهب التى تبقى الإجارة بعد وفاة المؤجر يسرى على الإجارة النافذة بعه الوفاة ما يسرى على عقد البيع » من حبث ما يكون فيها من محاباة ٠.‏

هذه هى الشريعة الإسلامية ف احتياطها للدائنين وللورثة من أن يمس المرىض مرض الموت حقأ من حقوقهم ق أثناء مرضه » خد فجعات لهم حق نقض كل تصرف يمس حقوقهم ق الدائرة الثقى رسمناها ٠‏

والآن نتجه إلى القائون الملانى الجديد لثرى مقدار احتباطه للدائن والوارث وصلته بالفقه الإسلامى » آما الاحتماط للدائن من المتصرغخات الصادرة مرض الموت » خلم نجده سوغ نقض التصرخات التى يكون خيها غبن » ولو كان مسيرأ إذ!ا كانت التركة مستعرقة بالدين ؛ دينما سبوغت الشريعة كما ذكرنا للدائن الاعتراض فقى هذه الحال » لأن حقه ف القيمة خالية من أى نقض كما ذكرنا » بل لم نجد من مواد القفانون المدنى ما يسوغ للداكنين الاعتراض على تبرعات المريض مرض الموت »© معد حدوث الموت ٠»‏ ولو كانت التركة مستغرقة بالديون » ولعله ترك ذلك للضمانات العامة التى ذكرت حقسا للدائنين

أما الاحتياط للورثة » غقد كان القانون أشد احتياطا » لما حد من طرق التلاعب بحقوق الورثة » فهو : ّْ

(1) مقرر كما قررت الشريعة أن البيع إذا كانت فيه محاياة تجماوزت

| 14

متكمله الثلكين > أما إذا لم تبلغ الزمادة الثلث أو لم تتجاوزه فإن البيسع يسرى ف حقهم من غير حاجةه الى إقرارهم(١) ٠‏

( ب ) ويقرر أيضا أن كل تبرع فى مرض الوت يعتبر وصيه » تتوقف على إجازة الورئة إن تجاوزت الثلت » وهو ق ذلك يستقى من اأشرفعة ٠‏

) ولكنه يبالغ الاحتماط لها : فيعتير كل تصرف ( ولو ذكر أنه مبادئة مال يمال ) تبرعا إلا أن يقيم الدليل المتصرف معه على أنه دخع الثمن : لأنه عسى أن يكون البيع صوريا وهو تبرع ليس لبوس البيع : فيفرض ذلك حنى بقسوم الدليل على خلاقه #6 وهو ف ذلك ينهج منهج ألقانون المدنى القا ديم على أحسن التخريجات آلتى جاعت ف بيع المريض الموت(') غيه ٠‏ ) وبقرر أيضا أن البيع الذى محتفظ فيه البائع بالعين وينتقع بها مدى حباته وصية أيضا . ولو كان من صحيح(") ٠‏ (3) وهذا ما اقتملت عليه الفقرتان الأولى والئانئبة من المادة /الا1 ؛ و هككدذا تفيكهها : ١(‏ ) إذا باع المربضس مرمن الموت لوارث أو غبر وارث بثءن بقل عن قيمة المبيع وقت الموت فإن البيع يسرى فى حق الورئة : إذا كانت زيادة قيمة المبيع عن المثمن لا تنحاوز نلث التركة داحلا فيها المسمع ذاتة ٠‏

(ب) وأما إذاكانت هذه الزيادة تتجاوز ثلث التركة فإن البيع فيبا يجاوز الثلث لا يسرى فى حق الورثة الا إذا أقروه أو رد المشترى للتركة ما يفى بتكملة الثلثين . (9) راجع كتاب الملكبة ونظربة العقد فى الشريعة الإسلامية للمؤلف . (4) هذه الأحكام اشتملت عليها المادتان 315 : /9إ11 » وهذا نصهما : مادة 11 - ١٠ ١1(‏ كل عمل ققانونى يصدر من شخص فى مرض الموت » ويكون مقصودا به التبرع يعتبر تصرفا مضافا إلى ما بعد الموت ؛ وتسرى عليه احكام الوصية أبنا كانت التسمية التى تعطى لهذا التصرف .

