

01 محمد أبى زهرة. 
016" اللكية وقظرية العكو فى الفتريفة الإنناامسية 

محمد أبو زهرة.- القاهرة : دار الفكر العربى, 
51 

رصن 1 0 امسلا 

يستمل على إيحافاك ببلدوخرافة: 

مومع اتوت 

١-الملكية‏ (الشريعة الإسلامية). ”7 نظرية 
العقد (فقه إسلامى). أ العنوان. 


4... التصميم والإخراج القنى / سهيل سيد العيد 


الترقيم الدولى | 306-61-6 
1-5-8-1 


بسر الله الرهمن الرقيم 


الحمد لله رب العالمين» وصلى الله على مسيدنا محمد وعلى آله وصحبه 
وسلم . 

أما بعد .. فقد قمت بتدريس المعاملات المالية فى الشريعة الإسلامية بكلية 
الحقوق عامين متتاليين» وهذا الشهماء ولقد كانت ثمرة تلك الدراسة هذا الكتاب 
الذى أخرجه للناس» تهديت فيه الطريق الذى أنارته لى معالجة الدرس» ومداومة 
البحث فى مصادر الشريعة ومواردهاء ولقّد عنيت فيه بأمسرين ؛ جعلتهما هدق 
مقصوداء وغرضا منشودا : 

أحدهما : شرح أدلة الأحكام وتوجيههاء لا أذكر قضية إلا بينت عمادها 
من النقل» وسنادها من العقل» وأصلها من الفقه؛ وذلك لأآن روح الفقه 
الاستدلال» ومثل الأحكام من غير أدلتها مثل الجسم قد فقد الروح. وإن الأحكام 
الشرعية هى آراء رجال مضوا استنبطوها تحت راية القرآن الكريم والحديث النبوى 
الشريفء ومن حق هؤلاء الأسلاف أن نذكر ما قالوه مقرونا بأدلته» مؤيدا 
بحججه» ليكون ذلك دفاعهم عن آرائهم أمام الآخلاف» وما الذى يذكر الأحكام 
من غير أدلتها إلا كمن يتقدم فى الخنصام أمام القضاءء طالبًا حقًا من غير دليل 
يقدمه أو بينة يقيمهاء معتمدا على عطف الخنصوم» وقد تنكروا له. 

وإن الاستدلال يربى فى طالب القانون روح التمسحيص ومناقشة الآراءء 
ويشحذ ذهنه» ويرهف مداركه» ويعوده تلمس الحق فى متنازع الآراء»ء ومضطرب 
الأفكار. 


# لحني 


الأمر الثانى : مما عنيت به بيان القواعد الفقهية التى انفرعت منها فروع 
الشريعة» وانشعبت منها مسائلهاء فإنى رأيت قالة قد شاعت» بين فوم» قوامها أن 
ارون يف لذ هلولا سردن لكان عد لازم علي أن اعتى جتراعه الصعريت 
وأن أضعها فى مطارح أنظارهم » عساهم يبصرونهاء وأن أقربها من أيديهم عساهم 
بلمتفدق نها + فصموعت دمن القنواعك :فى هذا الكنانه ما 'قه يزد الى" إلى العنابهه 
وينصف حقيقة طالما تجنى عليها النظر العاجل» والبحث الناقص الذى لايعتمد 
على الاستقراء والتتبع . 

وأنا لا أدعى بصنيعى فى هذا الكتاب أنى قد أتيت ببدىء لم أسبق به» بل 
لقد سبقنى إلى خدمة الشريعة رجالات خدموا الفقه الإسلامى فى هذا الجيل» 
وأكانك فدرسة القضاء الشرعى» وكلية الحقوق الميدانين اللذين برز فيهما أولئك 
الأقطاب» رحم الله من مضى منهم. وحفظ لنا من بقىء ورضى عنهم جميعا 
وأرضاهم» ووفقنا لأن نقتفى آثارهمء والله الهادى إلى سواء السبيل . 


جمادى الأولى 195 ه محمد أبو زهرة 


مايو سنة 191/5 م 


المامة موجزة بتاريخ الفقه السلا صى (' 


١‏ الشريعة الإسلامية تعتمد على الدين» وتقوم على أساسه» وتسير على 
هديه. وفقهاء المسلمين مهما تتشعب مسالكهم» وتتنوع مشاربهم» وتتخالف 
مناهجهم ‏ يتجهون جميعًا صوب الدين» وينهلون من عذبه. كل يقول قوله. 
ويذهب مذهبهء على أنه شرع الله وفهمه لدين الله» فأبو حنيفة مشلا يقول فى 
آرائه فى العبادات» ومعاملات الناس» ونظام الآأسرة» والعقوبات الزاجرة ‏ إنها 
فهمه للإسلام» وشرعه فى هذه المسائل جميعًا. وكذلك غيره من أعلام الأئمة 
وفقهاء المسلمين» كلهم يمتون إلى هذا الدين بنسب» ويربطون بين ما يستنبطون 
والوحى المنزل على لسان النبى المرسل بأسباب تقصر وتطول» وتقرب وتبعد. 

ومن يحاول أن يفهم الشريعة الإسلامية على أنها قوانين مجردة ومعالجات 
لإصلاح طوائف من المجتمع وتنظيم معاملاتهم من غير أن يربطها بالإسلام - فلن 
يفهمها على وجهها الصحيح. لأن الفهم المستقيم ما قام على رد الفروع إلى 
أصولهاء والنتائج إلى مقدماتهاء والأحكام إلى غاياتهاء والآراء إلى مقاصد 
قائليها. وإن من يحاول هذه المحاولة كين يتضيوق أن ثمرا يكون من غير شجر» 
وأن غصونًا تقوم على غير جذوع . 

وليس فى كون الفقه الإسلامى مستمدا ينابيعه من الدين» وقائما على 
انمه طق ون تنوكا زا تصن ىكش السيطن له رفون اتروع لذ 
أولتك الرعيل الأول من المسلمين رأوا بشاقب نظرهم» وقويم إدراكهم» أن قوانين 


)١(‏ هذه إلمامة موجزة أشد الإيجاز كتبناها تصدير لهذا الكتاب ليكون الطالب القانونى على نوع من البينة 
بأدوار الفقه» ويستطيع أن نذورك محتويات الكثاب» ولتترك التفصيل لين درس تاريخ الفقه وأصوله 6 انيية 


الزاهة كائة اللقوق الصيوية: 
8 0 


تستمد من الدين» ويظلها بظلهء تكون أمس بالوجدان» وأمكن فى الضمير» وأقر 
فى النفس» يطيعها الناس لابعصا السلطان ولا بقهر الحكام» بل بصوت من 
القلب» ورهبة من الديان» ورغبة فى النعيم المقيمء فتكون الطاعة إرهاقًا 
للإحساسء وإيقاظًا للمشاعرء وتنمية لنوازع الخير» وتطهيرا للنفس من نوازع 
الشرء ولاتكون الطاعة ضربًا من ضروب المسكنة» والخنوع المطلق من غير أن 
يمس الوجدان ما فى القانون من داعيات الخير» ومرامى الإصلاح ؛ إذ ينفذ على 
أنه إرادة الحاكم» ورغبة السلطان» وهما واجبا الطاعة من غير أى نظر وراء ذلك . 

وإن جعل القوانين مستمدة من الدين من شأنه أن يقلل الفرار من أحكامها 
لأن الناس يستشعرون الخشية من اللّه؛ إذ يحاولون الفرار» ويحسون من داخل 
نفوسهم مراقبة الله» إذا ضعفت مراقبة الإنسان. 

واث'ريط القنائؤاة الاسيللامن «الدية عله نزتبطا كل الارتباط بيقيانون 
الأخلاق» وبا تطابقت الجماعات الإنسانية قاطبة على أنه فضائل» فلا تنأى فروع. 
من هذا القانون ولاقواعده عن الأخلاق الكريمة» فكانت الشريعة بحق أول قانون 
تلتقى فيه الشريعة بالأخلاق» ويكونان صنوين متحدين متلاقيين» ومن قبلها كان 
ذلك حلما للفلاسفة والمصلحين» يحلمون بهء فإن حاولوا تطبيقه» أيقظتهم 
الحقيقة» وأيأسهم الواقع المستقر. ظ 

وإن استمداد الفقه الإسلامى ينابيعه من الدين جعله شاملا فى سلطانه 
للراعى والرعية» وجعل القانون مسيطراً على الحاكم والمحكوم؛ فكان من حق 
الناس أن يقولوا للحكام أنتم مقيدون بأحكام الشريعة» وأنتم مسئولون عن 
تنفيذها؛ وذلك فى أزمان كانت سلطة الحكام فيها مطلقة بلاقيد يقيدهاء ولا نظام 
يضبطهاء فكانت الشريعة بارتباطها بالدين قيدًا للحكام» وتهذيبًا للمحكوم . 

؟ - ومن أجل أن الشريعة تستمد سلطانها من الدين وجب - ونحن نتقصى 
أدوارهاء ونتتبع مداورحتها د أن نرجع إلى زمن الوحى» والرسول ينزل عليه هذا 
الدين الكريم؛ فقأول دور من أدوار الفقه الإسلامى كان فى عصر الرسول َيه 
ولم يكن الفقه فى هذا الدور من عمل الناس» بل كان المرجع هو الرسول صلوات 


حي 5 


الله وسلامه عليهء يستفتونه فيما يعرض لهم من شئون» وما يلابسهم من أمور 
تتعلق بأسرهمء أو باجتماعهم» أو بمعاملاتهم» فيفتيهم بوحى من اللّه بقرآن ينزل» 
أو بوحى يوحىء أو باجتهاده عليه السلام ثم يقره الله تعالى» وإن كان خطأ نبهه 
الله إلى الصواب فيه'!'. ولم يكن من الناس فى عصر النبى كَلِةٍ اجنهاد إلا إذا 
كانوا بعيدين عنه» ويعرض لهم مالا يجدونه فيما علموا من قرآن أو فتاوى 
الرسول» فيجتهدون» وإذا لقوه عليه السلام عرضوا عليه ما توصلوا إليه» فيقرهم 
إن كانوا مصيبين» ويبين لهم الحق إن كانوا مخطئين؛ ولذلك كان من الحق علينا 
أن تقول أن القانون الإسلامن :فى عضر النن 207 كان يعتمد غلن القران الذى نل 
على النبى كِليِْة وعلى أقواله وفتاويه وأحكامه عليه الصلاة والسلام؛ ونتكلم فى 
كز مع عذية: العسميم كلمة: 

 “‏ القرآان الكريم : هو معجزة النبى كك الكبرى» نزل به الروح الأمين 
على الى 202 فق ثلاثة وعتتحعروفعانا شعت قزل عل الآية أن الآياق نلا 
يناسبها من موضع لدعاية» أو مقام لهداية» أو أحداث اجتماعية» لتكون تلك 
الأحداث مبينة لرماهاء بوليكون النامن .على بينة مه تحكمية الشويغة فيها:.وليكورن 
المؤمنون أكثر إقبالا عليهاء إذ تنزل وقت الحاجة إليهاء وكثيراً ما كانت تنزل الآية 
بعد تكرار السؤال فى موضوعهاء فيكون معناها متمكنا فى النفس أفضل تمكن . 

وفى القرآن سور مكية» وأخرى مدنية» فالمكية ما نزلت بمكة» والمدنية ما 
نزلت بالمدينة» والسور المكية تتصدى فى أكثر ما تتصدى له لبيان الأصول الأولى 
للإسلام» فتبين العقيدة الإسلامية» وأساس الوحدانية» وتجادل المشركين» ثم تبين 
عضن العبادات التى تؤكتد عقيدة التوتحيد». وتفبيتهسا فن القلوك» :ولاقتضيدى إلا 
قليلا لبيان الشرائع التى تنظم المدينة والأسرة» وتربط الجماعة الإنسانية بأواصر من 
الوادة: و المعتيين ‏ :وعكينة :اقم م توا فض فزق نه اللمحيرة الا ولق كتاتوا 
مستضعفين فى الأرض يسامون الخسف,. ويلاقون الحتف» وهم يلاحون المشركين» 


)١(‏ كما فى مسألة أسرى بدر إذ قرر فداءهم باجتهاده مع الصحابة فنزل قوله تعالى : ما كان لنبى أن يكون 


1 ل 


ويناضلونهم بسهام من الحجج لاثبات التوحيد» وبطلان الشرك» وتنزيه النفس عن 
يوائق الحاهلية» وأدران الوثنية» ولم تكن قد تكونت منهم وحلة اخشيافية تفل 
بشعون نفسهاء ويشرع لها من النظم ما تسير عليه وتحكم يه» حتى إذا هاجر النبى 
إلى المدينة» وكان من المسلمين جماعة مستقلة بأمورهاء لها وحدة جامعة» وشوكة 
ؤقوة "زلف الاباك القرانية المنظمة لهذا الاجتماعء» الرابطة بين أحادهء فلهذا كانت 
السور المدنية مشتملة على الشرائع والآحكام. لتتكون بها من هذه الجماعة المدينة 
الفاضلة التى كانت أمنية المصلحين والمفكرين» لذلك نقول أن أكثر شرائع القران 
كانت بالمدينة» لأن أكثر آيات الأحكام نزل بالمدينة . 

والنتونة. التق قة بنيرة “لمحن والمدنى من سور القرآن الكريم معناها أنهما قسمان 
متقابلان أو نوعان متغايران» بل إنهما يكونان وحدة متلاقية متناسبة الأجزاء» وأن 
المكى أصل يبنى عليه المدنى» أو المكى ابتداء» ونهايته المدنى» ويقول الشاطبى فى 
موافقاته «إن المدنى من السور ينبغى أن يكون منزلا فى الفهم على المكى» وكذلك 
المكى بعضه مع بعضص» والمدنى بعضه مع بعضه. والدليل على ذلك أن معنى 
القطاف الاق فى القاتننه فعا على الكن عنقم أن امتاخ ين كل واد ميت 
مبنى على متقدمه. دل على ذلك الاستقراءء ولك إغاكون نان محمل از 
تخصيص عموم» أو تقبيد مطلق» أو تكميل ما لم يظهر تكميله) (0). وكأن 
الشاطبى يرمى بهذا القول إلى تقرير حقيقة ثابتة» وهى أن القرآن مترابط الأجزاء. 
بعضه آخذ بحجز بعضه إلى غاية واحدة» وهو متماسك بعروة واحلة» هى 
إصلاح الناس فى معاشهم» وإقامة بنيانهم على دعامة من الفضيلة والرحمة» وهو 
فى هذا يسير سير التدرج» والتنقل من المألوف إلى غيرهء ولا يصار إلى الثانى» 
حتى تستأنس النفس به وتسكن إليه . 

ولقد يبدو بادى الرأى أن القرآن الكريم» قر وفيا الوم انيلا يتاه 
غينا بدو فى الكفن الى بيولقهنا الناس»«ولكن .فين الموكك الدى اروب فسيه عمد 
الذين يفقهون ما ينبغى للمصلاح أن يسلكه أن القرآن مرتب مسلسل من الناحية 


.7540 الجزء الثالث - ص‎  تاقفاوملا‎ )١( 


لتحي / 


الاجتماعية الإصلاحية» فهو قد عالج نفوس العرب من شماسهاء وطب لها بما 
أخرجها عن شكاسهاء وكانت الآيات تنزل فى المناسبات مصلحة أو معالحة عندما 
يجدى العلاج» وهى تعطى للمدرك الأريب صورة المصلح كأنه الطبيب البارع» 
يحمل المبضع عندما يشتد ألم القرحة» ويهون بجواره ألم البضع 270 فالآيات 
القرآنية مترابطة من حيث إصلاحها تنزل الآية لإصلاح حال قد حان حينه» وجاء 
إيانه» وهى تسير فى هذا بخطوات متلاحقة كل خطوة متممة لسابقتهاء وجمهلة 
للاحقتهاء حتى إذ تم نزوله كملت الشريعة» وكان بين يدى الناس وحلدة كاملة 
فيها إصلاح للناس» وفيها هداهم» وفيها أصول لأكمل الشرائع» ولقد صدق الله 
تعالي ‏ اذ يقولة : #اليوم أكملت لكم دينكم وأتممت عليكم نعمتى ورضيت لكم 
الإسلام ديئًا» . [المائكدة : آية 7]. 


5 - وإن القارئ لفقه القرآن الكريم المتفهم له يلاحظ ثلاثة أمور واضحة 


اندها أن الآيات الى الينة الس تعرهن 'لبريان امن شيرفي واجب: الأنباع 
لازم الأداء تقرن الحكم بالحكمة» والأمر بما فى الإجابة من نمع للمطيع ومصلحة 
للناس» فتحريم الخمر مثلا اقترن بحكمتهء وصاحبه بيان مغبة العصيان وغايته» إذ 
يقول تعالت كلماته : #يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام 
رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون * إثما يريد الشيطان أن يوقع 
بيتكم العداوة والبغضاء فى الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة فهل 
أنتم منتهون*. [المائدة : آية .4غ .]94١‏ ونرى أنه سبحانه وتعالى فى آية المداينة 
نغ أن طلب: من المتداينيق أن: يكتباء وبين ما يجب أن يكون عند الكتابة» يقول 
فى بيان الحكمة والغاية الصالحة : #ذلكم أقسط عند الله وأقوم للشهادة» وأدنى 
ألا ترتابوا©. [البقرة : آبة 785]. وربما لايكتفى فى بعض آى القران الحكيم 


)١(‏ والمثال الحى لذلك آبات الخمرء نبه أولا فى رفق إلى إثمهاء ثم نهى عن قربان الصلاة وال*ش خص 
سكران» عجن إذأ نشوا بالامتناع وأرهف إحساسهم» فأدركوا مساوثها» تختى لقد قال قائلهم : اللهم بين 
لنا فى الخمر بيانًا شافيًا. نزل النهى القاطع : «يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس 


من عمل الشيطان فاجتئبوه . . . 4 إلخ. 
1 6 


بالحكمة والوصف المناسب للطلب أو المنع» بل يضاف إلى ذلك الترهيب بعذاب 
اللةوسقتةه يرل بالعفيناة الاثمين كنها ترق :فى النهى اعن أكن أمفسوال الناس» إلا 
بالرضاء فالله سبحانه وتعالى يقول : يا أيها الذين آمنوا لاتأكلوا أموالكم بينكم 
بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ولاتقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم 
رحيما * ومن يفعل ذلك عدوانا وظلمًا فسوف نصليه نارًا وكان ذلك على الله 
يسيرا* . [النساء : آية 2559 .]"١‏ وكما ترى فى قوله تعالى فى تحريم الريا : 
#الذين يأكلون الربا لايقومون إلا كما يقوم الذى يتخبطه الشيطان من المس ذلك 
بأنهم قالوا إنما البيع مثل الربا وأحل الله البيع وحرم الربا فمن جاءه موعظة من ربه 
فانتهى فله ما سلف وأمره إلى الله ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون 
* يمحق الله الربا ويربى الصدقات والله لايحب كل كفار أثيم*. [البقرة : آية 
دلااء 5لا؟]. إلى أن يقول تعالت آياته : «يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما 
بقى من الربا إن كنتم مؤمنين * فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله ورسوله وإن 
تبتم فلكم رءوس أموالكم لاتظلمون ولا تظلمون * وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى 
ميسرة* . [البقرة : آية 7/8 ١٠58؟].‏ وهكذا ترى اقتران الأمر القانونى بحكمته: 
والترغيب عند الطاعة» والترهيب بالعذاب فى اليوم الآخر عند المعصية» وما ذاك 
إلا لأن القرآن كتاب هداية عامة وإرشاد» وتهذيب للنفس» وتطهير لها من أدران 
الإثم والطغيان؛ فلم يكن قانونًا ككل القوانين» تحكم صياغته» وسوط العذاب 
وغيابات السجن تتولى التنفيذ. بل إنه قانون السماء»ء وشرع الله يحمل فى نفسه 
ذرائع تنفيذه» ويخاطب الوجدان» فتتمتع النفس عن العصيان؛ ويكون من الخشية 
والروعة والرفية در تجاء على العتفية». لاتدوى عو رافاتها شازةة ولأ تازعة فين 
شر» وذلك لمن ذاق حلاوة القرآن» وخالطت قلبه بشاشته» ومازجت نفسه 
هدايته» فهو قانون الله وحديثه للناس» يرون فيه رياض الروح». ونور اللّه» ورهبة 
المتتقم الجبارء لقد صدق الله العظيم إذ يقول : #الله نزل أحسن الحديث كتابا 
متشابها مثانى تقشعر منه جلود الذين يخشون ربهم ثم تلين جلودهم وقلوبهم إلى 
ذكر الله ذلك هدى الله يهدى به من يشاء ومن يضلل الله فما له من هاد. 
[الرفن ايف ]1 | ْ 


تححعي 1 


ثانيها : أن الآيات التى تتصدى لبيان الأحكام قليلة إن أضيفت إلى مجموع 
آى الكتاب الكريم فمجموع آى القرآن نحو ستة آلاف آية تصدى لبيان الأحكام 
متهنا سو ماتتين على خخدلافك فى يعضن هذه الانات معن ححيق:ولالشهنيا على 
الأحكام. ويلاحظ أن تلك الآيات منثورة فى القرآن الكريم» وليست مفصولة عن 
سائر آيه» ولاتجتمع آيات الموضوع الواحد فى موضع واحد بل تتفرق» فنجد 
الآيات المتعلقة باليتامى فى مواضع فى كتاب الله متفرقة تتباعد وتتقارب. ففى 
سورة البقرة» وفى سورة النساء» وفى سورة الأنعام» وفى سورة الإسراء وغير 
ذلك. وأحيانا تجد أكثر الأحكام الخاصة بموضوع فى موضعء والقليل منه فى 
مواضع كأحكام النكاح تجد أكثر ما تعرض لها القرآن فى سورة النساء والباقى 
متفرق فى سور مختلفة» والميراث كذلك. والطلاق تجد أكثر أحكامه فى سورة 
البقرة»ء حتى سماها بعض الصحابة سورة الطلاق الكبرى» والقليل فى بعض سور 
أخرى. وهكذا تجد الموضوع الواحد يبين حكمه القرآن الكريم فى عدة مواضع . 
وهنا يتساءل الباحث: لماذا لم تجتمع أحكام الموضوع الواحد فى موضع لاتعدوه ؟ 
واطوات تعر للك أن العوران يسن "قانو ذا مق لغا ذا مصواة» :ولسن كتانا ليا ندرا 
الآبواب متميز الفصولء بل هو كتاب هداية وإرشاد ينحو فى أسلوبه وسياقه 
وتقسيمه منحى التأثير» لامنحى التأليف» يخلط الموعظة الحسنة بالأمر الشرعى» 
والترغيب والترهيب بالمنع والتحريم» وما فيه مصلحة بنى الإنسان ببيان سلطان الله 
وجبروته» ويخلط ما فيه إقامة العدل والقسطاس المستقيم بالجزاء يوم الدين بالنعيم 
المقيم أو العذاب الأليم» وإذا كانت الغاية من نسق القرآن هى التأثير فى النفس» 
وجعل أحكامه تنساغ فيها من غير قوة خارجة عنه إلا لمن عاث فى الأرض فسادًا - 
اقتضت حكمة اللّه» وهو العليم الخبير أن يسير فى كتابه على نهج يحاكى خواطر 
النفوس» وخلجات القلوب» لا على نهج التأليف والتجميع الذى يأخذ البشر به 
أنفسهم فيما يؤلفون. هذاء وما كانت تنزل آيات الأحكام فى الموضوع الواحد 
دفعة واحدة» بل كانت تنزل للمناسبات» وعلى حسب ملابسات الاجتماعء 
ليستدرجهم ربهم إلى أحكامه تنما يألفونء وبمقدار ما يطيقون» فينزل من أحكام 
الموضوع ما يأنسون بهء» حتى إذا تهذبت بالإيمان النفوس» وأصبحت تألف ما لم 


١١‏ حصي 


تكن تألف نزل من الأحكام ما صاروا يستأنسون به بعد الاستيحاش. ولعل ذلك 
كان فين اشتباتب عدم تجمع أحكام ا موضوع الواحد فى موضع واحد. 

ثالفها : أن القرآن الكريم لم يبين الأحكام بالتفصيل» بل ذكرها بالإجماع» 
وليس ذلك مقصورً على بيان ما يتعلق بنظام المجتمع» بل فيما يتعلق بالعبادات 
كذلك: فقد أمر بالركاةء ولم يفصل أحكامهاء وأمر بالصلاة ولم يبين أركانها . 
وفى معاملات الناس» وتنظيم اجتماعهم يتصدى للقضايا الكلية لا يفصل الفروع 
الجزئية» فهو ينهى الناس عن أكل الأموال بالباطل من غير أن يبين أنواعهء 
ويحصى فروعه» ويجعل الرضا سببًا عامًا فى انتقال الأموال والحقوق من غير أن 
يعين ما يدخل فى عمومه. ويأمر بالوفاء بالعقود والقيام بالتعجهدات من غير أن 
يبين أنواعها وأقسامهاء ويأمر بالعدل من غير أن يبين ذرائع تحقيقه» ويأمر 
بالشورى فى مثل قوله تعالى : #وأمرهم شورى بينهم# . قووف ]111 
من غير أن يبين أساليبهاء وطرقها. وهكذا تجد القرآن فى تنظيم المجتمع 
ومعاملات الئاس بِيِّن القواعد الكلية» ولم يبين التفاصيل الجزئية» وذلك لآن 
القرآن الكريم يخاطب بأحكامه المؤمنين به فى كل زمان ومكان» والناس لايكادود 
يختلفون فى القواعد الكلية التى يقوم عليها بنيان الاجتماع. والتعامل بين الناس» 
فالبيئات الاجتماعية والفكرية والطبيعية مهما تتخالف وتتباين بحسب الأماكن 
والأزمان» والأجناس» فلن يصل خلافها إلى القضايا الكلية» بل لايعدو الفروع 
وَاعلدة كناك مرق أجل هذا تصدى القرآن لبيان الكليات فقطء فكان صانا لكل 
زمان ولكل مكان» وإن الكليات تشتق من الفطرة الإنسانية» وتستقى من ينبوعهاء 
وفطرة الإنسان لاتؤثر فيها البيئات» قيماء القرآن كناشنا عن تلك الفطزة مبيينا 
لقضاياهاء فكان الإسلام بحق دين الفطرة : #فطرة الله التى فطر الناس عليها 
لاتبديل لخلق الله ذلك الدين القيم ولكن أكثشر الناس لايعلمون*. [الروم : آية 
"]. ولأن القرآن الكريم لم يقصد فى بياد الأحكام إلا للكليات» ولم يخض 
فى التفصيلات كانت آيات الأحكام مع قلتهاء شاملة جامعة ترجع إليها كل أحكام 
الشريعة وتفاصيلهاء ولذلك عد القرآن الكريم الحجة الكبرى والمرجع الآول» بل 
عده بعض الفقهاء المصدر الوحيد لهذه الشريعة الغراء» وغيره من المصادر تفصيل 


١ حي‎ 


لحكمه» أو توضيح لهء أو تخريج على أصوله. أو استنباط لما فيه من حكم ومعان 
متشابهة» فيجب الاستمساك به» والرجوع إلنه أولا.. ولقد قال رشوك الله 232 : 
«إن هذا القرآن حبل الله» وهو النور المبين والشفاء النافع» عصمة لمن تمسك بهء 
ونجاة لمن تبعهء لايعوج فيقومء ولايزيغ فيستعتبء» ولاتنقضى عجائبه» ولايخلق ‏ 
على “كثرة الروا: 

ه _السنة النبوية : وهى المصدر الثانى للشريعة الغراء»ء وقد كانت هى 
القطب الذى اعتمد المسلمون عليه فى شرائعهم فى حية النبى ووه فما كان 
المسلمون الأولون فى عهده يرجعون فيما يشكل عليهم من أمورهم إلى الكتاب 
رأسّاء بل كان النبى يبينه لهم» ويوضح ما يخفى عليهم من أحكامه. فالنبى كان 
المرجع فى كل شىء» فى بيان القرآن» وفى الفتيا فيما لم ينزل فيه قرآن» وفى 
الأقضية بينهم» وكل ذلك بوحى يوحى أو باجتهاده الذى يقره الله عليه»ء وبهذا 
الإقرار وعدم التنبيه على الخنطأ يرتفع إلى منزلة الموحى به ما دام فى أمر يتصل 
بالشرع الشريف وحكم من أحكامه . 

وكلمة السنة تطلق على أقوال النبى يديد وأفعاله» وتقريراته. وسنة رسول 
الله كَكَِهِ يجب الأخذ بها والسير على منهاجها لأنها الحجة الثانية لهذا الدين» 
وبهذا أمر القرآن الكريمء فلقد قال الله تعالى : #إمن يطع الرسول فقد أطاع 
الله . [النساء : آبة .]8٠١‏ وقال : #فليحذر الذين يخالفون عن أمره أن تصيبهم 
فتئنة أو يصيبهم عذاب أليم* . [النور : آية 77]. وقال تعالى : #ما آتاكم الرسول 
فخذوه وما نهاكم عنه فانتهوا». [الحشر : آية 17]. وقال عز من قائل: #وأطيعوا 
الله وأطيعوا الرسول وأولى الأمر منكم فإن تنازعتم فى شىء فردوه إلى الله 
والرسول إن كنتم تؤمنون بالله واليوم الآخر ذلك خير وأحسن تأويلا#. [النساء : 
آية 59]. وقال : #فلا وربك لايؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم 
لايجدوا فى أنفسهم حرجا ما قضيت ويسلموا تسليما* . [النساء : آية 56]. ولقد 
تنبأ يكَِدِ بأنه سيجىء أقوام يتشادقون بأنهم لايرجعون إلا إلى كتاب اللّهء فقال : 
ظ «يوشك رجل منكم متكنًا على أريكته يحدث بحديث عنى» فيقول : بيننا وبينكم 
كتاب الله» فما وجدناه فيه من حلال استحللناه» وما وجدناه فيه من حرام 
حرمناه» ألا وإن ما حرم رسول الله (ككِ) مثل الذى حرم الله . 


+ حي 


5 - كل هذا يدل على أن السنة النبوية حجة فى هذه الشريعة» وكان عليها 
الاعتماد مع القرآن فى عصر النبى عليه الصلاة والسلام» بل كانوا لايعولون فى 
بيان القرآن إلا على ما يسمعونه منه يكل كما أشرنا. ولكن هل كل ما ورد عن 
النبى عليه الصلاة والسلام وكل ما كان منه يراه المسلمون حجة يجب الاستمساك 
بهاء وديئا يجب اعتناقه» وهدى يجب السير على نوره؟». لأجل الإجابة عن هذا 
السؤال يجب التفرقة بين ما يفعله على أنه تبليغ لرسالة ربه» وتبيين لأحكام 
شرعهء وبين ما يفعله على أنه بشرء وما يرتئيه على أنه شأن من شئون الحياة 
يتقارب علمه فيه مع علم الناس» فأما الأول فهو الحجة الشرعية» والمصدر الثانى 
للشرع الإسلامى سؤاء اكنان ستتتد إلى الوكى آم إل الجتهاد النبى 3325 لآن 
اجتهاده تكد بمنزلة الوحى؛ إذ قد عصمه أن يتقرر رأيه على الخطاًء واجتهاد النبى 
لِهِ ليس مقصورا على الاستنباط من النصوصء» بل أكثر ما يكون مما علّمه ربه 
من مقاصد الشرع وقاتونة»: في والاجتياد قللك: المقاضيك المتلقاة بالوسض 037 

وأما الثانى وهو ما يكون من النبى من أقوال وأفعال لاتتصل بالرسالة وتبليغ 
الشرع فليس رأيه فيهء عليه الصلاة والسلام» حجة فى الشرع ولا مصدراً من 
"41077 زا زواريا ركو زه جعي ناما الفعلة | لور ل موفيات كم نه وسو ل3 آنا 
فيما عدا ذلك فقد وردت الآثار عنه عليه الصلاة والسلام بأن كلامه يقبل فيه الخطأ 
كما يقبله كلام سائر الناس. ولقد روى عليه الصلاة والسلام أنه قال : «إنما أنا 
بشرء إذا أمرتكم بشىء من دينكم فخذوا بهء وإذا أمرتكم بشىء من رأى فإنما أنا 
بشر» ولقد أراد النبى يللِْ أن ينزل منزلا للحرب» فقيل له : إن كان بوحى فسمعا 
وطاعة» وإن كان باجتهاد ورأى فليس منزل مكيدة» فقال : بل باجتهاد ورأى» 
فرحل . 

ومن القسم الثانى تحقيق النبى يلي بين الخصومء وقضاؤه بينهم بمقتضى ذلك 
التحقيق» ولكن يجب التنبيه إلى نقطة جوهرية فى هذا المقام قد غفل عنها بعض 
)١(‏ راجع حجة الله البالغة» الجزء الأول ص ١١7‏ . 


(؟) وقد يقتدى به المؤمن تيمئاومحبة وإجلالاء وإحياء لمآثره عليه الصلاة والسلامء فيكون ذلك دليلا على 


عظيم المحبة . 


١ حي‎ 


من تكلم فيه. وهى أن القضاء من الرسول ذَلكِْةٌ يشمل ناحيتين» ناحية شرعية هو 
فيها ناطق بالشرع» والناحية الثانية تعيين موقف الخصوم وتحقيق الحوادث التى يبنى 
عليها الحكم الجزئى» من حيث معرفة أيهما المعتدى وأيهما المعتدى عليه» وهو فى 
هذا يفكر ويرى على أنه بشرء لآن الوحى لاينزل إلا فيما هو عام للناس ولو كان 
اه فلا ينزل لحوادث جزئية لايترتب عليها أمر عام؛ ولذلك جاء الأثر 
مبيئًا أن عمل النبى فى القضاء يقبل الخطأ من ناحية تحرى مواقف الخصومء وقوة 
احتجاجهم, لا من ناحية الأصل الشرعى الذى قام عليه الحكم؛ أو دل الحكم 
عليه. ولذا يقول عليه الصلاة والسلام : «إنكم تختصمون إلى» ولعل بعضكم أن 
يكون ألحن بحجته من بعض» فأقضى له على نحو ما أسمع. فمن قضيت له بحق 
أخيهء فلا يأخذ منه شيئّاء فإنما أقضى له قطعة من نار». فقبول الخطأ إنما يرد على 
ما يتصل بصدق الخصوم أو كذبهم والبرهان عليه من حيث إنتاجه. أما ما يدل 
عليه القضاء من أحكام شرعية فقضاء الرسول فيه حجة لاريب فيه 29. 

/ا - ويجب أن ننبه هنا إلى أن بعض الفقهاء يصرح بأن السنة راجعة فى 
معناها إلى الكتاب» وأنها مبينة له» وحامل مصباح هذا الرأى هو الشاطبى فى 
موافقاته. فهو يقول : السنة راجعة فى معناها إلى الكتاب؛ فهى تفصيل مجمله. 
وبياد مشكله. وبسط مختصره. وذلك لأنها بيان له» وهو الذى دل عليه قوله 
تعالى : #وانزلنا إليك الذكر لتبين للناس ما نزل إليهم». [النحل : آية 54]. فلا 


)١(‏ وهنا يرد على الخاطر سؤال : كيف يجوز أن يخطئ النبى يله والوحى ينزل عليه. أفما كان الأولى أن 
ينبه إلى الصواب قبل أن يقع فى المنطأء بدل أن يقع فيه ثم ينبه إليه كما فى مسألة أسرى بدرء قبل الفداء. 
ثم نبه إلى أنه الخطأء والصواب القتل مادام لم يشخن فى الأرضء ولم تكن الكلمة له فى إنهاء الحرب» 
والجواب عن ذلك أن ذلك ممكن» ولكن الخيرة فيما كان. وذلك لأن اجتهاد النبى يَكِةّ ووقوع الخطأ منه فى 
هذا الاجتهاد أحيانًا فيه تربية للأمة من ناحيتين : الناحية الآولى إعطاؤهم مثلا صالحًا للاجتهاد وفى ذلك 
تعليم» فما كان من المعقول أن ينص على أحكام كل ما وقع. وما سيقع. فلابد أن يمرنوا على أن يعرفوا 
أحكام ما يعرض من شئونء وذلك بالاجتهادء فكان قدوتهم فيه. الناحية الثانية أن يعلم الناس أن الاعتماد 
على الفكر قد يقع معه الخطأء لكيلا يذهب بهم فرط حبهم لآرائهم إلى الاعتزاز بهاء ورفض كل شىء 
غيرهاء وامتلاء رءوسهم بتقديرهاء فيفرضوها على الناس فرضا. فالنبى بخطثه كان مثالا حيا لهؤلاء دالا على 
دخول الخطأ فى تفكير الإنسان» فهذا أكمل البشر ومن يكلمه الله يخطئ إن اعتمد على عقله» فأين منه هذا 


الونسان» إن هذا يمنع الاغترار من قلب المؤمن برأيه مهما يكن علمه. 
١ 6‏ حي 


تجد فى السنة أمرآء إلا والقرآن قد دل على معناه دلالة إجمالية أو تفصيلية. وأيضً 
فكل ما دل على أن القرآن هو كلية الشريعة» وينبوع لها فهو دليل على ذلك. 
ولأن الله قال : ##وإنك لعلى خلق عظيم# . [القلم : آية 4]. وفسرت عائشة 
ذلك بأن خلقه القرآن» واقتصرت فى خلقه على ذلك» فدل على أن قوله وفعله 
وإقراره راجع إلى القرآنء» لأن الخلق محصور فى هذه الأشياءء ولأن الله جعل 
القرآن تبيانا لكل شىء» فيلزم من ذلك أن تكون السنة حاصلة فيه فى الجملة؛ لأن 
الآمر والنهى أول ما فى الكتاب. ومثله قوله تعالى : #ما فرطنا فى الكتاب من 
شىء# [الأنعام : آية 8]. وقوله : #إاليوم أكملت لكم دينكم* [المائدة : آية 
7]. وهو يريد إنزال القرآن. فالسنة إذن فى محصول الأمر بيان لما فيه؛ وذلك 
معنى كونها راجعة إليه» وأيضًا فالاستقراء دل على ذلك. وهذا نظر دقيق عميق 
محكمء ولكن يجب ألا يفهم منه أنها لاتقبل إلا بعد عرضها على الكتاب لمعرفة 
أصلهاء فذلك فهم قد يجر إلى الإثم؛ إذ قد يؤدى إلى هدم شطر الدين» وإن 
حجيتها وكونها مصدرا للشرع الإسلامى قائما بذاته ليس موضع ريب أو جدال إلا 
من قوم انقرضوا كما سنبين ذلك» إنما موضع النظر هو اشتمال القرآن فى قضاياه 
الكلية عليها فذلك هو الذى يتكلم فيه الشاطبى» وله فيه وجهة هو موليها. 

- قد بينا أن المسلمين فى عصر النبى كَقِيْةِ لم يكن الفقه والفتيا والقضاء 
لواحد منهم» بل كان ذلك كله للرسول تبليعًا لرسالته» وتنظيمًا لجماعته» ولكن 
إن ابتعدوا عنه فى حربء أو أرسلهم معلمين لغيرهم من تناءت بهم الديار عن 
الرسول صلوات الله وسلامه عليه» فإن الفتيا والقضاء تكون لمن اختاره الرسول 
كد لذلك ممن يعلم فيه قوة الإدراك والفقه فى الدين» ويككون لهذا أن يجتهد 
برأيه فيما لايعلم فيه كتابًا ولا سنة. يروى أن النبى كلد لا أرسل معاذ بن جبل 
إلى اليمن قاضيًا لها من قبله قال له : بم تحكم ؟ قال : بكتاب اللّه. قال : فإن 
لم تجد ؟ قال : بسنة رسول الله يليد قال : فإن لم تجد ؟ قال : أجتهد رأيى. 
فأقره النبى يي فدل هذا على أنهم كانوا يجتهدون فى عصره؛» ولكن إذا كانوا 
بعيدين عنه» وليسوا بين ظهرانيه 5ك . 


١ كحي‎ 


الشقه كن عكر الصجاءة 
عن !! إلى 2١‏ هجرية 


4 - بعد وفاة النبى ليه انساب المسلمون فى ملك كسرى وقيصر فاتحين» 
لذن الملوك وقفموا مناجزين الإسسلام مانعيه من أن ينشر بين رعاياهم. مغلمقين 
الأبواب دون المسلمين» مقيمين الحصون المانعة دون وصول دعايتهم إلى الرعية. 
فكان لابد لنشر الدعوة الإسلامية (وإنها لضن لازم الأداء على الأمة) من أن 
الفتح الاندماج» إما بعقد الذمة يعقدونه بينهم وبين المسلمين على أن يكون لهم ما 
لهم» وعليهم ما عليهمء وإما باعتناق الإسلام إن عمرت قلوبهم بالإيمان بما 
اشتمل عليه وطابت نعوسهم باعتناقه طائعين لاكارهين. ومختارين لامضطرين ‏ 
فلا إكراه فى هذا الدين ؛ لذلك صار نحت حكم المسلمين أمم كانت ذات حضارات 
ثم شمال إفريقيا . وماجت المدن الإسلامية الكبرى بأمشاج من الأمم. مر فيها 
عناصر مختلفة الأقوام والأجناس. فكان لابد إذن من أن يجدّ فى شئون الاجتماع 
أحداث لم تكن فى عهد الرسول عَكِلَةِ ولابد أن تتشعب مناحى المستاسبة) 
ومختلف ضروبهاء ويحتاج المسلمون إلى نظم وأحكام لم يكن فى عهد الرسول ما 
يضطر إليهاء ويدفعهم ع التفكير فيما يصلح لهاء وكان من الناس من الأفعال ما 
اقتضى أن يحدث لهم من الأقضية ما يواكم أحوالهم ويقيم العدالة بينهم . 

ليذ كان لامو سوباك المسعلة إذ لو كن بيتيم بن لهم ين 
الاجتهاد. وهو الرسول عليه الصلاة السلام» اجتهدوا فى تعرف تلك الأمور 
المعقدة التى تعرض لهم. وحكم الله فيهاء فلجئوا إلى كتاب الله يعرضون عليه 


١ 5‏ لصحم 


قضاياهم» فإن وجدوا فيه حكمًا صريحا نطقوا به» وإن لم يجدوا فى الكتاب 
الحكم والسعداايت! )| يدوا إلى اللالووين عق عضول الله هاسنا و ذاكمر اث 
أصحابه ليعلنوا حكم النبى كَل فى أمثال قضاياهم. فإن لم يكن من بينهم من 
يحفظ حديئًا اجتهدوا آراءهم. وحكموا أفهامهمء واتجهوا إلى ما يرونه العدل فى 
القسنة مومكليه في :للك سد القافين: ا لقديد متطيوضي قوائوة 9 ذا ليجل ين 
النص ما يحكم به فى قضية بين يديه طبق ما يراه عدلاء وإنصافا . 

٠‏ - وقد كان الصحابة يتواصون فيما بينهم فى الفتيا والقضاء وأحكام 
المسائل الاجتماعية والسياسية بالرجوع إلى كتاب اللّه تعالى» فإن لم يجدوا رجعوا 
إلى سنة رسول الله علد فإن لم يعثروا على حديث محفوظ أو فعل مأثور أو 
تقرير لفعل فعله غير النبى فأقره عليه رجعوا إلى الرأى. فقد جاء فى كتاب عمر 
رضى الله عنه إلى أبى موسى الأشعرى فى القضاء «الفهم الفهم فيما تلجلج فى 
صدرك مما ليس فى كتاب ولاسنةء» اعرف الأشباه والأمثال» وقس الأمور عند 
ذلك» وقد عرف ابن القيم الرأى على حد ما كان يفهمه الصحابة فقال : «١خصوه‏ 
بما يراه القلب بعد فكر وتأمل وطلب لمعرفة وجه الصواب مماتتعارض فيه 
لف2007 , 

ولقد يفهم من كتب أصول الفقه أن جمهور الفقهاء فهم من (الرأى) الذى 
كان يعول عليه الصحابة أنه القياس الاصطلاحىء وهو إلحاق أمر غر منصوص 
على حكمه بأمر منصوص على حكمه لعلة جامعة بينهما كانت هى الباعث على 
الحكم المنصوص عليهء كقياس كل مسكر غير الخمر عليهاء لأن علة الحكم وهى 
الإسكار ثابتة فى الخمر وغيرها من المسكرات التى كانت معروفة فى القديم» والتى 
عرفت فى الحديث. ولكن تعريف ابن القيم للرأى الذى كان الصحابة يأخذون به 
أشمل من هذا القياس الاصطلاحى . والمتتبع لأقضيتهم وفتاويهم يرجح لديه كلام 
الى اليم 
)١(‏ راجع «أعلام الموقعين» الجزء الأولء ص 050. والرأى بهذا المعنى يشمل القياس الفسقهى ويشمل 
الاستحسان ويشمل المصالح المرسلة. وبعبارة أعم:يشمل كل ما يفتى به الفقيه غير معتمد على كتاب أو سنة 
أو إجماع متبع . 


حعي 1 


١١‏ - ويجب أن نقول أنهم فى أخذهم بالرأى لم يكونوا سواء فمنهم من 
تحفظ. ولم يفت برأيه» لأنه يخشى الكذب على الله» وأن يحل ويحرم من غير 
علم ولاسلطان مبين من الشرع. وبعضهم أخذ بالرأى تحرجا من التحديث خشية 
أن يكون حديثه مالم يقله الرسول يَ. فقد كان كثيرون منهم يمتنعون عن النقل 
عن رسول الله؛ لهذا يروى أن عمران بن حصين كان يقول : «والله إن كنت لأرى 
أنى لو شئت لحدثت عن رسول الله يَكِ يومين متتابعين» ولكن أبطأنى عن ذلك 
أن-رجالا من أصحاب رسول: الله كله سفعوا كمنا 'سمعة: :وشهدوا كما شيدث 
ويتحدثون أحاديث» ما هى كما يقولون» وأخاف أن يشبه لى كما شبه لهم). 
وقال أب عمو الشاتن + اكنت أجلن إلى أبن فسسعوة حلا لاقول قال سول 
الله كَتْْدٌء فإذا قال قال رسول الله كَلِلْهِّ استقلته رعدة» وقال هكذاء أو نحو ذاء أو 
قريب من ذا». والحق أن الصحابة كانوا بين حرجين كلاهما فيه ضيق شديد فى 
نظرهم لأنهم يخشون التتهجم على هذا الدين : الحرج الأول أن يكثروا من 
التحديث عن رسول الله كَلِلْةٌ لكى يعرفوا أحكام أكثر الأحداث» وفى ذلك خشية 
الكذب عليه. والثانى أن يفتوا بارائهم فيما لم يشتهر فيه أثر عن النبى مَكِةّء وفى 
ذلك تهجم على التحليل والتحريم بآرائهم. فمنهم من اختار التحديث عن 
الرسول والوقوف عند الآثر ومنهم من اختار الرأى فيما لم يشتهر عن الرسول. 
فاختار هؤلاء أن يفتوا بارائهم» وخطؤها عليهم ومنسوب لهم من أن يتحدثوا عن 
رسول الله وقد يدفعهم التحديث إلى أن يشبه عليهم فيقولوا ما لم يقل. ولقد 
قال عبد الله بن مسعود»ء وهو من شيوخ الرأى بعد أن أفتى فى مسألة : «أقول 
هذا برأيى» فإن يكن صوابًا فمن الله» وإن يكن خطأ فمنى ومن الشيطانء والله 
ورسوله منه برىء». وقد أفتى عمر فى مسألة فكتب كاتبه عقب الفتيا : هذا ما 
راق اللهنوراى غهز» امتتال عمر ١١‏ يقصها قلس هلا ترا مدر فإنابياك صيوانا 
فقن الله إن ولق شيط فجن ضب 00 ظ 


)١(‏ من هذا السياق يتبين أن الصحابة رضوان الله تعالى عليهم سلكوا مسلكين : مسلك الأثرء ومسلك 
الوا وملهم من غلب عليه الأول. وكثيرون منهم غلب عليهم الرأى. وما كانوا كذلك إلا لينزهوا أنفسهم 
عن الكذب على الرسول. ولقد فهم بعض كبار رجال القانون أن الأثريين من الصحابة والتابعين محافظون من 
أهل التمسك بالتقاليد. وإن أهل الرأى مجددون غير متمسكين بالتقاليد. وذلك قول بعيد عن التحقيق» 2 - 


4 لحعي 


وإن دل قول عمر وعبد الله بن مسعودء وما يشبهه من الأقوال (وإنه لكثير) 
على شىء» فهو يدل على أن هؤلاء العلية من الصحابة لايرو أن تكون آراؤهم 
سئنًا متبعة» ولايريدون أن يجعلوها ديئًا يعتنق. بل لقد صرح بذلك عمر رضى 
الله عنهء وهو من أجرأ الصحابة على الرأى» فقد قال رضى الله عنه " «يا أيها 
' الناس» إن الرأى كان من رسول الله تك مصيبًاء لأن الله كان يريه» وإنما هو منا 
الظن والتكلف» ويقول رضى الله عنه : «السنة ما سنه الله ورسوله» لاتجعلوا خطأ 
الرأئ سنة للأمة». 

7 2 من كل ما تقدم يتبين أن المصادر للفقه الإسلامى فى عهد الصحابة 
كانت ثلاثة : أولها الكتاب وهو عمدة الاستدلال فى هذه الشريعة الغراء. ثانيها 
السيية: ولم تكن قد دونت» بل كان الاعتماد فيها على ما وعته الرجال وحفظته 
صدورهم» وكانوا يتحرون السنة عند نقلهاء فكان أبو بكر وعمر لايقبلان حديئا 
إلا إذا شهد به اثنان» فلايكتفى براويه» بل لابد من آخر يشهد معه بالسماع. 
وثالثها الرأى ويدخل فيه القياس الفقهى الذى أشرنا إليه آنفا . 