(ب) وعلى ورثة من تصرف أن يثبتوا أن العمل القانونى قد صدر من مورثهم » وهو ف مرضي الموت » ولهم إثبات ذلك يكل الحلرق ٠‏ ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا .

لج ) وإذا أثبيت الورثة أن التصرف صدر من مورثهم فى مرض الموت اعتبرء التصرف صادرا على سببيل التبرع ما لم ,ثبت من صدر له التصرف عكس ذلك » كل هذا ما لم توجد أحكام خاصة مخالفة . -

كت 186 هس

وفى كل ذلك احتماط لفكرة الشريعة من الاحتفاظ بالثلثين للورثة » وهو احتياط حسن يجعل الأحكام القانونية تسير على نسق خقهى » واحد ؛ وما استحدئه احثياطا هو لدفع ما استحدثه الئاس من حيل ٠‏ وغايته خيه تنفيذ الفكرة الشرعية تنفيذا سليما ٠‏

حق الورئثة وألدائئن دعسك الوفاة

» ما ذكرناه كان بيانا لحق الداثنين والورثة ق وقت مرض الموت‎ ١ » وقد كثف الموت عن هذه الحقوق » وقد سينا سبب تعلق هذه الحقوق‎ وقلنا أنه أمر خرخى لتنسيق الأحكام التى قررت بالموت + وكان من مقتضاها‎ تقض بعص التض غات الى هرت ف الركن 4 ولا شيك أن حقوى الداكنين‎ والورثة بعد الوخاة تكون أقوى منها قيل الوفاة لقن خرض حق قبل الوخاة‎ إنما هو أئع الاعتداء على الحق القرر الثائنت بعدها » خالآأول حق يعد‎ وسيلة لمقصد » وهو الحق الثابت بالوقاة » والآن نتكلم عن حق الدائنين‎ » والورثة وتنازعهما » قبل أن نتكلم فى توزيع مال الميت‎

١‏ وأول ما يكار ق هذا الجزء من القول سؤال هو : هل تنتهى ذمة المبث بالوفاة ؟ إن من المقشور أن الذمة أمر خرضى اعتبارى » مفرض ليكون محلا للالتزام وللالزام » آى ليكون لتعاق الحقوق والواجبات بالشخص » وإذا كان أمرا اعتباريا » لا ع ا له اكاك الؤناة ونا حت ار ما فق حال الحياة » ولكنه يفترض لثيوت بعض الحق_وق للميت كتجهيزه وتكفينه © وتنفيذ وصاياه » وقيام واجبات بتركته » كسداد ديونه » ولذلك قرر كثير من الفقهاء أن ذمة الميت تسبفى حتى تسدد ديونه » وتئفذ وصاياه » بل لقد قرروأ أنه قد تشت له حقوق جديدة بعد الوفاة لم تكن كاءتة إذأ دأشر أسبابها ىق حسائه » وتكون علية واجيات جدشدة إذا سأشر. انلها ف خالة جات امعشسكا. ء وروز لذلك مخلقاء اذا كار حفرة بماد خيها حيوانا » ولكن لم بقع الحيوان فى الحفرة إلا يعد الوخاة » فإنه يكون تركة

ح مادة /ا1؟ - إذا تصرف شخص لأحد ورثته » واحتفظ بأى طريقة كانت بحيازة العين التى تصرف فيها ©» وبحقه فى الانتقاع بهبا مدى حياته © اعتبر التصرف مضسافا إلى ما بعد الموت »2 وتسمير عليه أحكام الوصية مالم يقم دليل يخنالف ذلك 2 .

وقد قيدت التصرف بأنه لوارث كما ترى » وما كان يسوغ ذلك ؛ إذ 5 د يتحقق هذا المعنى لغير الوارث كما يتحقق فى الوارث .

ةا سس

لبة ع6 ويكون حكمه حكم مأ كان له من الأملاك « أنه تأر ألسيب : وكذلك إذا حفر حفرة ق طريق عام ختردى خدها إنسان أو دأبة 8 فأئة تشئت أئدية 4

ولقد اشترط الحتقية ليقاء دمة المت معد وخاته إن بكون له مال ع أو يترك كفيلا يم عأيه من ديون » وذلك لأن الذمة لا تفرض إلا لحاجة فكرية تدعو إلى خرضها ه وهو إذا مات من غير مال مطلقا ولا كفيل له خإن دونه تذهب بالتوى أو تثبت فى بيت المال على رآى بعض قليل من متقدمى الفقهاء غير الحنفية يرون أن أداء ديون الغارمين من مصارف الزكاة : وعلى كلا الرآيين لا يجب شىء على المت » وإذا كان لا يجب شىء لعدم جدوى الوجوب » خلا يكون ثمه مقتضش لفرض ذمة لشخص قضى نحبه ٠‏ ولكن إذا كان له مال خثمه وجوب ٠‏ والوجوب يقتخى ذمه يتعلق بها » وإن كان الدين بد الوكاة فك جداق الشركة انضها قمع قف ددمة اليت عن احتهال الددن وحدها : وكذلك إذا كان ثمة كفيل قد كفل الميت قبل أن بموت » لأن المطالبة لا تسقط بموت الأصيل مفلسا » ولكن مطالبة انكفيل فرع مطالبة الأصيل . فلو سقط حق المطالية عن 'لآصيل يسقط لا محالة عن الكثيل : خلايد إذن من فرض وحم وب الأداء على الأصيل ٠‏ ولابد حينئذ من خرض ذمة تعلق بها الوجوب ٠‏

وإذا مات من غير مال ولا كفيل خهل يجوز أن يكفل ديئه "حد ٠‏ ويكون ملزما بالآداء عنه اخنلف قى ذئْك الإمام والصاحبان : خآبو حنيفة قال : أنه لا يجوز الكفالة التى تنشاً بعد موته » إذا لم يكن له مال : لآأن شرط تحقق الكفالة أن يكون المكفول عنه مطاليا بأداء الدين » ويموت الشخص من غير مال » ولا كفيل عنه فق حمياته تسقط عنه افلطالسبة » وبذهب الدين بالتوى : غلا يمكن أن بتحقق معنى الكفالة الذى هو ضم ذمة إلى ذمة ق المطاليية ٠‏

وقال الصاحيان يصح أن تقتشا الكفالة من بعت وخأته امنتكييانا 7 لآن بعض الصحاية كفلوأ عن ميت ددونه بعد موته ٠‏ واقر النبى صلى الله عليه وسلم الدين لم يسقط » ولكن لا نطالب به للعجز المطلق عن الآداء ؛ فص ضعانة ع كما تصح الكفالة فى دين على العيد ؛ وإن كان عاجرا عن الاداء ٠‏

-- ( م ؟ - النركات والمواريث )

وعلى مذهب الصاحبين إذا تمت الكفالة دكون للميت ذمة » كما لو كانت الكفالة قبل موته على ما نينا »

١8‏ من هذا الكلام يتبين أن المبت له ذمة ما دامت له تركة » وا تسدد دبونه أو لم تنفذ وصاياه » حتى إذا سددت الديون ونفبذت الوصايا » لم تبق له ذمة قط 4 وإذا انقطعت كل الالتزامات والحقوق » وصسار من الغابرين »© وقسل أن تسدد الديون تكون متعلقة بالذمة والتركة معا » لأن الذمة وحصدها لا تتصل الديون ٠‏ إذ قد صارت ضعيفة بالموت » وإن كان لم مزأها » خلا تقوى على أحتمال الديون وحدها » خضمت إليها التركة ء لكى بيمكن أن تستوق الديون 6 بتتسع الذموال © لأنه وإن كانت ذمة الميبت باقية لا يمكن تتبعه ليؤدى ‏ فقيم تتيع الال مقسام تتبمع.هه » لمستوق من

١٠‏ ب ولحن ما ح.ق الورثة مجواز الديون ومثتى ذثيت الملكية 1 ؟ِ :إنه بلا شك إذآا لم تكن ثمة ديون ذإن الملكية تثبت فور الوفاة » بل لقد روى عن محمد أن الملكية تثئت فى آخر لحخلة من لحظات الحياة » بدايل أن الزوجية بالزوجية عقب الموت لكانت الملكية بعد زوال سيبها » ولذلك فرضموا ششوت الملكية فى آخر الحباة » لتكون متصلة بالسبب © أما إذا كانت التركة مدية فقد اختلف الفقهاء فق وقت أبتداء الملكية » أتيتدىء عقب الوفاة » أم تيمتدىء بعد سداد انديون ؟ لقد جاء فى حاشية السراجية ما فيد أن ثمة خلافا بين أبى بوسف ومحمد قى هذا »؛ خفيها ما نصه :