ثم إن اجتهادهم وفتاويهم كانت أحيانًا أحادية يسأل أحدهم عن حكم حادثة 
جرئية فيفتى صاحبهاء واخيانا تكون فى اجتماع» وذلك أكثر ما يكون فيما 
يعرض للخلفاء من شئون. فإن الخلفاء الراشدين رضوان الله تعالى عليهم كانوا 
كنا حد نقى"أمور القولة امن كو ال عسيعوا السكنابة واتتتاروهه ده فيعبادلون 
الرأى. ثم ينتهون إلى أمر تقره جماعتهم» ولقد كان لعمر نوعان من الشورى» 
الشورى الخاصة» والشورى العامة» وشوراه الخاصة كانت تختص بعلية الصحابة» 
الواخريق الآرليق» والاتصان التنابقيق 6 وهو لاه مستشيرف نف صذرزى 'أمون الدولة 
وكبراها. وأما الشورى العامة فتكون لأهل المدينة أجمعين» وفى الأآمر الخطير من 


- لأن كلا الفريقين متمسك بالدين والتقاليد الإسلامية» بيد أن قوما منهم توقفوا عن أن يفتوا بغير ما ورد به 
نص من الشارع تنزيها لأنفسهم عن أن ينسبوا إلى الشارع ما هو من رأيهم» وهم أهل الحديث» وآنخرون رأوا 
أن يجتهدوا آراءهم تنزيها لأنفسهم عن أن يحدثوا عن الرسول بغير ما قال» كما رأيت من عبد الله بن مسعود 
وعمران بن حصين» فاجتهدوا آراءهم» وهى إن كانت خطأ منسوبة إليهم» فأين هذا من التجديد والمحافظة . 


٠.  يححل‎ 


أمور الدولة. يجمعهم فى المسجدء وإذا ضاق بهم جمعهم خارج المدينة» وعرض 
الأمر الخطير ورأيه فيه'©. ومن ذلك استشارتهم فى أرض سواد العراق» فقد كان 
من رأى الغزاة قسمتها بينهم» ومن رأى عمر عدم قسمتها وأن تترك فى أيدى 
أهلهاء فجمع الصحابة» وتناقشوا فى ذلك» وتكرر اجتماعهم يومين أو ثلائة (7) 
وانتهى الرأى إلى موافقة عمر. 

والرأى الذى يكون فى اجتماع ويوافق عليه المجتمعون يكون بلاريب أقوى 
من الرأى الأحادى؛ لأن ذلك يكون بعد تمحيص وتحقيق من المجتمعين وهذا 
لايكون إلا بتحقيق صاحبه وحده. ولذلك كان الرأى الجماعى هو الذى تسير عليه 
شئون الدولة. ولقد جاء الذين خلفوا الصحابة والتابعين من المجتهدين وسموا 
ذلك الرأى الجماعى إجماعاء واعتبروه مصدرا] رابعًا من مصادر الفقه الإسلامى. 
لذلك تقول عن 1 هؤلاء الفقهاء أن المصادر الفقهية بعد ذلك كانت أربعة : 
الكتاب» والسنة» والرأى أو القياس» والإجماع. 

٠١‏ - وإذا كان الصحابة يجتهدون فلابد أن يختلفواء ولكنهم ينتهون إلى 
الإجماع إذا كان اجتهادهم جماعياء وقد يستمر الاختلاف» ويؤثر عنهم إذا كان 
الاجتهاد آحاديا. وكانت تلك الاختلافات منشؤها واحد مما يأتى : 

() اختلافهم فى فهم القرآن الكريم : (أ) إما لاحتمال اللفظ أكثر من 
معنيين» كاختلافهم فى المراد من القرء فى قوله تعالى : #والمطلقات يتربصن 
بأنفسهن ثلاثة قروء* [البقرة : آية 8/؟١].‏ فقد فهمابن مسعود وعمر رضى الله 
عنهما أن الفرء الحيضة. وفهم زيد بن ثابت أنه الطهر . 

(ب) وإما لتعارض ظواهر النصوصء كاختلافهم فى علة الوفاة للحامل» 
فقد قال على رضى الله عنه تعتد بأبعد الأجلين عملا بآية البقرة : #والذين 


(0) وكان سكان المدينة فى هذا يشبهون سكان أثيناء إذ كان كل شخص له رأى فى شكون الدولة» وإن لا 
فعله عمر أصلا عظيمًا فى الإسلام فقد أمر القرآن بالشورى. وجاء فى حديث على رضى الله عنه عن النبى 
يِه قال : «قلت يا رسول الله الأمر ينزل بنا لم ينزل فيه قرآن» ولم تمض فيه منك سنة. قال : اجمعوا 
العالمين» أو قال العابدين من المؤمنين» فاجعلوه شورى بينكم» ولاتقضوا فيه برأى واحد» . 


() راجع كتاب الخراج لأبى يوسف ص ”١‏ و7”09. 
"١‏ لحي 


00 


يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتريصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشر!؟ [البقرة : آية 
7*4 ]. وآية الطلاق : #وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن* [الطلاق : 
آية 4]. وقال عمر وابن مسعود تعتد بوضع اللحمل عملا بآية الطلاق» لأنها 
متأخرة فى النزول عن أية البقرة. 

(؟) اختلافهم بسبب رواية بعضهم لحديث لم يعرفه الآخرون» وإن ذلك له 
من الشواهد الشىء الكثير . 

(9) اختلافهم بسبب الرأى فإنه باب واسعء ولكل إنسان نظره» واتجاه 
فكره» وقد يرى ما لايرى الآخرء ويظهر أن كثرة الخلاف كان ذلك منشأها. وقد 
5-0 مسائل كثيرة كانت تختلف فيها أنظارهم.» ومن ذلك اختلافهم فى توزيع 
التتركة عند اجتماع الجد مع الإخوة» فقد كان رأى أبى بكر أن الجد أولى 
بالتعصيب من الأخ. وأما عمر فقد توقف حتى سأل الصحابة. فأفتى زيد بن 
ثابت بأن يعطى نصيب أخ» حتى يصير ثالث ثلاثة» أى أنه أعطاه نصيب أخ 
جيف للقل ضن اميه يفم العضيطا واعطاه عار تفديب اك عيف لتقل 
00000 

ولقد كان اختلاف الصحابة فى الفروع رائده الإخلاص» ولذا لم يكن بينهم 
تنازع فى الفقه ولا تعصب» بل طلب للحقيقة»وبحث عن الصواب من أية ناحية 
أخحذء ومن أية جهة استبان. وإن ذلك الاختلاف كان فيه شحذ للأذهان». 
واستخراج للأحكام فى القرآن» واستنباط قانون شرعى عام» وإن لم يكن 
مسطورً. ويرى الشاطبى فى كتاب الاعتصام أن ذلك النوع من الاختلاف رحمة 
فقد جاء فيه : «روى عن القاسم بن محمد أنه قال : لقد نفع الله باختلاف 
أصحاب رسول الله كلد فى العمل» لا يعمل العامل بعلم رجل منهم إلا لأنه رأى 
أنه فى سعة. وعن ضمرة بن رجاء قال : «اجتمع عمر بن عبد العزيز» والقاسم 
ابن محمد فجعلا يتذاكران الحديث» فجعل عمر يجىء بالشىء يخالف فيه القاسم 
والقاسم يشق عليه ذلك حتى يتبين فيه» فقال عمر : لاتفعل» فما يسرنى 


. ١١75 راجع أعلام الموقعين الجزء الأولء ص 185» وكتاب تاريخ الجدل للمؤلف ص‎ )١( 


"١ جحي‎ 


باختلافهم حمر النعم». وروى ابن وهب عن القاسم أيضًا قال : لقد أعجبنى قول 
عمر بن عبد العزيز : ما أحب أن أصحاب محمد يليِلَة لايختلفون؛ لأنه لو كان 
قولا واحدا لكان الناس فى ضيقء» وأنهم أئمة يقتدى بهم» فلو أخذ رجل بقول 
أحدهم لكان سنة» ومعنى هذا أنهم فتحوا للناس باب الاجتهاد.» وجواز الاختلاف 
فيه لأنهم لو لم يفتحوه لكان المجتهدون فى ضيق . . فوسع الله على الأمة بوجود 
الخلاف الفروعى فيهم فكان فتح باب للأمة للدخول فى هذه الرحمة» 7١؟.‏ 

ونحن لانرى الخلاف فى الفروع إلا ثمرات ناضجة لا بثه القرآن الكريم 
والسنة النبوية فى نفوس الناس من البحث بعقولهم» وتدبير شئونهم بالشورى 
ومبادلة الرأى مستضيئين بسنة النبى ولد ومستظلين بأحكام القرآن لايعدونهاء 
ولايتجاوزون هدايتها. ظ 


() راجع الاعتصام. للشاطيئ الجزء الرابع» ص .١١‏ وتاريخ الحدل. ص 11 


0 ححعي 


الفقه فى عصر التابعين 
من أول عصر الدولة الأموية إلى قرب آخرها 

كدر التفريعء وكثرة الخلافء» وشكله وفوتهء وصحة الاستنباط وإن لم تنقص 
المصادر أو تزدها. 

فلقد انقسم المسلمون فيما بينهم فى آخر عهد الصحابة وكل عصر التابعين» 
انقسموا إلى أحزاب وشيع. كل حزب بما لديهم فرحون.» وكانت ريحهم بينهم 
شديلة 2 وبأسهم بينهم عنيفًاء وسهل عليهم أن يتراموا بألفاظ الكفر والفسوق 
والعصيانء وأن يتراشقوا بنبال الموت. وأن تشتجر السيوف. وأن تطيح فى هذه 
الفتن رءوس طائفة كبيرة من المسلمين. لقد انقسمت الأمة إلى خوارج وشيعةء 
وخالفهما جماهير من المسلمين؛ وكل لكل عا عن لاس ويكفره أو يفسقه. 
وكل يريد أن يحتج لنحلتهء ويتسيهييا لدو وإن حجافته ونافتهء وفى كل نحلة 
فريق دخيل فى الإسلام أو لم يتغلغل نوره فى قلبهء لايهمه أن يقوم عمود الدين 
بمقدار ما يهمه أن تنتصر ملته القديمةء أو يعيش المسلمون فى ظلام هذه الفتن 
الطخياءء ليطفئوا نور الله . ظ 

ولقن«ضاحب هذا أن قلت اللسريحة الذيكية 4 افكت المحعديق:عو بوسيول: الله 
صلوات الله وسلامه عليه» وقل التحرىء» ولم يكن ثمة رقيب من حاكم قاهر»ء أو 
ضمير زاجرء إلا من عصم الله. فكثر الكذب على رسول الله يل واختلط 
فقال رحمه الله ناقلا عن القاضى عياض فى الكاذبين على الرسول : «هم أنواع 
للدين وقاراء وإما حسبة بزعمهم وتديئًا كجهلة المتعبدين الذين وضعوا الأحاديث 
فى الفضائل والرغائب» وإما إغرابًا وسمعة كفسقة المحدثين» وإما تعصبا 


ححي 3" 


واحتجاجًا كدعاة المبتدعة ومتعصبى المذاهب. وإما اتباعًا لهوى أهل الدنيا فيما 
أرادوه» وطلب العذر لهم فيما أتوه). ولعل هذه الأسباب جميعها كانت متوافرة 
فى هذا العصر. فقد كثر الدخيل فى الدين كثرة اختلط معها الحابل بالنابل» والبر 
بالفاجرء والأتقياء بالأشقياءء وكانت بدع النحل المختلفة التى تحتج لمذاهبهاء 
ولاتجد حرجا يمنعها من أن تسند إلى الرسول ما لم يقله» لتصيب الفلج فى 
استدلالها أمام الناس. ومنهم من أكثروا من القصص الكاذب وأسندوه إلى الرسول 
ترهينا بو توغيناء وإن ذلك كان كثيراء ثم الحكم كان استبدادايًا عضوضاء فلابد أن 
يكون ممن يدعى العلم من تملق الحكام غير مراع فقها ولا دينًاء ولقد قارن هذا أن 
دخلت طوائف كثيرة فى الإسلام من الأمم التى استولى عليها المسلمون» وسموا 
موالى. وكان من .هؤلاء قوم أخلصوا فى دينهم» وأسلموا وجوههم لله سبحانه 
وتعالى» بل كان منهم من تتلمذوا للصحابة وخالطوهم ونقلوا علومهم ودينهم. 
بل يقول بعض المؤرخين إن أكثر فقهاء التابعين كانوا منهم. جاء فى معجم ياقوت 
(قال عبد الرحمن بن زيد بن أسلم : لما مات العبادلة عبد الله بن عباس» وعبد 
اللدبية ونين وعبد الله بن عمرو بن العاص,صار الفقه فى جميع البلدان إلى 
الموالى» فصار فقيه أهل مكة عطاء بن أبى رباح» وفقيه أهل اليمن طاووس» وفقيه 
أهل اليمامة يحيى بن كثير» وفقيه أهل البصرة الحسن البصرى» وفقيه أهل الكوفة 
النخعى» وفقيه أهل الشام مكحول» وفقيه أهل خراسان عطاء الخسراسائى» إلا 
المدينة» فإن الله خصها بقرشى» فكان فقيه أهل المدينة غير مدافع سعيد بن 
تسح ان ولقد كان تلقى هؤلاء للفقه» وتتلمذهم للصحابة» وجلهم ينتمون 


)١(‏ راجع فجر الإسلام : للأستاذ أحمد أمين» ولقد جاء فى العقد الفريد ما يقارب هذا فقد جاء فيه : (قال 
ابق أنى ليلق قال لى عنس كر “واي وكان ديانًا شديد العصبية : من كان فقيه العراق ؟ قلت الحسن بن 
أبى الحسن . قال ثم من ؟ قلت محمد بن سيرين» قال فما هما ؟ قلت موليان» قال فمن كان فقيه مكة؟ قلت 
عطاء بن أبى رباح » ومجاهد. وسعيد بن جبير» وسليمان بن يسار. قال فما هؤلاء؟ قلت موال. قال فمن 
فقهاء المدينة ؟ قلت زيد بن أسلم» ومحمد بن المنكدرء ونافع بن أبى نميح. قال من هؤلاء ؟ قلت موال. 
فتغير لونهء ثم قال فمن أفقه أهل قباء؟ قلت ربيعة الرأى» وابن أبى الزناد» قال فما كانا؟ قلت من الموالى» 
فأريد وجهه.ء ثم قال فمن فقيه اليمن ؟ فلت طاووس وابنه» وابن منبه. قال فما هؤلاء؟ قلت من الموالى» 
فانتفخت أوداجه» وانتصب قاعدا قال فمن كان فقيه خراسان؟ قلت عطاء بن عبد الله الخراسانى» قال فما كان 
عطاء هذا ؟ قلت مولىء. فازداد وجهه تربداء واسود اسوداداء حتى خفته ثم قال فمن كان فقيه الشام؟ قلت- 


ليك لحعي 


5 أمم ذات حضارات - ولابد أن يكون فى رءوسهم صورها وعلم بتاريخها 
وأنظمتها ‏ سببًا فى أن تشعب الاستنباط فى الفقه وكثر التفريع فى» على ما 
سنشير إليه فى موضعه . 

ولقد أضيف إلى العوامل السابقة أن الفقهاء لم يكونوا فى بقعة واحدة كما 
كانوا فى عصر الصحابة» فقد كانت المدينة عش الصحابة من أهل الفقه فى 
الدين» وأهل المعرفة واليقين؛ لآأن سنة عمر كانت تقضى باحتجازهم داخل ربوع 
الحجاز لايعدوه كبراؤهم» ولايتجاوز الحرتين عظماء المهاجرين والآنصار» أما فى 
عصر التابعين فقد كان لكل عصر فقهاؤه على نحو ما علمت مما نقلناه لك. وإن 
تفرق الفقهاء فى الآأمصار مدعاة لاختلافهم وتشعب أنظارهم ؛ 51ل شعي نا نرف 
من غير أن يلاقى أخاه» ويناقشه الرأى» ويساجله الفكر. وكل مأخوذ بعرف 
إقليمه» والمسائل التى ابتلى بها أهل ذلك الإقليم» لذلك كان ثمة ألوان مختلفة 
من الفكر الفقهى» وكل يتحرى فيما يفتى به الاألتماس من الدين والقرب منهء 
وصلاح الناس» وما هو أشد مواءمة لحالهم. واتفاقًا مع بيئاتهم . 

١6 '‏ ولقد نهم عن الجرأة على التحديث وكثرة الكذب على رسول اللّه أن 
فكر عمر بن عبد العزيز فى تدوين السنة» وأشار بتدوينهاء ودراستها وتحرى 
الصادق من المكذوب على رسول الله كله كما نهم عن كثرة الكذب هذه الكثرة 
أن اشتد كثيرون من الفقهاء فى الأخذ بالرأى» وساعد على ذلك أن كثر الفقهاء 
من الموالى» كما كثرت المنازع العقلية» ابتدأت الفرق تفكر فى العقائد تفكيراً 
فلسقيا ؛ تو همارك غزاطق الاجغيادهن: الآماكن :الى كالت نهدا لتضارالت 
ومدنيات وعلوم»ء وفيها أثارتها والاجتهاد بالرأى والقياس هو الذى يتفق مع هذه 
النظريات العلمية. 

وكنا كان «نتضهاء وكتر من الاعتهاد بآراتهم إلى درجة الإفراطء وجد فقهاء 
يتعصبون للسنة ويشتدون فى اتهام القياسيين أو الرأيبين بالتحليل والتحريم من غير 
- مكحول» قال فما كان مكحول هذا ؟ قلت مولى» فتنفس الصعداءء ثم قال فمن كان فقيه الكوفة ؟ فوالله 


لولا خوفه لقلت الحكم بن عتبة وعمار بن أبى سليمان» ولكوبيزايت فمه الشرء فقلت إبراهيم النخعى 
والشغبى »+ قال قما كانا ؟ قلت عرينان: فقال. + الله أكبر. وسكن جأشه» راجع تاريخ الجدل.» ص 705. 


حي 5 


هدى ولاسلطان مبين»؛ وكان الخلاف بين أهل الحديث وأهل الرأى لايدور على 
الاستدلال بالسنة ذاتهاء ولكن على الاعتماد على الرأى عندما لاتصح السنة فى 
نظر المجتهد. فأهل الحديث يتوقفونء ولايفتون آخذين بظاهر قوله تعالى : 
#ولاتقف ما ليس لك به علم» [الإسراء : آية ""]. وأهل الرأى يجتهدون لأآن 
الصحابة سلكوا هذا المسلك. وأقر النبى كلاد معاذًا عليه» ولأن الشريعة معقولة 
المعنى ومبنية على أصول محكمة فهمت من الكتاب أو السنةء وهم لايكتفون 
بالاجتهاد بآرائهم فيما لانص فيه من كتاب أو سنةء بل قد يحكمون بضعف بعض 
ما ينسب إلى النبى كُلةٌ بضعف فى سنده. أو شذوذ فى متنه» فيظن خصومهم 
أنهم يرفضون الحديث مع صحتهء والحق أنه لم يصح عندهم. وكان أكثر أهل 
الحديث يقيمون بالحجاز. وأكشر أهل الرأى بالعراق» وإنما كان أكثر العراقيين أهل 
رأى ؛ لأن عبد الله بن مسعود كان شيخهم ويقيم به وهو نحن يتح رجول فى ' 
التحديث عن الرسولء ولايتحرج فى الاجتهاد برأيه» وهو منسوب إليه إن كان 
خطأء وبتوفيق الله إن كان صوابًاء ولأن أكثر رواة الحديث كانوا بالحجازء ولأن 
بالعراق فلسفة وعلوماء وكانت به مدارس قديمة لليونانية والعلوم الفارسية» وأن 
من يتأثرون بهذه التعاليم يلائمهم الاجتهاد بالرأى ويفشو فيهم . 

وقد امتاز المحدثون بأنهم لايفتون 00-6 من الأمورء وفيما فيه نص . 
أما أهل الرأى فلا يفتون فى استنباط أحكام لا يقع. بل يضعون ضوابط كلية» 
ويفرعون عليها فروعا جزئية فما يقع منها يعطونه حكمه. وما لايقع يفرضونه 
ويعطونه من الأحكام ما يتفق مع ضوابطهم وقواعدهمء وقد شاع فيهم عند 
مناقشتهم أن يقولوا فى فروضهم أوايف لز كان كذا حتى سماهم خصومهم 
(الأرا شيم وقد قال الشعبى» وهو من أهل الحديث ينصح متفقها : «احفظ عنى 
ثلانًا : إذا سآلت عن مسألة» فأجبت فيهاء فلاتتبع مسألتك (أرأيت) فإن الله قال 
فى كتابه : #أرأيت من اتخذ إلهه هواه» [الفرقان : آية 57]. والثانية إذا سئلت 
عن مسألة فلا تقس شيئًا بشىءء فريما حرمت بخلالا » أو صسللت «بخبو اما .. والثالقة 
إذا سئلت عما لاتعلم»ء فقل لا أعلم »١'‏ ولقد قال الشعبى أيضًّا : «والله لقد 


() راك جع الموافقات للشاطبى» وتاريخ الجدلء» ص 155. 


"١‏ حي 


بغض هؤلاء القوم إلى المسجدء فهو أبغض إلى من كناسة دارى» قيل : ومن هم 
يا أبا عامر؟ قال : الآرأيتيون». 
بل إن السنة لم يبتدئ تدوينها إلا فى آخر عصر التابعين . 


الفقه فى عصر الأئمة 
من أول القرن الثانص إلى 
منتحق الرايع الشضشحرى 


75 -امتازت تلك الحقبة من الزمان:(١)‏ بقيام الحضارة الإسلاميةء 
واستغلاظ سوقها وثموها واتساع نطاقهاء وسعة عمرانهاء (؟) كما امتازت بكثرة 
العلوم العقلية والنقلية» وتدوين العلوم العربية الخالصة ووضع ضوابط لهاء فالنحو 
قد دون» وعلم الكلام قد اتسع أفقه» وترجمت كتب اليونان ودرست فلسفتهم». 
واستيحر المسلمون فى الدراسات الفلسفية عامة» (3) ولقد كان بجوار ذلك أن تم 
تدوين السنة واتسعت دراستهاء وتحرى صادق إسنادها من مردوده» والعناية بمعرفة 
صحيحها من ضعيف النسبة إليه عليه الصلاة والسلام» ولقد وضعت قوانين 
وأسس لروايتهاء حتى يتميز المقبول من المكذوب . 

ولقد اتسع بسبب كل هذا الأفق الفقهى من ناحيتين : أولاهما أن الاستنباط 
لم يكن مقصورا على تعرف أحكام الجزئيات» بل كان فيها وفى الضوابط التى 
يدخل فى عمومها جزئيات الأحكام الشرعية» وكانت المناقشات بين الفقهاء تقوم 
على تلك الأسس. كما تقوم فى الفروع. وثانيتهما أنهم أخذوا يضعون أصولا 
لصناعة الاستنباط» وكيف تفهم الأحكام من كتاب الله والسنة» فوضعوا قوانين 
للألفاظ ودلالتها غير ذلك. ولقد توج هذا العصر بوجود رجال امتازوا باجتهاد فى 
كل أبواب الفقه واستتنبطوا أحكامًا لكل باب من أبوابه» وتدارسوا ذلك مع 
تلاميذهم» فتكونت بذلك مذاهب لهمء كان لها ذلك المدى البعيد فى أفق 
الحضارة الإنسانية إلى يومنا هذا. 

١‏ - والآن نشير إلى أكبر المسائل التى أخذت عنايتهم» وكانت مجال 
نظرهم» ولانحاول أن نحصى كل عناصر استنباطهم» وبحثهم وخلافهم؛ لأن 


0 تحكي 


ذلك لاتنسع له الأسفار الضخام» ولانستطيع أن اين الى .ضكر تانق .لحتنا بطر 
إلى ما جد من بحث حول المصادر الأربعة التى نوهنا عنها فيما مضى وهى الكتاب 
والسنة» والرأى أو القياسء والإجماعء» فننظر فيما جد من خلاف حولها. وما 
مدى قوة الاحتجاج بها. 

() أما الكتاب فلم يختلف أحد فى حجيته وكونه المصدر الأول للشريعة» 
لآن من ناقش فى ذلك وأنكره فقد خحرج عن نطاق الإسلام. ولكن كان الجدل 
حول دلالات الآلفاظ» وبعض مسائل أصولية كوقوع النسخ فيه وعدم وقوعه» 
وكتخصيص عمومة» وكالمحكم والمتشابه فيه» وغير ذلك من المسائل التى 
لاتمس أصل الاحتجاج به والاستنباط منه» ولكن تتصل بطريق الاستنباط ومدأه 
وغل فده السعة: 


لكان انبح فتن كاين كو الكديم عان ارسيرن الل اذ الى الخصسر 
السابق مع طول العهد سببًّا فى صعوبة معرفة الصادق من غير الصادق منهاء 
فوضعت أصول وقواعد لذلك» ودونت السنة وظهرت المسندات وصحاح السنة» 
وما قام به الأعلام الذين جمعوا بين الفقه والحديث من جهود مأثورة ومشكورة. 
ولكن مع ذلك نبتت فى هذا العصر فكرة رفض الاحتجاج بالسنة عند بعض الناس 
ما لم تكن بيانًا لقرآن. ويظهر أن هذا الفريق من شذاذ التفكير طوته لحة التاريخ 
واندثر لعدم استحقاقه للبقاء» ولولا أن الشافعى ذكره فى الأم فى مناظرات قامت 
بينه وبينهم ما علم بهم أحدء ولعل هؤلاء كانوا من المعتزلة» فقد رأينا فى كتاب 
تأويل مختلف الحديث أنهم كانوا يجتهدون فى الفقهء ورأينا أن الأم يذكر أن 
بعض أهل البصرة هم رافضو الاحتجاج بالسنة» والبصرة عش الاعتزال 27. 

والعلماء قد اتفقوا على أن السنة هى الأصل الثانى لمعرفة أحكام هذا الدين» 
ولكنهم اختلفوا فى ذلك العصر فى أوصاف الأحاديث التى تصلح حجة فى 
الاستنباطء وكان ذلك مثار خلاف متسعء ونقاش كبير دون أكثره فى أصول 
الفقه»ء فليرجع إليه. 


21 راجع تاريخ التشريع الإسلامى لالأسحاذ المر حوم ا مخضرى يلق وتاريخ الحدل للمؤلف» ص 31١‏ 


حي .+ 


(ج) أما الرأى والقياس2» )١(‏ فقد اشتد النقاش حولهما أولاء وقام كل فريق 
يدلى بحجتهء واستمر العراق موطن الرأى كما كان الحجاز موطن الحديث. وقد 
قال الأستاذ الخضرى بك رحمه الله : إن مبدأ اتخاذ القياس أصلا فى التشريع قد 
التصر افن .هذا الدون: اتكتضبارا عظيم]: وإن لم يكن الفقهاء على دزجة واحدة فى 
استعماله فى الاستنباط» فأبعدهم أثر) وأرسخهم قدما فيه الحنفية» وأقلهم نفوذًاً 
فيه الحنابلة والمالكية» والشافعية بين الفريقين» وابتعد عنه بعض أهل الحديث 
والشيعة» وغلا الظاهرية فى رفضه). 

ولكن الفارق لم يستمر طويلا بين أهل الرأى وأهل الحديث؛» فإن الطبقة 
التى جاءت بعد الأئمة أصحاب المذاهب وتلاميذهم قد تلاقوا مهما يختلف 
أساتذتهم» فالإمام محمد من أصحاب أبى حنيفة يرحل إلى الحجاز ويدرس موطاً 
مالك» والشافعى يتلقى عن محمد بن الحسن فقه أهل الرأى. وأبو يوسف نفسه 
يؤيد آراء كتجرين عن لهي الوا بالأحاديث» ولذا نجد كتب الفقه المختلفة مملوءة 
بالرأى والحديث معا مما يدل على تلاقيهما وإن اختلف الفقهاء كثرة وقلة فى الأخذ 
بأحدهما دون الاش :. 

(د) أما الإجماع فقد رأى فوم من الفقهاء أن إجماع العلماء على أمر من 
الأمور فى عصر من العصور يوجب اتباع الأعقاب لهء لأن من لم يتبعهم يسير فى 
غير سسيل المؤمنين» ورأى آخرون أن الإجماع ليس بحجة؛ بل لم يتصوروا 
وجودهء وكان الشافعى يقول : إن الإجماع حجة. ولكنه إذا ناظر واحتج عليه به 
فى مسألة أنكر وجوده فيهاء ولم يعرف أنه اعترف بوجوده فى مسألة مما نوقش 
فيه» وقال الإمام أحمد : من ادعى الإجماع فهو كاذب. 

هعفن كل فاسييق وفى:غيره كان يتكورئ البعفرة ا لاستيات وا لاط 
ثم الاختلاف العلمى الحرء وقد كانت التركة الفقهية المثرية الخصبة النضرة الباقية 


)١(‏ القياس إلحاق أمر غير منصوص على حكمه بآخر منصوص على حكمه لاشتراكهما فى علة الحكم. 
والرأئ: يشمل هذا القياس » ويمشمل الاستيحسان» وهو مخالفة القاعدة الفقهية لسيته لخر واجب المخالفة» 
ولذا يسمى القياس الخفى. ويشمل المصالح المرسلة» وهى الإفتاء بما فيه مصلحة غير منهى عنها فى عدم 


وجود نص . 
7١‏ 0 6 


على طول الحقب وامتداد العصور ثمرة لذلك كله. ولهذا يلاحظ فى هذا العصر 
عدة ملاحظات نجمل بعضها فيما يلى : 

الملاحظة الأولى : أن الآراء الفققهية دونت» فلم يكن الفقه آراء تلقى» 
وينتفع بها فقط من ألقيت إليه ثم من استحفظها من يهمه استحفاظهاء بل فى 
هذا العصر كان التدوين بكل معناه.ء فقد دونوا آراءهم» بل دونوا آراء من 
سبقوهم» وجمعوها «فالعراقيون جمعوا فتاوى ابن مسعود» وقضايا على وفتاواه. 
وقضايا شريح وغيره من قضاة الكوفة. وجمع فقهاء المدينة فتاوى عبد الله بن عمر 
وعاسةوابن عبان 17 : 

والمذاهب حونت:ودوة عفن المسجنهدية: آراءة بإملاته كبالشافعن: فى الام 
وبعضهم رواها تلاميذه كما فعل الإمام محمد فى روايته آراء أبى حنيفة وأصحابه 
فى كتب ظاهر الرواية» وهكذا أصبح الفقه مسطوراً فى بطون الكتب. يجىء 
الخلف فيرى عمل السلف مدونًا منشورا بين الناس» فيبنى عليه من غير عناء فى 
البحث عن الحفاظ والرواة» وإن وجد لايأمن التزيد وأن يشبه على الراوى فى 
روايته . ظ 

الملاحظة الثانية : أن المذاهب تميزت» وآراء المجتهدين قد تكونت موحلة 
مجمعة» فصار لكل إمام مذهب وطريقة ووحدة تجمعه» وله تلاميدذ يتلقون عنه 
طريقته» ويقتبسون من تفكيره ويسلكون مسلكه» ولهم الحرية التامة فى اعتناق ما 
يرون من آرائه أو رفضهاء فهم يتبعونه فى الطريقة ويجمعهم إلى غير ما وصل 
كحال تلاميذ أبى حنيفة معه» تجمعهم وحلة الأصول» وتفرقهم أحيانًا كثرة الآراء 
فى الفروع» فمهما يكن من أمر الاختلاف بين أصحاب المذهب الواحد» فقد كان 
كل مذهب له أصول عامة يسير عليها صاحبه وتلاميذه. 

الملاحظة الثالثة : أن الدولة لم تجعل لها فى ذلك العهز قانو نا مستطورا 
مدونّاء بل لم تختر مذهبًا من المذاهب تعمل به» وتسير على منهاجه» وتأخذ 


220 ضحى الإسلام» ا جزء الثانى ) ص /ا١ا.‏ 


حي 8 


الرعية بما فيه من أحكام. بل ترك الأمر إلى رأى القاضى واجتهاده. فلم يكن لهم 
من قانون مقيد ملزم إلا الكتاب والسنة» وفيما وراء ذلك فللقاضى رأيه واجتهاده. 
وطريقة 'استعتاطة» بولقت أكثار عبنك: أله بن المقفع على أبى جعفر المنصور أن يوحد 
ما يقضى به بين الناس فى قانون يدونه» ويختاره من أقوال المجتهدين فى هذا 
ضور بعك شرفي فقن ندا لاق رويد له [لعمدا بها العركه فلل برا امع ال كرت 
أن يأمر بهذه الأقضية والسنن المختلفة» فترفع إليه فى كتاب» ويرفع معها ما يحتج 
به كل قوم من سنة أو قياسء» ثم نظر أمير المؤمنين فى ذلك» وأمضى فى كل 
قضية رأيه الذى يلهمه اللّه» ويعزم له عليه وينهى عن القضاء بخلافه» وكتب 
بذلك كتابًا جامعًا عزمًا لرجونا أن يجعل الله هذه الأحكام المختلطة الصواب بالخطأ 
حكمًا واحدًا صوابًاء ورجونا أن يكون اجتماع السير قربة لاجتماع الأمر برأى أمير 
الممكين: على لسانة؟ 17 

ولقد هم بالفعل أبو جعفر أن يختار آراء مالك قانونًا لدولته» ولكن مالك 
رضى الله عنه نهاه عن ذلك قائلا : (يا أمير المؤمنين لاتفعل» قد سبقت إل 
أقاويل» وسمعوا أحاديث؛» ورووا روايات» وأخذ كل قوم بما سبق إليهم فدع 
الناس وما امختار أهل كل بلد منهم لأنفسهما). ولقد.عخاء الدشعيك مم تعد 
المنصورء فحاول أن يحمل الناس على ما جاء فى موطأ مالك» وشاوره فى أن 
يعلقه فى الكعبة ويحمل الناس على ما فيه» فاعترض مالك أيضًاء وقال : 
«لاتفعل فإن أصحاب رسول الله يَلْةٌ احتلفوا فى الفروع» وتفرقوا فى البلدان» 
وكل مصيب»). عندئذ ماتت الفكرة أو خمدت ولم يذكر التاريخ أنها قامت فى 
مدى هذا الدور من أدوار الاجتهاد. 

الملاحظة الرابعة : كان الاجتهاد فى هذا الدور حرا طليفّاء لم تغلق أبوابه 
ولم يكن ثمة تقليد إلا من العامة يقلدون من يستفتونه. أما الفقهاء فكانوا فى 
حرية يظلها القرآن الكريم» وتنيرها السنة النبوية» ويهديها المأثور عن الصحابة 
والقاضية: ال سححة القيو اسه 


)١(‏ رسالة الصحابة فى ضمن رسائل البلغاء التى جمعها الأستاذ كرد على» وجمهرة رسائل العرب الحزء 


الثالث للأستاذ صفوت . 
0 لتحي 


وال 


والآن نقول كلمة موجزة أشد الإيجاز فى كل إمام من الأئمة الأربعة. 


10 أبو حنيفة م80- 61١0١‏ 

4 2-2 اسمه النعمان وكنيته أبو حنيفة وأبوه ثابت» فارسى. وقيل إن ثابنًا 
هذا قد استرق لبنى تيم؛ ولذا قيل أبو حنيفة اليمى» لأن أباه من مواليهمء 
ويستبعد المتعصبون له أن يكون قد جرى الرق على أبى حنيفة وأبيه» ويحكمون 
بأنه حر من أبناء الأحرار فى فارس لم يجر رق فى نسبه قط. وإن صح الرق على 
أبيه أو عليه فليس ذلك بضائره لأنه ماعلا بنسب أو حسبء ولكن بعلم وفضل 
وتقن و وزنة الفلا مقيالك الذكو بيعين الأتزه: فههنا يكن انوون. والقفة قبع هنك أكثر 
المورخين أنه ولد فى العام المتمم للثمانين بعد الهجرة فى عهد عبد الملك بن مروان 
وعافن: الدع الأكتير نح تحيانه.فن عصير الأموييق» :فنادرك تلك الدولة فى تعره 
وعنفوانها وطغيان بعض ولاتهاء وقسوتها على آل البيت» وكان فيه كأبناء قبيله 
تشيع لهم؛ ثم أدرك اضطراب الأآمور عليهاء ونقص الأرض من أطرافهاء واستيلاء 
بنى العباس» فصهرت تلك الأحداث نفسه وأنضجتها تلك التجارب» وإنه لمرهف 
الحس قوى الإدراك» سريع اللحظ. لقد ولد ونشاً بالكوفة» وفى العراق علم 
وفلسفة وحكمة؛» واتجه فى أول حياته إلى علم الكلام يجتاز سهوله وأحزانه» ثم 
نحول إلى علم الفقه؛ بعد أن شدا ونا فيه» وقيل إن له مؤلفًا فيه سماه الفقه 
الأكبر. وقد روى عنه تلميذه زفر بن الهذيل أنه قال : «كنت أنظر فى الكلام» 
حتى بلغت فيه مبلغًا يشار إلى فيه بالأصابع» ويروى عنه أنه قال : «كنت قد 
نازعت طبقات الخوارج من الإباضية والصفرية وغيرهم .. وكنت أعد الكلام 
أفضل العلوم» ثم علمت أنه لو كان فيه خير لتعاطاه السلف الصالح فهجرته» 
هجره إلى الفقه» فأخصب فيهء وقد تلقى الفقه على حماد بن أبى سليمان 


لتحي 2 


الأشعرى فقيه الكوفة» ولازمه. وحماد هذا كان شيخ مدرسة الرأى» ومن انتهى 
إليه علمهاء فتخرج عليه أبو حنيفة ووجد الرأى يوائم ما عنده من نزعة منطقية 
فكرية» فسار فيه حتى صار شيخ هذه المدرسة ومن انتهت إليه علومها فى الفقه. 
ولقد تلقى أبو حنيفة مع تلقيه عن شيخه حماد عن كثيرين سواهء جلهم من أهل 
الرأى والقياس . 

ومع اتجاه أبى حنيفة للفقه» ونباهة أمره فيه وعلو شأنه كان يأكل من تجارة 
الخرء وقد أفاد من ذلك علمًا كثير بالصفق فى الأسواق» وعرف التجار فى 
عصره؛ وكان ذا ثروة عظيمة» وعاش فكها فى حياته إلى أن مات فى حبس 2 
المنصور سئنة ١6١‏ ه. 

لقد عرض على أبى حنيفة القضاء مرتين فامتنع وعذب فيهماء وانتهى 
عذابه فى الثانية بالموت فى محبسه. عرض عليه أول مرة فى عهد بنى أمية فرفض 
فعذب لهذا الرفض ولتشيع لآل البيت عرف به. وعرضه عليه المنصور فرفضه 
وكرر الرفض بعد تهديده قائلا ؛ «لو هددتنى أن تغرقنى فى الفرات أو أن ألى 
الحكم لاخترت أن أغرق . فلك حاشية يحتاجون إلى من يكرمهم لك» فلا أصلح 
لذلك»)» غير أنه يظهر أنه اتخذ الرفض دليلا على تشيعه» فقد اشتهر عنه التشيع 
0 على.. يروى أنه كان يذكر ذلك فى دروسه. ويجهر به حتى قال له تلميذه زفر 
ابن الهذيل «واللّه ما أنت بمنته حتى توضع الحبال على أعناقنا» . ا 

وطريقة أبى حنيفة فى الاجتهاد تتنلخص فى جمل رويت عنه» فقد قال عن 
نفسه «إنى آخذ يكتاب الله إذا وجدته. فما لم أجده فيه أخحذت بسنة رسول الله 
يد والآثار الصحاح عنه التى فشت فى أيدى الثقات» فإذا لم أجد فى سنة رسول 
الله ود أخذت بقول أصحابه من شكت وأدع قول من شكئت» ثم لا أخرج من 
قولهم إلى قول غيرهم.ء فإذا انتهى الأمر إلى إبراهيم» والشعبى» والحسن» وابن 
سيرين» وسعيد بن المسيب. . فلى أن أجتهد كما اجتهدوا». 

ولقد مات أبو حنيفة بعد أن ترك آراءه فى صدور تلاميذه فقاموا عليها خير 
فيام» ورعوها حق رعايتها ثم ورثوها من بعدهم ودونوها فى الكتب . 


٠‏ - وتلاميذه كثيرون نذكر منهم ثلاثة لآن كتب الفقه الحنفى تذكرهم 
ذاتما: وهم أ يوسفء ومحمد»ء ا" 

أما أبو يوسف )187-1١١7(‏ : وهو يعقوب بن إبراهيم وجله الأكبر 
من الأنصارء فهو عربى وقد نشأ فقيراء فكان أبو حنيفة يمله بالمال» وقد لازمه 
وأخذ عنهء وكان أحب تلاميذه إليه. ولقد ولى القضاء للمهدى وللهادى 
وللرشيدء» وكان ذا حظوة عند الرشيدء وقد كان أول من رحل إلى هل الحديث 
مخ أضعحات أبئ حنيفة. وقد أفاد منه المذهب فوائد كثيرة» فقد ابتداً بتدوينه, 
ودون كثير منه» وأيده بالسنة بعد أن اتصل بالمحدثين ونشر المذهب بما له من جاه 
القضاءء وصقل المذاهب صقلا قضائيًا. ولم يتفق مع أبى حنيفة فى كثير من 
المشائل + ورأيه أنضج الآراء فيما يتعلق بالأقضية . 

ومحمد : هو ابن الحسن الشيبانى» وهو من الموالى» ونسبته إلى بنى شيبان 
بالولاء» ولد سئة ١77”‏ وتوفى سنة ٠1١89‏ تتلمذ لآبى حنيفة فى آخر حياته» .ولم 
يلازمه طويلا؛ لآن أنا حنيفة مات وهو فى الثامنئة عشرة من عمره. وقد أخذ فقه 
العراقيين» وتلاقى بالمحدثين» وكان فيه ذكاء وفطنة. وله أثر فى فقه أبى حنيفة 
لأنه هو الذى دونه فى كتبه. ومن أشهرها كتبه الستة وهى المبسوط والزيادات» 
واكام الضغير» والسين الصغير واللنامع الككبير». والشير الكبيرة«وفيها رويك آراء 
أبى حنيفة ودون مذهبه» وتسمى هذه الكتب ظاهر الرواية . 

وزفر : هو زفر بن الهذيل »)١58- ١١١(‏ كان أمهر أصحاب أبى حنيفة 
فى القياس» وأشدهم أخذا بطريقته؛ ولم يتلق عن أهل الحديث كالصاحبين. 
ويروى عن المزنى وهو من أصحاب الشافعى أنه جاءه رجل فسأله عن فقهاء العراق 
قال : ما تقول فى أبى حنيفة ؟ فقال : سيدهم, قال فأبو يوسف؟ قال أتبعهم 
للحديث . قال فمحمد؟ قال أكثر تفريعًا. قال فزفر؟ قال أحدهم قياسا . 


)١(‏ إذا ذكرت كتب الفقه كلمة الشيخين فالمراد أبو حنيفة وأبو يوسف» وإذا ذكرت كلمة الصاحبين فالمراد أبو 
يوسف ومعحمد» وإذا ذكرت كلمة الطرفين المراد أبو حنيقة ومحمد وإذأ ذكرت كلية ائمتنا الثلائة قالمراد أبو 


حنيفة وأبو يوسف وميحمد» وزفر يذكر باسمه دائما . 


حي 0 


دن مالك خزو_ 611/9 


١‏ -هذا هو إمام دار الهجرة مالك بن أنس» عربى» ينتهى إلى قبيلة 
يمنية» ولد بالمدينة» وعاش بها ولم يرحل عنها إلى غيرها من البلدان. تلقى الفقه 
على كبار التابعين وتابعيهم بالمدينة» فأخذ عن نافع مولى عبد الله بن عمر وعن 
ربيعة بن عبد الرحمن المعروف بربيعة الرأى وغيرهما. وقد أخذ أكثر دروسه عن 
لعز نادو وتلق ساق افق ارافيج اقلكة: قو بويهة لقعا نري ولاتقهة 
له شيوخه بالحديث والفقه جلس لرواية الحديث والإفناء. فكان من جهة راوية 
للحديث وحافظًا متصدرا فيه» وكان من جهة أخرى فقيهًا مستنبطاء ولقد روى 
غنة الدية: كثيرون :مم العلماء: منهم أبو يوسف صاحب أبى حنيفة» ومحمد بن 
إدريس الشافعى» وتخرج عليه فى الفتيا والاستنباط مجتهدون أجلاء. ولقد كان 
مجلس علمه مجلس وقار ومهابية. قال الواقدى وغيره : «كان مجلس مالك 
مجلس وقار وحلم» وكاة :ركلة شهبا تنيلذ» لسن فى سكلينة شن امن المزاء 
واللغطء ولا رفع صوت. إذا سكل عن شىء فأجاب سائله لم يقل له من أين 
ورامك 207 

ولقد أنزل ولاة بنى العباس بذلك الإمام الجليل محنة شديدة» فقد ضربه 
والى المنصور بالسياط. وقد اتفقت الروايات على إيذائه» واختلفت فى سببه فقيل 
إنه كان لايرى يمين المكره وأن من حلف مكرها فلا يمين له. وكان يروى الحديث 
اليس على مستكره طلاق»؛ فقيل لبنى العباس إن هذا يستتبع أن من بايع مكرها 
فله التحلل من بيعتهم بهذا الحديث. فنهى عن التحديث به. فحلث به على 
ودوس الأسيناة» بوروق أن السمي 'ألة عفان هه »اليفاة الجارهيق غلي اخلفاءة 
أيجوز قتالهم» فقال : إن خرجوا على مثل عمر بن عبد العزيز. ققال السائل : 
فإن لم يكن مثله. فقال «دعهم ينتقم الله من ظالم بظالم» ثم ينتقم من كليهما». 
وفههنا كر نمي آم هذا الخلاف 'فمن الؤكله أن السبارائ الد:قك ازتاه أى وشاية 
نمام أثيم . ولقد نتج عنه أن مالك ضري بالسياط ومدت يده. حتى انخلعت كتفه . 


. راجع تاريخ التشريع الإسلامى للأستاذ المرحوم محمد بك الخضرى‎ )١( 


ا لححعي 


قالوا : فمازال مالك بعد هذا الضرب فى رفعة من الناس. وعلو من أمره. حتى 
انا كاف تلك الما طعا سا 0 . 

1" - وطريقة مالك فى الاستنباط أن يأخذ من الكتاب ثم السنة» وكان 
لايشدد فيشترط للأخذ بالحديث أن يكون مشهوراً كما كان يفعل أبو حنيفة» بل 
كان يأخذ بالسنة وإن لم تكن مشهورة:؛ ولكنه مع ذلك شديد التحرى عن صدق 
الراوى» ولقد كان يقول : «لا يؤخذ العلم من أربعة. ويؤخذ من سواهم : 
لايؤخذ من سفيه. ولايؤخذ من صاحب هوى يدعو إلى بدعته» ولاآمن كذاب 
يكذب فى أحاديث الناس» وإن كان لايتهم على حديث رسول الله وَل ولا من 
شيخ له فضل وصلاح وعبادة إذا كان لايعرف ما يحمل وما يحدث به) (25. 

وقد كان يأخذ بالقياس» ولكن بقدر قليل. وقد اشتهر عنه الأخذ بأمرين : 
(أحدهما) عمل أهل المدينة» فكان ما عليه عمل أهل المدينة يجب الأخل به عند 
مالك رضى الله عنه ما دام أساس هذا العمل النقل لا الاجتهاد» وقد كان يقول 
(إن الناس تبع لأهل المديئة التى إليها كانت الهجرة» وبها نزل القرآن»» فإن اتفق 
أهل المدينة على أمر قدم على القياس» بل على الحديث الصحيح» وإن كان العمل 
عليه أكثرهم قدم على القياس وعلى خبر الواحد. 

(ثانيهما) الأخذ بالمصالح المرسلة» وهى المصالح التى لم يشهد لها من 
الشرع بالبطلان أو الاعتبار دليل» فإنه يأخذ بها إذا لم يكن ثمة نص فى موضع 
النزاع 7©. وقد فتح ذلك الأصل بابًا متسعًا لحرية الاستنباط. فكان مذهب مالك 
مع أنه فى جملته من المذاهب التى تتمسك بالأثر قبل كل شىء من أوسع المذاهب 
وأرحبهاء وأقبلها للنموء ومسايرة الأزمان» بسبب الأخذ بأصل المصالح المرسلة. . 


0 راجع ضحى الإسلام» الجزء الثانى. 1 والانتقاء لاب هبك “الي ون‎ )١( 
1 1 (؟) ضحى الإسلام 5 الجخزء الثاني صن ١١51؟. والانتقاء لآية عبد اليو هن‎ 


(5) سنبين المصالح المرسلة بعض التبيين فى الكلام فى العقود. 


ع . 


0 الشاقعسص |0١00‏ د ره 
1" - هو أبو عبد الله محمد بن إدريس الشافعى, ينتهى فى نسبه إلى عبد 
المطلب جد النبى مله فهو عربى قرشى» وقد ولد بغزة ورحلت به أمه وهو ابن 
سنتين إلى مكة» وفيها ترعرع ونماء وتفصح فى بنى الهذيل بالبادية. وأخذ يتصل 
فى مكة برجال الفتيا والحديث» ثم رحل إلى المدينة» ولازم مالكا رضى الله عنه. 
وقراً عليه الموطأ. واستمر ملازمًا له حتى مات . 


ولقد ولى بعض الأعمال باليمن» ثم اتهم بالتشيع لآل على» ولكنه نفى 
هذه التهمة عن نفسه أمام الرشيد» فبرأ ساحته. وقد التقى بعدئذ بمحمد بن الحسن 
الشيبانى وأخذ عنه فقه العراق واطلع على كتبهم. ثم أخحذ فى التطواف فى 
الأقاليم» حتى ألقى عصا التسيار ببغداد سنة ١46‏ وفيها دون مذهبه الأول. وكان 
ثمرة لدراسته. طريقة أهل الحديث بالحجازء ولطريقة العراقيين» ولتجاربه فى 
الولاية والتطواف فى الأقاليم واطلاعه على معاملات الناس المختلفة» ثم سافر إلى 
مصرء وفيها انفتق ذهنه إلى أمور لم يرها أولاء فأنشأ مذهبه الثانى» وفى هذا 
المذهب اختلاف عن الأول نتيجة الاجتهاد قليلا وكثيراً فى مسائل كثيرة. وفى 
الحق أن مذهبه قد جمع خير ما عند أهل الحديث من طرق الاستنباط» وأوسط ما 
فى مذهب أهل الرأى . ولقد قال المخر الرازى (إن الناس كانوا قبل الشافعى 
فريقين : أصحاب الحديث» وأصحاب الرأى. أما أصحاب الحديث» فكانوا 
عاجزين عن المناظرة والمجادلة» عاجزين عن تزييف طريق أهل الرأى» فما كان 
يحصل بسببهم قوة فى الدين» ونصرة الكتاب والسنة. وأما أصحاب الرأى» فكان 
سعيهم وجهدهم مصروقً إلى تقرير ما استنبطوه برأيهم» ورتبوه بفكرهم ... 
فجاء الشافعى. وكان عارقًا بالنصوص من القرآن والأخبار» وكان عارقًا بأصول 
الفقه وشرائط الاستدلال وكان قويًا فى المناظرة واللجدل .. فرجع عن قول 
أصحاب الرأى أكثر أنصارهم وأتباعهم» 20. 