( وقت جريان الأرث عند أمى يبوسف ومحمد معد موته » وعليه مشات: باخ 6 لآنه ما دام حيا مالك لجميع أموآله » خلو ملكها الوارث فى هذه الحالة يخُدى إلى أن يصير الشىء الواحد مملوكا لشخصين فى حال واحدة ء كلا » وهذا غير معهود ف الشرع ؛ لكن عند محمد ملك الوارث بتعقب الموت » وعند أمى بوسف لا يتعقب بل يتحقق إذا استعنى المت عن ماله بتجهيزه وثداء ديض»ه » لأن كل جزء يجوز آن يكون محتاجا إليه بتقدير هلاك الباقى » وعن محمد قبل موته فى آخر أجراء الحياة وعايه مشاييخ العراق » لأن الإرث يجرى بين الزوج والزوجة » والزوجية ترتفع باللوت » أو تنتهى على حسب ما اختلفوا * خجأى سيب يجرى الإزث بينهما .: عند البعض بجرى الإرث 0-6

2-0

موت المورث » لا قبله ولا بيعده +٠٠‏ لأن انتقال الشىء إلى ملك الوارث مقارن لزوال ملك المورث عن ذلك الشىء : فحين يتم الزوال يحصل الانتقال(') ٠‏

وهذا الكلام يصرح بالخلاف بين أبى بوسف ومحمد فى وقت انتقال الملكية © جمحيعد براها عقب الوخاة 0 وآمو بوسف برأهأ بعد انستعناء ألمت عن أمواله 4 أى معد تحهدر ه وسداد دبونه «

ولم يفرق بين دين مستغرق للتركة » ودين غير مستغرق للتركة » ولكن جاء فى مبسوط السرخسى الذى شرح فيه كتب الإمام محمد أن اأذهب الحنفى هو أن التركة إن كانت غير مستعرقة بالدين تنتقل الملكيه إلى الورثة عقب الوفاة » فى قول أبى حنيفة وهو قول علمائنا : وإن كانت مستغرقة بالدين لا تنتقل » وهذا تص المسوط +

واتال علعاؤنا رحمهم الله * الدين إذا كان محيطا بالتركة بمنسع ملك الوارث فق انتركة : وإذا لم يكن محيطا فكذلك ق قول أبى حنيفة ‏ رحمسه ليله الذول » وق وله آلآخر لا يمئم ملك الوارث بحال من الأحوال . لذنه يخلف المورث قى المال ؛ والمال كأن مملوكا للميت فى حال حياته » اشتغاله بالدين كا مرهون فكذلك بكون ملكا للوارث » وحجتنا قى ذلك قوله تعالى : « من بعد وصية يوصى بها أو دين » فقد جعل الله تعالى أوان المراث ما معد قضاء الدين ‏ والحكم لا يسبق أوأنه ؛ فيكون حال المددين كحال حيةة المورث فق المعنى : ثم الوارث يخلفه غيما يفضل من حاجته » خأما المشعول بحاجته خفلا بخلفه وارئه فيه : وإذا كان الدين محيطا بتركته خالمال مشغول بحاجته » وقيام الأصل يمنم ظهور حكم الخلف ولا نقول يبقى مملوكا مغير مالك » ولكن تبقى ملكية المديون فى ماله حكما لبقاء حاجته ٠ )١١(»‏

وق صذا الكلام بيان أن التركة المستغرقة بالدين باتفاق خقهاء الحنفية لا تثيت الملكية للورثة خبها ؛ لآن المال كله مشغول بحاجة الميت » فيعتير كأنه حى ! ولقوله تعالى : « من بعد وحية يوصى بها أو دين » وذلك يقتضى أن آوان الميراث هو الوقت الذى لا يكون مشغولا بدين المورث » ثم يبين أن الماك لا يكون سائية من غير مالك يملكه » بل هو يكون على حكم ملك الميت

اسمس تت بالودو إالوسسوروسى ا مون ابوزر سس جسروبس1

(5) حاشية السراجية للفذارى ص 1٠‏ و110٠‏ (١1ا)‏ المبسوط الجزء وا ص 337 1 .