وطريقة الشافعى فى الاستنباط مدونة فى رسالته فى الأصول» يحتج بظواهر 


ا لتحي 


. 777 ضحى الإسلامء الجزء الثانى» ص‎ )١( 


برواية الواحد عن الرسول ككِلَةِ ما دام ثقة ضابطاء ويأخذ كالإمامين السابقين 
بالإجماع ؛ ويرفض الأخذ بالمصالح المرسلة» والاستحسان. ولايأخذ من أبواب 
الرأى إلا بالقياس. وقد دافع عن آرائه بفصاحة ولباقة وحضور بديهة وقوة مرة فى 
الحدل والمناظرة. 


50 أحمد بن حنبل 2١-1170‏ (6 

8 - هذا هو الإمام الرابع أحمد بن حنبل الشيبانى . نكا مفيداد: ؤعاسشن 
بهاء وتلقى العلم عن أهل الحديث»: ودارس الشافعى» ولقد قال فيه : (خرجت 
من بغدادء فما خلفت فيها رجلا أفضل ولا أعلم» ولا أفقه من أحمد بن حنبل» . 
ولقد كان أحمد زاهد) ورا تقيّا. نزلت به محنة استمرت طويلاء فهو ممن امتنعوا 
من أن يقولوا إن «القرآن مخلوق» فى عهد المأمون» فقيد وسيق فى الأصفاد إلى 
المأمون» ولما مات المأمون لم ينقطع بلاء أحمد بل استمر البلاء به ومزق جسمه 
بالسياط» وهو راض غير مستهين بعقيدته» واستمر فى الحبس ثمانية وعشرين 
شهراء حتى يئسوا منه» وعلموا أنه لا يجيب دعاءهم» ويؤثر بالإجابة دعاء النفس 
والوجدان وما يراه واجب الاعتقاد وجزءًا من الإيمان» فأطلق سراحه» فعاد إلى ما 
كان عليه من الإفتاء والتحديث إلى أن مات المعتصمء ولما آل الآأمر للواثق سار 
على سنة أبيه وعمه فى هذه المسألة» وأنزل المحنة بمن لايراهاء ولكنه لم يرد أن 
نول باحهد اكتن .اا نزل به فقال : لاتجمعن إليك أحداء ولا تساكنى فى بلد أنا 
فيه. فأقام الإمام الس يي لايخرج إلى صلاة ولاغيرهاء حتى مات 
الوائى(23 . 

والإمام أحمد يعده كثيرون من العلماء تتحدنا ولا يغدوتة. فقديا قابرة حراس 
الطبرى يقول فيه : «إنه رجل حديث لارجل فقه) . 


() تاريخ الول : للمؤتقوة حن 57 


لتحي 5 


وفى الحقيقة أن فقهه يبنى على الحديث فإذا وجد حديئًا صحيحا أفتى به. 
وإذا وجد فتوى صححابى عمل بهاء وإذا وجد فتاوى للصحابة تخير أقربها إلى 
الكتاني ,وا السنة. وإذا عضيف عنده وروا كان عت يهان ذفن آم جد فساو الع سفارة 
يروى عن أحمد روايتان أيضا فى الفقهء ولا يأخذ بالقياس إلا فى الضرورة 
القصوى». ويرجح عليه الحديث ولو كان ضعيفًا. وكان يكره الفتيا فيما ليس فيه 


؟ه )١(‏ 
أثر 7 . 


. 7370 ضحى الإسلام : الجزء الثانى.» ص‎ )١( 


الققه قص دور التقليد 


من منتصق القرن الرابع إلى الآن 


6 - كان الناس فى العصور السابقة قسمين : أحدهما المجتهدون الذين 
يطلبون الشريعة من أصولها وثانيهما المقلدون الذين يأتون أهل العلم يسألونهم عن 
الحكم فى الأمر الذى يعرض لهم. أما فى هذا العصر الذى نؤرخ للفقه فيه» فقد 
استولت», عليهم روح التقليد» وأصبح الفقيه من يعرف ما استنبطه غيره لا من 
يستنبط الأحكام من مصادرهاء وشاع تقليد أصحاب المذاهب السابقة حتى لقد قال 
أبو الحسن الكرخىء وهو من الحنفية : «كل آية تخالف ما عليه أصحابنا فهى 
مؤولة أو منسوخة. وكل حديث كذلك فهو مؤول أو منسوخ)217 . ولم يعرف أن 
أحدا أقدم على فتح باب الاجتهاد الحر بعد أن أحكموا تغليفه إلا الإمام الجوينى 
والد إمام الحرمين وعددا قليلا من العلماء اجتهدوا فى بعض المسائل كابن تيمية 
وابن الم 

ولماذا غلقت أبواب الاجتهاد أمام العقول» وقد كانت مفتحة» وكزت العقول 
فى محيط التقليد الضيق وقد كانت فى ساحة الاجتهاد المتسعة الأرجاء ؟ السبب 
فى ذلك عدة أمور منها : 

)١(‏ تعصب التلاميذ لآثار أساتذتهم من الأئمة والمجتهدين الذين أناروا 
العصر السابق» وكشفوا ظلمات المسائل بنور عقلهم الساطع» وإن التعصب لفكرة 
يبحمل الإنسان على الجمود عليهاء والتعلق بأهدابهاء ودعوة الناس إليها وتحبيذهاء 
وكذلك فعل أولئك الذين جاءوا بعد الأئمة السابقين» فقد عنوا بدراسة مذاهبهم» 
ونشرها بدل السير على منوالهاء والاجتهاد كما اجتهد أصحابهاء فوثق الناس 
بالسابقين وشكوا فى أنفسهم. 


حي 1 


(6) القضاء : فقد كان الخلفاء يختارون القضاة أول الأمر من المجتهدين لا 
من المقلدين» ولكنهم فى تلك العصور آثروا اختيارهم من المقلدين ليقيدوهم 
بمذهب معين» وليعينوا لهم ما يحكمون على أساسه. بحيث يكونون معزولين عن 
كل قنفاء يحاتف ذلك الذهب» ولأن يعن النتنهاء المحتودين كان تتعرض 
لتخطتته الفقهاء فيكون حكمه مثار نقد عند الناس» لاسبب اطمئنان لهم» وحكم 
القضاة يجب أن يكون داعية اطمئنان» لاداعية انتقاد» ليطمئن الناس على أموالهم 
ودمائهم وأعراضهم» وكان تقييد القاضى بمذهب يرتضيه الخليفة سببًا فى نشر هذا 
المذهب٠‏ واكتقاء أكثر الئاسن به 

() سعى الحكام المستبدين لتغليق باب الاجتهاد» لأنهم وجدوا فى 
استمراره مفتوحا ما قد ينقض من أمرهمء لأن العقول إذا اتجهت بحرية إلى ما فى 
الدين من حقائق» ونهلوا من ينابيعه» وجدت من أصوله ما ينقض دعائم يبينها 
الظالمون» ويؤسس قواعدها الغاشمون. 

(5) تدوين المذاهبه.: فتدويتهسا شهل عدي الناسن. تتاولها+ والتامن :دائما 
يطلبون السهل اليسير» دون الصعب العسيرء ولقد كان يدفع الناس إلى الاجتهاد 
فى العصور السابقة تعرف أحكام حوادث لايعرفون حكمهاء وشئون عرضت 
لايدركون أمر الشريعة فى شأنهاء فلما جاء المجتهدون فى الأآدوار السابقة. ودونوا 
أحكام الحوادث التى عرضت والتى يحتمل عروضها صار الناس كلما عرضت لهم 
مسألة وجدوا السابقين قد تعرضوا لهاء فاكتفوا بمقالهم فى شأنهاء فسدذت 
حاجتهم با وجدواء فلا حافز يحفزهم إلى بحث جديد. وساعد على ذلك ما 
للأقدمين من تقدير وما يكسبهم مضى الزمن من إجلال» وما يكون من عناية 
الأمم بتكريم سلفها الصالح ليرتبط حاضرها بماضيها برباط متين. 

لهذا كله انصرف الناس إلى التقليدء اللهم إلا فى تعرف علل الأحكام فى 
المذهب» أو ترجيح بعض الآراء فى المذهب على غيرها. ويسمى من أوتى القدرة 
على ذلك وأجيز له : المجتهد فى المذهب. ٠‏ 

ويصح لنا أن نختم الموضوع بكلمة للحق والضميرء وهى أن الآئمة روى 
عن أكثرهم نهى عن تقليدهم من غير اقتناع بأدلتهم» فأبو حنيفة وأبو يوسف 


5 لححي 


جهو 


يقولان : الابحل لأحد أن يقول قولنا من غير أن يعلم من أين قلناه». ويقول 
الشافعى «مثل الذى يطلب العلم بلاحجة كمثل حاطب ليل يحمل حزمة حطب» 
وفيها أفعى تلمع بوط لاينوى نه وقول نحل «الاتقلك قر ويناك 171 
والله أعلم بالصواب . 


)21 أعلام الموقعين» الجزء الثانى ؛ ص ١848‏ . 


تححعي 1 


ىم 
الأموال واللكية 


المال 


١-المال‏ فى اللغة كل ما تملكه من جميع الأشياء» فكل ما يقبل الملك فهو 
مال سواء أكان عيئًا أم منفعة» وقال ابن الأثير فى النهاية : «المال فى الأصل ما 
يملك من الذهب والفضةء ثم أطلق على كل ما يقتنى ويملك من الأعيان» وأكثر 
ما يطلق المال عند العرب على الإبل» لأنها كانت أكثر أموالهم), 

والمال فى اصطلاح الفقهاء قريب منه فى اللغة» وقد اختلفت عباراتهم فى 
تعريفه» ولكنها فى اختلافها تتقارب فى مرادهاء ولاتتباعد فى مفهومهاء فقد 
عرفه بعضهم بأنه ما يميل إليه الطبع» ويمكن ادخاره لوقت الحاجة(2. وفى هذا 
التعريف ميزة أنه ربط بين معنى المال فى الشرع واشتقاقه اللغوى» وفيه نقص لأنه 
غير جامع لكل أفراد المال» فمن المال ما لايمكن ادخاره مع بقاء منفعته كما هى, 
فهذا النوع من المال لايدخل فى عموم هذا التعريف مع إجماع كل الفقهاء على أنه 
مال له قيمة ويجرى فيه التعامل» ومن ذلك أصناف من البقول أو الخضر 
ونحوهاء وأيضا فمن الأموال ما لا يميل إليه الطبع بل يعافه وينفيه ويبعده كبعض 
الأدوية والسموم فإنها أموال» والتعريف بظاهره لايشملها ولاتدخل فى عمومه. 
إلا إذا تأولنا ميل الطبع إلى الشىء بأنه الميل لادخاره وتمولهء وفى الحق أن كلمة 
يميل إليه غير محلودة وغير معينة المراد»ء ويجوز أن تذكر فى سياق بيان تناسب 
بين لفظ المال وأصله فى الاشتقاق». ولا تساق لتعيين معنى فقهى . 

وعرفه بعضهم بأنه ما يجرى فيه البذل والمنع ”"2» وهذا التعريف مع إيجازه 
أعم من الأول وأكثر شمولاء ولكنه يشمل المنافع» وفى اعتبار المنافع من الأموال 
نظر وخلاف يستبينان فيما بعد. 


() راجع البحرء الجزء الخامس» والمجلة العدلية الجزء الأول. 
,22 راجع الدرر والدر المختار وحاشيته رد المحتار الجزء الخامس . 


5 لتحي 


وأحسن تعريف فى نظرى ما نقله صاحب البحر عن الحاوى» وهو أن المال 
اسم لغير الآدمى خلق لمصالح الآدمى» وأمكن إحرازه والتتصرف فيه على وجه 
الاختيار» وهذا التعريف كامل صحيحء» وإن كان فيه نقص فهو أنه لم يشمل 
الإنسان المسترق» وهو نقص فيه كمال» لأن الإنسان لايعتبر مالا فى أصلهء والالية 
أمر عارض للعبيد» ويحسن رفعها ما استطاع الإنسان إلى ذلك سبيلاء وهذا أمر 
مقرر فى الإسلام . 

ومهما يكن من اختلاف بين هذه التعريفات فغايتها واحدةء واختلافها ليس 
ناشئًا عن اختلاف آراء قاتليهاء بل هو اختلاف عبارات بين الوضوح والغموض 
والشمول وعدمه. والمراد عند الجميع واحد» ولايبتعد عن التعريف اللغوى 
للمال» وذلك لأن الكتاب الكريم والسنة الشريفة جاءت فيها كلمة المال» وترك 
للناس فهمها بما يعرفون ويألفونء وأطلقت على ما كانوا يجرون فى معاملاتهم» 
ولم يرد عن صاحب الشرع بيان خاص للمال حتى يكون عرفًا إسلاميا له» كما 
ورد فى الصلاة والصوم والنكاح وغيرهاء فكانت فى فهمها على ما عليه العرب. 
فإذا قرأ العربى حديث رسول الله كله : «كل المسلم على المسلم حرام» دمه. 
وماله»ء وعرضه» فهم المراد من المال بالطريق الذى يفهم به كلمة العرض وكلمة 
النعس من غير رجوع إلى اصطلاح خاص . 

7ت والشارع الإاسلامى لايعتبر كل مال صالخا للانتفاع مباح الاقتناء 
والاستعمال والاستغلال» بل من الأموال ما لايباح الانتتفاع به للمسلم ولا يجوز 
له اقتناؤه وادخاره» ومنها الخمر والخنزير» فإن المسلم غير مباح له الانتفاع بهماء 
وملكيته لهما ملكية غير محترمة» لاغرم على من أتلفهما فى يده؛ ويسمى هذا 
النوع من المال مالا غير متقوم» لأن الشارع لايعترف له بقيمة» إذ لايبيح الانتفاع 
به فى حال السعة والاختيار» ولايبيح الانتفاع إلا فى حال الاضطرارء كمن لايجد 
ماء» وهو فى حال ظمأ شديد يخشى معه هلاكه» ووجد خمرا ساغ له أن يشرب 
منها غير طالب لها راغب فيها » وغير مجاوز حد الضرورة وما تدفع به. 

ويسمى النوع الذى يباح الانتفاع به مالا متقوما؛ لأن الشارع اعترف بقيمته 
الذاتية» وأباح الانتفاع به بكل طرائق الانتفاع» وهو محترم مصون؛» من تعدى 


حصيو 


عليه غرم» وألزم بقيمته أو مثله على حسب الأحوال» وقد نقل ابن نجيم فى بحره 
عن الكشف الكبير جملة موجزة توضح العلاقة بين التقوم والمالية» فقال : «وفى 
الكشف الكبير . . . المالية إنما تثبت بتمويل الناس كافة أو بتمويل البعض» والتقوم 
شت بهاء وبإبياحة لقاع قرا فما يكون مباح الانتفاع بدون وال الناسن 
أكون ال تيع يشكاظة رونا ركنن :نا ليون التاسس نو لا شكون ماج الاتسفاع 
لايكون متقومًا كالخمر» وإذا عدم الأمران لم يثبت واحد منهما كالدم» . 

وترى من هذا أن المالية تلازم ار فحيثما كان تقوم فلابد أن تصحبه 
مالية. وقد تكون المالية من غير أن يثبت تقوم» ويكون حينئذ مالا غير متقوم 
لايعترف الشرع له بقيمة ذاتية. القن بطاح قيمة شرعية., وإن شئت فقل إن 
الملل غير المتقوم مال فى عرف مستحليهء ولكنه غير مال فى نظر الشرع» لأن 
سلب احترام المال» وسلب القيمة التى يسير بها فى الأسواق» والانتفاع الذى هو 
الثمرة الأولى من ثمرات الالية . 

وقد اذى ..غلن سلب الشارع :القيمة من الم غير امتقو أن«متلقه لايضمن 
لصاحبه المسلم شيئاء لأنه غير مصونء وإذا كان المال غير المتقوم عوضا فى البيع 
أو فى أى عقد من العقود لم يصح العقد» ولم يكن له احترام العقود الواجبة 
الوفاء التى يظللها الشرع بحمايتها7!؟. 

ولكن هذا إنما هو خاص بالمسلمين» أما غير المسلمين فإن كان المال غير 
المتقوم عندنا يتعاملون هم به ويتتفعون فى ديانتهم فقد أمرنا باحترامه» لان 
مأمورون باحترام كل ما يتدينون به 2 إذ أمرنا بتركهم وما يدينون» فا خمر 


جلف ا ل انط تيو نر ان فييطلء ا 8 
(؟) ما تذكره هنا هو مذهب أبى حنيفة وأصحابهء وأما مذهب الشافعى رضى الله عنه. فهو أن المسلم إذا 
أتلف خمرًا أو خنزير لذمى لايجب عليه الضمان. وذلك لأن لهم ما لنا وعليهم ما عليناء فما ثبت فى حقنا 
من العقود والأموال وأحكامها ثبت فى حقهم. وذلك مال غير محترم عندناء فهو عندهم كذلك» ووجهة نظر 
النفية أن أمرنا بتركهم وما يديئنون » وإذا كانوا يعتقدون فى مثل هذه الأموال الحل. وحملناهم على عدم 
ونظريات الشريعة. ! 


000 3 لتححعي 


والخنزير عند أهل الذمة أموال متقومة لايجدون عندهم حريجة دينية فى الانتفاع 
بهاء فحق علينا أن نحترمهاء فإذا أتلف شخص لذمى مرا أو خنزيرً وجب 
عليه أن يضمن له ما أتلف» وإن ترافعا إلى القضاء ألزمه بالضمان» وعقودهم 
فيهما من بيع وشراء وغيرهما صحيحة محترمة مصونة. روى أن عمر بن امنطاب 
رضى الله عنه قد اجتمع إليه عماله فقال : يا هؤلاء إنه قد بلغنى أنكم تأخذون 
فى الجزية الخمر والخنزير» فقال بلال : أجل إنهم يفعلون ذلك. فقال : فلا 
تفعلواء ولكن ولوا أربابها بيعهاء ثم خذوا الثمن منهم ('2. وهذا الأثر يدل على 
أمرين أحدهما أنه لايصح للمسلم أن يدخل الخمر والخنزير فى ملكيته» بل 
لايثبت له ملكية عليهاء وثانيهما أن لغير المسلمين أن يتولوا العقود عليهاء لأن 
ملكيتهم لها محترمة . 

3 - وهل يعتبر المباح مالا متقوماء جاء فى المجلة العدلية أنه مال غير متقوم 
إذ لم يدخله فى ضمن تعريف الال المتقوم. فقد جاء فى المادة ١51/‏ ما نصه : 
«المال المتقوم يستعمل فى معنيين : الآول بمعنى ما يباح الانتفاع به» والثانى بمعنى 
المال المحرز» فالسمك فى البحر غير متقوم» وإذا اصطيد صار متقوما بالإحراز» . 

وقد تبعت المجلة فى هذا صاحب التلويح» فقد جاء فيه (إن التقوم 
ضربان: عرفى» وهو بالإحراز» فغير المحرز كالصيد والحشيش وغيرهما ليس 
بمتقوم» وشرعى» وهو بإباحة الانتفاع به)7'". 

ومن هذا ترى أنه جعل الإحراز سببًا للتقوم. كما جعل إباحة الانتفاع سببًا 
له؛ ولذا جعل غير المحرز كالصيد والحشيش وغيرهما ليس بمتقوم» ولعل الذى 
دفعه إلى ذلك هو عدم ضمان المباحات بالإتلاف» وعدم صحة العقد عليهاء فكان 
ذلك دليلا على عدم تقومها. 


() الخراج لأبى يوسف. ص »١5١‏ وقتح القدير الجزء الخامس 5 . 
)١(‏ وقد جاء فى البدائع فى كتاب الغصب ما يفيد بفحواه ما قاله صاحب التلويح» وجاء فى كشف الأسرار 


إحرازه. 


لحي 5 


والذى أراه أن الأموال المباحة يجوز اعتبارها أموالا متقومة ما دام الشارع قد 
أباح الانتفاع بهاء واحترم ملكية من سبق إليها واستولى عليهاء وإذا نظرنا هذا 
النظر لاتعد أموالا غير متقومةء لآن الآموال غير المتقومة ما لايقر الشارع ملكيتها 
ولايحترمهاء ولايبيح الانتفاع بها. وأما عدم ضمان المباح بإتلافه» فلأنه لا مالك 
له» والضمان إنما يكون لمالك يطالب بحقه. وكذلك عدم ورود التصرفات الشرعية 
عليه» لعدم ملكية المتصرف. ولأنه باق على الشركة الطبيعية بإباحته للعموم 
وتركه للناس يتسابقون فى إحرازه والاستيلاء عليه» وبالحراز يدخل فى الملكية» 
وتعلق به كل حقوق المالك للمحرز. 

ومن أحسن ما قيل فى المباح ما جاء فى شرح المجلة للغزى فى باب الشركة 
فى المباح : «قال يكِْةّ : الناس شركاء فى ثلاث : الماء» والكلاًء والنار»» فما لم 
يسبق إليه حرز من هذهء فهو باق على أصل الشركة» وما أحرز من ذلك بما يعالج 
من وسائل الإحراز لأحد يكون ملكا له» يورث عنه ويتصرف فيه استقلالا على 
نحو التصرف فى الأملاك الخاصة» وكل شركاء المباح يأخذ الواحد منهم حصته 
منه بالسعى والعمل» والعاطل والمعطل عنه يكون مظلومًا من نفسه». لا من رفاقه 
الشركاء؛ لأن وظيفة الحياة العامة العمل» (١62ا.ه.‏ 

5 - وتقسيم المال فى الشريعة إلى متقوم وغير متقوم له نظير فى القانون لأن 
من الأموال ما يحرم قانون العقوبات اقتناءها وإحرازها ويعد إحرازها جريمة إلا 
فى أحوال استثنائية» وهى المواد المحرم تناولهاء وكل من استولى عليها فى غير 
أحوالها الاستثنائية بأى طريق من طرق الاستيلاء لاتحترم يده» ومن أتلفها فى هذه 
الحال لاعقوبة عليه. فهى مهدرة المالية لمن وضع يده عليها بغير مسوغ من القانون. 
فهذا النوع من الأموال يععتبر نظير المال غير المتقوم فى الشريعة مقاربًا 2 له فى 
)١(‏ الجزء الثالثك» ص ". 
(؟) لانستطيع أن نعتبره إلا مقاربًا لمعنى المال غير المتقوم فى الشريعة» لأن غيرالمتقوم فى الشريعة لايعتبر فى 


نظرها مالا قط. وإن كان يعتبر فى نظر الناس أو بعضهم مالا. وأما المواد المحرمة فى قانون العقوبات فهى 
تعتبر مالا فى نظره ولكن عدم احترام ملكيتها لتحريمها ولمنع تناولهاء وسدأ للذريعة» وردعا لمن يسهلون 


للناسن باب ال والعطاء فيها. 
0١‏ 2 0 


المعنى» لأن قانون العقوبات لم يحترم ملكيتها فى هذه الحال. فكأنه سلبها قيمتها 
من محرزهاء ولايكتفى القانون فى سبيل التحريم بإهدار ماليتها ممن ملكهاء بل 
يجعلها سببًا فى العقاب الأليم ينزل به» والغرم المالى يبهظه . 

ومهما يكن من فوارق فى الاعتبار بين نظر الشريعة للأموال المحرمة فيهاء 
ونظر القانون لها فلاشك أنه يسوغ لنا أن نصف المواد المحرمة قانونًا بأنها مال غير 
متقوم فى يد من يستولى عليها من غير مسوغ قانونى للاستيلاء . 

© وقبل أن نترك الكلام فى حقيقة المال فى نظر فقهاء الشريعة نعرض 
للمنافع أتعتبر مالا متقوما أم لا تعتبر كذلك؟ قال الشافعى ومالكء إنها أموال 
متقومة مضمونة» والدليل على ذلك : 

(أ) أن الطبع يميل إليهاء ويسعى فى ابتغائها وطلبهاء وتنفق فى سبيلها 
الأموالء ويقدم فى سبيلها نفيس الأشياء ورخيصها. 

وأن المصلحة فى التحقيق تقوم بمنافع الأشواة لانذو اكيبا فدالذوات لأتصييند 
أموالا إلا بمنافعهاء فلاتقوم إلا بمقدار ما فيها من منفعة» وما تشبعه من حاجة 
نافعة» إذ كل شىء لامنفعة فيه لايكون مالاء وإذا كان الشأن كذلك فكيف نسلب 
المالية والتقوم عما كان سببهما ومناطهما والعلة فى وجودهما فى الذوات 
والأنساع: 

(ب) وأن العرف العام فى الأسواق والمعاملات المالية يجعل المنافعم غرضا 
مالمناة 'ومقيعر | دوكر افيةة فاطناناف :والأستواق):والحيوث: القن تعد لاست لال 
بسكناهاء إنما تتخذ فيها المنافع متجرا ومستغلا تدر على أصحابها الدر الوفير» فدل 
هذا على أن العرف العام يعتبر المنافع أموالا تبتغى . 

(ج) والشارع الإسلامى اعتبر المنافع أموالاء لأنه أجاز أن تكون مهراً فى 
الزواج»» ولايكون مهرا فى الزواج إلا المال» كما قال الله تعالى : #وأحل لكم 
ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين* . [النساء : آية .]1١5‏ 
فاتفاق الفقهاه على جواز أن تكون المنفعة مهرا دليل على اعتبارها مالاء ومن لم 
يعتبرها كذلك» فهو متناقض فى آرائه . 


حي 01 


(د) ولقد ورد العقد عليها وتصير مضمونة به سواء أكان العقد صحيحا أم 
فاسدّاء وضمانها دليل على أنها تكون مالا بالعقد عليهاء ولو لم تكن أموالا 
فى ذاتها ما قبلها العقد مالاء لآن العقود لاتقلب حقاتق الأشياء»ء بل تقرر 
خواصها. ظ ظ 

وقال الحنفية إن المنافع ليست أموالا متقومة بنفسهاء وإنما تقومها بالعقد» 
وقد استدلوا على ذلك بأن صفة المالية للشىء لاتثبت إلا بالتمول. والتمول صيانة 
الشى ون لجراوه» ولدا لايقال لمن ينتفع بشىء مستهلكا له إنه متمول لهء فلا يقال 
لمن يأكل شيئًا أنه يتمول ذلك المأكول» وإذا كان التمول كذلك فالمنافع لايمكن 
تمولهاء لأنه لايمكن إحرازهاء إذ إنها لاتبقى زمانين» بل تكسب آنا بعد آن» وبعد 
الاكتساب تتلاشى» وتفنى فلايبقى لها وجود. وإذن فهى ليست بمال» لأن المالية 
بالتمول»" كينا ذكرنا توكها اشفان غا تقلناء عه :ضاحي البح : 


والمنافع قبل كسبها معدومة.» والمعدوم لايطلق عليه اسم المال» وبعد كسبها 
لايمكن إحرازهاء والتقوم من أسبابه اتاو فى غنيو: لكر و نال وما 
كالصيد فى الفلاة» والحشيش فى الكل المباح !22 وإذا كانت المنافم حتى بعد 
وجودها لايمكن إحرازها فعلى ذلك لايمكن أن تعتبر مالا متقوما . 

لهذا كانت المنافع فى ذاتها وفى القياس والنظر لاتعتبر مالا متقوما ولكن 
ورد النص» وجرى العرف بعقد الإجارة وما يشبهها من العقود التى ترد على 
المنافع فقومت بهذا النوع من العقود استحسانًا وعلى غير القياس» وما جاء على 
غير القياس يقتصر فيه على مورد النص» لايعدوه» ولايتجاوزه إلى غيره» لذلك 
كانت المنافع قوية بالعقود» لست مقومة بناكي0 1 


)١(‏ هذا الكلام مبنى عن اعتبار المباح مالا غير متقوم» وقد بينا رأينا فى هذا. 

(') قد اقتبسنا ذلك الخلاف وتلك الأدلة من كشف الأسرار على أصول فخر الإسلام البردوى. والتقرير 
والتحبير على التحرير لكمال الدين بن الهمام» وشرح المنار فى الأصول لابن لملك. وحاشية الأزميرى على 
مرآة الأصول» وشرح الكنز للزيلعى» ومع أن المنافع لاتعتبر أموالا عند الحنفية قالوا إنها تقوم من غير عقد فى 
الوقف ومال اليتيم والأعيان المعدة للاستغلال . 


احج 


ولكن إذا كانت المنافع ليست أموالا متقومة فكيف تجرى عليها التتصرفات 
الشرعية التى أجيزت استحساثاء إذ كيف تجرى التصرفات الشرعية على معدوم. 
لاوجود له؛ وإن وجد فليفنى فى إبانه» لآنه لايخرج عن أنه كسب للشخص» 
وليس بموجود قائم بذاته» وقد أجاب عن هذا صاحب التلويح بأنهاء وإن لم تعتبر 
مالا تعتبر ملكّاء لأن الملك لايقتضى الوجود كالالية إذ هو القدرة على التصرفات 
الشرعية» ولاشك إن يثبت يرد على المنافع بإجماع الفقهاء.» وهذا نص ما جاء فى 
التلويح : «والتحقيق أن المنفعة ملك لامال لآن الملك ما من شأنه أن يتصرف فيه 
بوصف الاختصاصء والمال ما من شأنه أن يدخر للانتفاع وقت الحاجة» ثم إن 
العين تقوم مقامها. 

وقد انبنى على هذا الخلاف بين الشافعى والحنفية فى حقيقة المنافم» أهى 
مال أم غير مال» خلاف فى فروع كثيرة فى بعض مسائل الغصب والإجارة 
والإعارة نذكرها فى مواضعها إن شاء الله تعالى . 

القيمى والمثلى : 

1 -القيمى نسبة إلى القيمة. والمثلى نسبة إلى المثل» ويطلق المثلى فى 
الشريعة على الأموال المقدرة بالكيل والمقدرة بالوزن» والعدديات (2 المتقاربة التى 
لاتفاوت بين آحادهاء أو بينها تفاوت لايعتد به فى نظر التجار. ويمتاز المثلى بأن 
أحاده لاتفاوت بينها كما بينا. وصفقاته لايضرها التبعيض» فمن أراد أن يشترى 
مائة أردب قمحاء بعشرين جنيها ومائة» لايضره أن يشتريها على صفقتين أو 
صفقة واحدة» لأن التجزئة لاتضير آحاد المكيلات والموزونات» ولاتختلف أسعارها 
فى أجزائها عنها فى مجموعها. 


)١(‏ تخالف زفر فى اعتبار العددى مثليًا يضمن مثله عند الإتلاف . ولذا قال إن العددى تضمن قيمته بالإتلاف 
لامثله . واستدل على ذلك بأن العددى لم تثبت ممائلة آحاده بالنص. بل تثبت بالاجتهاد » ولذا لايجرى فيه 
الربا بخللاف المكيل والموزون فإن المثلية بيخ الحادة تنشخه بالص. وإذا كان العددى كذلك تتعذر معرفة مثله 
قطعاء فيصار إلى القيمة (راجع الزيلعى فى باب الغصب). 


لحي 05 


والقيمى مالا يقدر بالكيل أو الوزن» وليس عدديًا متقاريّاء فالتفاوت بين 
أحاده تفاوت كبير يعتد به التجار كالحيوان وغيره» ومن القيمى الأشياء التى تعرف 
بالفبائن ...ومن يداه بالتروعا هه وكاككيه هن قيمية النقارك بود انها ران 
التجزئة تضرهاء فمن يريد أن يشترى أربع أذرعة من مقيس لايرضيه أن يشتريها 
مجزأة؛ لأن قيمتها وهى ذراع واحدة غير قيمتها فى ضمن ثلاث أذرعة . 

وفد عرف فدرى باشا فى «مرشد الحيران» المثلى بأنه «مايوجد له مثل فى 
المتجر بدون تفاوت يعتد به» ومنه العدديات التى و بين أفرادها تفاوت فى 
القيمة»» وعرف القيمى بأنه «ما لايوجد له مثل فى المتجرء أو يوجد لكن بتفاوت 
فى القيمة» ومنه المعدودات المتفاوتة التى بين أفرادها تفاوت فى القيمة» .2١(‏ وهذا 
التعريف لابخلو من تسافح لآن أصداف: القيات لها مغل فن الأسسززاق» وبعينها 
الوصف» بدليل جواز السلم فيهاء ومع ذلك لاتعد من المثليات» بل تعد من 
الفنويات ».ولو كان سوه نظر فى الدرق: كانت لامعا الما ل كل + كانت عد 
مثليات» لها نظير فى السوق اعتبره الشارع نظيراء ومع ذلك فهى قيمى20» يضمن 
متلفه قيمته لامثله» وقد علل الفقهاء اعتبارها قيميًا (مع إمكان تقديرها بالورصف 
تقد مد ةا» انهابيفيرها سيفن ولا ها بضرها إن كاده اللبة هن لمكم ان 
معرفة بدالية ا افيا 

والمثليات منها نقود»ء ومنها غير نقودء فالدنانير والدراهم من المثليات ومثلها 
الجنيهات والنقود الفضية فى عصرنا الحاضر من المثليات» وهذا النوع يسمى ثمنّاء 
وغيره يسمى مثمتاء والنقود تمتاز من بين سائر الأموال بأنها معايبر ومقاييس يقاس 
بها مقدار مالية الأشياء» وما فيها ما يشبع حاجات الناس» فالدراهم والدنائير ليس 


.١55 و0‎ ١560 من مرشد الحيران» ومثل هذا التعريف جاء فى المجلة العدلية فى المادتين‎ ٠١6 مادة‎ )١( 

() فى فتح القديرء وحاشية الزيلعى» وفى النهاية فى باب السلم الصريح بأن الثياب قيمية لامثلية بقيمتهاء 
ولكن يجوز فيها السلم» لإمكان تعيينها بالوصف» ولوجود نظير لها فى السوق. والثياب فى أزمان الاجتهاد 
كانت تصنع بالأيدى لا بالآلة» فلم يكن التماثل بين آحادها وأجزائها تامّاء ولذا ضمنت بالقيمة. أما فى هذا 
العصر وهى تصنع بالآلة والتماثل بين الآحاد تام يصح اعتبارها مثلية. 


00 حي 


فيها نفع ذاتى قائم بهاء لأنها لاتشبع حاجة ولكنها ذرائع ووان 17 وات 
للمالية فى الأشياء المشبعة للحاجة . 

ولأن النقود لاتشبع حاجة بنفسهاء ولاتنفع بذاتهاء بل تقاس بها مالية 
الأشياء كانت فى عقود المعاوضات لمانا "ذاكماة ولاتتخين 78 العقود بالتعيين 00 
بالإشارة» بل تعرف بالأأوصاف» ويجلب أداء ما يشتمل على هذه الاأوصاف» 
فكانت ثابتة ديئًا فى الذمة» وإذا كان عقد المعاوضة نقدا بنقد قال الفقهاء إنه بيع 
دين بدين» وسموه صرقً وكان دين بدين » لأن كلا العوضين من طبيعته ألا يعين 
بالتعيين» بل يثبت بأوصافه فى الذمة. 

أما بقية المثليات» فقد تثبت بأوصافهاء فتكون ديئثًا فى الذمة» وقد تعين 
بالتعيين» فلاتكون ديئًا فى الذمة» بل تثبت بأعيانهاء لا بأوصافها. 
القيميات بأنها تنبت ديئًا فى الذمة» إذ يمكن ثبوتها بأوصافهاء أما القيميات 
فللاتية د بأعيانهاء ولايمكن إن نتسنة بأوصافها 00 

ولكن ما الذمة التى تنبت فيها الديون ؟ قال الفقهاء إنها أمر معنوى فرضى 
جعلوه محلا لإثبات العهود والديون» ولذا عرفها صاحب البحر فى أول كتاب 
البيع بأنها أمر شرعى مقدر فى المحل يقبل الإلزام والالتزام (؟». وقال العز بن عبد 
السلام : هى معلى مبفدن في المحل يصلح للإلزام والالتزام ل" والتعريفان 


)١(‏ ولكن بمرور الأجيال» وبما تعطيه لأصحابها من سلطان صارت هى غرضا مطلويًا وهدقًا مقصوداء وصار 
كثير من الناس يجد لذاذة نفسية فى ادخارها وجمعهاء وصارت كأن وجودها بين يديه يشبع حاجة » ورغبة 
مستكنة» وسيحان مقلل القلوب !! 

(؟) يستثنى من ذلك بعض العقود» ومن ذلك الوديعة» والقرض (راجع أصول فخر الإسلام للبزدوى) . 

(*) أرى أنه يقرب من المثليات فى هذا المعنى المذروعات التى يجوز فيها السلمء لأنها بصحة السلم فيها تصير 
دينًا فى الذمة» ولهذا كانت شبيهة بالمثلى فى هذا المعنى» وإن لم تكن مثليًا فى نظر الفقهاء فى الجملة وفى 
كل الأحوال» بل قد تكون مثليًا فى بعض الأحوال فقط . 

(5) والذمة المالية فى القانون هى مجموع ما للشخص وما عليه من حقوق والتزامات مالية فهى تتكون من 
عنصرين : عنصر إيجابى» وهو مجموع الحقوق» وعنصر سلبى» وهو مجموع الالتزامات (راجع علم أصول 
القانون لأستاذنا السنهورى بك) وهذا التعريف فى جملته قريب من تعريف علماء الشريعة. 

(4) راجع حاشية الأشباه والنظائر وحاشيته للحموى . 


حي 05 


متقاربان 0 الألفاظ والمعانى . ومرماهما أن الذمة لسع سوق احبر معنوى فرضه 


الفقهاء لتحمل الواجبات» ولزوم أدائها 217. 

مب :وليف التترقة نيك القيمييات واكثليات مقصضوزة غلنى آن هذه تشبت ديا 
فى اللدة ونالف لضفه بل يق القروق ليها أن القسمي يفعنه فالخل 
يضمن بمثله. فإذا تعدى شخص على مال غيره فأتلفه. فإن كان مثليًا ضمن مثلهء 
وإن كان قيميًا ضمن قيمته. وذلك لأنه بالتعدى كان واجبًا أن يغرم للمعتدى عليه 
بما يرفع أثر الاعتداءء ويميط عنه أذى الإتلاف.وذلك يتحقق على وجهه الكامل 
إذا عوضه بمثله ما أمكن المثل» فإن تعذر عليه أن يدفع إليه المثل وجبت القيمة؛ 
لأنها المثل المالى القاصر. ولما كانت المثليات يمكن تعويضها بأمثالها كان الواجب 
عند التعدى عليها مثلهاء أما القيميات فتجب قيمتها لتعذر وجود مثل لها من غير 
قفارت كب قصيزن إلى الت الال وسو القيمة + وعلى هذا أكتر الفتهاء 290 

وقال عفن لناة الطياف»: إنه:عدن التعدى تمن القحمة مظلكا لآن بحن 
التعدى عليه متعلق بعين الشىء المتلف وماليتة»وقد تعذر رد عينه: لتلفهاء :فوجبت 
المالية وهى قيمة الشىء» إذ القيمة هى المعينة للمالية . 

وق تق ذا الوفسون الأرميرى: فى جع تميق على عر الأضبوك فقان»" 
«إنما كان الضمان بالمثل كاملا. لأن الأأصل فى ضمان العدوان هو الضمان بالمثل 
فى المثليات» لأن حق المستحق ثابت من كل وجههء فلا يصار إلى المثل المعنى 
فقطء وهو القيمة إلا عند الضرورة» ولا ضرورة ههنا لوجود المثل. وقال قوم من 
لفاة القيدانى ,17 احن على" الخاضب :زف القبية يطلدقاء: انمق الماللك: فى العين 
والمالية معّاء وقد تعذرت العين فتجب الالية» ومالية الشىء قيمته» واحتح عامة 
الفقهاء بقوله تعالى : #فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم* . 
[البقرة : آية 5؟1١].‏ فإنه صرح بالمثل» والمتبادر هو المثل صورة ومعنى» لآن 
القعيوه:«الغهاة عو اشير )ولف تود في ل 0 


. سنبين الذمة والاختلاف فى شأنها عند الكلام فى الآهلية‎ )١( 

)١(‏ قال المالكية إذا أتلف شخص قيميًا لآخر عوضه بقيمى من جنسه قيمته تساوى قيمة المتلف تحقيقًا للمثلية 
ما أمكن . 

(8)تساقنة" اموق ره الأول :قن بات الامر.. 


/0 حي 


وإذا انصرم املق وانقطع من الاستواف كأن يكون د ء وانقطعت موارده 
فى الأسواق لعارض حرب أو نحوه») وجبت فيمته» أن التعويض بالمثل. وهو 
الآداء الكامل» تعذر فيتحول إلى القاصرء لأنه الممكن ولاتكليف أكثر ما فى دائرة 
الإمكان .2١(‏ 


2 هذا وبين المثلى والقيمى الفوارق كبيرة فى أحكام كثير من العقود كالقسمة 
والبيع وغيرهما. ففى القسمة القيمى لايقبل القسمة جبرا والمثلى يقبلها. وفى البيع 
المثلى يكون ثمنًا ومحلا للسلم . والقيمى لايكون كذلك . 
4- ولقد وجدنا فى ثنايا مواد القانون المدنى أحكاما للأشياء المقدرة بالكيل 

تلك المقدرات فى القانون المدنى أنها تجرى فيها المقاصة . 

وقد تعرض الآستاذ الدكتور السنهورى بك فى كتابه أصول القوانين لهذا 
التقسيم فقال : «القيمى مالا تتعدد أحاده. مثل منزل وفرس معين» ويتعين 
بالتسمية أو الوصف . والمثلى ما تعددت آحاده وقام بعضها مقام البعض الآخر مثل 
بالذرع كالثياب: أز بالعوة كالبيضن.. 

وثمرة التقسيم تظهر فى وجوه مختلفة منها : )١(‏ المقاصة؟ فإنها لاتكون إلا 
فى المقلى:(70):وهاك المتلبابك.وكون:على"المتترى يعد التعيير:: ولو قبل التسليم» 
أما هلاك القيميات فلايكون على المشترى إلا بعد التسليه 27. 

١‏ - العقار والمنقول : تنقسم الأموال فى الشريعة إلى غقاو ومتقول) 
فالعقار ما لايمكن نقله وتحويله. والمنقول كل مال يمكن نقله وتحويله» ولو بتغيير 
صورته كالبناء والغراس؛ ولذلك قرر الفقهاء أن العقار لايشمل إلا الأرضيه20, 


)١(‏ قد احتلف فقهاء الحنفية أتعتبر قيمة المثلى المنصرم يوم وجب فى الذمة أم يوم انقطاعه عن الأسواق أم يوم 
الخصومة للحكم بالضمان والانقطاع. قال الأول أبو يوسف وقال الثانى محمد وقال الثالث أبو حنيفة» ولكل 
وجهة. 

(؟) هذا ماذكره الأستاذ الكبير»ء والجزء الأول من ثمرات التقسيم لاخلاف عليه» والثانى موضع نظر وتحقيق. 
فليراجع ‏ فى مصادره. 

(9) راجع فتح القدير فى الوقف الجزء الخامس . 


0-0 


سواء أكانت أراضى للزراعة أم كانت للبناء أم لغير ذلك» ويشمل المنقول ما عدا 
ذلك من الأموال» غير أن من أنواع المنقول ما يأخذ حكم العقار تبعًا له وهو البناء 
والغراس» فهما يدخلان فى العقار تبعا فى بعض العقود والتصرفات الشرعية» 
لأنهما متصلان به اتصال قرار وثبات» ولاحاجة إلى النص عليهماء لإدخالهما فى 
ضبمرة ما يشل الحقة : 


وفى مذهب مالك رضى اللّه عنه “العقناى يتتمن. ارا وفيا التناءة 


لآنهما متصلان بالأرض اتصال قرار 7ك ولآنهما ثابتان غير قابلين للانتقال وهما . 0 


على شكلهماء بل تتغير حالهما فيتحول الغراس إل أحطاب» والبناء لون أنقاضء 
وهذا الثبات يكفى فى اعتبارهما عقارً كالأرض . 
وهذا نص ما جاء بالقانون الأهلى فى مواده الأولى والثانية والشالثة : )١(‏ تنقسم 
الأموال إلى ثابتة ومنقولة. (5) الأموال الثابتة هى الحائزة لصفة الاستقرار سواء 
كان ذلك هن أضل اماه أو بصنع صانع. بحيث لايمكن نقلها بدون أن 
يعتريها خلل أو تلف. وكذلك الحقوق العينية المتعلقة بتلك الأموال. (") وما عدا 
ذلك من الأموال يعد منقولا). 

وترقن عفن هذ إن القاخؤن الات بعتارت هنا فى انظره إلن «مقدينة اعفاد 
والمنقول من مذهب مالك» وأن القانون يتوسع فى معنى العقار وحقوقه أكثر ثما 
يتسع له مذهب ذلك الإمام رضى الله عنه» وسنشير إلى ذلك فيما يأتى من آثار. . 
هذا التقسيم فى الشريعة والقانون. 

0 وقد كان لتقسيم الأموال إلى عفارات ومنقولات آثار فى الأحكام‎ ١١ 
قتي جعلت لكل قسم أحكامًا تختص به وتصرفات ترد عليه دون الآخر.'‎ 


ليستك فن. المنمو لات نذكر من ذلك أمثلة : 


010 راجع الشرح الكبير ل باب الشفعة . 


سج 


() فالشفعة مثلا لاتثبت ت أثرا للبيع إلا فى العقار» ولاتثبت شيك ف المنقو له | إذا 
دخل فى العقار تبعاء والاتان ميدن اد بع جو اللدال ولك ولم تشبت 
الشفعة فى المنقول فى غير هذه الأحوال عند الإمام مالك رضى الله عنه» فقد 
أثبتها فى السفن(؟ والثمار ال منصلة بالأشجار. وروى عنه مع الخلاف فيه الشفعة 
فى اإتغازة الاراقس الورافية بوهون الك والمنافاة 77 

ومهما يكن من أمر هذه الأقوال فى ذلك المذهب». فالجمهور من الفقهاء 
على أن الشفعة لاتكون إلا فى العقار على وجه العموم» والمنقول فى بعض أحوال 
قليلة جد . 

(ب) أن العقار يصح وقفه بإجماع الفقهاء الديين أفتوا بجواز الآوقاف 
ولزومها. أما المنقول فلايصح وققمه إلا تبعا للعقار أو يكون قل ورد بصحة وقمه 
أثرء أو يكون قد جرى به عرف مشهور على ما أفتى به الإمام محمد رضى الله 
عنة . 

هذا كله فى مذهب الحنفية» أما مذهب غيرهم من الأئمة» فقد أجازوا فى 
الجملة وقف المنقول» وإن اختلفوا فيما بينهم» ما بين مضيق وموسع . ظ 

(ج) العقار إذا كان مبيعًا صح التصرف فيه قبل قبضه عند الإمام أبى حنيفة 
وأبى يوسف رضى الله عنهما وخالفهما محمد والشافعى رضى الله عنهماء 
التصرف فيه قبل القبض؛ وأما المنقول فلا يجوز التصرف فيه قبل قبضهء حتى 
على مذهب الإمام وصاحبه.ء لأنه قبل القبض على خطر الهلاك» وإذا هلك بطل 
البيع الذى كان أساسًا لذلك التصرفء فكان هذا التصرف محتملا للبطلان» فكان 
من الاحتياط الانتظار إلى حين القبض» صوئًا للعقود عن البطلان وإبعاذا 
للتصرفات عن احتمال الإلغاء. - 


)١(‏ قد أثبتها بعض الفقهاء فى الشركة فى كل شىء ما عذا المحكيل والموزون» وقد دمر هذا القول فى بداية 
المجتهد ونهاية المبتدئ فقد جاء فيه : «وحكى عن قوم أن الشفعة فى كل شىء ما عدا المكيل والموزون». 
(0) راجع بداية المجتهد ونهاية المبتدئ. 


لحو . 


(د) عند بيع القاضى أموال المدين (على قول من يجيز ذلك البيع من الأئمة) 
يبتدأ فى البيع بالمنقول» فإن لم يف بالدين يتتقل إلى العقار» ويبتدأ من المنقول بم 
يخشى عليه التلف ثم بما يكون معدا للربح والكسب كعروض التجارة. ثم يكون 
البيع فى سائر المنقولات. ظ 

(ه) ليس للوصى بيع عقار المحجور عليه لصغر أو عته أو سفه أو جنون إلا 
عند وجود حاجة دافعة كإيفاء دين» أو لمصلحة راجحة»ء أو اضطرار كنزع الملك 
فى سبيل المنافع العامة(١2»‏ وأما المنقول فبيعه سائغ من غير قيد إلا قيدا واحداء 
وهو أن يكون للنظر والمصلحة. وقد وكل الأآمر فى ذلك إلى نظر الوصى وحسن 

(و) وحقوق الارتفاق والجوار لاتتعلق بالمنقول» بل تتعلق بالعقار على ما 
سنيف إن :شا الله اتعالي : ظ 

١‏ -وقد كان لتقسيم الأموال إلى ثابتة ومنقولة آثار فى القانون المدنى 
واسعة النطاق» نذكر منها قليلا : 

(9) فالعمقاتهن يف التقال اللكبة لايكتل إلا بالعسحعين» ينها المنقول 
لايحتاج فى نقل ملكيته سواء أكان بهبة أو بيع إلى تسجيل . 

(6) والعقار لاتثبت بوضع اليد عليه بسند وبحسن نية ‏ الملكية فيه إلا بعد 
مفى سكيس كرات ينها (الشرق كنيف اللكنة كيه يوضع النند قن الخال إلا فى 
حالة السرقة أو الضياع ''. 

() والرهن التأمينى وحق الاختصاص لايكونان إلا فى العقار ولا يكونان 
و 0 

(8) ومن جهة قانون المرافعات نرى ثمة تفرقة بين العقار والمنقول» فإذا كان 
موضوع النزاع عقاراً أو أمرا متعلقًا به كانت المحكمة المختصة هى المحكمة التى فى 
)١(‏ راجع كتاب المعاملات لأستاذنا الجليل الأستاذ الشيخ أحمد إبراهيم بك . 

. مادة 5لا و 85 راجع فى هذا كتاب الأموال للأستاذ الكبير الدكتور محمد كامل مرسى بك‎ )١( 


(9) راجع كتاب الأموال. 
1١‏ ع 6 


و 


00 
0 
ا لا 2 

34 


3 ش 


ع7 ب 


الععرطن: وامعرداة اطزارة بوت العدر الخديد داق العقا و تدوز اللنقرق 00 
وثمة ثمرات كثيرة لتقسيم الأموال إلى عقار ومنقول» نكتفى بما ذكرناه 
ليكون دليلا على ما لم نذكره. 

١"‏ هله وغيرها من ثمرات التقسيم إلى عقار ومنقول فى القانون» غير أن 
العقار فى القانون أعم وأشمل منه فى الشريعة» ويلحق به فى أحكامه فى القانون 
عق فن نظر الشريى ‏ فالعقان فى العاتونة وها 
استخراجهاء والأحجار قبل قطعها. ومن هذا القسم الأآشجار المغروسة التى لم 
تنفصل عن الأرض *"©» والنبات «ويشترط فى النبات المعتبر ثابنًا أن تمتد جذوره 


فى .الأرض فلا يعتبر مالا ثابتا النبات الذى ينمو فى الأوعية» ويعتبر النبات عقارا 


بطبيعته» وإن كان زرعه فى الأرض مؤقنًا. ولافرق فى اعتبار النبات عقارً بين 


كون الزارع هو مالك الأرض أو مستأجرها"9' وإذا قطع النبات انفصلت عنه صفة 
الشبايكة) وصار منقولا . 

0 المال الذن: :ينال 'صحفة الكايت بصنع انان وهو كل منقول جعله 
الونسان بصفة ثابتة أو مزجه بالآرض حتى صار متصلا بها» فيتحول بهذا الصنع 
إلى غقار» ومن ذلك الطواحين والسواقى» ومجارئ المياه20؟. 

(ج) الحقوق المتعلقة بالعقار مباشرة كالوهن والامتياز والارتفاق والحيازة 
والاستعمال السكنى 50 

رد ما يلحق بالأموال الثايتة من كل منقول حصص خخدمة العقار. ويشمل 
هذا القسم نوعين أحدهما الماشية وآلات الزراعة المخصصة بها المملوكة لصاحب 


. راجع كتاب الأموال للأستاذ كامل مرسى‎ )١( 

(0) راجع شرح القانون المدنى للمرحوم فتحى زغلول باشا. 
(9) راجع كتاب الأموال للأستاذ عبد الجليل كامل مرسى باشا. 
(:) شرح القانون المانى . 


(4) شرح القانون المدنى . 


الأرقو راوها الله سادق زناتكائتك مركا لماجي الفية وموم اللقولات 
نفس بالعقان إلذا ل تحال وعدا وس مدال التو علدا قرنهه خ سر الو 
عليها منفردة عن العقار المخصصة ل(23 . ظ 

ةا سوه عنوه .ا تكله كلمة اللسقاو قن الفدازوة نه وما لخو نه 
وإذا كان لنا أن نبدى رأينا فى القانون والشريعة بالنسبة للعقار والمنقول» ونوازن” 
بينهما فى هذاء فلاشك أنا نرى رأى القانونيين فى اعتبار كل مال يصير ثابنَا بصنع ١‏ 
الإنسان» ويمزج بالآرض مزجا يعطيه صفة القرار والثبسات - من نوع العقان لا 
من نوع المنقول» وذلك هو نظر المالكية فهم يعتبرون كل ما يتصل بالارض ا 1 
قرار وثبات كالبناء والغراس من العقار» ويعطونه كل أحكامه. 


العلاقة بين الا.نسان والمال 
قد ذكرنا أذ اللا لابععيو عا إلا يسرك النانى 'لده الذللف عامس منت 
بالإنسان هى التى تعطيه خواصه المالية والشرعية. ولقد قرر الشارع الإسلامى تلك 
العلاقة. ورتب عليها ثمراتها ونتائجهاء وتلك العلاقة المقررة فى الإسلام ككل + 0 
الختزائع معن الشف وهو منت تم ررقن التنبين الشية بين الاك« والايناة ان 


كالابوة والبنوة. والتقدم والتأخر فكل هذه أمور نسبية لَتَعيِيد 9 بين الأشياغة 7 202 5-5 


اسان الأبون والبعوة التسيين البسنة نيز الاننان ومن نثساً منهء ٠‏ وكذلك / 6 


فى مبناها؛ فعرفه كمال الدين , 207 فى فتح القدي: بأنه القدرة 1 0 0 0 0 


ابتذداء إلا لانع . ومعني هذا التعيوفت الموجز أن املك قدرة الششخص القئ .. 
اندها من غيره على التصرف إلا لانع بومنعه عن التصرفات». قالذى : 3 5 . 0 


التصرف بالئنيابة من غيره فى شىء لايعتبر مالكًا؛ أنه لايقدراعلى اصرف الذاءر. 0 : 


: 0 5 4 3 : 0 - 
)١(‏ شرح القانون المدنى . ' 8 


ومن ذات نفسههء بل يقدر عليه بقدرة غيره» ومن ملك التصرف ولكن أهليته 
ضقانت لدف كاملة ا أن شتاو بر وير ملكا ءا وان سحرو مين الكفيرناف الذيلك 
المانع العارض» لأن العبرة فى وجود الملك بوجود القدرة الآصلية المشوغة للتصرف 
عند الخلو من الموانع الناشئة من فقد الآهلية أو نقصانها . 

وعرف المقدسى فى الحاوى الملك بأنه الاختصاص الحاجز؛ ومعنى ذلك 
التعريف أن الملك هو الاختصاص بالشىء المانع لغيره من الانتفاع به و التصرف فيه 
إلا عن طريقه وبسببه» وهذا التعريف لو اتصل بالأول» وكمل أحدهما الآخر لنتج 
عنهما تعريف قويم., لأن الاختصاص آثاره ثابتة فى القدرة على التصرف ابتداءء 
فالتعريف الذى نكونه من الاثنين يكون هكذا : الملك هو الاختصاص بالأشياء 
الحاجز للغير عنها شرعاء الذى به تكون القدرة على التصرف فى الأشياء ابتداء إلا 
لانع يتعلق بأهلية الشخص . ظ 

5احيؤقه وعا قز ا نيا العللف فى كعب الالكة تذكره نيما للمكاءة 
وتوضيحًا للمراد» فقد جاء فى كتاب الفروق للقرافى وحاشيته ومهذبه «إن الملك 
هو تمكن الإنسان شرعًا بنفسه أو بنيابة عنه من الانتفاع بالعين » ومن أخحذ 
العرض» أو تمكنه من الانتفاع خاصة». 


جنم 


وهذا تعريف واضحء فهو يبين أن الملك هو التمكن من الانتسفاع» ولكن 

لتمكن لايكون إلا سلطان من الشارع. فالشارع فى الحقيقة هو الذى أعطى 
الإنسان املك بكاتسة على الشعة الشرعى ولذا جاء فى بعض التعريفات «أن 
الملك حكم شرعى» مقدر فى العين أو المنفعة يقتضى تمكين من يضاف إليه من 
انتفاعه بالشىء وأخذ العوض عنه) 217 . ظ 

وهذا الف + وهو أن الملكية لاتثبت إلا بإثبات الشارع وتقريره 0 

عليه بين فقهاء الإسلام؛ لأن الحقوق كلهاء ومنها حق الملكية لاتثبت إلا بإثبات 
الخارد لهاء وتقريره لأسبابهاء فالحق ليس ناشئًا عن طبائع الأشياء ولكنه ناشى 
عن إذن الشارع» وجعله السبب منتجًا لمسببه شرع2؟؟. 


شْ اق : الفرق المتمم للثمانين بعد المائة . 
0( راجع ما كتبه أستاذنا الشيخ السك إبراهيم بك فى هذا المقام فى مجلة القانون والاقتصاد السنة السادسة . 


حي + 


وهذه التعريفات مهما تختلف عباراتها كلها ترمى إلى معنى واحد» هو أن 
الملك أو الملكية هو العلاقة التى أقرها الشارع بين الإنسان والمال» وجعله مختصا به 
بحيث يتمكن من الانتفاع به بكل الطرق السائغة له شرعاء وفى الحدود التى بينها 
الشرع الحكيم . ظ 

١١/‏ - ولانريد أن نترك هذا المقام من غير أن نتصدى لنقطة أثارها بعض 
فقهاء المالكية فى فلسفة الملك هى : أيرد الملك على الأعيان» أم يرد على المنافع 
فقطء. ويعنون بذلك : أمن ملك عيئًا يملك ماهيتها وذاتها ومنفعتها أم يملك 
منفعتها فقط» أما الذات فليست ‏ نحت سلطان الإنسان» ولاتقع فى مكنته. الظاهر 
الذى يرى بادى الرأى أن الملك يقع على الأعيان إذا كانت الأسباب الشرعية 
للملك تقتضى امتلاك العين» ويقع على المنافع إذا كانت الأآسباب الشرعية تقصره 
عليها. ولكن فقهاء المالكية اختلفوا فى ذلك» ففريق منهم قالوا : إن الملك ومعناه 
القدرة على التصرف لايتجاوز المنافع ويعدوها إلى جواهر الأشياء وذواتهاء لأن 
التصرف لايقع على الذوات. ولكن يقع على المنافع وعلى أعراض الذات 
وأحوالهاء فلايمس جوهرها وماهيتهاء لأن التصرف على ماهيتها يكون بالإحياء 
أو بالإفناء» وذلك ليس فى قدرة الإنسان.ء إنما التصرف الذى فى قدرة الإنسان 
هو ما حصر فى دائرة المنافع وانتقال العين من يد إلى يد » وتلك لاتمس الذات فى 
شىء من المساس. ويفرقون بين الأسباب التى تبيح الانتفاع فقط» والأسباب التى 
تعطى القدرة على التصرفات كلهاء بأن هذه كالبيع والهبة ونحوها تعطى القدرة 
على منافع العين إلى غير زمن محدد لاتلزم برد العين» وأما الآأخرى كالإجارة 
والإعارة والوصية بالمنافع فإنها تعطى ملك المنافع إلى زمن محدد طال أو قصر 
وبعدها ترد الأعيان إلى مالكى المنفعة ملكا مطلفّاء وكأن المرمى فى هذا أن أسباب 
الملك إما أن تعطى ملك المنافع مطلقًا غير مقيد» فتكون بيعًا أو هبة أو ميرانًا. وإما 
أن تعطيه مقيدا بزمن» وترد العين بعده. ويسمى التصرف إجارة أو إعارة أو وصية 
بالمنافع . 

والحنفية (كما تدل على ذلك ظواهر عبارات الكتاب والفقهاء) على أن الملك 
يقع على العين فى التمليكات المطلقة» ويقع على المنفعة فى العقود التى تفيد 


ملكية المنفعة فقطء وليست ثمة حاجة إلى الفلسفة التى أثارها المازرى من فقهاء 
المالكية؛ لآن ذلك كله أمور فرضية ولاجداء فى هذا الخلاف . 

قابلية الآأموال للملك والتمليك : 

١8‏ 2 الأموال بطبيعتها قابلة للملك:والتملنق6: -لأنهها القيرة الآولى الاعكياز 
المميزة له عما عداه من الأشياءء وأن الإحراز معنأه الدقيق إن طراً على المباح كان 
المقدسى يعرف الملك بأنه هو هذا الااختصاص؛ فإذا كان الإحراز من خواص المال 
كان علينا أن نقول حتما إن المال قابل للملك بطبيعته وذاته. وخاصته. غير أنه قد 
يعرض لبعض الأموال ما يجعلها ميخصصة لحهة من جهات الانتفاع, فيمتنع ورود 
التفيير فاك القن شية الملكية لاحناة الناون علبها وتضور ذلك التحصيعهن عد 
قابلة للتمليك فى كل الأحوال أو فى بعض الأحوال. وتشمل تلك نوعين من 
الأموال : أحدهما ما خصص للمنافع العامة كالآماكن المعدة لحفظ البلاد وحمايتها 
عامة الناس. فهذه الأموال لاتقبل التمليك مطلفًا ما دامت مسخصصة لنفعة 
الكافة(١2.‏ فإن زالت عنها تلك الصفة عادت إلى حالها الأصلية وهى قابليتها 
للملك والتمليك بإطلاق . 

(ثانيهما) أموال تقبل التمليك فى بعض الأحوال وذلك عند وجود مسوع 
شر عى من ضرورة ملجئة للتمليك» أو حاجة ماسة دافعة إليه» أو مصلحة 
راجحة. وتلك الأموال هى العقارات الموقوفة وأموال بيت المال فإن كليهما لايسوغ 
تمليكه إلا فى الأحوال التى ذكرنا على ما هو مبين فى مواضعه فى كتب الفقه. 

وغير هذين النوعين من الآموال قابل للملك والتمليك بإطلاق من تقييد. 


)١(‏ راجع مرشد الحيران وكتاب المعاملات المالية لأستاذنا الجليل الشيخ أحمد إبراهيم بك والفروق للقرافى. 


كتدوع +1 


الملكية التامة والناقصة : 

4 الملك التام هو الملك الواقع على ذات العين ومنافعها . 

ا 
السائغة شرعاً من بيع وهبة وإجارة وإعارة ووصية ووقف. وعيمن ذلك :مخ 
التصرفات النون تسيغها الشريعة الإسلامية. ولاتتنافى فى أحكامها مع مبادثها 

ظ 030 ويعطيه أيضًا حق الانتفاع كاملا غير مقيد بوجه من وجوه الانتفاع, 
لأنه لاسلطان فى العين ولا منفعتها لأحد سواه. ولاقيد يقيد الانتفاع إلا قيد واحد 
الشرع الشريف» والدين الحنيف . 

0 والملك التام ليس له زمن معحذدد )© ووفت معلوم ينتهى عنده» بل إنه 
ولامكان ولاشرطء ولذلك كانت العقود التى تفيد التمليك ملكا تامًا لاتقبل تقييد 
الملك » وكل شرط فيه تقييد له يكون منافيا لمقتضاهاء غير ملام لمعناهاء ولاينتهى 
الملك التام إلا بانتقاله لغيره ل 0 ناقل يف6 أو الي ايه أو تهلك 
العين الواقع عليها الملك. ظ 

(5):والمالك ملكا تاما إذا أتلف العبيق الملوكة له لاأنفيف: #تكلهياء 
ولاقيمتها؛ لأنه لافائلة 0 هذا الضمان؛ إذ إنه إن ضمن يضمن لنفسه» فكأن يذه 
اليمنى تعطى يله اليتصير 6 وذلك لامعنى له؛ 6" لايقع فى هذه الحال غعرم 
ولاغارم» وليس معنى ذلك أنه يعفى من كل تبعة لإتلافه» بل إنه مسئول ديئًا عما 
ع اقلا اوه 500008 0000 وي 
هى من خواص الملك التامء نكتفين. فين أذكرها بالإيجاز بذل الاطياتة: 


« للدي 


4 > بويؤالملك الناقص هو ملك أحد اللأمرين لايعدوه. ملك الرقبة وحدها 
من غير منافعهاء أو ملك المنفعة وحدها من غير الرقبة» فهو واقع إما على الرقبة 
وحدهاء وإما على المنفعة وحدها. 
الوصية : 1 
أكان ذلك لأمد معلوم له نهاية معلومة» أم مدة حياة الموصى لهء فإنه فى مدة حياة 
الورهى لذأ ان جزدة انشاعه اميه يكورن م مالك للشكة» بولس للورنة ل الرقة 
وحدها. 


(الصورة الثانية) : إذا أوصى المالك لشخص بنفعة العين» ولآخر 
برقبتهاء فإن الموصى له بالرقبة يكون مالكًا للرقبة وحدهاء فى مدة انتفاع الموصى 
له بالمنفعة سواء أكانت لها نهاية معلومة أم تنتهى بالموت . 

وفى هاتين الصورتين يكون ملك الرقبة مؤقنًا محدودًا بملكية الآخر 
للمنفعة» فإذا انتهى ملك المنفعة إما بموته أو بانتهاء مدتها عادت المنفعة إلى مالك 
الرقبة؛؟ وتصير المنافع والرقبة ملكا لصاحب الرقبة» فيصير ملكه ملكا تامًا؛ وإذن 
فملكية الرقبة تنتهى دائمًا بملك تام . 

2١‏ والاصل فى ملك الرقبة وحدها هو جواز الوصية بالمنافع منفردة عن 
الرقبة» وذلك جائز فى مذهب أبى حنيفة وأصحابه وأكثر الأئمة» وخالف فيه ابن 
أبى ليلى» فهو لايجيز الوصية بال منافع منفصلة عن أعيانهاء واستدل على ذلك 
بدليلين ‏ أحدهما ‏ أن الوصية بالمنافع وصية بما يصير ملك الوارث؛ لأآن الوصية 
عقد لايظهر أثره إلا بعد موت الموصى. وبعد موته تصير الرقبة ملك الورثة 
والمنفعة تابعة للرقبة ملازمة لها؛ لاتنفصل عنهاء فمن ملك الرقبة ملكهاء فإذا 
وصى بها الإنسان كان ذلك إيصاء بشىء هو فى ملك وارثئه عند تنفيذ الوصية» 
وتقرير حكمهاء وظهور أثرهاء وذلك لايجوز فى الشريعة. 


تحدي 1 


انيهما ‏ أن الوصية بالمنافع لاتجوز إلا على اعتبار أنها تشبه الإعارة لأن 
كلتيهما تمليك للمنافع بغير عوضء» فالمسوغ الوحيد لإعارنها فوهن التشابه وهو 
مسوغ يؤدى إلى بطلان الوصية بالمنافع» ويأتى عليها بالنقض» فإن الإعارة تبطل 
بموت المعير. ولاتثبت بعد موته ساعة من زمان» وإذن فهذا المسوغ لايصح أن 
يكون مجيزاً للوصية بالمنافع» ولايستطيع أحد أن يفرض مسوعًا سوا(" . 

وقد استدل الحنفية وغيرهم على جواز الوصية بالمنافع منفردة عن الرقبة بأن 
المنافع يعقد عليها فى عقود الإجارة والإعارة وغيرهماء ولاشك أن الوصية أوسع 
قبولا» ولذا صح أن يكون المعقود عليه فيها غير موجود عند العقد» وصح العقد 
فيها مع التعليق والإضافة» فإذا جاز أن تكون المنافع محلا للعقد فى العقود الضيقة 
النطاق التى يبطلها التعليق فبالأولى تجوز فى الوصية» وهى من أوسع العقود 
شمولاء وأكثرها قبولا للشروط . 

ودرا دقل انق لك لبان عاق الرضنة اكات قعزيا ملكا بمتمير ةا دإذا مانت 
الموصى تصل إلى الموصى له فى الوقت الذى تصل فيه الرقبة إلى الوارث؛ لأن 
كلتيهما تنال الملك بالخلافة عن المورث» فتصل الرقبة إلى الوارث منفصلة عن 
منافعهاء ولايوجد ما يحد إرادة الموصى فى الوصية؛ لأنه مادام يملك الوصية بثلث 
ما يملك. فله الوصية بالمنافع وحدها أو بها مع العين» ولادليل على التقييد 
والمنع» بل إنه مادام يملك الوصية بالمنافع والذوات . . . فبالأولى يملك الوصية 
بأحدهماء فإذا أفرد المنافع بالوصية فقد فعل ما هو من ولايته. 

وردوا الدليل الثانى بأن الوصية بالمنافع شابهت الإعارة فى أن كلتيهما تمليك 
بغير عوض» فكان ذلك مسوغًا لحواز هذا النوع من الوصايا لهذا المعنى الجامع بينه 
وبين الإعارة» وليس معنى ذلك أن يكونا متشابهين من كل الوجوه وإلا كانا عقدا 
واحداء فلابد إذن أن يختلفا فى بعض مشخصاتهماء» فالوصية تكون بعد الموت» 
والعارية تكون حال الحياة. وليس كون الوصية بعد الموت بمانع أن ترق علنيها 
الجواز الذى سرى على العارية المشابهة لهاء ا ا سي ا د 
يملك بعد الوفاة. 


. راجع فى هذا البدائع الجزء السابع‎ )١( 


هذه أدلة الفريقين سقناها توضيحا للفكرة» وتثبينًا لهاء ولكى يكون القارئ 
على إلمام بلب الفقه ومعناه؛ فلب الفقه الاستدلال ورد الفروع إلى أصولها. 

75 2 وملك الانتفاع وحده من غير ملك الرقبة يشمل نوعين من الحقوق : 
ملك المنفعة وحق الانتفاع» وقد عقدت كتب المالكية والشافعية فصلا للتفريق بين 
ملك المنفعة وحق الانتفاع» وأحسن ما قبل فيه ما قاله القرافى فى كتابه الفروق». 
وخلاصته أن حق الانتفاع هو الإذن للشخص فى أن يباشر هو الانتفاع بنفسه فقط 
كالإذن فى الجلوس فى المدارس والمساجد» والأسواق» والبيات فى المضايف ونحو 
ذلك». فلمن أذن له فى ذلك أن ينتفع بنفسه فقط» ويمتنع فى حقه أن يؤجر أو 
يعاوض بطريق من طرق المعاوضات أو يسكن غيره فى بيت من دار الضيافة . 

وتمليك المنفعة أن يكون لشخص الحق فى أن يباشر الانتفاع هو بنفسه 
ويمكن غيره من الانتفاع بعوض كالإجارة» أو بغير عوض كالعارية. كمن استأجر 
دارا فله أن يؤجرها لغيره أو يعيرهاء وفى الجملة له أن يتصرف فى هذه المنفعة 
تصرف الملاك فى أملاكهم بالوجه الذى قيدت به أحكام العقد الذى استحقت 

وعلى ذلك نقول إن حق الانتفاع يشبت بأحد سببين (أحدهما) أن تكون 
الأعيان المتتفع بها مخصصة لنفعة الكافة» ولايملكها واحد من الناس» كالأنهر 
والترع التى تشقها الدولة» والطرق غير المملوكة» وكذلك ما خصصته الدولة لمنفعة 
فريق من الناس لاحظت فيهم شروطًا يجب أن تتحقق» كالمدارس والمصحات وغير 
ذلك» فما يتعلق بهذه الأعيان من الحقوق إنما هو من قبيل حق الانتفاع لا من قبيل 
ملك المنفعة . ظ 

(ثانيهما) الإباحة7١»)‏ فإنها تعطى المباح له حق الانتفاع. ولاتعطيه ملك 
المنفعة» فليس له أن يملك المنفعة لغيره بعوض أو بغير عوض» كمن يخصص دارا 
)١(‏ الإباحة أن يأذن شخص فى الانتفاع بماله أو امتلاكه لا على وجه التعاقد. ولاشرط أن يكون المأذون له 


(راجع هامش كتاب المعاملات الشرعية المالية لأستاذنا الجليل الشيخ أحمد إبراهيم بك). 


لححعي 72 


له لويواء من انقطع بهم الطريق» ولا مكان يأوون إليهء فإن المتتفعين بهذه الدار 
لهم حق الانتفاع فقطء إذ لايملكون أن يملكوا غيرهم منفعة بعوض أو بغير 
عوص» < 

نايت الع نياك سات امنا وس لوت الماك 
والإجارة. والإعارة. 

() والإعارة لاتسيغ للمنتفع أن ينتفع بطريق الاستغلال بأن يؤجر العين 
لغيره» وينال اللأجرء وذلك لأن من ملك المنافع بغير عوض لايصح أن يملكها 
غيره بعوضء. ولأن الإعارة عقد لازم» والإجارة عقد لازمء فإذا ملك المستعير 
الاخا 8 اننا تقول أن إنها ندا لاوما توقاي للك تتكورة الكفارة ا قتا ارم 
لأنها مبنية عليهاء وذلك تغيير لوصفها الشرعى وأثرها الذى اعتبره الشارع مقتضى 
لهاء وإما أن تكون إجارة المستعير غير لازمة» لآنها بنيت على عقد غير لازمء 
وذلك أيضًا تغيير لوصف الإجارة الشرعى» ومقتضاها الذى جعله الشارع أثر 
ليا والاتكا اسن اللتسعيي إذن زوق كما إلى الجن امرية: كالاهينا جين سرافل 
لوصف أحد العقدين ومقتضاه 20. ظ 

وهذا الحكم هو مذهب الحنفية والشافعى» وأما مذهب مالك رضى الله عنه 
فهو أن من استعار عيئّاء فقد ملك منفعتهاء وإذا ملك منفعتها فله الحرية والسلطة 
المطلقة فى التصرف فيها فى مدة العارية بشرط ألا يضر بالعين» وعلى ذلك يكون 
له أن يعير العين وأن يؤجرها7'؟. ظ 

(ب) والإجارة تسوغ لمن ملك المنفعة بمقتضاها أن ينتفع بنفسهء وأن ينتفع 
ليق الامسفاول» قله انر رحن ادر براحن المح نيا وقديل الأ تكوف الندة 
المعينة فى العقد مما يختلف باختلاف المنتفعين» فإذا كانت مما يختلف باختللاف 
المتتفعين» ولم يجز المؤجر للمنتفع أن يؤجرها لغيره أو يعيرهاء فليس له أن يؤجر 
)١(‏ راجع الآشباه والنظائر. 


(0) راجع الفروق للقرافى الجزء الآول» وقد جاء فى تهذيب الفروق : «من شهدت له العادة فى العارية بمدة 
كانت له تلك المنفعة ملكمًا على الإطلاق يتصرف كما يشاء بجميع الأنواع السائغة فى التصرف فى المنفعة فى 


تلع للك ركو لباك يوه انمه بان ال قاض 


أو يعيرء لأنه إن فعل يكون قد فعل غير المتفق عليه» وهو المنفعة المعلومة فى 
العقدء ولاشك أن الإجارة لاتعطى من المنافع إلا النوع المتفق عليه» فتمليك المنفعة 
التى تختلف بامتلاف المنتفعين من غير إجازة المالك سواء أكان بعوض أو بغير 
عوض - تمليك غير المتفق عليه أو تمليك مالا يملك. وذلك لايسوغ ولايجوز من 
غيق إدن: 

(ج) وأما الوقف والوصية فللمنتفع بسببها أن ينتفع بالاستغلال أو 
بالاستعمال إن نص عند إنشائهما على أن له أن ينتفع كيف شاءء وإن نص على 
واحد منهما دون الآخر كأن ينص على الاستعمال » ويمنع النص على الآخرء 
والعكس» فليس له إلا ما نص عليه؛ لأن الشروط التى يذكرها الواقفون والموصون 
فى الوقف أو الوصية هى التى تنظم طريق الانتفاع» وبمقتضاها يتمكن المنتفع منهء 
ولذا ورد على أقلام الفقهاء «شرط الواقف كنص الشارع» وذلك كلام سائغ فيما 
أعطاه الشارع له من حقوق فى الوقف» ومثل ذلك الوصية . 

وإن نص على الاستغلال وسكت عن الاستعمال من غير إجازة أو منع» 
فقد اختلف فقهاء الحنفية» ففريق قال إنه يملك الاستعمال والاستغلال؛ لآن من 
لله نيعلاف المقفة لتموة مرو عو فى مكنا بالأولى لتشم ولس الايتغاول 
إلا بأن يملك المنافع لغيره بعوض. ولأنه لافرق بين استعماله واستعمال غيره. بل 
إن استعماله مظنة الرفق بالعين. والرعاية لها والمحافظة عليها. 

وقال فريق آخر وهم الأكثرون عددا إن من ملك الاستغلال لايملك 
الاستعمال ما دام لم ينص عليه؛ لأن المنتفع يستمد هذا الحق من نص الواقف أو 
الموصى. والذى نص عليه هو الاستغلال فقط». والاستغلال والاستعمال أمران 
متغايران» ووجهان من أوجه الانتفاع متباينان» فالنص على أحدهما لايقتضى 
إجازة الآخر. 


ومثل النص على الاستغلال من غير نص على الاستعمال فى الحكم الحال 
القن يظلق 'فتهنا الواقف أن الواضيى فلايذكن ا مشعلالا أو امتعببالاً ؛ افإنه يتسترف 
الإطلاق إلى الاستغلال. وكأنه نص عليه من غير ذكر الآخرء وذلك مبنى على 


لحري 7 


قاعدة أصولية» وهى أن المطلق ينصرف إلى الفرد الكامل» وكأنه ذكره» ففى هذه 
الحال قد ذكر فى الوصية والوقف الانتفاع مطلقًا من غير نص على أحد فردى 
الاتتفاع وهما الاستعمال والاستغلال» ولاشك أن الاستغلال أكمل من 
الاستعمال؛ لأنه أوسع نطاقًا فى التصرفات» فينصرف إطلاق الانتفاع إليه. 


وإذا نص الواقف أو الموصى على الاستعمال فقطء. ولم يتعرض للاستغلال 
بإجازة أو منع ) فإن فقهاء الحنفية مجمعون على أنه لاينتفع إلا بطريق الاستعمال» 
ولايسوغ له الاستغلال؛ لأن من ملك حق الاستعمال بمقتضى الوقف أو الوصية 
قد ملكه بغير بدل فلايملكه من غير بدل؛ والاستغلال يقتضى ذلك» فهو إذن 
لأوسووع: لآن املق دل أقوق :هن الللك قن عسو يذل »عومن ملك الاعف 
لايملك الأقو 

5 - والوقف فى مذهب مالك» إن كان على السكنى كان معطيًا حق 
الانتفاع للمستحق» ولايكون مملكًا للمنفعة» وإذن يكون للمنتفع أن ينتفع بنفسه 
فقط» وليس له أن يعير المنفعة لغيره فضلا عن أنه ليس له الاستغلال بوجه من 
الوجوهء وهذا نص ما جاء فى الفروق للقرافى : «وإذا وقف وققًا على أن يسكن 
أو على السكدىئى ولم يزد على على ذلك فظاهر اللفظ يقتضى أن الواقف إنما ملك 
الموقوف عليه الانتفاع بالسكنى دون المنفعة» فليس له أن يؤجره غيره» ولايسكنه. 
وكذلك إذا صدرت صيغة تحتمل تمليك الانتفاع أو تمليك المنفعة» وشككنا فى 
وس وي الوقف على أدنى الرتب. وهى تمليك الانتفاع دون المنفعة» 
فإن قال فى لفظ : «ينتفع بالعين الموقوفة بجميع يع أنواع الانتفاع»» فهذا تصريح 
و ا 00 
العادية أو الحالية» فإنا نقضى بمقتضى تلك القرائن» ومتى حصل الشك وجب 
القصر على أدنى الرتب؛ لأآن الآصل بقاء اللأملاك على ملك أربابهاء والنقل 
والانتقال على خلاف الأصل» فمتى شككنا فى رتب الانتقال حملناه على أدنى 
الرتب إبقاء لللأصل» وعلى هذه القاعدة مسائل فى المذهب».» وظاهر من هذه 
العبارات» وعموم الأصل الذى انبنت عليه تكون أحكام الوصية كأحكام الوقف» 


حرج 


وخلاصة القول فى ذلك أن عيارة الواقف إن أفادت بنصها أو بالقرائن اللفظية 
الحالية أنها ملك المنفعة كان للمنتفع الاستعمال والاستغلال» وإن أفادت ملك 
الانتفاع كان له الاستعمال دون الاستغلال» وإن كانت العبارة تحتمل أحد الأمرين 
حملت على أدنى رتب الانتفاع» وهى حق الانتفاع فقط» فيكون له الاستعمال 
دول الاسكعاة ل 

وفى مذهب الشافعى وأحمد بن حنبل رضى الله عنهما الوقف والوصية 
يملك المنتفع بسببهما المنفعة لاحق الانتفاع؛ إلا إذا نص على أن المنتفع له حق 
الانتتفاع فقط أو دلت قرائن الأحوال على ذلك . كالانتفاع بالخانات والمصحات ‏ 
والمدارس الموقوفة» فإن المنتفع لايملك إلا حق الانتفاع» أما فى غير هذه الأحوال 
فيملك المنتفع المنفعة سواء أكان الوقف أو الوصية للسكنى والاستعمال فقط أم 
للاستغلال فقط أم لهماء فمن ملك أحدهما على جهة الاختصاص ملك الآخر؛ 
لأن مقتضى الوقف أو الوصية فى هذه الحال ملك المنفعة» لاحق الانتفاع» وملك 
المنفعة يغعطى حدق الاستعمال والاستغلال على ها هو مقزر. 

خواص ملك المنفعة و حق الانتفاع : 


)١( - 6‏ للمنتفع فى ملك المنفعة حق متعلق بالعين» ولكخ العية :ملك 
لغيره» وإنما استفاد هو ذلك الحق من مالك العين» ولذلك كان المنتفع مطاليًا 
بالمحافظة على العين المتتفع بها محافظته على ماله» لكى يعيدها إلى مالكها 
صحيحة سليمة» وإذا هلكت بفعله أو بتقصيره فى المحافظة عليها كان ضامنًا 
لصاحبها بقيمتها إن كانت قيمية ومثلها إن كانت مثلية» ولايضمن إن هلكت من 
غير تعد أو تقصير فى المحافظة عليها. 

(؟) وملك المنفعة يقبل التقييد بالشروط فى أوجه الانتتفاع» وفى زمان 
الانتفاع وفى مكانه» وهو يخالف بذلك الملك التام؛ فإنه لايقبل التقييبد بالشرط 
على ما أسلفناه من القول. 

(9) وملك المنفعة لايورث ». بل ينتهى بوفاة المالك» ولاينتقل لورثته وهو 
بذلك يخالف الملك التام وملك الرقبة فإنهما يورثان» وينتقلان بالخلافة إلى 
الوارث» وخالف فئ ذلك الشافعى فقال إن ملك المنفعة يورث. 


حي 7 


ضمان العين المنتفع بها : 

15 -للانتفاع بالعين حالان : (إحداهما) ألا يمكن الانتفاع بها مع بقاء 
عينهاء بل الانتفاع بها باستهلاكهاء وذلك يكون فى إعارة بعض المثليات فإن 
الانتفاع بها يكون باستهلاكها غالبًاء ففى هذه الحال لاترد ذات العين المنتفع بها بل 
يرد مثلهاء ويكون عقد العارية فى هذه الحال عقد قرض . 

(ثانيهما) أن يكون الانتفاع بالعين مع بقائهاء وفى هذه الحال تكون العين 
أمانة فى يد المنتتفع»ء فإن تلعت:هن غير تعد :ولا تقصير أو تعيسة لذلك لا يضمن 
قينا لا نايك" الامانة :غير قيافنة . 

وإن تلفت بتعد أو تقصير فى الحفظ أو تعيبت ضمن قيمتها أو مثلها عند 
الماك وضصوفن: فصان السسيواغتنك التعييين: والتعدئ ينيرت سيد صدور نر 
(أولاهما) أن يتلفها أو يعيبها بعمل مقصود به الإتلاف أو التعييب» (وثانيتهما) أن 
يتجاوز الشروط القق قيده:بها المالك» أن يتجاون الآأمد الذى عينه له أو يحبسن 
العين بعد انقضاء المدة المحدودة» ففى كل هذه الصور يكون المنتفع متعديًا وتنتقل 
يده من يد أمينة إلى يد ضامنة . 

وينتهى ملك المنفعة» بوفاة مالك العين أو المنتفع كما أشرناء وبانقضاء المدة 
التى عين الانتفاع بهاء وبهلاك الشىء المنتفع به» أو تعذر استيفاء المنفعة المتفق 
عليها منه» ومتى انتهى حق الانتفاع والعين باقية سلمت العين إلى مالكهاء إلا إذا 
كان فى تسليمها ضرر على المنتفع» كأن تنتهى مدة الإجارة والزرع بقل لم ينضجء 
فإنه يترك بأجر المثل» وإذا مات المستأجر والزرع بقل ترك فى يد الوارث بالأجر 
ليمي إن كانت مدة الإجارة لاتزال باقية لم تنته» فإذا انتتهت كان على الوارث 
أجر. الذل إذا كان الورغ لآيزالرقاة2؟ , 

1" - ولم نجد القانون المدنى خالف الشريعة فى ملك المنفعة مخالفة كبيرة» 
وجملة ما خالفها فيه ترجع إلى أمور منها : 


)١(‏ راجع مذكرات المعاملات فى فقه أبى حنيفة التى كتبها بعض أساتذة مدرسة القضاء الشرعى للسنة الثانية 


من القسم الأول بهاء وراجع البدائع فى الإجارة. 
م" لحي 


)١(‏ أن ملك المنفعة ينتقل إلى الوارث بعد وفاة مالكهاء إذا كانت لمدة معينة 
ولم تنته المدة» ومذهب الحنفية غيرذلك؛ لأن ملك المنفعة فيه لايورث بل بمجرد 
وفاة أحد العاقدين فى العقد الذى ملكت المنفعة بمقتضاه يفسخ العقدء وينتهى 
ملك المنفعة على النحو الذى ذكرناه. ومذهب الشافعى كالقانون المدنى . 

(0) أن القانون المدنى يفرض أن حق المنفعة قد يكون أبديّاء ولكن عقد 
المنفعة المؤبد لايكون بين آحاد الناس بعضهم مع بعض» بل يكون بين الدولة 
وآحاد الناس. والأصل فى ذلك أن أكثر أراضى مصر كانت معتبرة ملكا للدولة» 
ويد الزارع عليها يد مستأجر منتفع ) لايد مالك العين» ولكنه حق دائم غير مقيد» 
وينتقل بعد المنتفع إلى الورثة الذين أجيز لهم بمقتضى القانون أن يحلوا محل 
مورثهم . ولكن بعد أن صارت تلك الأراضى التى كانت يد الناس عليها يد منتفع 
ملوكة ملكا تامّا لواضعى اليد عليها بمقتضى الأمر العالى الصادر فى ١9‏ أبريل 
سنة 189١‏ للقضاء الأهلى» والأمر العالى الصادر بتاريخ ا ا 0 
- بعد هذا أيبقى حق الانتفاع الأبدى ؟ ولقد كان ذلك مفروضا فى تلك الأراضى» 
والتى قد زالت ملكية الدولة عنهاء وأصبحت ملكا تامًا لواضعى اليدء وما تملكه 
الحكومة من أراض غيرها إنما تملكه ملكية خاصة تتصرف فيه على أنها شخص 
معنوى له ما لكل شخص من تصرفاتء لذلك لانرى أن تلك المنفعة الأبدية (إذا 
كان ذلك أصلها) باقية إلى الان. 

(0) أن حقوق مالك المنفعة والعين المنتتفع بها أوسع فى القانون منها فى 
الشريعة «فلمالك المنفعة فى القانون المدنى جميع حقوق المالك فيما ملك وعلى 
قدر ملكه فله الانتفاع بالشىء مباشرة أو بالواسطة كالإجارة أو الشركة أو المزارعة 
وغير ذلك» وله أن يرهنه بجميع أنواع الرهن» ويرتب عليه حقوق ارتفاق» وأن 
يتصرف بالبيع والبذل»«وغير ؤللةة مين التضرفات' الخائزة كن المللكة: شتريع 700 


)١(‏ راجع المجموعة المدنية والملكية العقارية فى مصر للأستاذ الجليل الدكتور كامل بك مرسى» وشرح القانون 
المدنى للمرحوم فتحى زغلول باشا. 
)١(‏ العبارة منقولة بالنص تقريبًا من شرح القانون. 


حي 7 


العقود ما لم تسوغه الشريعة» فالرهن مثلا لا يجوز من المنتفع فى الشريعة» ولكنه 
يجوز فى القانون . 


حمقوق الارتفاق 

6 - حتق الارتفاق حق مقرر على عقار لمنفعة عقار آخر. مالكه غير مالك 
العقار الأول »وهو يشبه حق الانتفاع من حيث إنه ليس فيه ملكية تامة لمالك 
العقار المنتفع؛ بل إن بعض المؤلفين يعده من أقسام حق الانتفاع217 . 

وحشّوق الارتفاق الغلاثة : حق الشوت »2 وحق المسيل . وحقى المرور. وهذه 
جميعهاء لابد لثبوتها من ألا يكون فى استعمالها أذى يلحق غيره» كأن يكون 
. استعمال حق الشرب فى سقى أراض واسعة يأخذ ماء كثيراً يضر فيجعل الشركاء 
فى الترعة الخاصة» أو المنتفعين فى الترعة العامة أو النهر العام عرضة للحرمان من 
السقّى» وأخخل لوبتهمء ففى هذه وأمثالها عمسم الشخص بمقدار ما يزيل الضرر. 
كذلك حق المرور يجعل لك حق المرور إلى منزلك أو لزرعك من طريق» بشرط 
بعربتك فى غير الجانب المخصص لسيرها من الطريق» حتى لاتصطدم بغيرها. 

ويثبت أى حق من حقوق الارتفاق بواحد من ثلاثة أسباب : (أحدها) أن 
يتعلق الحق بمرتفق عام» فيثبت لكل من يتصل به عقاره حق الارتفاق فيه شرياء 
ومسيلاء ومروراء (ثانيها) الإذن من المالك إذا كان العقار المتعلق به الحق مملوكًا 
ملكا ا فإنه بهذا الإذن يصير له حق الارتفاق على عقار الأخرء (ثالثها) 
القدم : فإذا وجد أن لعقار على آخر حقًا مقرراء حفظ له ذلك الحق ما دام لم 
يعرف وقت حدوثه» وإن علم قت الحدوث فإن كان مثبتًا لذلك الحق كان للعقار 
الحق بهذا السبب المثبت» وإن كان غير مثبت بأن كان سببًا باطلا وعلم ذلك بالبينة 


. راجع كتاب الأستاذ الحليل أحمد إبراهيم بك فى المعاملات الشرعية المالية‎ )١( 


ف لحي 


حكم ببطلانه» وفى الجملة القدم مثبت ما لم يقم دليل على بطلان السبب الذى 
اعتمد عليه بعد ثبوت أوليته . 

حق الشربء والمجرى : 

48 والآن نتكلم فى كل حق من هذه الحقوق» وما يخصه من أحكام. 
ولنبدا بحق الشرب : 

الشرب فى اللغة معناه الحظ والنصيب من الماء» قال الله تعالى عز شأنه : 
#وهذه ناقة لها شرب ولكم شرب يوم معلوم*. [الشعراء : آية .]١855‏ وقال 
تعالى : #ونبئهم أن الماء قسمة بينهم كل شرب محتضرة . [القمر : آية 18]. 

وفى الشريعة : النصيب من الماء لسقى الزرع والشجرء ويقابل حق الشرب 
الذى خص بسقى الزرع والشجر ‏ حق الشفة فهو خاص بشرب الحيوان والإنسان 
ومنفعته بالماء كالوضوء والغسل ونحو ذلك» والمياه بالنسبة لحق الشرب والشفة 
ثلاثة أقسام : 

القسم الأول : الأنهار الكبيرة وما تفرع عنها من ترع أنشأتها الدولة لمنافع 
الناس ورى أراضيهم» ولكل إنسان أن ينتفع من هله المياهء ويشرب منها هو 
وحيوانه» ويسقى زرعه وغرسه وينصب عليها الرحى17؟» ويكرى نهر منها إلى 
راف يشرط" اله يقبو ادللك العامة ود وذ اتلك لزنا ماء هده الأنهان غير الو ل لحف 
لأآن الملك يكون بالاستيلاء والقهر والإحرازء ومياه هذه الأنهار غير محرزة 
ولامقهورة ولامحل استيلاء أحد؛ وفوق ذلك فهذه الأنهار غير مملوكة الرقبة لأحد 
عل اللضواضي »لمن نا وها نولز له أو ممق عن تو 5ه بلدا يقي انا وها صل 
امال الاتبانسنةه القولة تلاق ا«اللساقوة: قث كنا انر اناكقة: :عاادبا لكا" 
والنار» والشركة فى الحديث شركة إباحة» فمن سيق إلى شىء منها واستولى 
عليه» وأحرزه دخل فى ملكهء ولهذا كله كان لكل إنسان فيه حق الشفة والشرب 
مطلقًا من غير قيد إلا قيدًا واحدا وهو ألا يترتب على تصرف الإنسان ضرر 


. الرحى هو ما نسميه الساقية فى عرفنا الحاضر‎ )١( 
الكلاً المباح هو الحشيش الذى ينبت بغير إنبات الإنسان.‎ )١( 


ححي ىر 


بالعامة,» لأن الضرر يجب أن يزول .2١‏ وقد جاء فى البدائع أن من أضر بنهر أو 
ما يتفرع منه من مياه عامة فلكل واحد من المسلمين منعه.ء لأنه لعامة المسلمين» 
وإباحة التصرف فى حقهم مشروطة بعدم الضرر. 

٠٠‏ القسم الثانى : المياه التى تجرى جريًا متتابعًا فى ملك خاص : وذلك 
مثل النهيرات التى يكريها الناس فى مزارعهم لتوصل المياه إلى كل أجزائهاء والماء 
فى هذه الحالة غير محرز؛ لأن صاحب الأرض لم يستول عليه ولم يقهره» لأنه 
يجرى متتابعاء فلم يقع فى سلطانه. ولكنه يجرى فى أرض مملوكة؛ فكان له حق 
فيه ليس لغيره» ولذا كان حكم هذا الماء أنه يثبت فيه حق الشفة لكل إنسان» 
ولكن لايثبت حق الشرب إلا بإذن صاحبه. 

أها تجيوك دق الشفة : )١(‏ فلن الماء ما زال باقيًا على أصل الإباحة لأن 
أحدا لم يستول عليه» ولم يحرزه» فهو ليس بمملوك لأحد فصار لكل إنسان أن 
ينتمع به فى الشرب وقضاء حاجاته» وأن يسقى دوابه» وصاركظبى يسكن فى 
أرض إنسان» فلكل إنسان أن يصيده». ما دام صاحب الأرض لم يجعلها شرك 
لصيده.ء (5) ولأآن رسول الله يلد نهى عن منع نبع البئرء (7) ولأن الحاجة إلى 
الماء تتجدد ساعة بعد ساعة» ومن خحرج مهاجراً ضاريًا فى الآرض لايمكنه أن 
يستصحب ما يكفيه إلى أن يرجع إلى أهله. فيحتاج إلى أن يأخذ من ماء الآبار 
التى تكون فى طريقه لنفسه ودابته. وصاحب الآرض لاضرر يلحقه من أخذ قدر 
من الماء لشرب الشخص ودابته» بينما هذا لو منع يلحقه حرج شديد وضرر 
عظيم» فكان من المعقول أن يزال هذا الضرر العظيم بأمر لايضر الآخرء وإن مسه 
منه صرر فهو يسيرء والضرر اليسير يدفع به الضرر الخطيرء وذلك أمر مقرر فى 
الشرع . ظ ظ 

وأما عدم إباحة سقى الزرع فلآن فى إباحته إلحاق ضرر عظيم بصاحب 
الأرض؛ إذ فيه احتمال إبطال حق صاحبه الذى أجرى الماء فى ملكه الخاص» إذ 
بإباحة الشرب سيكون متساويا مع كل من له أراض تسقى فيه» وبذلك لايكون له 


)١(‏ قامت لائحة الرى منظمة للانتفاع بماء النيل وترعه العامة تنظيمًا يمنع أن يترتب على تصرف المنتفعير: 


ضرر بالكافة . 
ك؛”7, رن 6 


حق ممتاز مع أن الملكية للأرض التى يجرى فيها الماء أوجد لها امتيازا بذلك الملك 
الذى قدمهء ولأن الشرب لا حد للماء الذى يوؤّخذ فيه» إذ ليست له نهاية 
معلومة» وقدر معلوم» ففى إباحته تعرض لضرر الحرمان من الانتفاع» ولاشك أن 
الضرر الكبير لصاحب حق يدفع به ضرر غيره ولو كان كبيراء لأنه لم تترتب له 
حقوق أثرشتها ملكية خاضة له .وعلى :هذا لايكبت الشرتهف:هذا النوع :من الماه 
إلا بقدم غير معروف أوله» أو بإذن خاص من المالك . 

الى ]مو كط كللانة امسور 2 أولها” :أنه ضيه على اتن مسقن وانة 
من ماء يجرى فى ملك خاص أن يحافظ على حافتى النهر والبئر» لأآن الشرط فى 
استعمال الحقوق ألا يترتب على استعمالها ضررء ولاشك أن تخريب جانبى النهر 
أو جوانب البئر فيه ضرر كبير بصاحب الملك». والضرر واجب الإزالة» ولذا إذا 
خيف تخريب النهر من كثرة الدواب كان لصاحبه أن يمنعها إذالحق له بصفة 
عافيةة. بوإعااقيك: اكير عق اللدنةا القوو رم والتبيى لانائيه على أوجده عير 
به صاحبه» لأنه بهذا تبطل منفعته» فيذهب بذلك ماله من حق خاص» ولايصح 
أن يضيع الحق الأصلى فى سبيل حق ثبت للضرورة دفعًا للأذى عن الناس وسدا 
لحاجاتهم . 

وثانيها : أنه إذا كان نبع الماء أو النهر المملوك ملكا خاصًا يمكن الوصول 
إليه بطريق ليس مملوكًا ملكا خاضًا فعلى المستسقى منه لنفسه أو لدوابه أن يسلكةه. 
وليس له أن يصل إليه من أرض صاحب البثر أو النهرء ولهذا أن يمنعه؛ لآن 
دخول أرضه إضرار به ولاضرورة تدفع إليه » فلايصح له أن يجتازهاء وإن لم 
سكن الوضبوك الى هاء :ةوك أو 'السكر إلا يسول الارضي»..واضطروا إلى أن 
يشربوا من هذا الماء» لعدم وجود غيره يقال لصاحب الأرض إما أن تاذن لنا 
بالدخول» وإما أن تحمل إلينا الماء. فإن لم يفعل دخلوا وأخذوا من الماء ما 
يكفيهمء لأن الضرورة تدفعهم إلى هذا الصنيع. إذ هم فى حاجة إلى الماء» ولا 
ماء سوى ما فى هذا الحدول أو هذه البئرء ولاطريق إليه إلا أن يدخلوا أرضهء 
وهو متعنت فى منعهم». والضرورات تسد وتدفع مادام لاضرر منها على أحد. 
ولاضرر هئا على صاحب الأرض . 