أو فى ملكه » الآن ذمته باقية حتى يتم استغناؤٌه عن ماله +٠‏ أما غير المستغرق خإن الملك يثيت خور الوفاة فى الجزء الذى يفضل عن الدين » أى أن الدين بمنع الملكية خيما يقابله » وإن لم يكن متعينا +

ولقد صرح ف غير هذا الموضع ماتفاق العلماء ف المأهب الحنفى على أن المال المستغرق بالدين لا يثيت خيه ميراث » حتى بسدد الدين » خقد قال ق كتاب النكاح ما نصه : وأصل المسآلة أن المشغول بحاجة المورث لا بمتلكه الوارث عندنا » كالتركة المستعرقة بالدين +٠٠‏ وعند الشافعى رحم.ه الله : كل ما كان مملوكا للمورث إذا لم يخرج بهوته على أن بكون مملوكا المورث يصير مملوكا: للوارث 1 5

ومعنى هذا الكلام أن التركة المستعرقة بالدين مشعولة كلها تحاجهة المورث فلا تنتقل إلى الوارث +

١‏ والذى يستخلصس من مجموع هذه النصسوص ان التركة إذا كانت مستغرقة بالدين » خإنها تكون كلها مشعولة بحق الميت » خلا تنتقل بل تبقى على حكم ملكه لبقاء ذمته ببيقاء حالجته ف ماله ؛ آما إذا كانت غير مستغرقة بالدين خعلى قول أبى حنيفة الأول » وكعل آبا يبوسف كان معه أنها تعتبر مشغولة بحاجته فلا تنتقل أيض! ء ولآن أوان نقل الملكية هو ما بعد سداد الدين كالنص الكريم » وق قوله الأخير وهو قول محمد » ولعل أبأ يوسف رجع عن قوله كما رجع 'شسيخه أن الملكية تنتقل إلى الورثة فى غير ألجرزء الذى يقابل الدين ٠‏

ويذلك بتحرر أن الملذهب الحنفى ق هذا هو أن الجسزء المشسغعول من التركة بالدين يكون على حكم ملك الميت » والجزء الذى لا يقابل الدين يكون ملكا للورثة » وهذا هو الذى صرح به فى الخانية فقد جاء فيها ما نصه : ل الدين وإن قل بمنع ملك الوارث بقدره كالكفن » أى أن ألدين لا يؤثر إلا خيمأ يقايله من قدر التركة » خياإن كان مستغرقا لها منعها كلها » وإن كان وإنا نستظهر. آن ذلك هو المأهب » لاتفاق فقه),ء المذهب الحنفى :»1١١(‏ الممسوط جزء هم صن .الأ ء٠‏

سس لجرك صيم

على حواز القسمة ٠‏ وتخصيص جزء للدين قل سداده . وقالوا أن ذلك كان أستحسانا » وكان القياس الا يجوز : لأن الدين وإن كان يمنع 'لتوريث خيما بقايله خفقط . هو متعالق بالتركهة كلها تعلق ضمان واستتىثاق من ألوفاء ؛ وسيتيين ذلك ىق موضعه من القسمه ٠‏

17 - ف الفقه الإسلامى إذن بالنسية لوقت ملتية :.وارث نظريتان :

( إحداهما ) تظريه الحنفية » نما يستخلص من وال اثمتهم وهى ان ملكية الوارتث تكون من وقت سوخاة فى الجرء ألدى لا بقايل الدين ٠‏ ذ.اشعول بالدين من التركه لا تثبيت ملكيتهم خيه . بل يكون على حكم منك الب . أو على ملكه على اختلاف تعيير الكتب ٠»‏ لأن له ذمه تيقى إلى آن تسدد ديوته » ويستغنى عن ماله أستعناء ء تاما » ولا يثغل من ماله إلا ما يحتاج إليه ولا يستعنى عنه + خإن كاتنت التركه مستعرقه بالدين لا يتتنقل إلى :تورنه تى* .. وإن كانت غير مستعرقه ينتقل إلى ملك أدورئه جرء نسائع يعدن ها فى بعد مدأد الدين ٠‏