ححري 4 


وثالئها : أنه إن منعهم صاحب البثر أو النهر من أن يشربوا من مائه أو 
يسقوا دوابهم وكانوا فى اضطرار إليه كان لهم أن يقاتلوه بالسلاح» (وإن كان 
الأولى أن يقاتلوه أولا بغير السلاح) ليأخذوا منه قدر ما يدفع الهلاك عنهمء 
وذلك لما روى من أن قوما ما وردوا ماء فسألوا أهله أن يدلوهم على البتر فأبوا. 
وسألوهم أن يعطوهم دلوا فأبوا» فقالوا لهم : إن أعناقنا وأعناق مطايانا كادت 
تقطع» فأبواء» فذكروا ذلك لسيدنا عمر رضى الله عنه فقال : هلا وضعتم فيهم 
السلاح» ولأن الماء ما دام غيرمحرزء ومادام يجرى متتابعًا فهو على الإباحة 
الأصلية» ولكل إنسان حق أخذه والشرب منهء ومن يمنع أحدا من أخذ ما له حق 
فى أخذه كان له أن يقاتله بالسلاح» كمن يمنع إنسانًا من ماله المملوك له ملكا 
خاصا له أن يقاتله بالسلاح» حتى يصل إلى ماله . 


وإذا كانت الشفة تأت :على كل متا فى النهز أن البقور هة ماءافقدق الختلفب 
الفقهاءء فقال بعضهم ليس له المنع» لأنه غير مملوك لهء فلايصح أن يمنع أحدا 
منه ما دام يريد الرى لنفسه ولدوابه» ولما ورد فى ذلك من الآثار التى سقناها. 
وقال بعضهم وهم الأكثرون إن له أن يمنع» لأنه يلحقه ضرر بذلك» إذ يضيع 
حقه) لأنهم يأتون على كل الماء»ء وحقه أولى بالرعاية لآن الماء يجرى فى ملكه. 
وعلى ذلك تصير الشفة فى هذه الحال كالشربء» بل أولى بالمنع» لأن ضياع حقه 
فى هذه الخال محقق» وهو فى الشرب محتمل» وإذا كان مع الاحتمال منع 
الشرب فعند تحقق الضرر من الشفة تمنع أيضا . 

5" مما ذكرنا يستفاد أن الماء الذى ينبع فى ملك خاص لايقع فى ملك 
أحد مادام يجرى جريًا متتابعاء وذلك باتفاق عند الحنفية» وعند الحنابلة هو 
موضع خلاف فى الروايات. فرواية تبين أن الماء مملوك لصاحب النبع» لآن الماء 
وإن كان مباحًا فى الأصل قد صار فى حيازة شخصء. فصار كالصيد يدخل مكانًا 
اع لك للكوةشيرك الاميطيافض والاكتردوة على اله عين غلو لهم وفسهنما يكن من 
أمر هذا الخلاف فقد اتفق الحنابلة كسائر الفقهاء على أن لكل إنسان أن يستقى من 
الماء الجارى لشربه ووضوثه وغسله وغسل ثيابه» وينتفع به فى أشباه ذلك مما 


7 / لحعي 


لايؤثر فيه بغير إذنه. وقد قال المغنى «لايحل لصاحبه المنع لما روى أبو هريرة أن 
رسول الله وَلِْةٌ قال : «ثلاثة لاينظر الله إليهم» ولايزكيهمء ولهم عذاب أليم : 
منهم. رجل كان بفضل ماء الطريقء» فمنعه ابن السبيل» وعن بهيسة عن أبيها أنه 
قال: يا نبى الله ما الشىء الذى لايحل منعه؟ قال : الماء. قال : يا بنى الله ما 
الشىء الذى لايحل منعه؟ قال : الملح. قال : يا نبى الله ما الشىء الذى لايحل 
منعه ؟ قال : «أن تفعل الخير خير لك». ولأن ذلك لايؤثر فى العادة وهو فاضل 
عن حاجة صاحب النهر. فأما ما يؤثر فيه كسقى الماشية الكثير ونحو ذلك» فإن 
فضل الماء عن حاجة صاحبه لزمه بذلك لذلك» وإن لم يفضل لم يلزمه)(23. 

9" - القسم الثالث : المياه المحرزة : وهذه المياه تدخل فى ملك 
صاحبهاء لأن الماء وإن كان مباح الأصل قد صار بالاستيلاء عليه مملوكًا ملكا 
خاصًا لمحرزهء وفقد بذلك ما كان له من صفة الشركة الطبيعية» وصار بذلك 
كالحطب المحرز والحشيش والصيد وغيرهما ما كان فى أصله مباحاء ووقع فى 
الملك الخاص بالاستيلاء. ولأن العادة جرت فى الأمصار وكل الأعصار باستيلاء 
السقائين على المياه وبيعها واستحلال ثمنها من غير نكيرء فكان ذلك دليلا على 
ثبوت الملك التام فيه عند الناس جميعاء وما رآه المسلمون حسنًا فهو عند الله 

غير أنه يلاحظ أمران : (أحدهما) أن الماء وإن صار ملكا بالإحراز ماتزال فيه 
شبهة الشركة الطبيعية التى أثبتها الحديث الصحيح : «الناس شركاء فى ثلاثة 
الماء. إلخخ» لأن تلك الشركة التى نص عليها الحديث» وإن أزالتها اليد التى ثبتت 
نا لاسش ناذا قا قسية: نويا ولذا لو سرق أحد من آخر ماء تبلغ قيمته حد 
النصاب (كأن يكون الماء قد غلا ثمنه لقلته) لايجب حد السرقة» لأن الحدود تدرا 
بالشبهات كنا ورذت :ذلك الآثاية» بولاشك أن اشيهة وقاء م الطبيعية بالإباحة 
من هذا النوع الذئ ندرأ به الحد. 


المحرز فمنعه كان له أن يقاتله بغير سلاح حتى يآأخذ منه ما ينقع به غلته. وذلك 


حي / 


إذا كان صاحب الماء معه منه مايفضل عن حاجته. أما إذا كان ما معه لايزيد عن 
حاجته» فليس لهذا أن يقاتله؛ لأن القتال إنما هو لدفع الهلاك عن نفسه» ولايصح 
أن يدفع الهلاك عن نفسه بإهلاك آخر هو أولى بالماء منه؛ لأنه مالك له. وإنما كان 
لمن يخشى على نفسه الهلاك أن يقاتل من غير سلاح عند وجود الزيادة فى الماء. 
ولم يبح له القتال بالسلاح؛ لآن الماء فى هذه الخال تملوك فصار كالطعام المملوك 
إذا اضطر شخص إليه» فلابد من مراعاة حرمة الملك» وكان الأصل ألا يقاتله قط 
اعورانا للملكيةه ولكق الكلين والفوه الستديدين :وتنك أن رظلمنة» وان فاتك 
عليه حفظًا لنفسهء فأبيحت المجاهدة فى هذا حفظا لنفسه» وإبقاء عليهاء وبقى 
حمل السلاح على أصل تحريمه العام» فكان له أن يغالب لينال القوت أو الماء. 
ولكن من غير سلاح. < 

4 مما سبق يستبين أن حق الشرب يكون فى نوعين من اللمياه أحدهما 
الأنهر والترع العامة» والشرب يكون للشخص فيه بلاقيد ولاشرط إلا إذا كان فى 
عمله ما يضر ضرراً عاماء أو فيه احتمال ذلك» وثانيهما المياه التى تجرى فى ممجار 
ا إذا كان لأرضه عليها حق شرب قديم لم يعرف أوله إن كان 
إذن خاص من صاحب النهرء ويلاحظ ما يأتى : 

١0‏ إذا تعلق حق الشرب بالأنهار العظام والترع العامة فلصاحب الأرض أن 

شن اتقداول قن نملكة لست أرضية :إن كنيعب قر العركة ‏ السا فاو كما له أله 
اع ا ا ا 
أرضه بكثرة» بحيث يمنع السفن الجارية من الجريان عليه» أو ينقطع عن الناس(21. 

)١(‏ إذا كان حق الشرب متعلقًا بنهر: مملوك ملكا ماص كان لكل من تعلق 
به حقه فى الشرب منه أن يتوزعوه بينهم بقسمة عادلة إما بالفتحات يفتحونها منه» ‏ 
وإما بالمناوبات الزمانية» وغير ذلك مما يرونه أعدل وأمثل» وأصلح للزرع» وأبقى 
50 ظ 
)١(‏ جاء فى البدائعم : سثل أبو يوسف عن نهر مروء وهو نهر عظيم. أحيا رجل أرضا كانت مواتاء فحفر لها 


نهر فوق مرو من موضع ليس يملكه أحدء فساق الماء إليها من ذلك الغور» فقال أبو يوسسف : إن كان 
يدخل على أهل مرو ضرر فى مائهم فليس له ذلك». وإن كان لايضرهم فله ذلك» وليس لهم أن يمنعوه. 


م حي 


(90) وليس: لشحخهن أن سفى أرضه إلى .حد أن سزق الماء: إلى أرضن غيرةء 
فيضر زرعهء ويمنعه من حرثها وإصلاحها لبذر الحب فيهاء وإذا نزت الأرض 
بماتها فى أرض جارهء فإن كان سقيه فوق المعتاد أو فى غير نوبته ضمن مايحصل 
من التلف فى أرض جاره؛ لآنه بذلك متعدء إذ ليس له أن يزيد عما له من حق 
السقى بالزيادة عن المعتاد أو بالسقى فى غير نوبته» ومن تعدى بالقيام بعمل ليس 
له أن يقوم به ضمن ما يترتب عليه من إضرار بغيره» وأما إذا نزت الأرض بسقى 
معتاد لازيادة فيه» وكان السقى فى نوبته» فلايضمن؛ لآنه ليس بمتعد فى الإضرار 
بغيره» وشرط وجوب الضمان أن يكون متعديا ولاتعدى هناء وإن كان هو 
المتسبب؛ لأن التسبب وحده لايكفى فى الضمان مادام العمل مشروعًا سائعًا. ألا 
ترى أن من يحفر بئراً فى أرضه لايضمن ما يعطب فيهاء وإن كان السبب من 
جانبه؛ لأن حفر الإنسان بئر فى أرضه أمر مشروع. ولأننا لو ضمنا صاحب 
الأرض التى نزت بالسقى اللمعتاد فى النوبة لكان فى ذلك منع له من استعمال حقه 
ذفن التق > أنه إذ] كناة كلمافتى :فيمة كنان دلق زيما تشقن غليعة ود وتهذا 
لكر اناونع الكسون عن لان بشو الا لاك اتسين ا اندنيه اوهو امن ال 
ولايصح دفع الأضرار الخاصة بإضاعة الحقوق. وإلحاق أضرار أشدء. لأآن ذلك 
ظلم لايقره شرع2. 000000 

6 ويتبع حق الشرب حق المجرى» لأن حق المجرى معناه أن يكون لعقار 
على آخر حق مرور الماء الصالح لسقى الزرع أو الشجر منه إذا كان مالك الثانى 
غير مالك الأول. وحق المجرى يثبت بالأمور التى ذكرناها أولاء فى الأحكام التى 
تعم كل حقوق الارتفاق . 

ثم إن المجرى الذى فى أرض غيره )١(‏ قد يكون ملك صاحب الأرض التى 
تسقى منه» وإن كان يخترق أرض غيره. (7) وقد يكون ملك صاحب الأرض 
التى اخترقهاء (7) وقد يكون ملكا مشتركًا لكل أصحاب الأرض التى تحيط بهاء 
ولكل أحكام؛ قوامها دفع الأضرار الخاصة ما استطاع أصحاب الحقوق إلى ذلك 
سبيلا. ومراعاة العرف». وبقاء القديم على قدمه فيما لا إثبات فيه» واحترام ما 


ححعي 0 


يتفق فيه أصحاب هذه الحقوق» لأن الاتفاق شريعة المتعاقدين فيما لامورد للنص 
فيه» وبشرط آلا يكون فى الاتفاق جهالة تفضى إلى التنازع . 

وفى الحالة الأولى والثانية وهما إذا كان للإنسان مجرى يخترق أرض غيرهء 
سواء أكان المجرى ملكه أم له فيها حق الشرب فقطء وهو ملك لصاحب الأرض 
يكون لصاحب حق المجرى حق السقى منه» وليس لصاحب الأرض أن يمنعه» 
والمجرى يعتبر فى يد صاحب الشرب منه ما دام يجرى فيه ماؤه» وعلى صاحب 
الأآأرض إن أراد أن يمنعه» ويدععى المنع بحق له أن يقيم هو الدليل » لأنه مدع 
وصاحب الماء مدعى عليه. وإن لم يكن ثمة ماء جار فى المجرى»: فعلى صاحب 
الماء أن يقيم الدليل على أن له حق إجراء الماء إن كان لايدعى ملكية المجرى» وإنما 
كان عليه هو أن يثبت إذا لم يكن فى المجرى ماء يجرى إليه لأنه فى هذه الحال 
لايعتبر واضع اليد. بل يعتبر صاحب العين هو مالك الأرض» فيعتبر مدعى 
عليه» وصاحب الشرب مدعيّاء والإثبات على المدعى» إذ اليد شاهدة بالملك 
لصاحبهاء مالم يقم دليل على نقيض ما تشهد. 


:كاه الجرى :الى ماقي لانمل اناة كان الاعالم على ساجية الا 
لآن الغرم بالغنم» وهو الذى ينتفع بالماء فعليه ضمان صلاحية العين التى توصل 
المياه إليه» لأن الخراج بالضمان. 

55 2 وإن كان المجرى ملكا مشترئًا لأصحاب الأراضى التى تحيط به 
فالقواعد العامة التى تتفرع منها أحكام هذا النوع من المجارى» هى )١(‏ أنه ليس 
لواحد من الشركاء أن يتحكم فى ماء المجرى حتى يحجزه عن غيره» (؟7) وليس 
لواحد منهم أن يتصرف تصرقًا يضر بحافة المجرى أو يعمل به عملا من شأنه أن 
يحول طريقه أو يؤثر فيه نفسه. (”) وإن ما يتفقون عليه فى سبيل تنظيم السقى» 
وتوزيع النوبات والمياه محترم واجب التنفيذ. 


وعلى هذه القواعد تتفرع الأحكام المتشعبة الكبيرة لهذا النوع من المجارى. 
ومنها : 


4 ححعي 


(أ) أنه لايجوز لأحد منهم أن يسكر 2١7‏ المجرى بأن يسد الماء حتى يسقى 
أرضه.» لآن سد المجرى يمنع الماء عمن هو أسفل منه وهو لايجوزء ولأآن سد 
المجرى إحداث شىء لم يكن فى وسط المجرى ورقبته» وكل عمل كذلك ممنوع إلا 
برضا الشركاء إذ هم شركاء فى الرقبة» والشركاء فى عين من الأعيان لايعمل 
أحدهم فيها عملا إلا بإذن سائرهم. 

ولكنهم إن تراضوا على أن يسكر كل واحد فى نوبته» نفد ما تراضوا عليه» 
وكذلك إن أجازوا لأحدهم أن يسكر فى نوبته خاصةء إذا كانت أرضه بربوة 
بحيث لاتصل الياه إليها إلا إذا سكر المجرى لآن الحق لهمء وقد أجازوهءولان فى 
ذلك دفع الضرر عنهء لأنه لايستطيع السقى إلا بذلك. 

(ب) أنه لايجوز لأحد منهم أن يشق من المجرى مجرى صغيراً أو ينصب 
عليه رح( أو يوسع فتحة المجرى وغير ذلك من الأعمال التى من شأنها أن 
تؤثر فى عين المجرىء أو تنقص مياهه بحيث تؤثر فى أنصبة سواه.. ولو كانت 
الوخا فى أرضه:. ولاتشتفه ماء النهر»- أو تتقطيه يفيف شير تغيرة من الكلفافة 
فليس لأحد منعه. لأنه يتصرف فى ملكه الخاص» وليس فى تصرفه ضرر بين 
يلحق بغيره» ومن يمنعه فى هذه الحال ‏ ومع بقاء الماء يصل إليه بلا ضرر ‏ 
متعنت قاصد الإضرارء فلايلتفت إلى اعتراضه» لأنه ليس له من الحق إلا دفع 
الضرر عن نفسهء أو منع الغير من التصرف فى ملكه ولاشىء من ذلك هنا . 

رغ) نان العركاو إن اسقوادعان ترياكسه ونائنة سينك يكو الكل ويه مق 
فيها وحله نفد ذلك الاتفاق. وكان لكل منهم شربه المعلوم» وزمنه المحدود. 
ولب لخن الماش فى نويع غيوه! الأ يا لزرضا رون تيمو ان :ولي تفقو بعلي 
ريق تسق ولع يعرف ستاو نا فيمعفقة كل تو اعد من الكبير به فى 7 الشيير 
ولابينة لأحدهم على مقدار ما يمستحق. حكمت الأراضى وقسمت الياه بالنوبات 
بينهم على حسب مقدار أراضيهم لاعلى حسب عدد رءوسهم» وذلك لأن المقصد 


() يقال سكر النهر إذا سده حتى لايذهب الماء إلى من هو أسفل منه. والاسم منه السكر بكسر السين. 
(؟) الرحا المراد بها الساقية . 


لححع ىم 


سقى الأراضى» والحاجة إلى ذلك تختلف بقلة الأراضى وكثرتهاء والظاهر أن حق 
كل واحد منهم من الشرب بمقدار أرضهء وبقدر حاجته وهذا الظاهر يؤخذ به 
وله احترامه عند التقاضىء. ما لم تقم الأدلة على نقيضهء ولأن حق الملك لكل 
واحد من الشركاء ثمرته تظهر فى الاستيلاء على الماء للسقى والماء لايمكن إثبات 
اليد عليه حقيقة؛ لأنه لايمكن أن يقع فى قبضة أحد وهو ماء جار. وإنما يكون 
إثبات اليد عليه فى هذه الحال بالانتفاع به بالسقى وهذا الانتفاع يتفاوت بتفاوت 
مقادير الأراضى» فتتفاوت اليد عليه تبعا لذلك» وعلى ذلك يوزع الماء على حسب 
مقادير الأراضى ما لم يقم دليل يثبت غيره. 

إصلاح الأنهر والمساقى :. 

إصلاح الأنهار العظام والترع العامة على بيت المال 2١7‏ لأن منافع هذه 
الترع» وتلك الأنهر للكافة» ومال بيت المال معد لمصالحهم فكان الإنفاق على 
إصلاح هذه الأنهر والترع منه. 

وإذا 000 خاليًا من المال» كأن تكون الدولة فى ضائقة مالية وزادت 
نفقاتها على مواردهاء والسيل قد طم. وجسور النهر أو الترع تحتاج إلى التقوية» 
حتى لايهلك الزرع والنسل» ففى هذه الخال يكون لولى الأمر أن يجبر الناس على 
الإصلاح» لأآن تركها من غير إصلاح ضرر عظيم» وولى الأمر قد نصب راعيًا 
لمصالح المسلمين» ناظرا لمنافعهم, وبعيد أن يفعل الناس ما عليهم طائعين» لآنه 
قلما ينفق العوام على مصالحهم مختارين» ولقد قال عمر رضى الله عله : «لو 
تركتم لبعتم أولادكم». فكان من المصلحة والسياسة الشرعية إجبارهم . 

وطريقة الإجبار هى أن يجبر القادرين المطيقين على العمل» ويجبر الأغنياء 
الموسرين على دفع أجور من يعمل» لأنه لاسخرة فى الإسلام» ومثل ذلك تجهيز 
الجيوش فى حال الخطر الداهم.» فإنه يكون العمل على من يطيقون الجهاد 
بأنفسهم , والإنفاق على مياسير الأمة» ويكون كل قد أسهم فى الجهاد : هؤلاء 
بأموالهم» وأولئك بأنفسهم» ولكل فضل . 


. يقوم مقام بيت المال الآن وزارة المالية‎ )١( 


2 وإذا كان النهر مملوكا لواحد أو لجماعة فإصلاحه على كل من له 
شرب فيه؛ لأن منفعته لهم على الخصوصء فمئونة الإصلاح عليهم» لأن الغرم 
بالغنم» وقد غنموا منافعهء فحق عليهم الغرم فى سبيله. ومن أبى منهم أجبرء 
وإذا امتنع كل الشركاء فى شرب مجرى تملوك لهم عن الإصلاح لايجبرهم أحدء 
لأنهم أصحاب الحق فيه» والضرر اللاحق بهم بسبب من جانبهم» وهم أحرار ما 
دام الضرر لايتجاوزهم إلى غيرهم. 

١ 4‏ ولتوزيع تكاليف الإصلاح على الشركاء فى شرب خاص طريقتان : 
إعداهننا طزيقة أن حيفة وض الله قله تومن أن يندا فقن اطدء الأغلى:الذدى 
يسقى منه أعلى الشركاء أرضا فيصلح هذا الجزء» وتكون مئونة إصلاحه عليهم 
جميعًا بنسبة ما لهم من مقادير الشرب 22» فإذا أصلح هذا الجزء وانتقل الإصلاح 
إلى غيره» لم يكن على صاحب الأرض العليا مئونة فى إصلاح ما دونه» وهكذا 
لايكون على صاحب أرض من مئونة الإصلاح إلا لما فوق أرضه وما يقابلهاء 
وليس عليه من مئونة إصلاح ما هو أسفل من أرضه شىء. ووجهة نظر أبى حنيفة 
فى ذلك أن مكونة الكرى هى مئونة الانتفاع , بسقى الزرع والشجرء والشخص 
لاينتفع من المجرى إلا بالجزء الذى يقابل أرضهء وما هو أعلى منه» ولاينتفع من 
المجرى بما هو أسفل من أرضه وعلى ذلك لايكون عليه من مئونة إصلاح الأسفل 
شىء مطلقًا. 

والطريقة الثانية» طريقة الصاحبين» وهى أن توزع التكاليف عليهم جميعا 
بنسبة مقادير شربهم» وهم فى ذلك 7 لاعبية لضناحي الآرفن التعليا علن 
الاأآرض السفلىء ٠‏ لآن كل واحد منهم ين ينتفع بالمجرى كله أعلاه وأسفله. ومنفعة 
صاحب العليا بأسفل المجرى واضح بين» لأنه يحتاج إلى إرسال الماء الزائد عن 
جاحدةة :اذ الى اشسخمى اناه مع تدافع مورده» فاض الاء إلى أرضه» وأفسد 
زرعه» وهذا وجه خطير من أوجه انتفاع الأعلى بأسفل المجرى» فكان عليه من 
إصلاحه قدر معلومء» ولذا يكون الجميع سواء» ولاتفرقة إلا بمقادير الحخصص فى 


)١(‏ سواء أكانت المقادير تبين بالنوبات أم بعدد الفتحات اللازمة لشريه أم بهما 


لححي 1 


*؛ - وليس على أهل الشفة شىء من الإصلاح» وذلك لأن المقصود الأول 
من حفر الأنهار وكريهاء سقى الأراضى لينبت الزرع» وتثمر الأشجار, وحق الشفة 
يجىء بالتبعء لا بالقصد الأولء. والإصلاح إثما يكون على من ينالون النفع 
المقصودء لا النفع التبعى. ولأن من لهم حق الشفة لايحصون عددا ولاطريقة 
لعدهمء لأن كل من يمر بهذا الماء سواء أكان مسافراً أم مقيمًا له أن يشرب ويسقى 
دابته»ء ويأخذ ما تلزمه به حاجته من الماء» ولا مئونة على من لايحصون لأن 
وجوبها إنما يكون على أشخاص معيئين بالذات . 

حق المسيل : 

١‏ - حتق المسيل» هو حق مرور المياه غير الصالحة أو الزائدة عن الحاجة من 
ملك الغيرء سواء أكان ذلك الماء مسيلا من البيوت أم ماء أمطار أم ماء غير صالح 
لرى الأراضى الزراعية» ومن المصلحة تسييله»ء وعلى ذلك يعتبر من حق المسيل 
(أ) حق مرور مياه الأمطار بإرسالها من ميازيبها فى الطريق العام أو الخاص أو 
بمرورها فى ملك الجار إن كانت لاتصل إلى الطريق أو المسيل العام إلا بمسيل فى 
ملك الجار7١2»‏ ويشبت ذلك الحق بالقدم أو بإذن المالك. (ب) ويعتبر من حق 
المسيل حق مرور المياه المشتملة على فضلات البيوت فى المجارى العامة؛ للأن ذلك 
من تسييل الماء غير الصالح. (ج) كما يعتبر من حق المسيل حق تصريف المياه التى 
لاتستفيد منها الأراضى لتحل محلها مياه صالحة . 

وإذا ثبت حق المسيل لعقار على عقار آخر استمر ثابثا حتى يسقطه صاحب 
العقار المرتفق 6 وإذا سقط لأبعوه كسائر حقوق الارتقاق لا هو مقرر.من القواعد 
الفقهية. وهو أن الساقط لايعودء ولايسقط حق المسيل بتغير صفة العقار من بستان 
إلى دار”'؟؛ أو من خخحربة إلى عامرة. وإذا حصل خلل فى المسيل الخاص» 
فإصلاحه على من لهم حق المسيل فيهء لأنهم المتتفعون فعليهم الإصلاح» وإذا 
)١(‏ كان يحصل فى المدن القديمة أن يسيل شخص ماء المطر النازل على داره من سطح جاره ويكون له على 


سطح داره حق ق المسيل» ولعل ذلك لايزال فى المدن الإسلامية التى تكثر فيها الأمطار والثلوج . 
000 جاء فى جواهر الفتاوى : «رجل له ميزاب فى بستان فباع صاحب البستان بستانه» فجعل المشترى البستان 


دارا ليس له أن يعطل حق المسيل» لأن حقه لايبطل بجعل البستان دار» . 
9/ 0 6 


كان إصلاح المسيل لايكون إلا بالدخول فى أرض من يجرى المسيل فى أرضه أو 
فى داره كان له أن يدخل الأرض للإصلاح فإن منعه صاحبه من الدخول كان له 
أن يلزمه عن طريق القضاء بأحد أمرين : إما أن يقوم بإصلاح المسيل» وإما أن 
يمكنه من إصلاحه. 

وإذا أهمل صاحب حق المسيل المسيل» وصار مصدر أذى وضرر لغيره 
الزعةالمظناء بإمااه لقع الفتررونميط لأف 

57 - حق المرور : وهو أن يكون للشخص الحق فى الوصول إلى عقاره 
وحده أو معه دوابه» وقد يكون الطريق الموصل للعقار مملوكًا له» وقد يكون غير 
تملوك لهء ويكون له حق المرور فيه. 

وحق المرور من الطريق العام ثابت لكل إنسان» ومقرر لكل عقار متصل به 
بإطلاق» ولكل أن يمر من هذا الطريق بلاقيد ولاشرط». ولكل صاحب عقار 
متصل به أن يفتح بابًا لعقاره فيه من غير قيد ولاشرط أيضّاء وذلك لأن الطريق قد 
خصص لنفعة الكافة» فليس لأحد حق فيه أكثر من الآخرين» وليس لأحد فيه 
حق على جهة اللخصوص» وإذا كان كذلك فلايمنع من الارتفاق به أحد مادام 
يرتفق فى الدائرة التى خصص لها الطريق . 

ولآن الطريق العام قد رصد لارتفاق العموم لم يصح لأحد أن يحدث فيه 
دكانا أو ظلحة أن رفيا 7" إذا تريب على تللق فحون العامة "ولذا قال تسن 
الأئمة «إن كان الإحداث يضر بأهل الطريق» فليس له أن يحدث ذلكء فإن كان 
لايضر بأحد لسعة الطريق جاز له إحداثه فيه مالم يمنع منهء لآن الانتتفاع فى 
الطريق بالمرور فيه من غير أن يضر بأحد جائزء فكذلك كل ما هو مثله فيلحق به 
الضرر إذا احتاج إليه» وإذا أضر بالمارة لايحل له لقوله كَكلِلهِ : «لاضرر ولاضرار 
فى الإسلام» وهذا نظير من عليه الدين» فإنه لايسعه التأخير إذا طالبه صاحبه» 
ولو لم يطالبه جاز له تأخيره» وعلى هذا القعود فى الطريق للبيع والشراء يجوز إن 


لم يضر بأحد» وإن أ ف لو د 1 


)١(‏ الحراصن كلمة معربة يقصد بها الخارجة التى تبنى على جزء من هواء الطريق أو هو الطنف (البلكون). 
20 راجع الزيلعى فى باب ما يحدثه الرجل فى الطريق. 


حي 5 


ومن هذا النص يفهم أن الرجل له أن يحدث فى الطريق ما لم يضر بالمرور 
فيه وما لم يمنع منهء فإذا منع منه لم يسغ له ذلك», وضرب لنا مثلا بالمدين إذا لم 
يطالب. ولكن من الذى له أن يمنعه ويعترض على تصرفهء ويخاصمه فيه ؟ قال 
أبو حنيفة : لكل أحد من الناس أن يمنعه من الوضع» وأن يكلفه رفع ما وضعه إن 
كان قد وضع شيئًاء سواء أكان فيه ضرر أم لم يكن إذا وضع بغير إذن الإمام 
لأنه يكون فى هذه الحال قد افتات على الإمام» واعتدى على ولى الأمرء لأن 
تدبير الأمور التى تتعلق بالكافة وإجازة غير الضارء ومنع الضار لولى الأمر 
وحده» فمن فعل من غير إذنه فى الطريق شيئًا فقد افتات عليه» ومن افتات على 
ولى الأمر كان لكل واحد منعه. 

وقال أبو يوسف رضى الله عنه : لكل واحد من الناس أن يمنعه من الوضع 
قبله» فإذا وضع ما ليس فيه ضرر بأحد ليس لكل واحد منعه» ولو وضع بغير إذن 
الإمام» وذلك لأن الوضع جعل له يدا خاصة على ما وضع عليه» فالذى يمنعه 
ويخاصمه من الناس متعنت مادام لايدفع أذى ناله أو نال غيره. والمتعنت لايلتفت 
إليه. وأما قبل الوضع فإن مريد إحداث شىء فى الطريق من ظلة ونحوها إنما يريد 
وضع يده الخاصة على ما هو تحت يد الناس كافة» فكان لكل واحد منعه من هذا 
الوضع قبل أن تكون له يد خاصة. 

وقال محمد : ليس لكل واحد منعه لاقبل الوضع ولابعده» أذن الإمام له 
أو لم يأذن» لآن العمل ما دام لاضرر فيه لأحد فهو مأذون فيه شرعاء سواء أذن 
الإمام آم لم يأذن» ومادام الفعل مأذونًا فيه شرعاء فليس لأحد منعه؛ لأنه إذا 
كان المنع غير سائغ عند إذن ولى الأمرء فبالأولى يكون غير سائغ عند إذن 
الشارعء لآن إذن الشارع أخرى وولايته أقوى . 

ورأى أبى حنيفة فى نظرى هو أوجه هذه الآراء دليلا» وأسدها نظراء لأنه 
لامقياس يعين الضرر وعدم الضرر إلا إذن الإمام؛ فيجب أن يمنع الشخص مادام 
الإمام لم يأذن» ويتولى المنع جمهور المسلمين وأهل الحسبة» ليكون ثمة تعاون 
على تنظيم الأمورء وما قاله محمد رضى الله عنه قائم على أساس أنه لاضررء 


١؟‏ لححي 


فهو مأذون فيه شرعًا. وذلك كلام فيه نظر )١(‏ لأنه لا يعلم أن فيه ضرراً أو لا إلا 
(6) ولأن إذن الشارع فى الانتفاع إغما هو بالمرور فقط برصد ولى الآمر هذا العقار 
للطريق العام , فاستعماله لغير المرور استعمال فى غير ما خصص لهء ويحتاج 
الانتفاع بعيره المج ادن جديك فخ ول الأمر ليسوغ هذا اللاستعمالء» ولايعتبر 
الشارع قد أذنء حتى يأذن الإمام. 

وكذلك رأى أبى يوسف يقوم على أساس فيه نظر أيضا؛ لأن اليد الخاصة 
التى أثبتها الوضع ليست يدا محترمة بل هى يد باطلة» لأن الشخص ارتفق بشىء 
فى غير ما خصص له ما دام الإمام لم يأذن» واليد الباطلة لذوى الشأن إزالتهاء 
وكل النافن ان ها دقان 7 

5 أما الطريق الخاص» وهو ما كان بين جماعة مخصوصين فالارتفاق به 
خاص بأهله, فلهم وحدهم حق فتح الأبواب فيه» وليس لأحد سواهم أن يفتح 
باب عقاره فيه إذا كان باب عقاره فى طريق آخرء إلا بإذن منهم. أو وجود قدم 
له وللمن يمملك العقار من بعده أن يعيد فتح ذلك الباب الذى كان قد أقفله 
يي 170 


ومع أن فتح الأبواب على الطريق الخاص لايكون إلا بإذن أهله أو وجود 
قدم ‏ قد قرروا أن للعامة أن يمروا منه» ويسيروا فيه إذا ازدحم الطريق العامء 
فبهذا كان للكافة ارتفاق بهذا المعنى » وفى هذه الحدود. 

ولايصح لأحد أن يحدث شيئًا فى الطريق الخاص بنحو ظلة أو جرصن أو 
غير ولك إلا بإذن المر تفقيرة نه الارتفاق الخاص» لأنه كاوللت» الم كك بينهم » فليسن 


)١(‏ والمعمول به الآن أن أى ارتفاق فى الطريق العام بغير المرور يحتاج إلى ترخيص خاص من أولى الأمرء 
فكأنه يسير بمقتضى مذهب أبى حنيفة . 

62 راجع المادة *" ١7”‏ من المجلة ونصها : «إذا سد أحد بأبه امم هو إلى الطريق الخاص فلا يسقط حق 
مرورهة بسده إياه. فيجوز له 90 اشترى منه أن يفتحه ثانيًا) وهذه المادة مأخوذة من الفتاوى العمادية فى باب 
الخطان: 


حي 1 


لأحدهم أن يحدث فيه شيئًا إلا بإذنهم جميعاء ولذلك يعتبرون شركاء فى 
الحقوق» وبهذا الاعتبار تجب الشفعة بينهم» والتصرف فى الملك المشترك لايجور 
إلا باتفاق الشركاء» ما دام ذلك التصرف على غير الارتفاق الخاص الذى أوجدته 
هذه الشركة . 

ولكن ليس لأهل طريق خاص أن يتفقوا فيما بينهم على سده وإزالته لأن 
للكافة حقا فيهة» وهو حق مرورهم عنلما تزدحم الطرق» وتضيق بالسير فيها لأمر 
عارض أو بشكل دائم ولهذا الحق احترامه» ووجوب مراعاته» وفى إزالة الطريق 
الخاص باتفاق أهله إهدار لهء وذلك لايجوزء ولذا جاء فى جامع الفصولين ما 
تنضجنة: :لين لكل السكة أن ينصبوا على رأس سكتهم دربًا» ويسدوا رأس 
السكة؛ لآن مثل هذه. ولو كانت ملكا ظاهر) لأصحابهاء لكن للعامة فيها نوع 
حق وهو أنه إذا ازدحم الناس فى الطريق لهم أن يدخلوهاء حتى يخف الزحام» 
وقال أبو حنيفة فى سكة لاتنفذ : ليس لأصحابها بيعهاء ولو اتفقوا عليه» ولا أن 
يقسموها فيما بينهم؛ إذ الطريق الأعظم إذا كثر الناس فيه كان لهم أن يدخلوا هذه 
السكة حتى يخف الزحام»). 


التصرف فى حقوق الارتفاق 

5 - اتفقت كلمة فقهاء الحنفية على أن حقوق الارتفاق تورث تابعة 
للعقارء لآن الورثة خلفاء الميت فى كل ما يملك من مال وما يتصل بهذا المال من 
حقوق» فتسرى إليهم الحقوق بهذه الخلافة كما سرت إليهم ملكية الأعيان. وفى 
عبارات كتب الحنفية ما يفيد أن هذه الحقوق منفردة تنتقل بالميراث إلى الورثة» كما 
التقلة تابعة للعدقان. فقيل حاء فى بات الجرت فى الكده وبي هد 4 الويووة 
الشربء. ويوصى بالانتفاع بعينه» ولايباع ولايوهب» والفرق أن الورثة خلفاء 
الميت. فيقومون مقامه فى حقوق الميت وأملاكه. وجاز أن يقوموا مقامه فيما 
ظ لايجوز تمليكه بالمعاوضات والتبرعات كالدين والقصاص والخمرء وهذا التعليل 


0 لحعجع 


بالنسبة للميراث ينطبق تمام الانطباق على سائر حقوق الارتفاق» وقد جاء فى 
البدائع «وتوريثه (الشرب)؛ لأن الإرث لايقف على الملك لامحالة. بل يثبت فى 
حق املك كما ثبت فى" الملك كخيان العيبه:وتحؤة». :وهذا أيضا يسرى فى سائر 
حقوق الارتفاق كما سرى فى البيع» وترى مثل هذه النصوص فى الكتب الفقهية 
التى تعنى بالتعليل» ورد المسائل إلى أصولهاء والأحكام إلى أسبابها.ء كالهداية 
وغيرها من أمهات كتب المذهس» ومنها يستفاد أنها تورث تابعة للعقار ومنفردة» 
ولم أعثر على نص يمنع سريان تلك العلة» وما تقتضيه من مساواة كل حقوق 
الارتفاق بالنسبة للميراث. 

ويصح أن يوصى بمنافع الشرب المملوكة رقبته للموصى» ويكون ذلك من 
باب الوصية بالمنافع» وهى سائغة فى المذهب الحنفى» وخالف فى ذلك ابن أبى 
ليلى على نحو ما علمت» ولأنه وصية بالانتفاع صار كالوصية بالسكنى. وكان لابد 
من تعيين الموصى لهء فإذا مات الموصى ملك الموصى له منفعة الشرب» ولكن مدة 
حياته فقط لأنه ملك منفعة فى هذه الحالة» وملك المنفعة لايكون إلا فى حياة 
المتتفع» ولذا جاء فى البدائع ما نصه : «ويوصى به (أى الشرب) حتى لو أوصى 
لرجل أن يسقى أرضه مدة معلومة من شربه جازت الوصية» وتعتبر من الثلث» 
لآن الوضسة وان كاتف تلكا الكنينا فلسيلفة يعن الموك :ال تون أن المرضس له 
لايملك الموصى به فى الخال» وإنما يملك بعد الموت» فأشبه الميراث؛فإذا احتمل 
الإرث احتمل الوصية التى هى أخت الميراث» وإذا مات الموصى له تبطل الوصية» 
حتى لاتصيرميرانًا لورثة الموصى له لأن الشرب ليس بعين مال بل هو حق مالىء 
وشبه الخدمة. ثم الوصية بالخدمة تبطل بموت الموصى له ولاتصير ميرانًا فكذلك 
الوصية بالشرب» ولو أوصى أن يتصدق بالشرب على المساكين لم يصح. لأنه لما 
لم يحتمل التمليك بالتصدق» استوى فيه الحال والإضافة إلى ما بعد الموت 
بالوصية» ومن هذا يفهم أن الوصية بمنافع الشرب المملوكة رقبته جازت لأنها وصية 
بالمنافع» إذ يقول: هو شبه الخدمة» وفيه كل خواص الوصية بالمنافع» بدليل أن 
ملك المنفعة بالشرب ينتهى بوفاة الموصى له. ولذلك لايعد فى نظرى ما يملكه 


تحكسي 1 


الموصى له من الانتفاع بحق الشرب بهذه الوصية من قبيل الارتفاق» بل من قبيل 
الانتفاع الشخصى+ لأن ما يملكه ليس حقا مقرر لعقاره على العقار الآخر يحيثك 
ينتقل مع العقار إذا باعه أو وهبه أو نحو ذلك». بل هو حق شخصى لهء ينتهى 
بموته ولاينتقل إلى غيره» ولهذا لانستطيع أن نقول إنه بسبب تلك الوصية يكون له 
حق ارتفاق على شرب الموصى» بل له حق انتفاع فيه . 

6 - وقد اتفق الفقهاء على جواز بيع رقبة الشرب» والطريق» والمسيل لأن 
رقبة الشرب والطريق عقار معين محدود معروف المقدار» لاجهالة فيه ولاغررء 
فجاز بيعه صصيحيحا مستوفيًا الأركان والشروط. وأما المسيل فلايجوز بيع رقبته إذا 
كان مقدار ما يسيل فيه الماء غير معين للجهالة وللغرر. وأما إذا عين مقداره 
وعرفت حدوده فيجوز بيعه فى هذه الحال» لأنه مبيع معلوم المقدار» محدود 
بالجهات» فلا مانع من بيعه» ومثل البيع فى هذا كله العقود التى من شأنها نقل 
الملكية» كالهبة والوصية» لأن التصرفات الواردة على الرقبة لاتعدو التصرف فى 
عقار تملوك ملكا خاصاء محدود معلوم المقدار. 

وأما بيع حق الشرب والطريق والمسيل منفرداء فتختلف فيه بعض تلك 
الحقوق عن بعضها الآخرء فالمسيل باتفاق الروايات فى مذهب أبى حنيفة لايصح 
بيعه منفردا عن العقارء لأن الأصل فى الحقوق أنها لاترد عليها التصرفات الشرعية 
منفردة ) ولآن بيعها مع ما فيها من جهالة لمقدار الارتفاق عقد على مجهول. 
فلايصح. بل إن العقد عليها عقد على ما هو معدوم فى الحال. والمعدوم لايصلح 
محلا للعقود إلا على مخالفة للقياس» ومخالفة القياس تكون بنص مسوغ 
للمخالفة» أو عرف دافع إلى استحسان ترك القياس؛ ولا نص ولا عرف فى هذا 
المقام بترك القياس لأجله فى المسيل فبقى على الأصل وهو عدم جواز بيعه 
منفردا . 

وأما. بيع حق الشرب منفرداء فقد احتلفت الروايات فيه فى مذهب أبى 
ظ حنيفة ففى ظاهر الرواية أنه لايصح للأسباب التى ذكرنا فى عدم صحة بيع المسيل 
منفردا إذ هى قائمة هنا فى حق الشرب» وذلك كلام معقول. لأن حق المسيل 


10 ححي 


والشرب كلاهما ليس مالا متقومًا فى نظر الحنفية على ما بينا فى حقيقة التقوم 
وعدمه عندهم» فاتساق منطق المذهب كان يقضى بتساويهماء والرواية الثانية تقول 
إن بيع الشرب منفرداً يصح . وبهذه الرواية أخذ أهل بلخ» وذلك لأنهم تعارفوه 
واستساغوا بيعه» ولاشك أن العرف يجيز مخالفة القياس والقواعد الفقهية» لآن ما 
زَأه المدلوكوة هما فهو غيك الله حسن» ولأنه مقدار من الماء منتفع به ولو أنه غير 
معلوم» فجاز ورود العقد عليهء وهو بهذا يفترق عن حبق المسيل والمرور» ولذا 
جاز ضمانه عند بعض الفقهاء وفى بعض الروايات. فففى رواية فخر الإسلام 
البزدوى» أن حق الشرب يضمن بأن يضمن أن يسقى الشخص فى نوبته ودوره؛ 
وأهل الرأى الأول يردون كل هذاء فينكرون أن يكون تعامل أهل مدينة مسوغا 
لخالفة القياس إنما العرف المسوع لخالفة القياس هو عرف جميع الناس أو المسلهيرة 
حتى يكون قريبًا من الإجماع كالحال فى الاستصناع والسلم والإجارة فى نظر 
الحنفية . وكون الشرب يضمن عند بعض العلماء لايكون حجة ملزمة لمن لايرى 
رأيهم إنما الإلزام بالالتزام» والالتزام بالوائ بقبول نتائجه تمن يراه» لا نمن لايراه» 
فيلزم بنتيجة الضمان» وهو جواز البيع منفردًا من رأى الضمان» فلايكون الضمان 
حجة على من لايراهء وهم أكثر الفقهاء. وأما الحكم بأنه مقدار من الماء فكلام 
غير منتج وغير مسوغ للبيع» لآنه أولا غير معلوم» والبيع لايرد على غير معلوم. 
وثانا لسو عملوك لياحب الشرب» لأن الماء الذى يجرى جريًا متتابعا لايعتبر 
تملوكًا لأحد على ما قررناء وبيع ما لا يملك لايصح . ألا ترى أنه مباح بدليل 
تعلق حق الشفة به بلا إذن مالك المجرى» والمباح لايكون محلا للعقود قبل 
إحرازه» ولذلك كله كان الراجح عند فقهاء الحنفية عدم صحة البيع منفردا» ولكن 
لو تعارف الناس جميعًا جواز البيع منفردا لساغ. ولكان قولا راجحا. 0 

وأما بيع الطريق منفردا ففيه روايتان أيضا : رواية الزيادات بجواز بيعه 
ورواية ظاهر الرواية بالمنع» وهو الراجح لما ذكرنا من الأسباب السابقة فى حق 
المسيل» ووجهة الرواية المجيزة أن حق المرور معلوم لتعلقه بمحل معلوم محدود 
قهنا زججيعنةه بولك ذلك اردقم آنه لمعتال ققوم فى نظو الخنيية ..والجفد 


حي 15 


لايجوز فى غير المتقوم» لأنه لايصلح محلا للعقود على ما أسلفنا. وإننا نقول فيه 
ما قلناه فى الشرب إنه إن وجد عرف الناس لسوغنا البيعء» ولرجحنا الرواية 
الأول.: 

وكل ما ذكرنا من أحكام بيع. هذه الحقوق منفردة يسرى على كل عقود 
التمليكات كما أشرناء سواء أكانت تمليكات للأعيان أم للمنافع» فهبة حقوق 
الارتفاق منفردة لاتجوز كما أن بيعها منفردة لايجوز فى الحملة. 

5 وما ذكرناه كله إنما هو فى بيع حقوق الارتفاق منفردة أما بيعها تابعة 
للعقار المرتفق بها فجائز باتفاق» وكذلك كل تصرف فى العقار يصح أن تدخل فى 
ضمته حقوق الارتفاق بالتبسية» وذلك لأنه يشبت للشىء تبعًا ما لايشبت له 
مقصوداء كجذع فى سقف لايصح بيعه منفردًا عن السقف ما دام فيه» ولكن يباع 
فى ضمن البيت الذى هو فيه» وكأطراف الحيوان لاينعقد عليها بيع وهو حى, 
ولكن يثبت عليها البيع وهى أجزاء فيهء وكالحمل لايصح العقد عليه منفردا وهو 
فى بطن أمهء ولكن يدخل فى ضمن عقود التمليكات ويزيد فى قيمة أمه. ونظير 
ذلك فى الفقه الإسلامى كثيرء قد تجاوز الحساب والإحصاء. ظ 

ولكن العقود تختلف من حيث وجوب النص على ذكر الحقوق لتدخل تابعة 
للعقارء فبعضها تدخل فيه هذه الحقوق من غير نص عليهاء وبعضها لاتدخل فيه 
إلا بنص عليهاء فأما الأولى فهى العقود التى يكون من مقتضاها تمليك المنفعة 
تمليكًا مقصودًا بالذات كالإجارة والوقف والوصية بالمنافع» وأما الثانية فالعقود التى 
مقتضاها ليك العين قليكًا مقصوداء مثل البيع» والهبة» والصدقةء والوصية 
بتمليك الأعيان» وجعل العقار بدل خلعء أو بدل صلح أو نحو ذلك. وإنما كان 
لابك مخ ذكر هذه الحقوق والمرافق» لأن هذه العقود المقصود بها قصدا أوليًا تمليك 
الرقبة» وتمليك الرقبة فى ذاته لايحتاج إلى هذه الحقوق. وليست هى تابعة له 
لأنها مرافق الانتفاع» لذلك كانت لاتدخل فى البيع من غير نص عليهاء وقد قال 
الزيلعى فى هذا المقام فى شرحه للكنز (إن الأشياء (أى حقوق الارتفاق) تابعة من 
وجه من حيث إنها تقصد للانتفاع بالمبيع دون عينهاء وأصل من وجه من حيث 


5 /4 تححعي 


إنها يتصور وجودها دون المبيع» فلا دخل فى البيع إلا بذكر الحقوق والمرافق» 
وهذا لأنه قد يشترى للبيع فلا يلزم الشراء للانتفاع به» وقد يشترى الطريق بعدما 
اشترى المبيع» . 

وكا العتدروالتى كو الأنقاء ياهو الدرضي اعرد فرق الارسناق 
فيها تابعة للعقار وتمحضة فيها للتبعية له. لأن الانتفاع لايكون إلا بحقوق الارتفاق 
فكأنها قد دل عليها بطريق التضمن والاقتضاءء وكأن العقد مشتمل عليها من غير 
نص يشملهاء ولذا لو نص فى عقد الإجارة على استثناء حقوق الارتفاق بطل 
العقد. لآن المنفعة ‏ وهى المعقود عليها فيه - تكون غير متحققة وغير ثابتة» ويكون 
قد عقد على أمر غير قابل للوجودء فلايصح. 


حقوق الجوار 

ا اعتبر القانون المدنى حقوق الجوار من ضمن حقوق الارتفاق» فاعتبر 
فتح المطلات» وحق العلو والسفل» وإيجاد فضاء بين الأبنية» وأحكام الجدار 
المشترك بين جارين» اعتبر كل هذا من أحكام الارتفاق. ولكن الفقه الإسلامى 
يفرق بين هذين النوعين من الحقوق, لأن لكل منهما أساسًا يقوم عليه يختلف عن 
الآخر. فقوام حقوق الارتفاق كونها تكليفًا على العقار لمصلحة العقار المرتفق» 
فهى حق عينى ثابت على العقار» وهو من نوع الشركة فى العين التى تعلق بها 
الارتفاق» فإذا كان لعقار حق الشرب من مجرى يجرى فى عقار آخر كان بين 
ضاحى الكتاريع شركة فى حدق العترتة وركذا إذا كان لعقارات بحق المروو من :طريق 
كانت بين الملاك شركة فى حق المرورء ولو كان بعضهم مالكًا لرقبة الطريق» 
والآخرون لعقاراتهم حق الارتفاق به» وبهذا الاعتبار تثبت الشفعة» ويكون مناطها 
تللق الشركة : ظ ظ 


أما حقوق الجوارء فتقوم على منع الضرر بالجار ضررا بينًا فاحشًا فى سبيل 
انتفاع الشخص بملكهء فهى فى الواقع تقيبد لانتفاع المالك بعقاره بقيد ألا يضر 


لححعي 4 


بالجارء وبعبارة موجزة أن الفرق بين حق الارتفاق وحق الجوار أن حق الارتفاق 
دق إيجاى تعلق بالعسقان» امآ شق السوان فحق اتن ليس إلا :نكا للشور» 
وإماطة للأذى» ولهذا الاعتبار تثبت الشفعة ولذا يتأخر الحق فيها عن أصحاب 
حقوق الارتفاق. 

48 - وحقوق الجوار إما أن يكون منشؤها الجوار بين صاحب العلو 
وصاحب السفل» وإما أن يكون منشوّها الجوار المطلق. فإذا كان منشوّها ما بين 
صاحب العلو والسفل كانت أقوى وأشد. ولذلك أجمع الفقهاء على أنه لايصح 
لأى واحد منهما أن يتصرف فى ملكه تصرقًا يضر بالآخرء لأن ملكه لم يخلص 
له إذا تعلق به حق غيره» فإن حق صاحب العلو متعلق بالسفل وحق صاحب 
الشف متلق بالعلو: فملك كلسههتا لين خالضاء: وإذا كان الملك لسن خقالضا 
من حقوق متعلقة به» فإنه يجب مراعاتها عند كل تصرف يتصرفه الشخص فى 
ملكه . 

وقد قسم الفقهاء التصرفات إلى ثلاثة أقسام : 

القسم الأول : تصرفات تضر أحد المجارين بلاريب كأن يهدم صاحب 
السفل سفلهء وكأن يفتح بايا فيه. وهذا النوع من الأعمال ممنوع باتفاق. لما فيه من 
الفيرو الم كلةة والاغدار نلق قور لصاحة,ررقنا هذا الشبرفت» فيو تققن: لامر 
تم من جهتهء ومن حاول أن ينقض أمراً تم من جهته. فمحاولته مردودة عليه. 

القسم الثانى : تصرفات لاتضر واحدا منهما بيقين كدق مسمار أو إصلاح 
أحندهما فلكة تسو طلاء اللسدزان وغيسر ذلك ما لأيضير بالآخر “يقينا» هذا 
التصرف سائغ غير ممنوع باتفاق الفقهاء. لأن احترام حق الآخر يكون بعدم 
الإضرارء ولا إضرار هنا بيقين» فلا يمنع. ظ 

القسم القالك : تصرناف مسن القدرن وعدم التكزره د افك بيقن 
فلايدرى عند القيام بها أسيعقبها ضرر أم لاء ومثال ذلك أن ينقب صاحب السفل 
كوة فى سفلهء أو يبنى صاحب العلو غرفة» أو يضع جذوعا فوق البناء. وفى هذا 
النوع من الأعمال خلاف. فأبو حنيفة يرى فيه المنع» والصاحبان يريان فيه عدم 


14 لحي 


المنع» والخلاف فى هذه المسألة قائم على خلاف بينهما فى اللأصل فى تصرفات 
صاحب العلو وصاحب السفل . فأبو حنيفة يرى أن اللأصل فى هذه التصرفات المنع 
إلا ما قام الدليل على أنه لايضر فيسوغ» ويرى الصاحبان أن الأصل الإباحة إلا ما 
قام الدليل أنه يضر فيمنع». وقد استدل كل منهما لأصله فاستدل الصاحبان 
لأصلهما بأن كليهما يتصرف فى ملكه»ء والأصل فى التصرفات فى الملك الإباحة 
لا المنع, وكون حق أحدهما قد تعلق بملك الآخر لايهدم أصل الإباحة» بل يقيده 
بعدم الضررء وعلى ذلك تكون إباحة التصرف التى اقتضاها الامتلاك ثابتة لم 
يزلها تعلق حق الآخر بهاء والمنع يكون عند الضرر» فإن وجد منعت التصرفات 
التى توجدهء وإن لم يوجد رجعنا إلى الأصل الثابت بالملكية» وهو الإباحة» وفى 
حال احتمال الضرر وعدمه لم يثبت الضررهء فبقيت الإباحة قائمة عاملة» لعدم 
وجود شرط المنع بهاء ومن جهة ثانية لايصح أن تجعل تعلق حق الآخر مانعًا من 
التصرفات لذاته» بل يجب أن تجعله مانعًا من التصرفات لما يكون منها من الضرر 
بدليل إباحة ما لاضرر فيه باتفاق» وإذا كان أثر حق الآخر مانعًا فقط ما فيه 
الضررء فما لم يقم دليل على ضرره لامنع فيهء فلا يمنع ما احتمل الضرر 
وغيوة: 

واستدل أبو حنيفة لما قرره وهو أن الأصل المنع : )١(‏ بأن تعلق حق الغير 
بعين من الأعيان يقيد تصرفات المالك فيها بقيد وهو رضا صاحب الحق. ألا ترى 
أن االتشاخر لآن لةحيفا'فن الغيرة الميتتاجرة يكو ينيدا موقوفا على رضامة 
وكذلك حق المرتهن يقف البيع وكل التصرفات الشرعية التى تشبهه على رضاهء 
وذلك لأن الحق المتعلق بعين من الأعيان محترم فيمنع إطلاق التصرف فى العين» 
وبذلك يكون الأصل فى العين المتعلق بها حق للغير المنع من التصرفات» وإطلاق 
اليد يكون بسبب جديد» وهو رضا 2١7‏ صاحب الحق. 


)١(‏ مقتضى هذا الدليل» والدليل الآتى أنه لايصح لصاحب السفل أو العلو أن يعمل أى عمل إلا برضا 
صاحبه والاتفاق بينهما عليه» وبهذا روى بعضهم عن أبى حنيفة فقد روى عنه أن صاحب العلو لايملك 
التصرف وإن لم يضر بصاحب السفل (راجع فتح القدير). وعلى الرواية المشهورة يصح اعتبار عدم الضرر 
عارضًا يبيح إطلاق اليد» وهنا يوجد نقد شكلىيء» لأن' عدم الضرر لايعتبر عارضا لأنه أمر سلبى لايعرض» 
وإنما العارض الطارئ يكون أمرا إيجابيًا. 


حي 000 


(؟) واستدل أيضا أبو حنيفة بأن من له حق فى عين فله نوع ملك فيهاء 
ومن يتصرف فيها فهو يتصرف فى ملك غيره» ولايصح التصرف فى ملك الغير 
إلا بإذنه ورضاهء ولذلك نظائر فى الشريعة. فإذا كان لإنسان حق مسيل فى أرض 
آخرء ولايملك رقبته» فليس لصاحب الرقبة أن يغيره من قناة إلى أنبوبة إلا بإذن 
صاحب الحق المتعلق بعينه» ولاينقله من مكان إلى مكان آخر. كذلك إذا كان حق 
المرور فى طريق لايمتلك رقبته» فليس مالك الرقبة أن ينقل الطريق من جهة إلى 
جهة» وإن كان لايتضرر صاحب الحق المتعلق بالعين» ولايمسه من ذلك أى أذى» 
بل لو كان التغيير إلى أنفع له ولابد لجواز هذا العمل من زضا صاحب الحق 
وموافقته . 

وإذا كانت النظائر والأشباه كذلك» فيما بين صاحب السفل والعلو من حق 
لأحدهما فيما يملك الآخر ‏ كان لكل منهما ملك فيما يملك الثانى» فيمنع من 
الأعمال إلا بإذن الآخر ورضاهء وعلى ذلك يكون الأصل المنع» وإطلاق اليد فى 
بعض الأعمال هو لعارض عدم الضرر بيقين . 

48 - وإذا هدم صاحب السفل بناءه يجبر على إعادته لتعديه على غيره 
بهدمه بناءه الذى تعلق به حقه 417: لأن قرار العلو على السفل حق لصاحب 
العلو» وبهدم صاحب السفل بناءه قد أزال ما يكون عليه القرار» فيتعذر وجوده. 
فيكون بهذا متعدياء والمتعدى يجبره القاضى على ما يزيل أثر تعديه» وإذا جاء 
صاحب العلو وأقام القواعد للسفل وبناه من غير إذن صاحبه»ء ومن غير أن يلجا 
إلى القاضى ليجبر صاحبه على البناء» يعبر متبرعاء فلايرجع على صاحب السفل 
بشىء مر نفنات البناء» :و لابقيدته» لأنه غير مضطر إلى النناء»: إذ فى استطاععه 
إجباره عليه بطريق القضاءء فعدوله عن إجباره دليل على إرادة التبرع» حسما لمادة 
الخلافء وفضا للنزاع»ء وحفظا لمروءته وصاحبه من الخصومات. وما تجر إليه من 
شحناوات» والمتبرع ليس له أن يرجع فيما عزم عليه . 


. ولو كان قد تهدم نناء صاحب العلو بهدم صاحب السفل بناءه صمن له قيمته وقت الهدم‎ )١( 


٠١0١‏ لحي 


وإذا انهدم السفل من غير فعل صاحبه» فلايجبر على إعادته» لأنه لاتعدى 
من جانبه» فلامبرر للإلزام» وفى هذه المحال لايكون لصاحب العلو ‏ إن أراد أن 
ينتفع بعلوه ‏ إلا أن يتفق مع صاحب السفل ليبنى اختياراء لا اضطراراًء ثم له هو 
أن يبنى بإذن القاضى أو بإذن صاحب السفل» وفى هذه الحال يرجع بكل ما أنفق 
فى سبيل البناء على صاحب السفل» لأنه وكيل عن صاحب الشأن فى الإشراف 
على البناء والالفاق ل سحل فله أن يرجع عليه بكل النفقات التى أنفقها فى 
هذا السبيل» والوكالة ظاهرة فى حالة إذن صاحب السفل» وأما فى حال إذن 
القاضى فهى تحتاج إلى جلاءء وذلك لأن القاضى له ولاية عامة قوامها رفع 
المظالم وتمكين أصحاب الحقوق من حقوقهم. ولاشك أن لصاحب العلو حقًا فى 
القرار على السفلء» ولا يتمكن من هذا الحق إلا ببناته» ولم يأذن مالكه بالبناء 
ولاطروق: لاتعبارن عناى البناء أو اسار كان الأذنه ادلم يق 4 لا اذه يفيانن 
صاحب الولاية العامة فى البناء» إذ تعذر عليه أخذ الإذن من صاحب الولاية 
الخاصة.ء فيكون فى إنفاقه على البناء فى هذه الحالة وكيلا عن ذى ولاية» ويشبه 
الوكيل المقام فى الخصومات عند عدم وجود الخصم أو وكيل له. 

وإذا بنى من غير إذن صاحب السفل ولا إذن القاضى فله فى هذه الحالة أن 
يرجع بقيمة البناء وقت تمام البناء» ولايرجع بما أنفق» وقد تختلف قيمة البناء عما 
أنفق زيادة أو نقصانًاء وإنما كان له الرجوع بالقيمة» ولايرجع بما أنفق» لأنه لم 
يكن وكيلا فى الإنفاق على أى اعتبار» إذ لم يصدر إذن له من القاضى» ولا من 
صاحب السفل بالبناء» وهذا هو الذى ذكر فى أكثر كتب الفقه» ولم يحك فيه 
خلاقَاء ولكن وجدنا فى كتاب البدائع ما يبين منه أن هناك قولا آخرء وهو أن 
البانى فى هذه الحال له أن يرجع بما أنفق لابقيمة البناء» فقد جاء فيه : «وذكر 
القاضى فى شرح مختصر الطحاوى أنه فى ظاهر الرواية يرجع بما أنفق» وكذا ذكر 
الخصاف أنه يرجع بما أنفق» لأنه لما لم يقدر على الانتفاع بالعلو إلا ببناء السفل» 
ولاضرر لصاحب السفل فى بنائه» بل فيه نفعء صار مأذونًا بالإنفاق من قبله 
دلالة» فكان له حق الرجوع بما أنفق»» ولكن يظهر أن الراجح أنه يرجع بقيمة 
القاتئ هع امعة» الله كوه فوسكيية الانيو : كتروفنة ينال تنود وقد 
القيمة . 


١٠0 لححي‎ 


وهنا يتساءل القارئ : لم لا يعتبر متبرعاء كما اعتبرناه متبرعا إن بنى من 
غير إذن القاضى وصاحب السفل فى حالة هدمه متعمد ؟ والجواب عن ذلك أنه 
فى الخال الأولى غير مضطر إلى البناء» لآن فى استطاعته أن يلجأ إلى القاضى: 
لوكره الاللفه على الحبافيع انا الى هذه اسان ليمو متفيظو إلى البناة ذا اليه 
لإجبار المالك على البناء أو إجباره على الإذن فكأنه فى هذه الحال مأذون من 
الشرع بالبناء؛ ولهذه المسألة أصل ينطبق عليها وعلى ما يشبهها من المسائل. ذكره 
شمس الآئمة الحلوانى» وأقرته كل كتب الفقه. وهو أن من يجبر على إصلاح ما 
يملك إذا تعلق به حق الغير لايرجع عليه إذا أصلح صاحب الحق من غير إذنه أو 
إذن القاضى» إذ يمكنه أن يجبره» فكان متطوعاء. ومن ذلك كرى النهر وإصلاح 
السفينة» وإذا كان لايجبر على الإصلاح كمسألة انهدام السفل لايعتبر متبرعاء لأنه 
لايمكنه الوصول إلى حقه إلا بذلك. 

والآن نقول كلمة مجملة فى طريق الرجوع بما أنفق أو بالقيمة : قد قالوا إن 
ذلك يكون بحبس صاحب العلو السفل الذى بئاه صاحبهء حتى يؤدى ما عليه 
وهو قيمة البناء وقت تمام البناء» أو النفقات التى قام بها فى سبيل البناء على 
حسب الأحوال التى بيناها» وإنما كان له هذا الحبس لأن دين البانى متعلق به فله 
حبسه حتى يستوفى الثمن» بل إن له فيه ملكية» ولذا جاء فى الفتاوى الحامدية أن 
له أن يسكن السفل. حتى يدفع إليه صاحب السفل ما عليه من مال» وإذا امتنع 
عن ونه افاي يده عبن الس نه كان امساح العاق :اط يقانة احن اغنهنا: أن 
يستغل السفل بإذن القاضى ويستوفى ماله من الأجرة(١2:‏ وثانيهما أن يجبره على 
أداء الدين بطرق الإجبار على أداء الديون من حبس المدين أو بيع أمواله عليه. 
حتى تستوفى منها ديونه» وقد نص على ذلك فى جامع الفصولين» ولكن فى 
الفتاوى الخيرية لايجبر هذا الإجبار فى كل الأحوال» بل يجبر ذلك الإجبار إذا 
بنى صاحب العلو بإذن صاحبه أو بإذن القاضى» أما إذا بنى بغير إذن واحد 
منهماء فلاطريق إلى الرجوع إلا حبس العين» أو استغلالها بإذن القاضى واستيفاء 
تقوو العلة: 


. راجع كتاب المعاملات لأستاذنا الجليل الشيخ إبراهيم بك‎ )١( 


6 0 ١ 


.6 وإذا هدم صاحب العلو فالقول الصحيح فى المذهب» كما فى جامع 
الفصولين» أنه لايجبر على بنائه» لآنه لاضرر على صاحب السفل فى عدم بناثه 
بخلاف صاحب السفل إذا هدم بناءه» لأن العلو قائم عليه وهو أسه فالضرر لاحق 
بصاحبه بادى الرأى والنظر. 


وهنا نستطرد استطرادة صغيرة» وهى : إذا هدم صاحب العلو علوه أو تهدم 
فهل له أن يبيعه من غير بناء ؟ والجواب عن ذلك أن حق التعلى لايجوز بيعه إلا 
مع البناء» فمن ناعه من غير بناء لايصح بيعه» لأنه من غير بناء ليس بمال» إذ 
المال ما يمكن إحرازه عند الحنفية» ولا هو فى هذه الحال حق متعلق بمال فيجوز 
ينه فعا للنال» الأتهاقن هذه الخال مكفره: عق متشعلقه 0 وه الدأءهبولذا الأبيجوز 
بيعه عند الحنفية إجماعا . [ 


وق ماهم مالف وني اللنا طن متعوو مزع لعن التاق لتر عون ان 20 :ا 
يجوز بيعه قبل البناء» لأن بيع الهواء عنده يجوزء ولقد جاء فى الشرح الكبير ما 
نصه : «وجاز بيع هواء فوق بناء» بأن يقول شخص لصاحب أرض بعنى عشرة 
أذرع مثلا فوق ما تبنيه بأرضك» إن وصف البناء الأسفل والأعلى لفظًا أو عادة 
للخروج من الجهالة والغرر» ويملك الأعلى جميع الهواء الذى فوق بناء الأسفل» 
ولكن ليس له أن يبنى غير ما دخل عليه إلا برضا الأسفل». ومن هذا يفهم أن 
حق العلو منفردا يجوز بيعه» وذلك غير المتفق عليه عند الحنفية . 

١‏ .ما ذكرناه هو فى الجوار منشؤه ما بين العلو والسفل من علاقة وما 
لصاحب كل منهما من حق متعلق بالآخرء وهو حق مقرر ثابت بمقتضى علاقة 
الوا تنه نطق الخران. 

اننا لخوواى للق ولح لفق اللنتكفو ىن لاهن و الله وهو 1 صمير 
الشخص فى سبيل انتفاعه بعقاره بجاره ضررا بينًا فاحشاء وليس ذلك موضع 
اتفاق بين الفقهاء» بل هو موضع نظرء أو بعبارة أدق هو استنباط جاء بعد الطبقة 
الأولى» طبقة أبى حنيفة وأصحابه» وذلك لأن ما يروى فى ظاهره الرواية هو أن 
المالك حر فى ملكه يتصرف فيه كيف يشاء بلا قيد يقيده» وليس لأحد إجباره على 


لححي 1 


شىء لايريده فى ملكهء إلا لضرورة أو نقص فى أهليته» كما أنه ليس لأحد منعه 
من التصرف فى ملكه. رلووتظرو هو قلت عيرس لذ ناتملك دصق عر دلت 
أحكام قد نوهنا عنها فى بيان حق العلو والسفل» وذلك لأن معنى الملك يقتضى 
إطلاق اليد فى التصرف إطلاقًا تامّاء والمنع لايكون إلا لتعلق حق غين»ء فإذا لم 
يتعلق به حق لايمنع 217» وعلى ذلك يكون للشخص أن يصنع فى عقاره ما يشاء. 
فله أن يفتح النوافذ فى بيته من غير قيد ولا شرط. وله أن يحفر بئراً أو بالوعة. 
ولو كان ذلك يوهن بناء جاره» ولو فعل شيئًا من ذلك حتى وهن الجدار فسقط 
جح تان ايه له اه سيم مان حييا يها ابام عا ليله فى زائرة فلكم 
ولاضمان إلا مع التعدى. ولأن منعه من الانتفاع بملكه فيه ضرر ينزل به من غير 
مبرر يبرره» ولايصح أن يدفع القرو همه لفان فون انالاقي كذ قن «للقه فون 
لأصل الملكية» إذ لو كان الضرر يبرر منع المالك من التصرف لفقد المالك حرية 
العصر قخه تو انيت جفرية التصرت ال افع الله 

ولهذا كله كان ذلك هو القياس فى مذهب الحنفية» وهو رأى الشافعى 
وأحمد» ولذا قرر الجميع أن حق الملك يقتضى عدم التقيد قضاء» وليس للقاضى 
أن يمنع المالك من التصرف فى ملكه. ولكن الديانة توجب عليه ألا يضر بالجار 
لتكون المودة» ولقوله عليه الصلاة والسلام : «والله لايؤمن, ثلاثاء» قالوا : من يا 
رسول الله ؟ قال : ذلك الذى لايأمن جاره بواتقه» فمن الدين واللأخلاق وحسن 
المعاملة والسلوك القويم ألا يتصرف الجار فى ملكه بما يترتب عليه أذى بجاره. 
ولكن لايكون بإجبار القضاء على مقتضى ما قرره أبو حنيفة وأصحابه . 

هذا ما روى عن الطبقة الأولى من الفقهاءء وما جاء فى ظاهر الرواية 
وقررنا أنه القياس الذى يوائم القواعد الفقهية» ولكن جاء أصحاب الفتاوى. 


(0) يروى أن شخصًا شكا إلى أبى حنيفة من بكر حفرها جاره فى داره» فقال له أبو حنيفة أحفرفى دارك 
بجوار تلك البكر بالوعة» ففعل» فنزت البئر الأولى» فكبسها ربها وترى أنه لم يذكر للشاكى أن يجبرجاره 
على كبس البئر» بل ذكر له تلك الخحيلة وليست إلا من قبيل التصرف فى الملك». وهى ضرر قد دفع ضرراء 


فسلم الفريقان من الأذى» وهكذا يقابل السوء بالسوء فتكون السلامة. 
م ١ ١‏ تححعي 


وغيرهم من المؤلفين والمجتهدين فى المذاهب» فاستحسنوا أن يمنع الجار من 
التصرف فى ملكه تصرفًا يضر بجاره ضررا بينًا فاحشًا. لحديث لاضرر ولاضرارء 
واد انان تداقر كرا ها ريه عا الد نوين ورم ريا الاي لعلف 
عليهم كلمة القضاء لحملهم على منع الإضرار اضطراراء إذا لم يقوموا به اختياراء 
وليس القضاء إلا المنفذ لأحكام الشرع ما أمكن التنفيذ. 

والممتوع غلى :34 الاسعيا ذا النس العذ الناى يترنتان »علب مطل الشتور 
ولو يسيراء بل العمل الذى يترتب عليه الضرر الفاحش البين» وقد جاء فى فتح 
القدرى نان العم )الدع كرن مي ١١‏ الكريوى : لاحل ١‏ نبو فقن ل 1١‏ لو ماو 
سبيًا للهدم» وما يوهن البناء سبب لهء أو يخرج عن الانتفاع بالكلية ويمنع 
الحوائج الأصلية كسد الضوء بالكلية» ولايعتبر من الضرر الفاحش منع أشعة 
الشمسء» أو سد منافذ الهواء على المساكن» لأنه يمكن الانتفاع مع ذلك فى 
الجملة.» وقد أحصى الفقهاء عددا من الأضرار التى تعتبر فاحشة بينة» فمنها أن 
يتخذ طاحونًا أو مصنع حديدء ويثشبت أن طرق الحديد ودوران الطاحون يوهن 
البداء .ون ييحدت تنورا أو معصرة فى سوق الخزء فيضر ضررا فاحشًا ببضائع 
أهل السوق» وأن يحفر بجوار جدار جاره بئراً أو بالوعة توهن بناء الجار» وأن 
يحدث فى ملكه بناء ما يمنع الضوء عن جاره» بحيث لايستطيع القراءة فى النهار 
من شدة الظلام» وأن يحدث شباكا يطل منه على مقر النساء(١؟‏ . 

وهذا الرأى الذى هو استحسان فى مذهب أبى حنيفة هو مذهب مالك 
رضى الله عنه» جاء فى تهذيب الفروق ما نصه : مما هو معلوم لاشك فيه أن من 
ملك موضعا له “أن يبنى فيه» ويرفع فيه البناء ما لم يضر بغيره»وأن له أن يحفر فيه 
ما يشاء ويعمق ما شاء ما لم يضر بغيره» فالانتفاع بالملك عند مالك وأصحابه مقيد 
بقيدء هو ألا يضر بغيره» وهو استحسان المتأخرين عند الحنفية كما علمت . 


2230 راجع طائفة مجموعة من هذه الممسائل فى مذكرة المعاملاات لطلبة القسم الأول من مدرسة القضاء 
الشرعن. 


لقا 6 ل 


أسباب الملك التام 


7 - ذكرنا فى الفصول السابقة أسباب الملك الناقص» وأسباب الحقوق التى 
تتعلق بالأعيان» وما يشبههاء والآن نتكلم فى أسباب الملك التام فنقول : 

أسباب الملك ثلاثة أقسام هى : 

(القسم الآأول) : سبب منشئ للملك على الأعيان بعد أن لم يكن ثابنا 
فيهاءوهذا هو الاستيلاء على الأشياء المباحة» ووضع اليد عليهاء فإن الآأشياء 
المباحة قبل حيازتها ووضع اليد عليها لم تكن تملوكة لأحدء ولم يكن ثمة ملك 
واقع عليهاء وبالاستيلاء تشبت الملكية لواضع اليد» وهى ملكية حادثة» ويسمى 
هلا نيا فعليًا هق أسيات الملكية» لأن منشأه لم يكن قولا أو عقداء ولكن منشؤه 
فعل وعمل» ولأنه سبب فعلى» وليس بسبب قولى صح أن يكون سببًا للملكية 
ا فإذا استولى المحجور عليه على مباح بأن أحيا أرض 
موانًا» أو صاد صيدا أو احتش ل ل ا وذلك بخلاف 
الأجنابي القوو لش انه افرش هاييها للك طلؤق هرد الجهور عليعة كزان 
مثلا لايترتب عليه ملك له.وذلك لأن التصرفات القولية هى موضع الحجرء 
ولايترتب عليها آثارها لعدم اعتبارها منشئة للحقوق والواجبات منه. وأما الأفعال 
فتترتب عليها آثارهاء ولذا لو جنى جناية وجب عليه أرشهاء ويؤخذ من ماله. 

(القسم الثانى) : أسباب تنقل الملكية من سلطان شخص إلى غيره. 
ويشمل ذلك العقود الناقلة للملكية من بيع وهبة وصدقة وخلع بالنسبة لبدله 
ونكاح بالنسبة لمهره» ومن شأن هذا النوع من الآسباب أن تكون الأموال التى تنقل 
ملكيتها بسببها مشغولة بالملك قبلهاء فإذا لم تكن مشغولة لاتنعقد سببًا للملك ؟ 
لأن مقتضاها باللنسبة للملك أن تنقله من حيز إلى حيزء وذلك لايكون إذا كان 
الملك ثابتًا أولا قبل العقد» ولذا لايصح أن يكون محل البيع مباحًا من المباحات» 
كما لايصح أن يكون المباح مهراً أو بدل خلع أو محلا للصدقة أو الهبة» لأن 
الملكية لم تكن ثابتة فى المباح قبل هذه العقود فلا يكون ثمة نقل من مالك إلى 


مالك» فلايكون مقتضى العقد ثابتا . 
0 حي 


(القسم الثالث) : سبب الملك هو خلافة الشخص لغيره فى الملكية» وهذا 
يشمل الميراث والوصية» فإن الملك يصل إلى الوارث والموصى له بالخلافة عن 
المورث والموصىء إذ لايملكان إلا من بعد وفاته» ووفاته شرط للملكية عنه» ولذا 
الايحتاج دخمول الميراث فى ملك الوارث إلى قبول منهء» وكذلك لاتحتاج الوصية 
إلى قبول» بل الشرط عدم الرد فيهاء بل إن الميراث يدخل فى ملك الوارث جبرا 
غنه: مر :غير الفتياره وإرادتة» ولايوجة من أسياب املك ها يكقن بد المللك مق :غير 
الختيار سوى الميراث» .وزاة الزيلعى على الميزاث الوضية للخلينء فإن املك يدتخل 
من غير اختيار أحد لعدم وجود من يلى عليه» إذ لايصلح لأآن يكون محلا للولاية 
عليه. وفى الوصية ما يقرب من هذاء وذلك إذا مات الموصى له قبل أن نعلم له 
قبولا أو رداء فإن الملك يثبت له» ولم يشبت عنه اختيار. ومن كل هذه الأوصاف 
والشموافى .سقعية أن املك الثائف بالمبراتة والواضية ملع بيه خلذت الرازث أو 
الإرهى. 1ن اروف وا لوقي نزو لقاة روتيع:الفقيا ع على :ذللك: سكا متها أن الو اروك 
والموصى له كلاهما يكون خصمًا فى إثبات الديون التى تكون على الميت» ولو لم 
يكونا خليفتين له فى تركته ما كان لهما شأن فى الخصومة» ومنها أن لهما أن يقيلا 
البائع من البيع إذا كان البيع حادثًا من المتوفى» وتكون إقالتهما لها كل خواص 
الإقالة وأحكامهاء ولولا أن ملكيتهما بسبب الخلافة لكانت إقالتهما بيعًا جديدا من 
كل الوجوهء وما كانت لها أحكام الإقالة من حيث كونها نسخًا بالنسبة لبعض 
الأحكام» وبيعًا بالنسبة لبعضها. 

والأمصة عن الناض تعمل آزسة أضريه ‏ (العدها) إعباه ارات 
(وثانيها) الاستيلاء على المعادن والكنوزء و(ثالثشها) حيازة الأشياء المباحة». 
(ورابعها) الصيد. 


إشساء الموات 


تكون بعيدة عن العمران غير قريبة منهء لأنها إن كانت قريبة من العمران انتفع بها 


لتحي م١٠‏ 


اختلفوا فى مدق هذا اللعندء: فروى عن أبى .يوست رضئن الله عنة أن: البعك يكون 
صوته فى العمرانء فلو سمع لم تكن الأرض مواناء وقال محمد» وهو المروى فى 
ظاهر الرواية» أنه يكفى فى البعد ألا تكون من مرافق القرية بالفعل» فهو نظر 
إلى حقيقة الانتفاع. فإن كانت منتفعا بها بالفعل فى مرافق العمران انتفى عنها 
وصف الموات» وإن كانت غير منتفع منها بالفعل بأن لم تكن من .مرافق القرية 
اعتبرت غير منتفع بهاء وتكون منفعتها فى الزراعة». وهى غير صالفة لها فهى 

وقد اعتسد شمس الأآكمة السرخسى قول أبى يوسف مع أنه غير ظاهر 
الرؤاية على ها اعليت 429 زيدهت النافى فى هذا كلهي أحيد. 
ولايعرف بالرأى والتحكم». ولم يرد من الشارع لذلك حدء فوجب أن يرجع فى 
ذلك إلى العرف كالقبض والإحرازء فإن الأمر فى تحقيق معناهما إلى العرف 
والمشهور بين الناس» وأئ حد من غير دليل هو تحكم» إذ ليس خد أولى من غيره 
ما دام ليس فى المسألة نص» أو قياس على منصوص عليه فليس لنا إلا أن نتركه 
العف 

5 د وقد اشقرط ضاحب الكتز :فن اغعقبان الآرضن نواثًا آلآ تكوان: ملوكة 
لشخص معين معروف» غير أن ذلك الشرط ليس لتحقيق كونها موانًا بل لاعتبار 
الإحياء سببًا للملكية» فإن الأرض تعتبر موانًا إذا تحقق أنها ليست من مرافق 
العمران» ولاتصلح للزراعة» ولو كان لها مالك معروفء. غير أن الإحياء لايكون 


00 الى ف كناف إجياء الموازة: 
(؟) راجع كتاب الزيلعى والبدائع فى إحياء الموات . 


0 حي 


سبيًا للملكية إلا إذا كانت الأرض لم يعرف لها مالك» سواء أكانت لم يجر عليها 
ملك قطء أم جرى عليها ملك» ولكن فى غير عصور الإسلام» أم جرى عليها 
ملك فى العصور الإسلامية ولم يعرف صاحبه»ءفما دامت لم يعرف لها مالك )١7‏ 
معين فهى موات. ولكن قد حصل خلاف بعض الفقهاء إذا كان المالك مسلما أو 
ذوفن عصموو اتتلاية اولكثة غير مغوو ف اننق رويك عقي الزواياه عن احم 
ابن حنبل أنها لاتعتبر موانًا ما دامت قد ملكت فى عصور الإسلام» لقوله عليه 
الصلاة والسلام «من أحيا أرضا موانًا فى غير حق مسلمء فهى له ولأنها إذا ثبت 
أن لها مالكمًا فى الإسلام فهى على ملكيته» وعدم معرفته لايزيل ملكيته لآنها له 
فإن لم يكن فلورثته» فإن لم يعلم ورثة فهى لبيت مال المسلمين لأنه وارث من 
لاوارث لهء وعلى أية حال لاتعتبر مباحًا غير مملوك لأحد. ولكن كثرة الفقهاء 
ومنهم مالك وأبو حنيفة على أنها تملك بالإحياء لأنها لايعرف لها مالك. فأشبهت 
مالا مالك لهء ولأنها إذا كانت موانًا من القديم»ء بحيث لايعرف مبداًلمواتها 
سقطت ملكيتهاء لعدم وجود محرز لهاء ولعدم صلاحيتها للانتفاع وصارت 
كالعادى القديم الذى ينسب إلى ملاك قبل الإسلام» ولقد قال عليه الصلاة 
والسلام «عادى الأرض لله ولرسوله» ثم هو بعد لكم» وقد فسر القدورى رحمه 
الله العادى بما قدم خرابه ولو كان فى الإسلام. 

4 وإحياء الأرض جعلها صالحة للزراعة أو للانتفاع بإزالة السبب الذى 
جعلها غير صالحة وغير نافعة» فإذا كان مواتها بسبب غمر المياه لهاء فإحياؤها 
بإقامة السدود الدافعة للمياه للتمكن منها والأخذ وقت الحاجة فقط. وإذا كان 
مواتها بسبب عدم وصول الياه إليها فإحياؤها بشق الأنهر لتصل المياه إليهاء أو 
بوضع آلات رافعة للمياه لتصل إليها إن كانت عالية لاتصل الياه إليها من غير 
آلات رافعة» أو بكريها وسقيها حتى تصير بتلك العملية صالحة للإنبات إذا كان 
سبب الموات فساد تربتها. وإذا أرادها قرية» فإحياؤها ببناء حائط وتقسيمها بيوثًا 
ودوراً ونحو ذلك» وقد ذكر فى المغنى أن فى الإحياء روايتين فى مذهب الإمام 
)١(‏ مالك رضى الله عنه يعتبر من الموات الذى يكون إحياؤه سببًا لملكية الأراضى التى ملكها أصحابها 


بالاحياء لابسبب آخر من أسباب الملكية إذا أهملت حتى صارت موانثًا بعد الإحياء فإن ملكيتها تذهب عنه 
وتعود مباحة كما كانثء وسئبين ذلك فى موضعه إن شاء الله . 


١١ حي‎ 


أحمد بن حنبل إحداهما بنحو ما ذكرنا والثانية «أن الإحياء ما تعارفه الناس إحياء. 
لآن الشارع ورد بتعليق الملك على الإحياء ولم يبينه» ولاذكر كيفيته» فيجب 
الرجوع فيه إلى ما كان إحياء فى العرف» كما أنه لما ورد باعتبار القبض والحرزء 
ولم يبين كيفيته كان المرجع فيه إلى العرف» ولأن الشارع لو علق الحكم على 
مسمى باسم لتعلق بمسماه عند أهل اللسان» فكذلك يتعلق الحكم بالمسمى إحياء 
عند أهل العرف» ولأن النبى كاد لايعلق حكمًا على ما ليس إلى معرفته طريق» 
فلما لم يتبينه تعين العرف طريقا لمعرفته؛ إذ ليس له طريق سواه. إذا ثبت هذا فإن 
الأرض خاه ١‏ المع وسظ 2 بوعدرعة اتاسوراء كل واسنة رم تللق دوقن 
للانتفاع الذى أريدت له . ..2. 

كه والإحياء وحده سبب للملكية عند الصاحبين والشافعى وأحمد بن 
حتبل ما دامت الآرض لا مالك لها. فلاحاجة لشبوت الملكية بالإحياء إلى إذن 
الإمام» وقال أبو حنيفة رحمه الله : لايثبت الملك فى الموات بمجرد الإحياء» بل 
لابد مع الإحياء من إذن الإمام . 

انكد ل الارلووندياق الأراضى الزاك لسساف عاك لليف لاله بد هين نال 
مباح» والمباح لمن سبقت يده إليه» وقد سبقت اليد إليه بالإحياء فهو لمن أحياه. 
فلاحاجة إلى إذن الإمام فى ثبوت الملكية» كمن يحتطب حطبًا مباحًا أو يحتش 
كلا احا اذإنه يملك عذكر:ة الإحزاق والاسعلاف وكم: يمتطاة يون لذ نالف اله 
فالسيي اكه بمجرد الاصطياد. وإذا كانت ملكية هذه الأشياء لاتحتاج فى ثبوتها إلى 
إذن الإمام» فكذلك ملكية الموات من الأرضين لايحتاج الشخص فى ملكيته إلى 
إذن الإمام» بل إلى الإحياء فقط؛ لأنه هو الذى جعله الشارع سببًا للملكية» فقد 
ورد فى الحديث الشريف :«من أحيا أرضا ميتة فهى له. وليس لعرق ظالم حق). 

ظ واستدل لأبى حنيفة بأن هذه الأرضين وإن كانت لامالك لها فى الإسلام 
هى فى سلطان الإمام» ويعتبر بولايته على البلدان واضع اليد عليهاء وليس لأحد 
أن يستولى على ما تحت يد الإمام من غير إذن» وقد قال كَلييْةِ : «ليس للمرء إلا 
ما طابت به نفس إمامه». ولأن ولاية الإمام على أرض غير مملوكة يجعلها فى يده 


١١١‏ لحري 


كالغنائم يوزعها على المسلمين» وليس لأحد أن ينال شيئًا منها بغير أن يقسم له 
فلأجل الفصل بين الناس ولمنع النزاع بإزالة أسبابه كان لابد من إذن الإمام لتثبت 
الملكية بالإحياء» وحديث : «من أحيا أرضا ميتة فهى له لاينافى شرط الإذن لأنه 
يشبه حديث «من قتل قتيلا فله سلبه» 2617 ولم يقل أحد أن من قتل قتيلا فى 
الجهاد فى سبيل الله يأخذ سلبه من غير إذن الإمام» فإذن الإمام ملاحظ فى 
الحديثين » فعا للتشاح والتنازع وإن لم ك2 


لأقيبز اح ادرو انناب[ الكو وض انرقم التمخطي علذنة كن 
الأرفي الراك لاسن سيعت لما اد تسر تن إلجانهاء. ليع فين المسصر 
وضع سور حول الأرض» أو خط خطوط حولها تدل على سبق يده» ومنها أن 
يقطع أشواكهاء أو يسوى عاليها بسافلهاء» لأن ذلك شروع فى الإحياء والشروع فى 
الإحياء من التحجير كما علمت. وهو باتفاق الفقهاء ليس كالاحياء فى إثباته 


. سلب القتيل ما يكون معه من سلاح وعتاد وقت قتاله‎ )١( 

)١(‏ قد حكى أبو يوسف رضى الله عنه خلافه مع شيخه فى كتاب الخراج» فتنقله لنرطب كلامنا بكلام هذا 
السلف الصالحء وليستبين الناس كيف تكون أمانة العلم» بأنه يحكى كلام شيخه وحجته مع إصراره على 
رأيه» وهذا كلامه رضى اللّه عنه : «وكان أبو حنيفة رحمه اللّه يقول من أحيا أرضًا موانًا فهى له إذا أجازه 
الإمامء ومن أحيا أرضًا موانًا بغير إذن الإمام فليست له وللإمام أن يخرجها من يده ويصنع فيها ما رأى من 
الإجارة والإقطاع وغير ذلك. قيل لأبى يوسف: ما ينبغى لأبى حنيفة أن يكون قد قال هذا إلا من شىءء لأن 
الحديث قد جاء عن النبئ تَكلِِْ أنه قال : من أحيا أرضا موانًا فهى لهء فبين لنا ذلك الشىءءفهل سمعت عنه 
فى هذا شيئًا يحتج به. قال أبو يوسف : حجته فى ذلك أنه يقول : الإحياء لايكون إلا بإذن الإمام» أرأيت 
رجلين أراد كل واحد منهما أن يختار موضعًا واحداء وكل واحد منهما منع صاحبه»ء أنهننا أخحق؟ أزأيت إن 
أراد رجل أن يحيى أرضًا ميتة بفناء رجل» وهو مقر أن لاحق له فيهاء فقال لاتحيا فإنها بفنائى وذلك يضرنى؟ 
فإنما جعل أبو حنيفة إذن الإمام فى ذلك ها هنا فصلا بين الناس» فإذا أذن الإمام فى ذلك لإنسان كان له أن 
يحييهاء وكان ذلك الإذن جائرًا مستقيماء وإذا منم الإمام أحدًا كان ذلك المنع جائراء ولم يكن بين الناس 
التشاح فى الموضع الواحد. ولا الضرار فيه مع إذن الإمام ومنعه.وليس ما قال أبو حنيفة يرد الأثر له» وإنما رد 
الأثر أن يقول : وإن أحياها بإذن الإمام فليست له. فأما من يقول هى لهء فهذا اتباع الأثرء ولكن بإذن 
الإمام» ليكون إذنه فصلا فيما بينهم من خصوماتهم وإضرار بعضهم ببعض . 

أما أنا فأرى ‏ إذا لم يكن ضرر على أحدء ولا لأحد فيه خحصومة ‏ أن إذن رسول الله كلِلْهّ جائز إلى يوم 
القيامة» فإذا جاء ضررء فهو على الحديث : «وليس لعرق ظالم حق .. .» عن رسول الله يِل قال : «من 
أحيا أرضا ميتة فهى له» وليس لعرق ظالم حق». ثم يروى الحديث بروايات مختلفة كلها فى معنى واحد. 


ححعي 0 


للملكية؛ لأن الآثار المتضافرة تدل على أن وضع اليد على الأراضى الموات وضعا 
مجردًا لايعتبر من أسباب الملكية» بل الآثار التى جعلت سبب الملكية هو وضع 
اليد المشتمل على إحياء اللأرض وجعلها صالحة للزراعة . 

والمحتجر إذا مضى على تحجيره ثلاث سنوات اتفق الفقهاء على أنه يصبح 
لاحق له؛ لقوله عليه الصلاة والسلام : «عادى الأرض لله ولرسوله» ثم لكم من 
بعد» فمن أحيا أرضاً ميتة فهى له» وليس لمحتجر حق بعد ثلاث سنين»» وروى 
مثل هذا عن عمر بن الخطاب» فعساه يكون قد سمعه من الرسول كلد ولأن 
المحتجر إذا مضت عليه ثلاث سنين» ولم يصلح يكون قد ضيق على الناس فى 
حق مشترك بينهم» إذ لهم جميعا الحق فى إحيائها وامتلاكها بهذا الإحياءء فجاء 
هذا فمنع الناس عنهاء وما أحياهاء ولاترك الناس يحيونهاء فكان فى هذا المنع 
ظانًا معتديّا وما كان له بعد هذا حق فى إمساكهاء لأنه لايجوز استمرار الظلم 
والاعتداء بهذا المنع من غير أى ثمرة ترجى منه» ولو جاء غيره وانتزعها منه يعد 
الثلاث بالقهر والغلبة وأحياها تكون ملكه باتفاق الفقهاء . 

هذا ما يتغلق نتشأن المحجر .بعك ثلاث سننوات:: آما قبل ثلاث السنوات فله 
حق متعلق بها؛ لأن يده سبقت إليهاء والسابق إلى المباح أولى من غيره به» وأحق 
بامتلاكه دون الناس أجمعين» غيرأن الفقهاء الحنفية وغيرهم اختلفوا فى مدى هذا 
الحق. فقال بعض الفقهاء أنه حق ثابت ديانة لاقضاءء لأن ملكيته لم تثبت قبل 
ثلاث سنوات» ولكن على الناس من حيث الديانة أن يحترموا هذا الحق» ولكن ‏ 
لايازمون به قضاءء ولذا إذا جاء شسخص فى مدة ثلاث السنوات وأحيا الأرض 
الموات كان المالك لهاء لآن حقه فى الملك صار أقوى من حق الآخر باليد» ونظير 
هذا من استام شيئًا ليشتريه» أو خطب فتاة ليتزوجها يحرم على غيره ديانة أن 
يستام عليه» أو يخطب على خطبته» فإذا نجاء واستام واشترى» أو خطب وتزوجء 
لم يكن لأحد أن يمنعه بقوة القضاءء للا 0 بمثل هذا جاء فى 
الزيلعى وغيره 27» وقالوا إنه صحيح . 


. ومثله جاء فى المغنى من كتب الخنابلة‎ )١( 


١0١ 0‏ ححعي 


وقال بعض الفقهاء : إن من أحيا فى مدة ثلاث السنوات لايملك بإحيائه 
لآن حق المحتجر أولى من حق غيره.ء والمحيى بعد تحجيره معتد عليه؛ فلا يصح 
أن يكون إحياؤه سببًا للملكية» لأن الظلم لايكون سببًا فى إثبات الملكية» وقد قال 
َيه : «وليس لعرق ظالم حق» إذ إنه السابق» والسابق إلى المباح أولى به من 
غيره» فكان حقه الثابت بذلك السبق أولى بالرعاية» ولذلك لايثبت بإحياء غيره 
أى حق من الحقوق له. 

8 2 والملك بالإحياء كالملك بسائر أسباب الملكية متى ثبت لشخص لايزول 
غنة إلا بالتقالة :ستنيه مرخ أسبات: الملكيةة فما لم يحدث ذلك السبب فالملكية ثابتة 
للمحيى» ولو صارت الأرض بعد ذلك مواثًا بإهمالها وعدم تعهدها بالحرث 
والسقى» وهذا مذهب الشافعى». وأحمد بن حنبل» ومذهب أبى حنيفة . 

وقال مالك : إن الإحياء إذا ذهب بعودة الأرض موانًاء قبل أن ينتقل الملك 
إلى غير المحيى تنتهى الملكية. ويكون لآأى شخص امتلاكها بالإحياء وحجته فى 
ذللكه: 

() أنه فى إحياء الموات جعل الإحياء علة الملك». فإذا ذهب الإحياء ذهب 
الملك. لأن الحكم يدور مع علته وجودا وعدماء فإذا ذهبت العلة بطل الحكم. 
وإذا وجدت وجدء فلما صارت الأرض مواتاء ذهبت العلةء فلم يعد للحكم:ءوهو 
الملكية,.وجود2(١2.‏ ظ 

(؟) وإن الإحياء سبب فعلى من أسباب الملك التى ترد على المباحات» وهى 
ضعيفة لورودها على غير ملك سابق» بخلاف أسباب الملك القولية لايبطل الملك 
فيها بعدم استمرارهاء لأنها ترد على مملوك فلتأصل الملك قبلها قويت إفادتها 


)١(‏ وقد رد ذلك الدليل ابن الشاطر وهومالكىء, بأن الإحياء قد ثبت فترتب أثره» وهو الملكية» ولم يرتفع 
الإحياء الذى أوجد الملكية» لأن الواقع لايرتفع. إذ إن الإحصياء فعل من الأفعال المجردة حدوثه سجل فى 
الوجود؛ فلايمكن نفيهء وإن كان يمكن ألا يستمرهء واستمرار الأسباب وبقاؤها ليس بشرط فى وجود 
الأحكام المبينة عن وجودهاء فإن الملك المترتب على الشراء أو الهبة أو الإرث أو الوصية لاتستمر أسيابه» 
ومقتضى كلام مالك آلا يستمر هذا الملك لعدم استمرار هذه الأسباب» ولم يقل أحد ذلك (ملخص بتوضيح 
من إدرار الشروق على أنوار الفروق) . 


١1 تححعي‎ 


للملك لاجتماع إفادتها مع إفادة ما قبلهاء وكذلك إذا ورد البيع على الإحياء» لم 
ينتقض الملك بعد ذلك لتظاهر الأسباب (21. ظ 

(*) وأن الإحياء كالاصطياد واحتياز كل مباح» إذا رفعت اليد فيه عاد مباحًا 
كما كان كاليتعك إذا انفلك إلى الثهر عناة احا :واطيواك: الذص :سيك إذا 
توحش وتأبدء ولم يعد لليد سلطان عليه إلا بصيد جديد عاد مباحًا كما كان» 
والماء إذا حيزء ثم اختلط بماء النهر صار مباحًا كما كان. فكذلك الأرض الموات 
إذا عادت بعد الإحياء موانًا عادت إلى ما كانت عليه من الإباحة 20. 

واستدل أبو حئيفة والشافعى وأحمد بن حنبل» بحديث من أحيا أرضًا 
ميتة فهى له» وليس لعرق ظالم حق»» وهذا الحديث يفيد الملك بإطلاق» والملك 
إذا ثبت لايزول عن شخص إلا بالأسباب الناقلة له من شخص إلى شخص» ولآن 
الإحياء كالبيع والهبة وغيرها من أسباب الملكية» بل كلها مبنى عليه فى الأراضى» 
وذ كاناف نهدي اناه لاشففى اللكدة مها عرو الا رفن مو نا وكدناك للها 
لاتنتهى الملكية بسببه بعودتها موانًا. 

68- والأارضن الموات إذا الحييت» اتعتبر من الأراضى الخراحية أم.من 
الأراضى العشرية ('2؟ إذا أحياها ذمى تكون خراجية؛ لأن ما يقع تحت سلطان 


)١(‏ يرد هذا الدليل بأن أى سبب من الأسباب القولية يقوم على السبب الفعلى» وهو الاستيلاء على المباح. 
فإذا كان الاستيلاء على المباح سببًا ضعيقاء فكل ما ينبنى عليه يرد عليه ضعفه. فإذا كان المحيى لللآرض ملكه 
ضعيف» فمن يستفيد الملك عن طريقه يستفيد منه هذا الضعف,. لأنه يملك بمقدار ما يملك هو. 

(0) يرد هذا الدليل بآن هذه المقدمات تنطبق على الملكية بالبيع وغيره» فالسمك إذا عاد إلى النهر عاد مباحا 
كانا قد بيعا»ء ومقتضى هذا إذن أن الموات إذا بيع بعد إحيائه ثم عاد موانًا عاد مياحاء ولم يقل ذلك أحد حتى 
(9) الأراضى العشرية هى الأراضى التى فتحها المسلمون عنوة» وقسمت بين الفاتحين؛ والأراضى التى أسلم 
أهلها عليها من غير فتح . والأراضى الخراجية هى الأراضى التى فتحت عنوة وأقر أهلها عليها. ويظهر أثر 
التفرقة بين العشر والخراج فيما يؤخذ منهما من ضرائب» فالعشرية يؤخذ منها العشر مما تنتجح من زرع إن 
سقيت انكر آلة وتصفة: العشر إن سقيتدالة 4 وآما الشراجية فيؤخد ميا مقداق يقدزة وان الأمز على حشب ما 
تطيق اللأرضء,ويسمى ذلك خراج وظيفة ؛ وقد يرى الإمام أن تؤخذ نسبة معينة من الأرض» ويسمى ذلك 


غراء ناسين 
١1‏ حي 


الذمى من الأراضى يكون خراجيّاء ولو كان قد اتتقل من غيره» بل لو كانت 
عشرية فى يد مسلم» فنقلت إلى ذمى تكون خراجية عند أبى حنيفة وعلى ذلك 
يكون أولى بهذا الوصف ما أحياه هوء وأنشأ عليه ملكًا مبتدأ بالإحياء. ولأن 
العشر من أنواع الزكاة» فهو عبادة» أو على الأصل فى معناهاء ولايصح أن نفرض 
غبادة (إسجخلافية عل غير المسلمير:؛ لدذلك كايث الارضن التن. يستتو ل تعليها: دمن 
خراجية» ليفرض عليها الخراج . 