وحجة هذه النظرية مستمدة من ألآية التريمه ٠‏ خانه سبحانه وتعالى ذيل بيان الفرائكض بقوله تعالى « من بعد وصية يوحى بها او دين » كما يتسعل بالدين من التركه هو خارج عن ملكية الورثه » ولان الترحه إنما تكون فى مقدار ما يستغنى عنه المدت » والجزء الذى يقايل الدين يحناج إليه ألمت لبراءة ذمته مسا عبة من حق » فبيقى على دمئه حتى تبرا وننعدى حفوق لداكنين مك لالتركة على الشسيوع » 'لان الجزء الذى يقايل اندين تسبائع خيها ‏ وهو واجب السداد قبل آى حق فبها » ما عدا التجهيز على ما سنبين ٠‏ ولا بنائه الهلاك » خما يهنك باغة سماوبة من التركه لا يسقط نظيره من الدين ٠»‏ بل إنه لا يسقط شىء » إذ كل جزء مشعول بالدين للاسنيثاق » خيصسير الدين ثابمتأ فق الباقى كاملا » لآن الآأساس هو عدم أستغناء ألليت عن التركه - او عن بعضها حتى يسدد ألدين ؛ ما دام تممه ترحه ودين يسدد محاجيه4ه لميت إلى ماله ثابكسه » فيتعلق بالجزء الذى يساويه سائعا فيها كلها . جلها بمتاية ا ا ا جزء مكامل عم عير منقوص +

هذه هى نظرية الحنقية ٠‏ وإليها تميل عبارات الكتب اللالكية . ونتجه

ب الا سه

إلبها نشيدا أحدى الروائات عن الإمام أجحمعد دن دل 4 درا بعض الشبرفة الإمامية ٠‏

( والنظرية الثانية ) نظرية جمهور الشافعية » وهى أن التركة ؛ ولو كانت مستغرقه بالدين تثيت فبها ملكية الورثة 4 فتكون على ملكهم 3 ولكن الديون تكون متعلقة بها »© إذ هم خلقاء ألمت » وتتحقق هذه الخلافة بمجرد الوفاة » إذ الأمور تتراحئ عن أسباأبهاً 6 إلا لمائع بمنع عمل الأسباب © والموت سبب للتوريث ختحقق الوراثة خوره : ووجود الديون متعلقة بالتركة » وكونها مشعوله بحاجه الميت لا يمنع تحةق الورأثة ؛ إذا كان ذلك التعلق للاس تيثاق من الآداء ولضمان حقوق العرماء » وذلك ليس ممائع من تحقق الوراثة » كما لم يمنع الرهن ملكية العين الارهونة للمدين » ومثل تعلق الديون بالتركة كمثل ألرهن » فهمأ قى الجملة سواء ٠‏

وحجة هذه النظرية خوق ما تقدم قوله صلى اك رسن راك والادار حفنا خلورتة )وان التركة لو لم دنتقل إلى الورتة * لكان , 5 بالميراث كل من كأن غير وأرث لمانع وقت الوفاة » ويزول السام قبل سداد الديون » وه ذا ماطل فيطل مأ يدى إليه ٠‏

وقد يجاب عن الأول بآن المال أو الحق إنما يكون للورثة معد الدين كنص الآية الكريمة » فالحديث مقيد بها » ويجاب عن الثانى بأن حسق الوارث ثابت فى الزائد عن الدين من وقت الوفاة » لا من وقت القسمة عفهذا الدليل لا يرد عن النظرية الأولى(؟') ٠‏

ولقد وافق الشافعية ىق هذه الفظرية اتسهر الروابات عن أحمد من هنيل وسعض الشدعة الإمامية الاثنا عشرمة كما ذكرنا *

- وقبل أن ختبين الآثار المترتبة على اختلاف هاتين النظريتين » تذكر صاتهما بالقضية التى اشتهرت بين القانونيين على انها نظرية شرعية » وهى : « لا تركة إلا يعد سداد الديون » خائنا إن فسرنا هذه الجملة تفسيرا حرفدا كما يفهم بعض القانونيين بمعنى أنه لا ملك للورثة إلا معد سداد ائدين ع