وإذا أحياها مسلم» 'فقد قال محمد : إنها تتبع ماءها. فإن كانت تسقى من 
ماء السماء أو ببئر استنبطها فيهاء أو بماء الأنهار العظام التى لاتقع فى قبضة أحد 
فهى عشرية» وإن سقيت بماء من نهر كان قد حفره الأعاجم قبل الإسلام» فهى ‏ 
خراجية» وذلك لآن الماء هو العنصر الفعال فى الزرع. بل هو فى أغلب الآأحوال 
ماتحتاج إليه الأراضى الموات لأجل إحيائها وجعلها صالحة للزراعة. 

ولذلك تكتسب الأرض صفتهء فإن كان ماء يفيض بنعمة الله من غير عمل 
الإنسان كانت عشرية» وإن كان ماء كان لغير المسلمين عليه سلطان» وهو فى 
حوزتهم وملكهم كانت خراجية» لأن هذا النوع من المياه يعتبر فينًا وغنيمة» فهو 
يشبه الأراضى الخراجية» فما يحييه من الأراضى يكون خراجيًا. وقال أبو يوسف 
إذا أحياها مسلم تععتبر عشرية إذا كانت فى حيز الأراضى العشرية بأن كانت 
الأرض التى هى فيها عشرية» وتعتبر خراجية إذا كانت فى حيز الأراضى 
الخراجيةء. وذلك لأن مرافقها متعلقة بما حولها من الأراضى فتكون تابعة له فى 
الوضف* فإن. كان ختراجِيًا كانت مثله» وإن كان عشرئًا كانت كذلك: 

: -إحياء الموات فى القانون المدنى المصرى‎ 6٠ 

الأراضى الموات ولو أنها من الأشياء المباحة بمقتضى طبيعتها معتبرة فى 
القانون المدنى من أملاك الدولة. ولذا جاء فى المادة الثامنة ما نصه : «الأموال 
المتاحةتهى: القن الآ قتالك لهسا هوق أن تكوق: ملكا لأول واضع يده عليها. 
ولايجوز وضع اليد على الأراضى التى من هذا القبيل إلا بإذن الحككومة حسب 
الشروط المقررة فى اللوائح والقوانين؟ . 


١1 لتحي‎ 


ومن هذا يفهم أن الحكومة قد اعتبرتها ملكا لهاء وإن أقرت أنها فى الأصل 
ا ا ل ا ل 0) 
جاء فى أحد منشوراتها «إن الحكومة مالكة لجميع الأراضى التى لايمكن أحدا أن 
يثبت ملكيته لهاء وعلى ذلك فمن أخذ أحجاراً من أحد المحاجر سواء أكانت 
مستخرجة أم استخرجها هو بنفسه يعتبر سارقًا لملك الحكومة»(21. 

وعلى هذا الأساس لم يكن الاستيلاء على الأراضى الموات كافيًا للملكية 
كالشأن فى كل الأموال المباحة كما نصت على ذلك المادة السادسة والخمسون» بل 
كانت ملكية الأراضى الموات لها طرق مقررة أخرى غير مجرد الاستيلاء» وقد ذكر 
الشراح أن طرق ملكيتها ثلاثة : 

() وضع اليد عليها المدة الطويلة المقررة فى القانون» وهى مدة خمس 
عشرة سنة» وهذا سبب عام من أسباب الملكية يشمل المباح وغير المباح من 
الأموال» وإن كان هو فى الأراضى الموات التى هى فى أصلها على الشركة الطبعية 
أظهر» وأكمل إثائاء لأنها لم تعلق بها ملكية أحد من النامن: فيكون وضع اليد 
تلك المدة مثبًا للحق» من غير أن ينفى حم ثابنًا يناقضه. وعلى هذا فهو يثبت فى 
اللأرض الموات الحق فى الملكية من غير أى ظلم يلابسه. 

(؟) وضع اليد من غير تقييد بمدة معينة» وهذا لايثبت الملكية إلا بإذن من 
لكوم ةو قد لاكلاة نمعى اندر اناك اأخناومته النهنا المافة الماعة ولتمهو نفد 
القانون المدنى» وبينها الآمر العالى الصادر فى 4 سبتمبر سنة »١885‏ وخلاصتها 
أنه لابد من تسليم الأرض بمعرفة مندوب من المديرية» وتصديق مجلس الوزراءء 
وتحرير حجة مشتملة على شروط الإعطاء2(''. 

وإن كان نمحرير تلك الحجة من حيث قوته محلا لخلاف فى الفقه وفى 
القضاءء فبعضهم يعتبره جزءا متمما لإجراء نقل الملكية» وبعضهم يعتبره دليلا 
على النقل» وليس جزءا من أسبابه . 


3548 هامش كتاب الملكية العقارية فى مصر للأستاذ الكبير الدكتور محمد كامل سو لت كن‎ )١( 
. راجع فى كل هذا كتاب الملكية العقارية فى مصر لأستاذنا الجليل الدكتور محمد كامل مرسى بك‎ )١( 


6 0 ١١7/ 


0 الزرع أو الغرسء أو البئاء»ء فإذا زرع شخص فى الأراضى الموات» أو 
بنى فيها أو غرس أشجاراً اعتبر مالك لها بهذا العمل بشرط ألا تنقطع يده عنها 
فذة مين سثيرة :فى اعتمين عشرة سنة التالية لاحياء الموات:.. :وقد نضت على هذا 
وعلى ما سيقه المادة السابعة والخمسون من القانون المدنى» وهذا نصها : 

(أما الأراضى غير المزروعة المملوكة شرعا للميرى» فلايجوز وضع اليد 
عليهاء إلا بإذن الحكومة» ويكون أخذها بصفة أبعادية تطبيقًا للوائح . إغا كل مرخ 
زرع أرضًا من الأراضى أو بنى عليهاء أو غرس فيها غراسً يصير مالكًا لتلك 
الأآرض ملكا تامّاء لكنه يسقط حقه فيها بعدم استعماله لها مدة خمس سنئوات فى 
ظرف المخمس عشرة سنة التالية لآول وضع يده عليها» . 

وهنا يثار بحث فى نقطتين إحداهما فى مدة خمس السئوات أهى خمس 
متتابعة أم يجوز أن تكون متفرقة ؟ 

وثانيهما فى إذن الحكومة بالبناء أو الغرس أو الزرع أهو لازم أم غير لازم ؟ 

أما عن الأولى منهما فعبارة القانون ليس فيها نص مبين صريح بتعيين أى 
الحالتين» ولذلك يصح أن يقال إن النص لم يشترط أن تكون السئون المخمس 
متتابعة» فتشمل الحالين حال التتابع وحال التفرق» ولايصح إيثار إحداهما على 
الأفرى: بالاعتبار»:.وعلى هذا فمتى :ترك الاستئفال جسن .فنتواك: ولو 'مستفرقات 
فى مدة الخمس عشرة سنة سقطت الملكية . [ 

ويصح أن يقال إن خمس السنوات يجب أن تكون متتابعة» لآنها المتبادر إلى 
الفهم من عبارة القانونء والقوانين تفهم بظواهر دلالاتها أولاء ولآن الملكية تثبت 
بالغراس أو البناء أو الزراع» فلاتسقط إلا بلفظ صريح فى الإسقاطء ظاهر الدلالة 
فيه قاطع غير قابل لاحتمال غييرهء وذلك لايكون إلا إذا كانت السنوات الخمس 
متتابعة» أما غير المتتابعة» فليست الدلالة عليها بظاهر النص أو قطعية فيه» بل هى 
احتمال فيه» ولاتسقط الملكية الثابتة بالاحتمال217. «ولأن قصد الشارع أن تكون 


)١(‏ فى أصول الفقه الاسلامي قاعدة؛ لو طبقت فى هذا المقام لرجحت اشتراط التتابع وتلك القاعدة هى أن 
فى الصو ساد موي فى 1 سر بع هى 


المطلق إذا أطلق ينصرف إلى الفرد الكامل» ولفظ الخمس سنوات مطلق فينصرف إلى الفرد الكامل» وهى 


١1 حي‎ 


مدة عدم الاستعمال متتابعة» لأن عدم الاستعمال لمدة طويلة يدل على نية الترك 
بخلاف عدم الاستعمال مدة قصيرة ونحن نفضل هذا الاستنباط)217. 

وأما لزوم إذن الحكومة بالبناء أو الغرس أو الزرع فقد اختلف القضاء فيه 
فبعض المحاكم لم يشترط الإذن وبعضها اشترطه» بل تثبت الملكية بمجرد الإحياء 
فى نظره . 

وقد احتج الفريق الأول : 

)١(‏ بأن المادة لاه ذكرت حالين إحداهما حال الملك بالإذن» والثانية حال 
الملك بالغرس أو البناء أو الزرع» ولاشك فى أن الحالين يجب أن تكونا مختلفتين 
ون عوك الشكورو الات بولة اعماذت يينهها امن شيك الأذة وعدسي ند كاد 
الأذنععياة لكك تن : لكان الا لبي تلو كا فاعيها دهاتون القائة بويا كان الاكرها 
معنى» ولكانت لغواً من القول» وذلك ما لايعقل وجوده فى نصوص القوانين . 

(0) وبأن الحكمة فى وضع الفقرة الثانية من المادة المذكورة تشجيع الناس 
على استغلال الأراضى حتى تنمو بذلك ثروة البلاد» وهذا يجعل للزارع والغارس 
والبانى ميزة على غيرهم من المستولين على الأراضى الذين يسمح لهم استيلاؤهم 
بالملكية» وذلك لايكون إلا بإعفائهم من الإذن الذى يجب فى ملكية غيرهم» وإلا 
كانوا معهم سواءء بل إنهم يكونون أدنى حالا منهم؛ لآن ملكيتهم تسقط بالترك 
خمس سئوات فى مدة خمس عشرة سنة» بينما لاتسقط ملكية من أخذوا يصفة 
أبعادية بذلك» وذلك تخريج بعيد عن الإنصاف بعده عن العقول. 

29 وأنه لاخطر على الحكومة ولاخوف على أراضيها من الملكية» بغير 
إذن» لأن الأراضى الموات إذا أحياها غارس أو بان أو زارع استفادت منها الحكومة 
بزيادة الثروة واتساع العمران» وذلك يدر على مالية الحكومة أموالا من الضرائب 
التى تفرضها على الأرض بعد إحياتها بعد أن كانت لاتستفيد منها شينًا قليلا أو 


سر 


يرا 
)١(‏ راجع كتاب الملكية العقارية فى مصر المنوه عنه سابقا . 


١1‏ لتحي 


وقد احتحج الفريق الثانى بأن من يريد الانتفاع بأى جزء ما تملك الدولة ما 
يستطيع الانتفاع به إلا بإذنهاء ولايتصور أن ملك المنفعة أو حق الانتفاع يحتاج إلى 
الإذنء ولا تحتاج الملكية التامة إلى الإذن. 

والفرق بين فقرتى المادة لا5 ليس فى الإذن وعدم الإذن» ولكن الفرق فى 
أن الغرس أو البناء أو الزرع يجعل الملك تامًا بمعنى أنه ليس للحكومة أن تسحب 
اللآذن إل إذا سقطة الملكنة بالفرك المتوة عيه4؟. 

وأما عند عدم الزرع أو الغرس» فللحكومة أن تسحب الإذن فى أى وقت 
شباءيت.: ظ 

() وبأنه وإن كان من فائدة الحكومة إحياء أموات الآراضى تصبح أراضيها 
عرضة للضياع» وإذا كان كل غارس وبان وزارع يصبح مالك بمجرد غرسه أو زرعه 
أو بنائه» وقد يضيع الصالح بجوار غيره إذا فتح الباب على مصراعيهء فالاولى 
سدًا للذرائع جعل الملكية للموات محصورة فى الإذن» والمادة /01 تقبل ذلك7". 
وال تعد 

١‏ - من كل ما تقدم يستفاد أن القانون المدنى يتقارب مسن مذهب أبى 
حنيفة فى الجملة» فهو لم يعتبر الأراضى التى لامالك لها من الناس خالية من 
الملاك بل اعشرها ملكا للدولة» وهن بهذا تمتاز عن :سائر المباحخث ٠‏ ويا يقرت من 
ذلك قال أبو حنيفة» ولم يعتبر مجرد إحياء الموات فى نظر القانون المدنى سببا 
للملكية؛ بل اشترط فى بعض تخريجاته» وهو ما نميل إليه» إذن ولى الأمر مع 
الإحياء؛ ليكون الملك تام . 

وموضع الخلاف بين الفقه والقانون أن القانون المدنى اعتبر وضع اليد بالإذن 
سببًا للملكية مع أن أحدا من الأئمة لم يقل ذلك فى الإحياء» لأن التحجير 
لايعتبر سبيا للملكية باتفاق الأئمة؛ إلا إذا فرضنا أن الإذن من الحكومة تمليك 


. وهو ترك مدة خمس السئنوات من غير استغلال فى مدة الخمس عشرة سنة‎ )١( 
(5؟) قد لخصنا أدلة الفريقين من كتاب الملكية العقارية فى مصر.‎ 


وهبةء وعلى ذلك لايكون السبب فى الملكية وضع اليد»ء ولكن السبب الهبة 
والاعطاء . 

وعلى أية حال يلاحظ أن فى هذا فرقًا بين الشريعة والقانون فى الإحياءء 
ولكن يلاحظ أن المادة السابعة والخمسين عبرت بالأراضى غير المزروعة؛ وربما 
قا :ا لق انار كد وقيرية نرج الا رافتي ا إن فين أكون نوق الارفى هبي ريوع 
ما هو صالح للزراعة» ولكن الإهمال هو الذى جعلها غير مزروعة. 

وهناك فرق آخر بين القانون والأقوال الراجحة فى الشريعة» وهو سقوط 
الملكية بعد الزرع والإحياءء إذا ترك الاستعمال خمس سنوات» فإن أكثر الفقهاء 
لايقر سقوط الملك بعد الإحياء» ولو عاد موانًا. 

وخالف فى ذلك مالك فقط. ومع ذلك لانرى فى مذهبه تقدير الترك 
بخمس سنوات» ولاتقييدها بأن يكون فى مدة خمسة عشر عامًا من تاريخ 
الإحياء» على أية حال نرى أن القانون فى هذه الحزئية أقرب إلى مذهب مالك من 


غيره. 


الاستبلاء على الرخكار 

5" 3 الركاز فى اللغة جمع ركزة» وهى قطعة من جوهر الأرض المركوز 
فيهاء ويصح أن يكون اسم جنس جمعى مفرده ركازة» وهى بمعنى ركزة. 

وعلى ذلك فالركاز كل ما يشتمل عليه باطن الأرض من جوهرء هو فيها 
بأصل خلقها وتكوينهاء كالذهب الغفل والفضة.» والأحجار الكريمة والفحم 
الحجرى» ونحوهء ويسمى معدناء أو بوضع الرقيا تامسن كد 

لقد جاء فى القاموس ما نصه : «الركاز ما ركزه الله تعالى من المعادن أى 
أحدثهء ودفين أهل الجاهلية» وقطع الفضة والذهب من المعدن. وأركز وجد 
الوك ؤ ظ 


)١(‏ وبمثل ذلك ورد فى أساس البلاغة للزمخشرى. ولذا جاء فيه : «أركز : أصاب, ركازا أو معدنًا أو 


1 
ححي‎ 0١ 


على ذلك يكون التفسير اللغوى للركاز شاملا للمعادن والكنوز سواء أكانت 
مودعة باطن الأرض قبل الإسلام أم كانة مودعة بعذه. 
لابن الآثير عند تفسير كلمة الركاز فى الحديث : لوفى الركاز الخمس» ما نصه : 
«الركاز عند أهل الحجاز 2١(‏ كنوز الجاهلية المدفونة فى الأرضء» وعند أهل العراق 
المعادن» والقولان محتملهما اللغة؛ لآن كلا منهما مركوز فى الأرض أى ثابت» 
ويقال ركزه يركزه ركز إذا دفنه؟ . 

وهنا نجد الفقهاء قد امحتلفوا فى معنى الركاز الوارد فى الحديث السابق» 
لأنتفي 'اللغة كبذ لك و ليس لمة اإقنتفين. للفريق عن المعنى. اللمعوىي والشورفن. 
بعضهم إلى أن الركاز حقيقة فى المعدن مجاز فى الكنز سواء أكان جاهليًا أم 
إسلاميًا وإن ذلك الاختلاف كان أساس اختلاف الآراء الفقهية. 

5١‏ - وقد انبنى على اختلاف الفقهاء فى معنى الركاز اختلافهم فى أحكام 
المعادن التى تكون فى باطن الأرض» فمالك رضى الله عنه لم يخمسها لآنها 
ليست ركازاء وعنده قولان فى أحكام المعادن» وقد ذكرهما ابن رشد فى مقدماته. 

(أحدهما) أن المعادن ملك الإمام» وليست بملك لصاحب الأرض والأمر 
فيها إلى الإمام يقطعها لمن يشاءء ويعطيها لمن يعمل فيها بوجه الاجتهاد طول 
حياته أو مدة من الزمان من غير اذايفلك أهيليماء وتؤخل منه الزكاة إن كان فيها 
زكاة. 


)000 الراجح أنه يريد من“أهعل الحجاز وأهل العراق فقهاء الحجازهء وفقهاء العراق» ولايصح أن يريد عموم 
الناس فى الإقليمين» وإلا كان ذلك إطلاقًا لغويًا مختلفًا فى الإقليمين ويكون متناقشنًا لقوله بعد ذلك : 
والقولان تحتملهما اللغة. 


لتحي 0 


ولقد قطع النبى يَلٍ لبلال بن الحارث المزنى معادن من معادن القنبلية(): 
وكان لايأخذ منها الزكاة» ولأن الذهب والفضة فى الأرض أقدم من ملك 
المالكين» وملكهم إنما عرض لظاهر الأرض دون ما فى جوفهاء فبقى ما فى جوفها 
فينًا للمسلمين» يتولاه عنهم ولى أمرهم وينفق فى مصاحهم . 

وهذا القول يتفق مع ما يدعو إليه الاشتراكيون فى أورباء فهم يدعون إلى 
أن تكون المناجم ملكا للدولة» لأنها مصدر عظيم للثروة» يدر الربح الكثير من 
غير عمل يتناسب مع ما يأتى به من در وخير» وملكيتها لآحاد تؤدى إلى أن يكون 
فى الدولة قوم ينالون الخير كله من غير عمل» وبجوارهم من ينالهم التتعب 
والنصب من غير أن ينالوا خيرا يتفق مع ما بذلوا من كد ولغوب. والثروة لاتكون 
موزعة توزيعا عادلا متناسبًا يجعل حياة الجماعة منسجمة متلائمة؛ إذ يكون بعض 
الناس يملكون القناطير المقنطرة من الذهب والفضة والخيل المسومة والأنعام 
واتخرث والسبتارات قل غترحنت: على الثاسن..تزيجتهها أو ما حمل من متع الحياة 
ولهوها مخترقة الميادين والسبل» وبجوار هؤلاء الرافهسين بزخرف الحياة الدنيا 
وزيتتها قوم لايجدون ما يتبلغون به» قد علتهم صفرة ترهقها من شلة الجوع 
والفاقة. فكان من العدل أن تكون المناجم. وهى تدر الخير الوفير من غير عمل 
كثير ملكا للدولة» وتوزع أنزالها على الفقراء والمساكين والمتعطلين» والغارمين» 
ول سهياة انلدي رابع السعدل: 

هذه وجهة نظرهم فى هذا الزعمء وتلك نتيجة مقدماتهم» ولاشك أن:ذلك 
لح ا يي حر و ا وبعض ما 
ترمى إليه آراؤهم . 

الوك العنا و 3171 لعانة «تاينة لاز دفي تان افع ان أرقن ربعو أرقو 
أرض العنوة'"؟ أو فى الفيافى والجبال التى هى غير ملوكة لأحد كان أمرها إلى 
الإمام يقطعها لمن يعمل فيهاء أو يعامل الناس على العمل فيها لجماعة المسلمين 
غلر ها خرة لقن وياخد كنها الزكاة إن كاقف الذكاة فيها والحية . 


. نسبة لقبل موضع على ساحل البحر بينه وبين المدينة سير خمسة أيام‎ )١( 
. الأرض العنوة (اللأرض الخراجية)» وهى مملوكة للدولة فما فى جوفها ملك لها أيضا‎ )( 


١0‏ لححي 


وإن كانت الأرض مملوكة فهى لصاحب الآأرضء» لأنها تكون بمنزلة ما ينبت 

وقد رد هذا الدليل بآن المقايسة ليست كاملة بين الزرع والمعادن؛ لآن الزرع 
قف يعة للك فهو ثمرة من ثمراتهء وأما المعادن فهى فى الأرض من قبل طروء 
الملك عليهاء وما كانت داخلة فى ملك مالك عند وجود أسبابه . 

وغلن هذا القرل تكوة الركاة واحنة افق الدهه والفضة مهرد القور علييها 
إذا كانا قد يلغا نصاب الزكاة. ولايتشرط أن يحول الحول لوجوبهاء ا الذهب 
والفضة لما وجدا فى الآرض كانا نماء لهاء فأشبها الزرع من هذه الناحية» والزرع 
نجب فيه الزكاة من غير اشتراط الحول»ء ومن غير اشتراط الخلو من الديون. 

غير أن الركاة. وهى رخ عشر الخارج نجب فى معذلك الذهب والفضة إدا 
خرج بجهد ومشقة وعمل كثير» أما إذا خرج بغير جهد كبيرء بل بعمل يسير أو 
بغير عمل ففيه الخمس لبيت المال» ولايكون فيه مقدار الزكاة فقط؛ لآنه فى هذه 
ندال بيشيه.وفية الخاهلية ونه الحسن البيت لمالا 

5" - هذا مذهب مالك فى المعدن» ومذهب الشافعى فيه قريب من القول 
أنه لايؤخذ شىء إلا إذا ما استخرج من باطن الأرض حد الزكاة» لآن ما يؤخذ 
إنما هو على سبيل الزكاة» ويختلف عن القول الثانى فى مذهب مالك فى ثلاث 
نقط : 

(الآولى) أن الآرض المباحة يكون المعدن فيها على مذهب مالك للإمامء 
على ماذكرناء وأما عند الشافعى» فيكون المعدن لمن وجدهء وجب الزكاة إن بلغ 
نصايا . 


٠. 6 


(الثانية) أن الزكاة هى الواجية سواء ما استخرج كان يجهل يسير أم بيجهد 
كن ولاك ضتد: الكنا تعر 


امون 


._لححي 0 


(الثالثة) أن الحول شرط فى بعض الأقوال عند الشافعية» ولذا جاء فى 
المهدب ما نصه : «ويجب حق المعدن بالوجودء ولايعتبر فيه الحول فى أظهر 
القولين؛ لأن الحول يراد لتكامل النماء وبالوجود يصل النماء» فلم يعتبر فيه الحول 
كالعشرء وقال البويطى لايجب حتى يحول الحول؛ لأنه زكاة فى مال تتكرر فيه 
الزكاة. فاعتبر فيها 00 كعاتن الذ قوات 1 

6 2 هذا قول الإمامين الجليلين الشافعى ومالك فى المعدن» وبنيا أقوالهما 
على أن المعدن غير الركاز» ولو كان المعدن داحلا فى عموم الركاز لكان داخلا فى 
عموم الحديث الشريف : «وفى الركاز الخمس» . 

أما الحنفية» فهم يعدون المعدن من الركاز» ولذا يقولون إن المعادن التى 
تذوب بالنار يجب فيها الخمس» لأآن كلمة الركاز تشمل المعادن التى تذوب بالنارء 
بل على التحقيق الركاز حقيقة فيها مجاز فى غيرهاء ولنترك القلم لأبى يوسف 
رحمه الله يوضح المذهب» فقد قال فى كتاب الخراج ما نصه : 

الف كل امنا اصيث من اناد ن مره .قلي أو شيع المسن» ولي انرعياد 
أصاب فى معدن أقل من وزن مائتى (كورهم أن أقل.مزروزن عشرين مثقالا فإن 
ذه اليس لبد امعان .موقم كاد إها بو لوح بعوقليم القناف .دب لين الى 
ترافة ذللك: شغ 

إنما الخمس فى الذهت القالصض» وفى الفضة الخالصة» والديد والتحاس 
والرصاص. ولايحسب لمن استخرج ذلك من نفقته عليه شىء إلا بعد تصفيتها؛ 
قد تكون النفقة تستغرق ذلك كله؛ فلايجب إذن فيه خمس عليه» وفيه الخمس ‏ 
حين يفرغ من تصفيته قليلا كان أو كثيراء ولايحسب له من نفقته شىء. 

وما استخرج من المعادن سوى ذلك من الحجارة» مثل الياقوت والفيروز 
والكمدن بو الكتريف ولد فدرة سبي ل ات عو اتلك :اكد كله عل لالطو 
والتر اس 


: وزن مائتى الدرهم من الفضة أو العمشزية متقالا ين الذهيع: هن انضات: الر كاة‎ )١( 


م١١‏ حي 


ولو أن الذى أصاب شيئًا من الذهب أو الفضة»ء أو الحديد» أو الرصاصء 
من الآجناد أصابوا غنيمة من أهل الحرب خمست »© ولم ينظر أعليهم دين أم لا 
ولو كان عليهم دين لم يمنع ذلك من الخمس» . 
بل أوجب أخذ الخمس فيما يدسره البحر من حلية ولالئ؛ ولذا كالو ف كانت 

ا(وسألت يا أمير المؤمنين عما يخرج من البحر من حلية وعنبرء فإن فيما 
يخرج من البحر من الحلية والعنبر الخمسء» وأما غيرهما فلاشىء فيه» وقد كان 
استعمل يعلى بن أمية على البحرء فكتب إليه فى عنبرة وجدها رجل على الساحل 
يسأله عنها وعما فيهاء فكتب إليه عمر : (إنه سيب من سيب الله» فيها وفيما 
أخرج الله جل ثناؤه من البحر الخمس» وقال عبد الله بن عباس : «وذلك رأيى». 
وناك التفية +:.وعها تذكرة كتيب الفقه أن المعاذن ثلاثة :: 
وغيرهاء غم يشبهها من فلزات الارض: 
والفحم |الحجرى » والماسء واللأحجار الكريمة الت تستح رج من باطذ الأرض . 

(6) بومعادة سافلة كالتقيق والتفظ . 

وقد جعل الخمس فى القسم الأول باتفاق الحنفية وحجتهم فى ذلك : 

() أن جل الأراضى الخراجية والعشرية كانت تحت أيدى غير المسلمين» ولا 
فتحها الله على المسلمين صارت بمقتضى هذا الفتح فى قبضة ولى أمر المسلمين 


١١ لحي‎ 


يصرفها فى مصلحة المسلمين بما يراه أقرب إلى الإصلاح والعدل» وأبعد عن الظلم 
والفساد» فإما أن يبقيها فى يد المغلوبين» ويفرض عليها خراجاء وإما أن يوزعها 
على الفاتحين» ويأخذ منها العشر مما ينتتح من زرع. وسواء أبقاها فى أيدى 
أصحابها أم اتتزعها ووزعها على الغزاة قتصرفه فيها لايعدو ظاهر الأرض 
وأجزاءها التتى هى من جنسها كال حجار والمعادن الحجرية. 

أها الععادت ال لحك مر محسين: الارضر نوهي الفارايف الع تلوس بالنان 
وتقبل الطرق والسحب فالتصرف لم يتناولهاء وهى باقية على أصل يد الإمام 
ويكون حكمها حكم سائر الغنائم خمسها لبيت المال» قال الله تعالى : #واعلموا 
أما غنمتم من شىء فأن لله خمسه وللرسول ولذى القربى واليتامى والمساكين وابن 
السبيل* . [الأنفال : آية .]5١‏ إذن المعادن التى توجد فى الأراضى التى لامالك 
لهاء يكون خمسها لبيت المال» لأن لها حكم هذه الغنائم» وأربعة الأخماس تكون 
للواجد.» وقد يقال إن مقتضى منطق هذه الفكرة وتساوق أجزائها أن ترد أربعة 
الأجزاء للغزاة من الفانحين بمقتتضى أحكام الغنائم المقررة فى الفقه الإسلامى» فإن 
لم يكونوا على قيد الحياة فلورثتهم» فإن لم يعرف الفاتحون أو ورثتهم فلبيت 
المالة «و فل جين غن هذهايان أيدئ الاين كتانق ناه غلئ: ظاهر الأوضن 
بمقتضى الفتح» وثبوتها على ما فى باطنها حكمى على أنه ثمرة الاستسيلاء على 
الظاهر. وقد كان لهذا كافيا لإثبات: خسن بيت المال»:.ولكن لاتكفى تلك البذ 
الحكمية لإثبات حق الغانمين؛ لأن يد الواجد يد حقيقية. واليد الحكمية لاتعارض 
اليد الحقيقية فى إثبات الملكية» لذلك كان الواجد أولى بأربعة الآخماس من 
العافية 200 

(ن) قال الرسيول 225 : «المجتهاء جار 4019 والكر تعيان «والمعدن يان 
والركاز الخمس» .. وقد أخذ أبو حنيفة وأصحابه من هذا الحديث دليلا على أن 


() راجع فى هذا الهداية. وفتح القدير » والعناية والزيلعى والبدائع . 
23 جبار معناه هدر » ففسره المالكية والشافعية بمعنى أنه لاشو فيه سينا أو غيره» سكت 


أن يكوك شيئا غير العدثة وفسروه بأنه دفين الجاهلية ف الكتوز: 
0 لتحي 


المحاوق متسب قنهينا وين ذا كاعم عجر كين الارفين 0ن كوو الى كار 
تشملهاء إذ الركاز جمع ركزة أو ركازة» وهما يطلقان على جواهر الآرض المدفونة 
نيهاة.:وعلن للق كون هن المغادة القن تعد عدقينة قن الآر صن ى وى فا لعلو من 
ديا للدي اليف لال عقي ادويق 

ولاينفى هذا الاستدلالء» قول النبى يَدكيْةِ ففى صدر الحديث «والمعدن جبار) 
أى هدر لأن ذلك ليس معناه لاشىء فيه من الواجبات والفرائض الالية الواجبة 
لبيت المال» بل إن المراد أن من يهلك بسببه أو من يهلك بسبب العجماء أو بسبب 
الوقوع فى البئرء فقد هلك من غير دية واجبة» ويطل دمه ويذهب هدرا. 

ود كان العرب قبل الإسلام إذا عطب الرجل منهم فى قليب17؟ جعلوا 
القليب عقلهء وإذا قتلته دابة جعلوها عقله» وإذا قتله معدن جعلوه عقله7"؟» فبين 
النبى كلك أن شيفًا من هذه الأشياء لايكون عقلا لمن يقتل يسببها من غير تسبب 
أصحابها . 

لشن :يه ركان حك المنافة و لداجي [ذا تقال ايها سسفون الدربين عل 
بنك الال تيجا وتهوى حكن الله شحصانة وتدالن» انون آنه مين .علي ذللق 
لاركون: هدر الدية هتاف لتفسهير: الركان بما يمل المعادنة مل على النقيضن من 
الك دوجي لذج وعمرف الأذفات لسلة: 

وفى الحق أن ذلك الحديث موضع تنازع الشافعية والحنفية فى الاستدلال» 
فالشافعية اتخذوا منه دليلا على أن المعادن لاخمس فيهاء لآن صدر الحديث بين 
الواسيان الأقتى «افنهات ونال كاز ضور على ونين ااهلية. 

والحنفية يتخذون من الحديث حجة لهم على النحو الذى بيناه» وإنا ميل إلى 
تخريج الحديث على مقتضى مذهب الحنفية» لأننا لو فسرنا كلمة جبار بمعنى 
لاشىء فيه» كان المعنى أن كل معدن لاشىء فيهء وكل دابة لاشىء فيها مع إجماع 
العلماء على أنه من الدواب ما فيه الزكاة» ومن المعادن ما فيه الزكاة»ء وإذن 


5 العدت :لقي زفقل #الدية: 
000 راجع فى هذا كعات الخراج م يوسهف. 


١/1 لتحي‎ 


فالأولى أن تفسر كلمة جبار بما لا يتنافى مع ما هو مقرر فى الشرع الإسلامى» 

وهو ما فسرها به الحنفية» وهذا التفسير فوق ذلك مآثورء فهو أحرى بالقبول. 

(ج) قال رسول الله ينه : «فى السيوب الخمس» والسيوب هى عروق 
الذهب والفضة» وإذا كان الذهب والفضة قد وجب فيها الخمس» فكل ما يشبهما 
فى خواصهما من قابلية للانصهار والتمدد بالحرارة والطرق والسحب والانطباع له 
حكمهماء لأنه ليس من جنس الأرض مثلهماء فهو دفين فيها فله حكمهما. 

 11/‏ وإذا كان الخمس فى المعادن القابلة للانطباع لبيت المال فأربعة 
الأخماس للواجدء. وذلك بالاتفاق عند الحنفية إذا كانت الأرض ليس لها مالك . 

وإذا كانت الأرض مملوكه ملكا خاصاء ففى المسألة روايتان : 

رواية أنه لاخمس فيها لبيت المال» بل يكون كل المعدن لالكها؛ ذلك لآن 
المالك قد ملك الأرض بكل أجزائتها. ولالاشك أن المعادن كيفما كان نوعها تعتبر 
من أجزاء الأرضء» لا من دفائنهاء وعلى ذلك يكون لها حكم الأرض فى ملكيتها 

لف انهه" ظ 

والرواية الشانية : وهى رواية الجامع الففقير عق انبج حلفت ورف راق 
الصاحبين - أنها يؤخذ منها الخمس» وأربعة الأخماس تكون للمالك» وهذا هو 
الراجح» لما ذكرنا من الآدلة» وما سقناه من البراهين» فإنها بعموم ما تنتج من 
أحكام تشمل معادن الأراضى والأراضى غير المملوكة» ولادليل على تخصيصها 

بمعادن غير المملوكة» فما لم يقم الدليل» فالنتيجة على عمومها. 

58 - وإن كان هذا المحدن فى دار لا فى أرض زراعية» فقد اختلف فيه 
الأغاء وكا عدا نع فالضها حيدان يران أن نه التسيي ليق [لالوبوازبعة اللعماين 
للمالك؛ لعموم الأدلة التى تثبت أن فى المعادن الخمس لبيت المال. وقد بيناها فى 
النبذة السابقة . 


وقآل الإناد: 2 إنها الاحمسن قبها بل كلها اللفة:الارمن :+ 


وحجته فى ذلك أن الضرائب الالية لاتفرض على الدور فى الإسلام؛ لأآن 
المفغروض فى الدور أنها من حاجات الإنسان الأصلية» وقد كانت كذلك فى غابر 


١‏ لحي 


الأزمان فى عصر ازدهار النهضة الفقهية الإسلامية» بل كانت الضرائب خخراجا أو 
عكسرا على الآراضئ الززاعية : «وإذا كادف الدون متتضن .ا تشحة قزاعة'الني 
الحنفى ليس عليها مؤن ولا فرائض مالية» فكذلك كل ما يتصل بهاء وكل ما هو 
من أجزاء أرضها لا مئونة فيه» ولاضرائب تجبى منه» والمعادن كيفما كانت حالها 
جزء من أرض الدار إن وجدت فيها فلها حكمهاء فلايكون ثمة فريضة مالية» 
وعلى ذلك لايكون فيها خمس. ‏ 

4 تبين مما تقدم أن المعادن التى تقبل الانصهار بالنار والانطباع فيها 
الخمس باتفاق فقهاء الحنفية فى الجملة» وإن اختلفوا فى بعض التفصيل على النحو 
الذى ذكرناه» وقد اتفقوا على أنه لاخمس فى المعادن الحجرية» لآنها جزء من 
الأرض ومن جنسهاء فهى تابعة للآرض من كل الوجوه.ء فإن كانت الأرض 
لامالك لهاء فهى لواجدهاء وإن كانت الآرض مملوكة فهى لمالكهاء وكذلك اتفقوا 
على حكم المعادن السائلة ما عدا الزئبق؛؟ فلاخمس فيها بالاتفاق» لأنها تشبه الماءء 
فيى: لووقا لذن انام مالف بالا انم ولا شهوين فيه ليك المال: 

ولكن اختلفوا فى موضعين : 

أحدهما فى الزئبق أن فيه الخمس أم لا خمس فيه ؟ وفى لآلىء البحار أفيها 
المتمسسن آم له ؟ 

فأما الزئبق» فقد قال أبو حنيفة ومحمد رضى الله عنهما أن فيه الخمس لأنه 
يشبه الرصاص» فهو من الفلزات المعدنية وإن كان سائلا . 

وقال أبؤ يوست إنة:سائل 6 .فهو كالزيوت الآوضية كالترول وتحوة: 

وقد كان هذا رأى أبى حنيفة» والأول رأى أبى يوسفء. ولكن رجع كلاهما 
عن رأيه إلى الآخرء فقد جاء فى البدائع وشرح الزيلعى أن أبا يوسف قال : 
«سألت أبا حنيفة عن الزئبق فقال لاخمس فيه. فلم أزل به حتى قال فيه الخمس» 
وكنت أظن أنه مثل الرصاص والحديد» ثم بلغنى بعد ذلك أنه ليس كذلك» وهو 
بمنزلة القير والنفط» . 


ححي 11 


وأما ما يوجد فى البحار من لآلئُْ وعنبر» بل ذهب وفضة وغيرهما من 
المعادن فلا خمس فيه عند أبى حنيفة ومحمد؛ لورود الآثار عن ابن عباس أنه قال 
لاخمس فيهء ولأن سيب الخمس فى المعادن التى ذكرناها يد الإمام على الأراضى 
المفتوحة» وما فى باطنهاء وليس للإمام يد على البحار» ولأن مايؤخذ من البحار 
بشية الأسهاك الى تضاح هنها ولس لبية المال اتيس :فى الأسناك: 

وقال أبو يوسف : فيما يلقيه البحر امخمس» وحجته فى ذلك أن عمر رضى 
الله عنه أخذه منه. 
< ما ذكرناه كله كان فى المعادن.» وهو خلاصة آراء الآئمة فيهاء أما 
الكنوز فقد اتفق الفقهاء على أن ما كان عليها شعار يدل على أنها دفنت فى 
الأرض بعد الإسلام فهى كنوز إسلامية» تجرى عليها أحكام اللقطة» فيعرف 
لاقطها عنها المدة المقررة لأمثالها من الأشياء» فإن عرف مالكها أخذهاء وإن لم 
يعرف مالكهاء تصدق بها على الفقراء والمساكين وغيرهم من مصارف الصدقات . 
ولامانع حينئذ من أن ينفقها فى شئونه الخاصة إن كان فقيراً تجرى عليه الصدقة» 
وتجزئ فيه الزكاة . ظ 

وإذا لم يكن على الكنوز شعار يدل على أنها دفنت قبل الإسلام» كما لم 
يكن ما يدل على أنها دفنت بعده فالفقهاء الأقدمون كانوا يقولون أنها تكون 
جاهلةة» يعرم بها كام الكترير امد الل فيا فنا يأ + لذن الاعنت 
الشائع فى عصرهم أن الكنوز الجاهلية من وضع أهل الجاهلية» ولكن خلف من 
بعد هؤلاء الفقعاء خلف رأوا تطاول العهود الإسلامية» وتقادم العهود اللجاهلية» 
وبعد المدى بينهم وبينهاء فاعتبروا لذلك كل كنز ليس عليه شعار يدل على دفنه 
فى الجاهلية أو بعد الإسلام» إسلامياء إذ ذلك هو القريب إلى الظن الراجح. 
لطول الأمدء وتقادم الأزمان» وهذا كلام فى ذاته مقبول. 

١ا-هذا‏ بإيجاز رأى العلماء فى الكنز الإسلامى» أما رأيهم فى الكنز 
لادان وهوادنين أهال الشاهلية الذى اتنقمل على ها يدل على ذلق آم لم 


يفهم دليل على أنه دفين أهل الإسلام على الخلاف الذى أسلفناه ‏ فقد اتفقوا على 
5 فيه» وهو أخل خمسه لبيت المال» وذلك لاتفاقهم على انطباق الحديث 


س0 ححي 


لا شيفلها 
لبيت المال اختلفوا فى تفصيلات حول هذا الأصل . 

“0 ومقدار الدفائن التى تخمس . 

أما نوع الدفين فقد قال فقهاء الحنفية المالكية» إن كل دفين ذى قيمة سواء 
أكان من المعادن القابلة للانصهار أم من المعادن الحجرية كالياقوت والماس يخمس؛ 
وذلك لأنه فى معنى الغنائم إذ هو على حكم ملك الجاهليين» واستولى عليه 
والغنائم يؤخذ خمسها لبيت المال» ولأن النص «فى الركاز الخمس» يشمله من غير 
تفرقة بين معدن ومعدن. ولابين نوع ونوع . ْ 
كانت من دفائن الجاهلية» أما غيرالاثمان ففى الذهب القديم يجب الخمس؛ لأن 
غلية عقا 'مقدر بالنمسى »> فلي يختضى بالاثهنان كخمسن الخنيمة »:وقال: فى الجدين: 
لايجب الخمس فى غير الأثمان؛ لأنه حق متعلق بالمستفاد من اللأرض فاختص 
بالأثمان كالمعدن عنله. 

مثل هذا جرى الخلاف فى اشتراطه مقدار نصاب الزكاة فى الدفين» فالائمة 
والمذهب القديم عند الشافعى لايشترطون لثبوت الخمس نصابًاء لأن الخمس 

٠ 5 ٠‏ ع 5 ع2 
لايؤخذ على موضع الزكاة» بل يؤخذ على أنه غنائم» الغنائم تخمس أيا كان 
مقدارها» لآن ما يخمس كثيره يخمس قليله. ‏ 

وفى مذهب الشافعى الحديد لايخمس ما دون النصاب» أنه حى متعلق 
بالمستفاد فق الا رامن فاعتبر فيه النصاب "المعدن عنده. 


١ لحي‎ 


أما الأراضى التى يؤخذ خمس ما فيها من كنوز الجاهلية» فهى كل الأراضى 
من غير قيد ولاشرطء. سواء أكانت أراضى خراجية أم أراضى عشرية» وسواء 
أكانت مباحة أم ملوكة ملكا خاصاء وسواء أكانت جبالا أم صحراء أم مزارع . 

وفى مذهب الشافعى أن الخخمس لايؤخذ إلا من الكنز الجاهلى الذى وجد 
فى أرض موات أو أرض غير موات لم يعرف مالكهاء لأن الموات لامالك لهء وما 
لايعرف مالكه بمنزلة الموات» وأما فى غير هذين النوعين من الأراضى فلا خمس» 
ذل “كله التجالات + إذا كان اللالك سلما أو .ذم : 

هذه خلاصة ما يقال فى نوع الكنز الجاهلى الذى يجب فيه الخمس» 
ومقداره»ء والأراضى التى يوجد فيها الاختلاف فى ذلك» ومنه يتبين أن مذهب 
الدفة لاعن نسم الوا سناع ارول سفن )ماماو رول رفت جام ةيل انيد كله 
اميدق 

آنا ازيعة الأكميانى» ددهي أن يومف انها للواعد» وكدلك الشافعن: 
لأن الشافعى لايفرض الخمس فى ركاز إلا فى أرض ليس لها مالك» فمن البداهة 
أن تكون أربعة الأخماس للواجد؛ لآنه لامنازع ينازعه . 

أفا اأنق .بيست الدع توفي اكفسائك: الخكفية أن للم عط «سحقرين انعيتن امال 
فى الكنوز الجاهلية كلهاء مهما تكن حال الأراضى التى يكون فيهاء فحجته فى 
حكمه بأن أربعة الأخماس تكون للواجد ‏ أن هذه الكنوز غنيمة والغنائم لمن 
استولى عليهاء وأول مستول عليها فى الإسلام هو الذى وجدها وعثر عليهاء فهو 
بهذا الاعتبار المالك لهاء وما الخمس الذى يؤخذ منها إلا على هذا الوجهء ولآن 
أول مالك للأرض فى الإسلام الذى اختطها الإمام لهء وأعطاه إياها ما ملك إلا 
الأرض وماءهو من أجزاتها» ولاشك أن هذه الكور ليست جرءا من الأرض فلا 
يرد عليها ملك المالك الذى اختطت لهء وإذا باع المالك الاأرض لغيره فالبيع ما وقع 
إلا على ما يملك وهو الآرض وأجزاؤهاء والكنز الجاهلى ليس منهاء بل هو باق 
على املك وهر كرك ديه حك الروانه جاه لسو مكنا رمق فين كول مهرد 


عليه وهو الواجدء وليك المال الخمس . 
م حي 


وقال أبو حنيفة ومحمدء وهو مذهب مالك : إن أربعة الأخماس تكون 
للوافية إن كاتف لا وى ظثر عار كلا لا عور اب 151نها نيش فو كه 1 كناف ا قير 
لأول مختط فى الإسلام» أى لأول من تلقى ملكية هذه الأرض من الإمام عندما 
فتحها المسلمون» ووزعها الإمام» فإن لم يكن المختط حيًا فلورثته. فإن لم يعرف 
أل اتشغط روالة ور تعن افتقر تكوق: لعف الال8 افوا رين عرق لكر قي له بور 
وقيل تكون لأقصى مالك معروف فى الإسلام» ولورثته من بعده ثم لبيت المال» 
وفلق :ان حال :قلتي الفكر "ان اديية ‏ باعمما انعط :للق ارين در قف المتورن 
على الكنز باعتباره مالكًا لها الآنء ولا تعطى للواجد وإنما تعطى لأول مختط على 
التفصيل الذى بيناه. 

ووجهة نظر أولئك الآئمة فى البحث عن أول مختط أو ورثته» وإعطائه 
أربعة الأخخماس أن الإمام عندما أعطاه الأرض» إنما ملكه إياهاء لأنه هو وسائر 
الفاتحين قد استولوا على الأرض بما فيهاء لآن الاستيلاء واقع على الجسميع. 
ولذلك يكون توزيع الإمام للأراضى واقعًا على الأرض وما فيها أيضًاء فيكون 
صاحب الخطة على تلك الأرض التى ظهر فيها الكنز الجاهلى مالكا للكنز بمقتضى 
امتلاكه للآرض بتوزيع الومام . 

وانتقال الملك من صاحب الخطة إلى غيره بعقد من عقود نقل الملكية يرد 
على الآرضن «مة: غيدن الكنوز التن فئ: داخلها؟ وذلك: لآن العقؤة ترد على ماهو 
محلهاء وموضعهاء وموضع العقد الآرض لا ما فى باطنهاء والذى لاحظه 
العاقدان عند العقد هو الأرض من غير أن يلاحظ ما فى باطنهاء» وعلى ذلك تكون 
أربعة اللأخماس من الكنوز الجاهلية لصاحب الخطة ولورثته من بعده» ولو انتقلت 
ملكية الأرض لغيرهم.» لأن العقود الناقلة للملكية لم ترد عليهاء فلم تنقل من 
واسعن ةا لخملة اوور نك 

ونظير ذلك من يصطاد سمكة قد ابتلعت لؤلؤة» أو يصطاد طائر قد ابتلع 
فعا عن ا لحهار :لكوي ثم يبيعها غير عالم بما فى باطنهاء فإن ملكية اللؤلؤة 
ار الكريم الثابتة بالاستيلاء لاتزول بعقد البيع؛ لأن عقد البيع قد ورد على 
السمكة من غير اللؤلؤة» وعلى الطيور من غير الحجر الكريم» فالملكية فيها تستمر 
ثابتة للصائد بمقتضى الاستيلاء . 


لححي 5-7 


4 هذه كلمات موجزة فى أحكام المعادن والكنوز فى الشريعة الإسلامية» 
والأصول: التى ينيك علييها :.والات "نويد أن :نشيو إلن: كلمة النقاتوق الملاتق المصردئ 
قن العاقن والكنوق:: ظ 

أما المعادن فيعتبرها القانون تابعة للأرض فى ملكيتهاء فإن كانت الأأرض 
ترك لك كاف فى لذلاك قوير إن كاف علركة للتولة 7ك سام اد 
عامًًا فهى للدولة» لأن من ملك الأرض قانونًا ملك ما فوقهاء وما تحتهاء 
على سطحهاء وما فى داخل جوفهاء لا فرق فى ذلك بين أن يكون فلرًا من 
فلزّات الأرض» أو حجرا من أحجارهاء أو ينبوعًا من ينابيعها الزيتية 

أما الكنوز» فهى لمالك الأرض إن كانت الأرض مملوكة» ولواجدها إن كانت 
الأرض غير مملوكة. وذلك إن كان الكنز غير معروف صاحبه» فإن عرف صاحبه 
فهو له. وواتدين ضور حرقة رن اكار جاخلى وبري جا قاني اتوت نااك رس 
مقررا على ذلك قد بينته لائحة الرسوم . 

وقد ذكرت تلك الأحكام المادة 0 وهذا نصها : «المال المدفون فى الأأرض 
الذى لايعلم له صاحب يكون مالك تلك الأرضء» وإذا لم يكن للآأرض مالك كان 
المال المذكور لمن وجده» حا ص ا المقرر فى 
لوائحها) . 

وهذه الأحكام العامة فى الكنوز لاتطبق على الكنوز التى تكون ذات قيمة 
تاريخية فى التعريف بعصر من العصوره أو بأمر من أمور الآأمة فى جيل من 
أجيالهاء وهى تسمى بالآثار» فلذلك قانون قائم به مستقل هو القانون 0 1 
ا 

وقد اعسصيرت 000005 القانون كل أثر فى جميع أنحاء القطر 
المصرى يكون على سطح الأرض أو فى باطنها من الأملاك العامة إلا آثارا قد 
استثناها هذا القانون نفسه7(١2.‏ 

وقد عرف ذلك القانون فى مادته الثانية الآثار بأنها «كل ما أظهرته وما 
أحدثته الفنون والعلوم والآداب والديانات» والأخلاق والصنائع فى القطر المصرى 


ه٠١‏ حي 


على عهد الفراعنة» وملوك اليونان» والرومان للدولتين الغربية والشرقية» والآثار 
القبطية كمعابد وثنية» وما هو مهجور وغير مستعمل من كنائس كبرى أو صغرى 
وأديرة» وكحصون وأسوار مدن» وبيوت وحمامات» ومقاييس النيل» وأبار مبنية 
وصهاريج وطرق» ومحاجر أثرية ومسلات وأهرام» ومصاطب ومقابر مبنية أو 
محفورة فى الجبل ظاهرة كانت على وجه الأرض أو غير ظاهرة» ونقوش 
وتوابيت من أية مادة» مزخرفة كانت أو غير مزخرفة» وأغطية المومياء المصنوعة 
من الورق المقواف 6 تومو مصياك: الإنشان واطيوان :والضوو.والوتهوه للجوميات ملودة 
كانت أو مذهبة» وشواهد القبور والتماثيل الكبيرة أو الصغيرة سواء أكان 
عليها كتابة أم لا 
والنقوش على الصخورء والشقف المرسومء والنسخ المكتوبة على الرق أو 
القماش أو البردى والأسلحة والعدد والمواعين» والآنية والزجاج» والصناديق 
الصغيرة» وأدوات القرابين» وأقمشة الملابسء. والملابس والزخارف» والخواتيم» 
والحلى والجعلان» والتمائم من أى شكل وأية مادة كانت» والمثاقيل» والعملة 
القديمة» والمسكوكات» والقوالب والحجارة المحفورة»). 
وترى من هذا النص أن بعض الكنز الجاهلى دخل فى عموم ذلك القانون 
وكان عنمن الحاذ و اور لكو الأثار العرويية وه ها يعن يها كا إساتيا له 
تدخل فى هذه المادة لأن مدى تلك المادة لايتجاوز آثار اليونان والرومان» والآثار 
القبطية . 