(؟1) قد ساق الأآدلة وبينها بالتفصيل المرحوم الآستاذ الشيخ أحمد أبراهيم بلل الله ثراه فى بحثه عن التركات ص ١7‏ وما ٠.‏

0

نصدها تنطيق أنطباقا حرفيا على التركه المستغرقة بالدين على نظرية الحئفية » أما انطباقها على التركة غير المستغرقة بالدين غلا يمكن تطبيقها حرفي! » بل تخرج على أن المراد بها أنه لا تخلص التركة للورئة خلوصا مستقرا ثابتا غير قأيل للنقض إلا بسد سداد الدين . فإنها قبل ذلك لا تخلص ثهم ذلك الخلوص : بل يكون حقهم فرها شائعا : والهلاك السماوى يكون عليهم » وإن قسمت مم ذلك قييل سداد الديون » فإن انقسمة تكون قامسة للنقض » وهذأ دقتضى أن نصييهم ق التركة لا يخلص خلوصا مستقرا قبل السداد » ولكن ليس معنى ذلك أن لا ملكية لهم قبل السداد فى حال عدم استغراق التركة بالدين(؟') ٠‏ أما على نظرية الشافعية إن هذه القضية لا تنحلمق مطلقا » لا فى حال استغراق التركة ولا حال عدم استغراقها ٠‏ لأن الملكية تثبت لهم فق التركة غور: الوخفاة » وعلى ذلك بكون من يفهم أن قاعدة لا تركة إلا يعد سداد الدين مؤداها آلا تكون ملكية للورثة » ولو لم تكن التركة مستغرقة بالدين ‏ غخهيمه خطا] لا يستقيم على مذهب الشافعى مطلقا ٠‏ ولا يستقيم على مذهب الحنفية على النحو الذى حررنا به نظريته تحريرا دقيقا كما جاء عن أثمته الأعلام ٠‏

ويظهر من خحوى عيارات المأكرة التفسيرية ألتى صحيت القائون المدنى الجديد وهو مشروع أن واضعيها فهموا منها أنه لا ملكية لأورئة إلا بعد سداد الدين ولو كانت مستغرقة : خقد جاء ىق هذه المأكرة ما نصه : « جعل هذه الشريعة ( أى الإسلامية ) هى التى تنطبق على جميع مسائل الميراث » ومنها

(19) قد جرى ذلك الفهم الخطأ فى كثر من أحكام المحاكم المختلطة حتى أنها عندما ارتضمت أن يجرى الارث فى التركات الموسرة التى كانت ديونها فثيلة بالنسية لتيمتها ‏ اعتبرت ذلك تخفيفا من القضماء لقاعدة « لا تركة إلا يعد سداد الديون » فقد جاء ق أحسد أحكام محكمة الاستثئاف المختلطة ما ترجمته « إن القضاء لطف من تشده القاع ده التى تقضى بأن لا تركة إلا بعد مداد الدين »© بتترير أنه متى كانت التركة موسرة © فإنه يتقرر حق الورثة فى الحال » ويجوز اقتسامها والتصرف فى أعيانها ) وتسرى تصرفاتهم فيها على دائنى التركة ؛ ما دامت لا توه ق سارها » ( حكم محكمة الاستئناف المختلطة الصادر بتاريخ ١‏ من أبريل سنة 1518 ) ,.

ونرى أن عيارة الحكم صريحة فى أن إجازة اققسام التركة » إذا كانت ووسرة هو من تخفيف القضاء من حدة المبدا الشرعى «١‏ لا تركة إلا معد نسداد الدين » و الحقيقة أن شندة الممدأ أخذت من غهم غهيوه بهذه الشدهة »© أما الشرعيون نما قرروه بهذا الوضمع » أنهم أجروا التوريث ما دامت غير مستغرقة . وأجازوا اسنحسانا ‏ اقتسامها وتخصيص جزء للدين ©» وأجمعوا على ذلك تقريبا على ما سنبين إن شاء الله تعالى فى قسمة التركة ...

5 0

انتقال ملكية التركة إلى الورثة + شيكب إذن تطبيق الكاعدة الشرعية المعروغة بأن لا تركة إلا بعد سداد الدين » وهى قاعدة رشيدة تفصل ما بين شخصية الوارت وااورث ءءء ولكن الأخذ بهله القاعدة يقتضى وضع نظام مفصل