ولذا لايشمل ذلك القانون الآثار العربية» ولقد جاء حكمها فى القانون رقم 
6 لسنة ١1١48‏ وفيه اعتبر الأصل فى الآثار العربية أن تكون ملكا للدولة كالاثار 
االصرية واليوتائية والووقانية: :وقد اعنير أثرا عزييا «كل ثابت أو منقول يرجع عهده 
إلى المدة المنحصرة بين فتح العرب لمصرء وبين وفاة محمد على مما له قيمة فنية أو 
تاريخية» أو أثرية باعتباره مظهراً من مظاهر الحضارة الإسلامية أو الحضارات 
المختلفة التى قامت على سواحل البحر الأبيض المتوسط». وكانت لها صلة تاريخية 
بمصرء ويسرى حكم الآثار العربية على ما له قيمة فنية أو تاريخية أو أثرية من 
الأديرة والكنائس القبطية المعمورة» والتى تقام فيها الشعائر الدينية التى يرجع 
عهدها إلى المدة المنحصرة بين أوائل الدين المسيحى» وبين وفاة محمد على» . 


١ لحي‎ 


ومن كل هذا يستفاد أن الأصل فى الآثار سواء أكانت فرعونية أم مسيحية أم 
وونافة م رومائة الاعوية أن تكون طلكا للدولة: 

وبذلك خالف القانون فى الآثار أحكام الشريعة فى الكنوز التى تعد منها 
سواء أكانت جاهلية أم إسلامية. كما خخالفها فى الكنوز التى لاتعتبر آثار على ما 
نا 


هوه 


الع يد 


6 الصيد اسم لكل حيوان ممتنع على الإنسان لايمكن أخذه واحتيازه إلا 
بعمل» إما لتأبده فى الفلاة أو طيرانه فى الهواء» أو سبحه فى أعماق الماء» وكل 
حيوان على هذا الوصف مباح لايعتبر مملوكًا لأحدء مادام لم يسبق الاستيلاء 
عليه» فإن سبق أخذه بالاستيلاء عليه» ثم انطلق منه وأبق» فهو تملوك له وليس 
بمباح» فالغزال إن استولى عليه شخصء ثم أبق» وعليه علامة تدل على سبق 
الاستيلاء كطوق فى عنقه» فهو ملك لمن سبق إليه أولا؛ ومن عثر عليه ثانيًا يعتبر 
فى يده لقطة» يجب التعريف عنها حتى يعرف صاحبهاء أو يتيئس اللاقط من 
معرفته على ما هو مقرر فى أحكام اللقطة» فيتصدق بها على الفقراء» أو تصرف 
فى مصارف الصدقات بتعبير أعم . 

وإذا كان الحيوان الممتنع لم يثبت أن أحدا استولى عليه من قبل» فهو مباح 
يملكه من يصطاده» واصطياده أن يمسكه بالفعل» كمن يطارد ظبيًا حتى يمسكه. 
وكمن يلقى شبكته ويستولى على السمك ويمسكه . 

ويعتبر اصطيادًا كل فعل من شأنه أن يخرج الحيوان عن صفة الامتناع, 
وعدم القدرة عليه» ويشترط لأجل أن يكون هذا الفعل اصطيادًا مثبنًا للملكية 
شرطان : 

أحدهما أن يجعل الفعل الحيوان غير قادر على الفرار والعودة إلى حاله 
الطبعية التى كان عليها. بحيث يصير فى مكنة الشخص أن يقبض عليه من غير 


أى معاناة . 
م١‏ ححعي 


ثانيهما أن يكون قاصدا بذلك الفعل الاصطياد لا أمرا آخر. 

وعلى ذلك يكون من الاصطياد حفر حفرة لتكون شركا تتردى فيه الظباء أو 
أى حيوان متوحش» فإذا وقع فيها ذلك الحيوان فبمجرد وقوعه يكون لحافر 
الحفرة» لوجود الاصطياد الذى هو من نوع الاستيلاء على المباح». بتحقق 
الشرطين» ومن يستولى عليه بعد ذلك يعد مغتصبًا له من حافر الحفرة لذلك 
الغرض . 

ومثل ذلك فى الحكم من هيأ مكانًا ففى حافة الماء لاصطياد السمك فيه 
فجاء المكان سمك كثير.ء فأخذ يصفى الماء منه» حتى صارالسمك بحيث يؤخذ 
باليد من غير معاناة بآلة أخرى للاصطياد . 

ولايعتبر اصطيادا إذا حفر بكرا ليستنبط منها ماءء فوقع فيها ظبى مثلاء 
ولذلك لايملك الظبى صاحب البئر بذلك الوقوع» بل يملكه أى مستول بعد 
ذلك» ولوكان غير صاحب البثر؛ لأنه ما أعد البئر للصيد بل للماء» فلم يتوافر 
الشرط الشانى» وهو القصدء ومثل ذلك فى الحكم » من أعد بركة ليأوى إليها 
السمك..وقلل الما متهناء: .ولك املك فازال بحاك لابمكة فيا اخذه الكيالة 
اصطيادة فإن السمك مازال غير ملوك لصاحب البركة» ويملكية أى شخض 
يستولى عليه» ولو كان غير صاحب البركة» وذلك لعدم توافر الشرط الأول» إذ 
مازال السملف مشتعاء ولس فن قدرة الإضان' اذه من شين آله اصطاقة 

وعلى هذا الأصل تتفرع فروع كثيرة» ليس فى ذكر بعضها كبير فائدة» وفى 
ذلك الإجمال غناء» وبملاحظته تعرف أحكام هذه الفروع . 


حبارة المباح 
7 الأشياء المباحة كالماء» والكلاً وأحطاب الحبال» وفواكهها التى لامالك 
لها وأحجارها ااي غير نملوكة لأحدء هذه كلها مباحة وحيازتها سبما 
لملكيتهاء فأول محتاز لها هو المالك الأول لها أنشات ملكيته تلك الحيازة . 


لحري ما 


هذه قاعدة عامة لكل الأشياء المباحة تطبق على ما ينطوى عليه عمومها من 
جزئيات» وقد فصل الفقهاء الكلام فى نوعين من المباحات بعض التفصيل وهما 
الكلأء والآجام» وإنا نساير الفقهاء فى ذلك فنقول كلمة موجزة فيهما لكثرتهما 
فى البلاد الزراعية» والمناطق ذوات الغابات . 

فأما الكل فهو ما ينبت من الأعشاب بغير بذر أحد. وهو مباح سواء أنبت 
فى أرض غير مملوكة أم نبت فى أرض مملوكة» لعموم قوله يليه : هى شركة 
الناس أجمعين. وشركة الناس جميعًا هى الإباحة للكافة من غير تخصيص أحدء 
ولذلك اتفق فقهاء الحنفية من غير خلاف بينهم على أن الكلاً إذا نبت ولم يسق 
بفعل أحدء ولو فى أرض مملوكة يكون على الشركة العامة الطبعية» وهى الإباحة» 
ولكن اختلفوا فى العشب الذى ينبت فى أرض مملوكة من غير فعل أحدء ولكن 
يسقى بفعل صاحب الأرض» فقال بعضهم إنه ملكه : لآنه أحياه بالسقى» فخرج 
بذلك عن أصل إباحتهء وقال الأكثرون» وهو رواية ظاهر الرواية؛ أنه باق على 
الإباحة الأصلية» لعموم الحديث» ولآن النبات نماء البذرء والبذر لم يكن مملوكًا 
لأحد» فنماؤه وهو الزرع باق على حالة الإباحة الأصلية . 

وإذا كان الكلاً مباحّاء ولو كان فى أرض مملوكة» فهو لايعتبر مملوكً 
لصاحى الأرضن» إغا هو مملوك لمن يحتشةء ولوكان غير صاحب الأرض وليسن 
لصاحب الأرض أن يمنع أحدا من قطعه. ولكن له أن يمنع الناس من دخحول 
أرضهء إذا كانوا يجدون الكلاً فى غير أرضه» أما إذا كانوا لايجدونه فى غير 
أرضه. وهم فى حاجة إليه خيروه بين أن يخرجه إليهم ليأخذوا حاجتهم منه» أو 
يمكنهم ليدخلوا الأرض» وينالوا منه مقدار ما يسد حاجتهم» وقد بينا الأضصل 
الذى تنبنى عليه هذه المسائل وأشباهها عند الكلام على حق الشفعة» فارجع إليه . 

/ا/ا ‏ هذه خلاصة موجزة لما قاله الفقهاء فى الكلأء أما الآجام» فهى مباحة 
إذا كانت فى أرض غير مملوكة» وذلك لبقائها على الشركة الطبيعية إذ لا مالك 
لها . ظ 

وأما فى الأراضى المملوكة. فهى ملك لأصحاب الأراضى» وليست بمباحة» 
إذ الغابات تنبت على ملك صاحب الأرض» وإن لم يوجد منه الإنبات» والفرق 


15 ححعي 


بينهما وبين الكل أن الأراضئ لاتقضن بالملكيسة: لما فيها من الكلا أو لما عساه ينبت 
فيها منه» بل تقصد بالزراعة» والكلاً يجىء على غير رغبة المالك» أو على غير 
مقصودهء فهو باق على الإباحة» لأنه لم يقصد قصدا فى الانتفاع بالأراضى» ولم 
ينبت بفعل صاحب الأرض» فلا وجه لخروجه عن أصل الإباحة. 

أما الآجام فهى المنفعة المقصودة من اقتناء الأراضى المشتملة عليهاء فالأرض 
تقتنى لأجل القائم فيها من أشجار وما عساه يقوم فيهاء وإذا كانت شيئًا مقصودا 
بملكية الأراضى» وهو من أوجه الانتفاع المقصود فى الملكية كانت تابعة للأرض فى 
ملك لصاحبهاء وليست باقية على الإبياحة الطبعية. 


وضع الشد مدة طويلة 

اليد» ولايعتبر وضع اليد سببًا للملكية إلا فى هذه الخال فقط. فلاتعتبر الشريعة 
وضع اليد مدة طويلة مثبتًا للملكية» كما لاتعتبر ترك المطالبة بالحق مدة طويلة 
مسقطًا لذلك الحق.ء وذلك لأن الحق لايزول مهما يتقادم, ومهما يتطاول به 
الزمن» فمضى المدة لايعطى حقًا لواضع اليدء ولايسقط حق ذى حق. 

وأقصى ما أعطته الشريعة للمدة الطويلة من قوة أنها جعلتها سببًا فى منع 

والمدة الخو فرر الفقهاء منع سماع الدعوى إذا مضينت؛ ولم يطالب صاحب 
العين أو الحق بها اختلفوا فيها. فقال بعضهم ست وثلاثون» زوفيل ثلاث 
وثلاثون» وقيل ثلاثون. والأكثرون على أنها ثلاث وثلاثون. 

ويعلل الفقهاء منع سماع الدعوى عند الإنكار بعد مرور زمن طويل من غير 
مطالبة بمظنة التزويرء ولقد جاء فى البسوط : «رجل ترك الدعوى ثلانًا وثلاثين 
شثة ولم يكن له مانع من الدعوى. ثم ادعى لاتسمع دغواه» . لآن ترك. الدعواق 
مع التمكين يدل على عدم الحق ظاهر)» . 


١ لحي‎ 


ولعل الفقهاء نظروا فى تقدير المدة الطويلة بشلاث وثلاثين سنة ‏ أو ما 
يقاربها عند بعضهم - إلى أنه بعد مضى هذه المدة يظن أن الشهنوة الذين عاينوا 
الاغتصاب أو سبب الحق الذى لحق يكونون قد ماتوا غالباء والإثبات فى الشريعة 
الإسلامية يقوم على البينات أخذا بالأثر المشهور : البينة على من ادعى» واليمين 
على من أنكر . ظ 

4 هذه هى المدة التى عينها الفقهاءء واجتهدوا فيها آراءهم» ولكن ملوك 
آل عثمان استطالوا هذه المدة. ورأوا بما لهم من حق تخصيص القضاء بالزمان 
والمكان والحادثة. أن يمئعوا سماع الدعوى 0 سّئةه6 
واستثنى أكثر هؤلاء الملسوك الوقف والإرث» ومنهم من استثنى نى مع ذلك مال 
اليه 

وجعلت المدة المانعة من سماع الدتعوئ عثلد الإتكار «النسية لهذه المسعبات 
هى ثلاث وثلاثون سنة» وقد أخذت لائحة المحاكم الشرعية بمنع سماع الدعوى 
لمضى مدة خمس عشرة سنة مبقية الوقف والميراث على ما حده الفقهاء وهو ثللاث 
وثلاثون سئة . 

وعلى ذلك يكون فى المدة المانعة من سماع الدعوى توقيتان : 

أحدهما : توقيت الفقهاء. وهو ثللاث وثلاثون سنة» ويبقى العمل به فى 
الوقف والميراث . 

والثانى 1 توفيت أولياء الأمرى وهو خمس عشرة يله 6 والعمل به جار فى 
كل الأقضية ما عدا الوقف والميراث . 

2 وتبتدئ المدة من وقت ثبوت حق المطالبة بشرط ألا يكون عذر مسوغ 
لعدم المطالبة» فإن وجد هذا العذر المسوغ فالمدة تبتتدئ من وقت زواله بعد ثبوت 
حق المطالبة» فإذا كان موضوع النزاع عيئًا فالمدة تبتدئ من وقت ظهور واضع اليد 


١١‏ لحري 


بمظهر المالك للعين» وإذا كان موضوع النزاع دينًا فالمدة تبتدئ من وقت حق المطالبة 
للدائن لا من وقت ثبوت الدين فى الذمةء فإذا كان الدين مؤجلا فالمدة تبتدئ من 
وقت حلول الآجل» لا من وقت ثبوت الدين. 

كل هذا إذا لم يكن ثمة عذرء فإن كان عذر مسوغ لعدم المطالبة فالمدة تبتدى 
من وقت زواله كما بينا. 

ظ والعذر المسوغ لتأخير ابتداء المدة إلى وقت زواله : 

)١(‏ ما كان أساسه عدم قدرة المدعى على رفع الدعوى كأن يكون قاصراًء 
أو غائباء أويكون من عليه الحق ذا شوكة يخشى بأسة: 

(0 أو لم يكن فى الدعوى فائدة لإفلاس المدين وعدم وجود مال ظاهر 
ينفذ فيه الحكم إن حكم للمدعى» فهذه كلها أعذار مسوغة لتأخير رفع الدعوى. 

فإذا حدث عذر من هذه الأعذار فى أثناء المدة فالمدة السابقة عليه تعتبر 
ملغاة» ويكون احتساب المدة من وقت زواله. 

١‏ وإذا سكت صاحب الحق عن دعواه مدة ثم جاء الوارث له من بعده. 
وترك المطالبة هدة أخرئ احتسيت المدتان».وكان الاخداء: من .وقة» ثعوت حق 
المطالبة للمورث» لا من وقت انتقال الملك إلى الوارث» وكالمورث مع الوارث 


المشترى مع البائع» والموهوب له مع الواهب. فإذا كان لعقار شخص حق ارتفاق 
على عقار آخرء ومنعه منه صاحبه». وكان له الحق فى مقاضاتهء فترك المطالبة مدة 
ثم باع العقار أو وهبه لغيره» فترك هو الآخر المطالبة مدة» فالمدة المانعة من سماع 
الدعوى تبتدئ من وقت ثبوت حق المطالبة للبائع أو الواهب . 


نع الملك من غير ورضا صاحبه 
7 ذكرنا فيما مضى أن أسباب انتقال الملكية هى العقود الناقلة للملكية. 
والغتضين :الفعال: قن هذه الحقود غى الرقي: كينا سكين »+ فالراقا هو القفاعدة العامة 
لنقل الأموال فى الشريعة الإسلامية» لقوله تعالى : ##يا أيها الذين آمنوا لاتأكلوا 


١ حعع‎ 


أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم* . [النساء : آية 19]. 
بيد أنه قد ينتزع الملك من صاحبه بغير رضاه فى سبيل النفع العام» أو لدفع الأذى 
عن غيره» بحيث تكون المنفعة التى ينالها المالك من بقاء العين فى ملكه أقل من 
الضرر الذى ينال غيره بهذا البقاء. 

والأحوال التى ينتزع فيها الملك من غير رضا صاحبه ترجع إلى ثلاث : 

أولها ‏ نزع الملك لمنافع الكافة كنزع الملك للطرق العامة» أو شق الترع. وقد 
اعتبر بعض الفقهاء من المنافع العامة توسيع المساجد. حتى لا تضيق بالناس «فقد 
نقل فى حاشية أبو السعود على منلا مسكين عن الزيلعى أنه إذا ضاق المسجد على 
الناس» وبجنبه أرض لرجل تؤخذ بالقيمة كرهاء لأنه لما ضاق المسجد الحرام أخذ 
الصحابة بعض ما حوله من الأراضى بكره. وأدخلوها فى المسجدء وهذا من 
الإكراه الجائز )217 , 

والأصل فى هذا هو ترجيح منفعة الكافة على الآحادء ولأنه لايترتب على 
الأخذ من المالك كبير ضرر به؛ لأنه يعوض بالقيمة » والقيمة تقدر بمعرفة أهل 
الخبرة العدول . 

ثانيها ‏ نزع الملك لقضاء دين على صاحبه قد امتنع عن أدائه مطلا وظلمًا 
فللقاضى فى هذه الحال أن يحجر عليه» فيمنعه من التصرف فى ماله إذا رفع 
الدائنون الآمر إليه» ويؤدى الدين من أمواله فيؤخذ من النقودء فإن لم تكن نقود 
أو نفدت ولم تف بيع ما يخشى عليه التلف أو ما يكون معد للبييع كعروض 
التجارة» فإن لم تف بيع العقار» وهذا كله رأى الصاحبين. وقال الإمام : ليس 
للقاضى أن يبيع مال الشخص بغير رضاء ويؤدى منه الدين رغم أنفه» بل يحبسه 
حتى يوفى هو الدين بأى طريق أحب. 

وحجة الصاحبين أن مطله ظلم, والظلم واجب الرفع» فإذا امتنع الظالم 
عن أداء الحق مختاراً قام القاضى مقامه فى رد الحقوق إلى ذويهاء لأنه نصب 
لإقامة العدل بين الناس» وذلك طريقه. ووجهة نظر أبى حنيفة أن الجر 


. راجع كتاب المعاملات للأستاذ الجليل الشيخ أحمد إبراهيم بك‎ )١( 


١‏ لحي 


والتصرف فى ماله من غير إرادته إهدار لأهليته» وهو ضرر عظيم لايجوز إلحاقه به 
لدفع ضرر خاصء» ويمكن دفع الظلم بالحبس وحمله على أن يؤدى ما عليه من 
حقوق من غير التعرض لأمواله التى لايصح أن تمس إلا برضاه. 

ثالثها ‏ الأخذ بالشفعة» وإن الكلام فيها يحتاج إلى بيانء فلنفرد لها بابًا 
خاصا بها. 


ال . .. 

67 - الشفعة أثر من آثار عقد البيع» ويعدها بعض الفقهاء سببًا من أسباب 
الملك» وهى على أية حال ليست سببًا اختيارياء بل تعد من نزع الملك جبرا عن 
صاحبه . 

والشفعة7١2‏ شرعا حق امتلاك العقار المبيع جبراً عن مشتريه بما قام عليه من 

والسَيسن الذى نيط به ثبوت الشفعة» معديث إذا فق فقت وإن لم يتحقق 
لم تثبت ‏ هو الاتصال بين عقار الشفيع والعقار المبيع . 

)١(‏ إما اتصال شركة على الشيوع . بأن كان العقار المبيع جزءا شائعا فى 

عقار الشفيع . 

(0) أو اتصال شركة فى حقوق الارتفاق الخاص . 

فإذا وجد واحد من هذه الأمور الثلاثة» فقد ثبتت الشفعة إن محققت 
شروطهاء وإن انتتفت جميعا لم تشثبت» وإغااكنيت الشففنة نيب ذلك الاتضنال 
)١(‏ مأحوذة من الفعل شفع. وهو يطلق بإطلاقين» فيطلق بمعنى ضمء ومنه الشفع بمعنى الزوج. لأن كل 
واحد ضم إلى الآخرء ويطلق بمعنى زاد» ومله شأة شافع إذأ كان معها ولدهاء لكيه زادهاء والشفعة يصح أن 


تكون مأخوذة من شفع بمعلى ضم لأن الشفيع يضم العقار المبيع إلى ملكهء ويصح أن تكون مأخوذة من شفع 
بمعنى زاد» لأنه يزيد ملكه بسبب الشفعة . 


حي ع 5 ١‏ 


لاحتمال تضرر المالك بسبب المشترى الجديد الذى سيتصل به حتماء وهو لاعلم له 
به» فلا يدرى أهو عدل فتؤمن بوائقه» أم باغ فتتقى بوادره» فشرع له لأجل هذا 
الاحتمال حق امتلاك ما اشتراه جبراً عنه» وفى ذلك دفع لأذى محتمل بدون ضرر 
كبير بالبائع أو المشترى» مع تحقيق النفع للشفيع» ودفع الضرر المتوقع له. 

ولقد قرر الفقهاء أن الشفعة تثبت على خلاف الأصل والقياس. وأنها أمر 
استثنائى» وذلك لأن الأصل ألا ينتقل الملك من صاحبه إلى غيره إلا بطيب نفسه 
ورضاهء وفى الشفعة يملك العقار جبرً عن صاحبه» وهو المشترى» إذ بمقتضى 
عقد البيع صار هو المالك» ومع ذلك ينزع ملكه جبراً عنه» ومن جهة أخرى نرى 
فى تقرير مبدأ الشفعة إضرارا بالمالك الأصلى وهو البائع» لأنه إذا علم الراغبون 
فى الشراء أنهم إن اشتروا نزع ملكهم منهم»ء لايقدمون على الشراء» فإذا كان 
المالك مضطرا للبيع» كان بين حالين : إما احتمال الضرر النازل به الذى يضطره 
للبيع» وذلك أذى لا ريب فيه» وإما الترغيب فى المبيع الذى أعرض الناس عنه 
بعرضه بثمن بخس فيه غبن فاحش عليه» ولكن قد اضطر إليه . 

ومن أجل هذه الاعتبارات قالوا أن أحكام الشفعة جارية على غير ما تقتضيه 
القواعد الفقهية» بل من أجل هذه الاعتبارات أنكر أبو بكر الأصم مشروعية 
ع1 


85 ولقد قرر ابن القيم أن الشفعة مشروعيتها على مقتضى أصول 
الشريعة» وليست مخالفة لأصولهاء فهو يقول : «من محاسن الشريعة وعدلها 
وقيامها بمصالح العباد ورودها بالشفعة» ولايليق بها غير ذلك» فإن حكمة الشارع 
قد اقتضت دفع الضرر عن المكلفين ما أمكن . الو ا دك 
د اد وإن أمكن دفعه بالتزام ضرر دونه دفعه به. 

ولما كانت الشركة منشأ الضرر فى الغالب» فإن الخلطاء يكثر فيهم بغى 
بعضهم على بعض» شرع الله سبحانه وتعالى دفع هذا الضرر بالقسمة تارة وانفراد 


الح ات 0ه 00 إثيات الشمعة» وبورود 0 0 امار بإثبائهاء وبأن 


١ 5 0 000‏ جح 


قرفن التتوركيه ‏ حتصيية) وبالشفعة تارة أخرى وانفراد أحد الشريكين بالحملة إذ 
لم يكن على الآخر ضرر فى ذلك. 

فإذا أراد بيع نصيبه وأحذ عوضه كان شريكه أحق به من الأجنبى» وهو 
يصل إلى غرضه من العوض من أيهما كان» فكان الشريك أحق بدفع العورض من 
الاحنتى تويزو ل عه رن الشركة ولا شير البائع. لأنه يصل إلى حقه من 
الثمن» وهذا من أعظم العدل. وأحسن الأحكام المطابقة للعقول والفطرة ومصالح 
العباد» ويقول فى قول الفقهاء إن اللأصل ألا يخرج المال من يد صاحبه إلا بطيب 
نفسه : «(إنما كان الأصل عدم انتزاع ملك الإنسان منه إلا برضاه لما فيه من الظلم 
له والإضرار به» فأما ما لايتضمن ظلما ولا إضراراء» بل مصلحة له بإعطاثه 
الثمن» فلشريكه دفع ضرر الشركة عنه» فليس الأصل عدمه بل هو مقتضنى أصول 
الشريعة» فإن أصول الشريعة توجب المعاوضة للحاجة والمصلحة الراجحة» وإن لم 
يرض صاحب المال» وترك معاوضته لشريكه مع كونه قاصدا للبيع ظلمًا منه 
وإضرارا بشريكه» فلايمكنه الشارع منه. 

بل من تأمل مصادر الشريعة ومواردها تبين له أن الشارع لايمكن هذا 
الشريك من نقل نصيبه إلى غير شريكه. وأن يلحق به من الضرر مثل ما كان عليه 
أو أزيد منه مع أنه لامصلحة له فى ذلك» (2. 

06 مما تقدم قد تبين أن الشفعة لاتكون إلا فى العقارء وأنها تكون 
للك كا فى نفس العقار» ثم للخلطاء فى حقوق الارتفاق» ثم للجيران» وذلك 
كله مذهب الحنفية» ومن الفقهاء من أثبت الشفعة فى غير العقار(") . 


0 راجع كتاب القياس فى الشرع الإسلامى ص 187» وما يليها. 

( أثبت حق الشفعة فى غير العقار طائفة من الفقهاء تثبته فى كل ما يئبت فيه الشركة من الأعيان» وقالوا 
إنما شرعت الشفعة لدفع الضرر اللاحق من الشركة؛ فإذا كان شخصان شريكين فى عين من الأعيان بإرث أو 
هبة أو وصية أو ابتياع أو نحو ذلك؛ وباع أحدهما نصيبه فإن شريكه أحق به من الأجنبى» إذ فى ذلك إزالة 
ضرره مع عدم تضرر صاحبه. ولا فرق فى ذلك بين العقار والمنقول من حيوان وثياب وشجر. وهذه الطائفة 
من الفقهاء تشمل أهل الظاهرء وفقهاء أهل مكة؛ وروى عن أحمد بن حنبل مثل قولهم» ومالك يلحق 
السفق بالعقار (راجع القياس فى الشرع الإسلامى ص .)١84‏ 


١ حي‎ 


والجمهرة العكلس عو التقياك لافعوتيا لا السقريك :فى لقن العقاره ولا 
يثبتونها للشركاء فى حقوق الارتفاق» ولا للجيران. 

وقد استدل للحمهور : 

)١(‏ بما روى من قوله كََياوٌ : «الشفعة فيما لم يقسمء فإذا وقعت الحدود 
وصرفت الطرق فلاشفعة»» وقوله يَللِ : «إذا قسمت الأرض وحدت فلا شفعة) 
وف هذا تفن للتفعة بعك أن ثبنة ادو ظ ظ 

ولاشك أن الجار مبين حده عن حد جاره» وأصحاب حقوق الارتفاق 
مفصولة أملاكهم بعضها عن بعض» فلاشفعة فيها بنص الحديث؛ إذ نفى الشفعة 
فك قنيية الأرمن وبعدها : 

)١(‏ أن الشفعة ثبتت على خلاف الأصل والقياس لأمر هو عدم التضرر 
بالقسمة والقركة ابن اؤلقه اللسفزى القذيو» وذلك الس لاشحفق فى اانه لأنه 
لايقاسم» وضرر القسمة ضرر لازم لايمكن دفعه» أما ضرر الجوار فيمكن دفعه 
بالترافع إلى ولى الأمرء فلا حاجة إلى الشفعة. 

عق للضم عرله تنو ان لعن يصقي 011و السيقه هو جا باحق 
ملكه ويليه» وإن المناسبة التى قيل فيها الحديث تؤيد ذلك» فإنه كان جوايًا لسائل 
سأل الرسول ولد عن أرض ليس لأحد فيها قسم ولاشرك إلا الجوار. 

متام هذا 'النتدوف كدو فتقتادووى أن القن 2212 قتال: اتعان الوان: اق 
بالدار»ة. وروى أنه قال : «الجار أحق بشفعة جاره ينتظر بها إن كان غائنًا إذا كان 
طريقههما واحد)00) , ظ 

هذه آثار مؤيدة لا يقول الحنفية» ثم إن الغرض من الشفعة ثابت للجار كما 
هو ثابت للشريك. وإن لم يكن بقدر واحدء لآن الحار أولى بالشراء من الأجنبى . 


(0) الصقب والسقب بحركتين القرب. 

0( القياس في الشرع الإاسلامي » 771: وعا شق ملاحظتة أن" اللحنة الع الف هه كان وخال 
ص فى السواع الى سا عت اصن يبح ار 

القانون لتعديل القانون المدنى منذ سنتين رأت ذلك الرأى» وكان من بين مقترحاتها فى شفعة الحوار. 


١7‏ لحي 


وفيناة تلحتقة :فسور من عضر ارنه: لآن: السام فساو تون تفن اطواق تفناونا 
فاحشّاء ويتأذى بعضهم ببعض. ويقع بينهم من العداوة أو المحبة ما هو معهود. 
والضرر بذلك دائم متأبد إن وجدء ولايندفع ذلك إلا برضاء الجار فإن شاء أقر 
الدخيل على جواره له» وإن شاء انتزع العقار بثمنه واستراح من مفسدة هذا الجوار 
المتوقعة . 

ولقد احتار ابن القيم فى شفعة الجوار رأيًا ثالنًا هو رأى فقهاء البصرة» وهو 
أن الشفعة تثبت للجار إذا اشترك الجاران فى حقوق الارتفاق» ولذا يقول : 
«والقول الوسط الجامع بين الآدلة الذى لايحتمل سواه» وهو قول البصريين 
وغيرهم من فقهاء الحديث أنه إن كان بين الجارين حق مشترك من حقوق الأملاك 
من طريق أو ماء» أو نحو ذلك ثبتت الشفعة» وإن لم يكن بينهما حق مشترك 
ألبتة» بل كان كل واحد منهما متميزاً ملكه وحقوق ملكه فلا شفعة. 

وهذا هو الذى نص عليه أحمد فى رواية أبى طالب» فإنه سأله عن الشفعة : 
لمن هى ؟ فقال : إذا كان طريقهما واحداء فإذا صرفت الطرق وعرفت الحدود فلا 
شفعة. وهو قول عمر بن عبد العزيز .... والقياس الصحيح يقتضى هذا القول. 
فإن الاشتراك فى حقوق الملك شقيق الاشتراك فى الملك. والضرر الحاصل بالشركة 
فيها كالضرر الحاصل بالشركة فى الملك أو أقرب إليه وفيه مصلحة للشريك من 
غير مضرة على البائع ولا على المشترى» فالمعنى الذى وجبت لأجله شفعة الخلطة 
فى الملك موجود فى الخلطة فى حقوقه)» . 

5 2 وإذا اجتمع الشفعاء جميعا لايكونون سواءء بل يقدم الشفيع 
الشريك فى نفس العقارء ويليه الشفيع الشريك فى حق من حقوق الارتفاق 
الخاصء ثم يليه الجار الملاصقء, وإذا ترك من هم أولى انتقل الحق إلى الذين 
يلونهم . 

وإذا تعدد الشركاء فى حقوق الارتفاق بأن اجتمع شركاء فى شرب خاص» 
وشركاء فى طريق خاص» وشركاء فى مسيل خاص لم يكونوا سواءء وقد اتفقت 
عبارات كتب الحنفية على أن الشريك فى حق المسيل مؤخر عن الشريك فى 
الشويي: والطريق: 


١ لحري‎ 


واختلف فى الترتيب بين شريك الشرب» وشريك الطريق. فسبعض الكتب 
كالفتاوى الهندية والدرر تقدم الشريك فى الشرب على الشريك فى الطريق» 
وبعض الفقهاء يقدم الشريك فى الطريق على الشريك فى الشرب . أساس الترتيب 
فى كل هذا قائم على قوة الاتصال ومقدار الضرر المتوقع من الأجنبى . 

وقد رأوا أن الاتصال بالشركة فى المسيل أقل أنواع الشركة اتصالاء والضرر 
المتوقع من الدخيل بسببها أقل من ضرر صاحبيه» ثم اختلفت أنظارهم بالنسبة 
للشرب والطريق» فبعضهم رأى صاحب الشرب أقوى اتصالا وأكثر تضرراً من 
الدخيل» فقدم الشريك فيه على الشريك فى الطريق وأولئك أكثر عدداء» وبعضهم 
رأى أن الشريك فى الطريق أكثر تضررا فقدمه. 

4 راخف 31 الشركة ون لقوق الى سيك العف فى الشركة فى جسرق 
الارتفاق الخاص لا العام» والطريق ا الطريق غير الدافة أو المملوك ملكا 
خاصاء والشرب الخاص عند بعض الفقهاء يتحقق إذا كان المجرى نهر صغيرا 
لانتجرى فيه السفن» وهذا هو ا وقيل إن 
كان أهله لايحصون فهو كبيرء وإن كانوا يحصون فهو صغيرء وعليه عامة 
المشايخ» ولكن اختلفوا فى حد ما يحصى ومالا يحصى» فبعضهم قدر مالا 
يحصى بخمسمائة» وبعضهم بأربعين . 

وقيل هو مفوض إلى رأى المجتهدين فى كل عصرهء إن رأوهم كثيرا كان 
الكيررت عامًا ٠‏ وإن رأوهم قليلا كان الشرب عا ا وذلك أشبه الأقوال 
بالفقه7١2.‏ 

/1/ - وقد تبين مما تقدم أنه إذا اجتمع عدة شفعاء تفاوتت مراتبهم قدم 
أقواهم اتصالاء وهو الشريك فى نفس العقار» فإن تنزل عن حقه» أو سقط حقه 
بأى سبب من أسباب الإسقاط انتقل الحق إلى من يليه وهكذا. وهذا بالإجماع فى 
ظاهر الرواية» ولكن رويت عن أبى يوسف رواية أخرى وهى أنه إذا وجد الشركاء 
فى نفس العقار لاينتقل لمن يليهم إذا سقط حقهم أو تنازلوا عنه 57 


() الزيلعى» الجزء الخامس.ء ص .55١‏ 
ير أن حلت إن عو لحان الى وانقفة ليو فشن الا أما بعد القضاء لهء فإذا أسقط 


حقه لايثبت الحق لمن يليه باتفاق» لأنه بالقضاء ء للشريك انقطع حق من يليه وبطل . إذ قضى عليه بذلك . 


١‏ لححي 


وتلك لآنه إذا وجد الشريك حجب عنها من بعده» ولم يثبت له حق فيهاء 
ويصير كالعاصب إذا وجد من هو أولى منه بالتعصيب,» ولأنه عند البيع يثبت حق 
الشفعة للشريك من بين الشفعاءء بدليل أن غيره لايملك أن يطالب بهاء وإذا كان 
حق الشفعة عند وجود البيع كان محصورا فيهء فإذا أسقطه لم يثبت لأحدء لأنه 
حق واحد إذا سقط لايعود. 

ووجه ظاهر الرواية - أن كل طبقة من هذه الطبقات الثلاث» وهم الشركاء 
فى نفس العقار»ء والخلطاء فى حقوق الارتفاق» والجيران ‏ ثبت لهم الحق فى 
الشفعة لوجود سببهاء وكل واحد من الشركة أو الجوار سبب صالح لشبوت 
الشفعة» ولكن عند التعارض قدم أقواهاء فيقدم الشفيع بالشركة؛ لأنه أكثر تضررا 
بالدخيلء وأقوى اتصالاء فإذا سلم الشريك سقط تعارضهء فيعمل السبب الذى 
يلى الشركة». لآنه لامعارض له أقوى منه. 

وأنقنا إن حكية العيسة دوعي لم بعرو الفتخيل دافالنقة لاسا 
الشريك لايمنع الضرر المتوقع للمرتفقين» أو الجيران» بل هو ما زال قائمّاء فتثبت 
الشمعة . 

- وإذا تعدد أهل الطبقة من الشفعاءء» وطلبوها جميعا فإذا تعدد الشركاء 
مثلا أو الجيران» وطلبوها جميعًا طلبًا صحيحا قسمت بينهم جميعًا بالتساوى من 
غير تفضيل صاحب النصيب الأكبر على صاحب النصيب الأصغرهء أو من غير 
تفضيل جار ملاصق من جانب واحد على جار ملاصق من جانبين» وكذلك من 
غير تفضيل مرتفق بشرب مثلا على مرتفق معه فيه» بل يقسم العقار بينهم على 
نوا : 

وذلك لآن الأصل عند الحنفية أن السبب فى ثبوت الشفعة هو أصل الشركة 
لآقدرها+:واضل المسمصوار لاقندزة»يذليل أنه لو كان للذار شنوياك :و اميد 
لاستحق أخذ الدار بالشفعة» وكذا لو كان لها جار واحد لاستحق الأخذ لها 
كلجها بالتتحفعة 6 ولو كان الممسقداو شو اليب" لاتق كدان كدر كقه أو مدان 


جواره. 


لتحي 5 


وإذا كان أصل الشركة أو أصل الجوار هو السبب» فإذا تعدد الشركاء أو 
تعدد الحيران تثبت لهم الشفعة بقدر واحد لشبوت السبب كاملا بالنسبة للمتعددين 

وقد خالف فى ذلك مالك والشافعى واختلفت الرواية فيه عن أحمد بن 
حنبل» وهو مع الشافعى الصحيح عنه» ومخالفة هؤلاء محصورة فى الشركة 
لآنهم لايرون الشفعة فى غير العين المشتركة . 

فرأيهم عند تزاحم الشركاء أن يقسم العقار المشفوع فيه بينهم على قدر 
أنصبتهم لا على عدد رءوسهم». وحجتهم فى ذلك أن الشفعة تثبت على أنها حق 
من حقوق الملك الذى يملكه الشفيع فيتقدر بقدره عند التزاحم» وهى فى هذا 
كالنماء والغلة والثمرات. يشبت للشخص منها بمقدار ما يملك إذا كانت العين 
مشتركة» فيثبت الشفعة بمقدار ما يملكه كل واحد عندما يتزاحمون فى طلبها. 

واستدل الحنفية لوجهة نظرهم فى أن الشفعاء إذا تزاحموا فى طبقة واحدة 
بلامرجح اقتسموها بينهم بالتساوى : 

)١(‏ بأن السبب هو الاتصال لامقدار الاتصالء. وقد تساوى الجميع فى هذا 
الأصل فيتساوون فى الاستحقاق. 

(؟) وأيضا فإن ثبوت الشفعة إنما يشبت لدفع ضرر الدخيل» وذلك قدر 
مشترك للجميع ماداموا فى طبقة واحدة بلا مرجح. فيثبت للجميع الحق 
بالتساوى . 

() ثم إن الآأصل أن يشبت حق أخذ العقار المبيع كاملا لكل واحد من 
الشفعاءء ولكن التزاحم بينهم ولعدم ترجيح طلب أحدهم على الآخرين يقسم 
بينهم بالتساوى لأآن الحق لكل واحد فى أخذ العقار كله. 

4 وإذا كان أحد الشفعاء غائبًا لم يسقط له حقه فى طلب الشفعة مهما 
يتطاول أمد غييته مادام لم يعلم» بيد أن ذلك لايمنع من يساويه فى الدرجة أو 
من يليه أن يطالب بأخذ العين كاملة» ولايمنع ما للغائب من حق .. أن يقضى 
القضاء لمن يليه إذا طالب بأخذ العين بمقتضى الشفعة واستوفيت شروط المطالبة 
ا ظ 


أها حي 


واف كان كن ماري آنا تلعف ادن لعي قانزلة م وار نلبد قل لات مره عي 
فلايدرى أيرضى بالشريك الجديد أو الجار الجديد فلايطلب بالشفعة أم لايرضى 
إلا بيقين مثله» ولذلك يقضى بجميع العين للطالب سواء آكان يليه أم يساويه. 

وإذا قضى للحاضر بأخذ العين» ثم جاء الغائتب» فإن كان مساويًا أسهم بما 
يساويه مع الحاضرء فإن كان الحاضر واحذدا أخذ النصف» وإن كان اثنين أخذ 
الثلث» وهكذا. وإذا كان الحاضر قد أسقط حقه فى الشفعة فى هذه الحال فالغائب 
إذ حضر يطالب بالعين كلهاء ويقضى له بها. 

وهذا إذا أسقط قبل القضاء. وأما إذا ترك الشفيع أخذ العين بعد القضاء له 
لعيب وجده فيهاء أو لخيار رؤية» أو لمجرد التنزل عن حقه من غير سبب شرعى» 
ثم جاء الشفيع الغائب» فليس له إلا النصف إن كان الحاضر المسقط لحقه بعد 
القضاء واحداء والثلث إن كانا اثنين وهكذا. 

وذلك لأنه لما قضى القاضى بالشفعة للحاضر بكل الدار» فقد أبطل حق 
الغائب المساوى له عما يخص صاحبه فى حال المزاحمة» وإذا قضى على شخص 
بالبطلاإن فى شىء فليس له أن يطالب به. وليس له حق فيه . 

هذا كله إذا حضر الغائب» وكان من قضى له مساويًا له ومن أهل درجته» 
أما إذا لم يكن مساويّاء بل كان من الطبقة التى بعد طبقته» ففى هذه الحال له أن 
يطالب بأخذ العين كاملة» سواء أأسقط الشفيع المقضى له حقه أم لم يسقطء 
وسواء أكان إسقاطه لحقه قبل القضاء أم بعده. فكل هذه الصور سواء فى الحكمء. 
لأن القضاء له لايبطل حق الغائب؛ إذ هو مبنى على احتمال أن الغائب لايطالب» 
فإذا طالب فقد زال الاحتمال. 


١6 لتحي‎ 


شروط الشفعة 

لاتثبت الشفعة ولاتوجد إلا بشروط» منها : 

: الشرط الأول‎ )١( 

أن يكون المشفوع فيه وهو العين التى يطلب الشفيع أخذها ‏ عقار2'7, 
وكذلك يشترط هذا الشرط فى المشفوع به» وهو العين التى يملكها الشفيع وبسبب 
اتضالها بالفسين الشفوع قبها يظالب بالشقكة» وقنين الى التفية ببالعسان اليب 
للشفعة العلو بالنسبة للسفل» فإذا بيع السفل ثبت لصاحب العلو حق الأخذ 
بالشفعة» وإذا بيع العلو فلصاحب السفل الشفعة أيضا . 

فنرى من هذا أن العلو ‏ وهو ليس بعقار عند الحنفى كما تبين - صلح أن 
يكون مشفوعا فيه وبه؛ وذلك لأنه ملحق بالعقار فى ذلك» إذ حق العلو على 
السفل حق لازم لايحتمل البطلان» فيتضرر كلاهما بالآخر ضرراً مستمرا. 
اشع عن لحل رااان كول طفن جرار» فكوة مرق ليع كمرتب نات 
الجيران» وهى بعد الشركاء فى نفس العقارء والخلطاء» فى حقوق الارتفاق» كما 
غلنة: 

: الشرط الثانى‎ )١١ 

أن يكون العقار المشفوع فيه قد خرج من ملك صاحبه خروجًا بانّا بعوض 
مالى» فإذا لم يخرج المشفوع فيه من ملك صاحبه فلاموجب للشفعة؛ لعدم وجود 
دخيل ) وإن خرج خمروجًا غير بات كأن يبيعه بيعا فاسذا قد قبض فيه المشترى 
العقاو- ناضيف القنعة الآ ينل أن تضين اطللفه الشترف" فن“العقان ياتا لازم بالنسية 
للبائع » لايقبل النقض من جانبه ؛ ا ا 
البيع» ومع هذا الاحتمال القريب الوقوع لاتشبت الشفعة» لأنه يجب أن يبنى 
ثبوتها على أمر ثابت لايحتمل البطلان من جانب البائع. 


االضاط عرد ل اه ما هو على رأى 0000 0 وخالفهم 0 فأئبتها 


افيه عن عي شان 
١ 07‏ امسر 6 


وإن خرج بغير عوض مالى بأن لم يكن العقد الذى انتقل به المشفوع به بيعًا 
ولا فى معنى البيع»ء كأن يكون هبة أو صدقة أو يكون العقار مهراً فى زواج. أو 
بدل خلع. أو أجرة فى إجارة» فإن الشفعة لاتثبت فى كل هذا؛ لأن الشفعة 
توجب أن يأخذ الشفيع العقار المشفوع فيه بمثل ما ملكه به من أخذه. فإذا كان قد 
أخذ بلا عوض فلا مثل قد دفعه العاقد ويجب على الشفيع أن يقدمهء : قبي 

وكذلك إذا كان العورض غير مال كحال المهر وبدل الخلع؛ لأنه لاتجرى 
الممائلة إلا فى الآموال». أما غيرها فلاتجرى فيه الممائلة» فلاتشبت الشفعة أيضا. 

وقال الشافعى تثشبت الشفعة فى كل هذا ويؤخذ العقار بقيمته» لأن حكمة 

وعقود المعاوضات المالية التى تجرى فيها الشفعة إذا خرج المشفوع فيه من 
ملك مالكه بأحدها تشمل ما يأتى : 

() البيع : وهو الأصل فى هذه العقود ٠‏ وإذا كان البيع مقايضة بأن كان 

وإذا كان البدل عقارً كان الواجب على الشفيع قيمته» ويكون لشفيع كل 
واحد من العقارين أن يطالب بالشفعة؛ء ويدفع قيمة العقار الآخر الذى يكون بدلا 
لاطلية. 

وإنما وجبت قيمة العوض للعقار إذا كان عقد البيع مقايضة؛ لأن المثل 
الحقيقى تعذر فيصار إلى المثل المعنوى» وهو مقدار ماليته أى قيمته . 
انتهاء عند أئمة الحنفية الخلاثة . ومعاوضة ابتدذاء وانتهاء عند زفر» ولذلك نجب 
الشفعة إذا خرج العقار المشفوع فيه من مالكه بسببها. 
وقبض العقار» وعند زفر يكفى وجود العقد لشبوت الشفعة . 


١6: حي‎ 


وهذا الخلاف مبنى على الخلاف فى الأصل الذى نوهنا عنه» وهو أن الهبة 
لوجود معنى البيع عنده بمجرد تمام العقد, ويكون الواجب هو مثل العوض الذى 
ققش اغرود لد إن كا نمك بوافيمقةة إن كان فا 

فره الصلح : فتثبت الشفعة إذا كان العقار بدل صلح» أى أن المدعى عليه 
قدمه ليتخلص به من دعوى المدعى» وقبل هذا ذلك عوضً عن حقه. ففى هذه 
الحال تثبت الشفعة للشفيع؛ لأن المدعى ما قبل تلك الدار إلا لتكون عوضًا عن 
حقه الذى يزعمه ويطالب به» سواء أكان المدعى عليه مقرًا بالحق أم كان منكرا أم 
ساكتا لم يقر ولم ينكر» وإذا كان عقد الصلح معاوضة مالية فى نظر المدعى» فهو 
مشتر للعقار بزعمه» فتثبت الشفعة للشفيع» لأن الاعتبار فى ذلك لاعتقاد المدعى 

وإذا كان العقار هو المصالح عنه بأن كان هو موضوع الدعوى والتنازع فقدم 
المدعى عليه مالاء ليخلص له العقار»ء ففى هذه الحال إن كان المدعى عليه» قد 
قامت عليه البينة أو كان مقر بملكية المدعى للعقار» وقدم المال بدلا عنه» ففى هذه 
الخال يكون الصلح عقد بيع بالنسبة لهما فتثبت الشفعة. 

وإن كان المدعى عليه منكراً أو ساكتا لم يقم دليل على أن الصلح عقد بيع 
بالنسبة لمن بقى العقار فى يده؛ فلاتشبت الشفعة إلا إذا أثبت الشفيع بالحجة 
الشرعية أن العقار موضوع النزاع هو ملك للمدعى» وأن المال الذى كان بدلا 
نكيت الففعة132؟ : 

وهذا كله إذا كان بدل الصلح مالاءفإن كان بمنافع فلاتشبت الشفعة؛ لأن 
الصلح يكون إجارة . 


2020 ملخص من البدائع » االجزء الخامس». ص 1 


١ 6‏ حي 


وإذا كان العقد مشتملا على خيار شرط مالك العقار فلاتثبت الشفعة إلا بعد 
أن بصير الحقد ان لازمًا بالنسبة له بسقوط خيار الشرط بالفعل؛ لأن خيار الشرط 
إذا ثبت بالنسبة للبائع لايخرج العقار من ملكه» والشفعة لاتشبت إلا إذا خرج 
العقار من ملك صاحبه» أما إذا كان خيار الشرط مشروط ا فالشفعة تثبت 
بمجرد العقد؛ لآن اشتراط الخيار للمشترى لايمنع خروج القن دن كه ااه 

وإن جعل البائع أو المشترى الخيار للشفيع فاختار فلاشفعة, لأنه إن أجاز 
البيع كان ذلك إسقاطا للشفعة؛ لأنه رضى بالمشترى جار له أو شريكّاء وإذا 
سقطت الشفعة لاتعود» وإن فسخ البيع لم يثبت عقد فلا تثبت الشفعة. 

: الشرط الثالث‎ 0١ 

أن يكون ملك الشفيع ثابتّا وقت العقد فى العقار المشفوع به وهو العقار 
الذى يطلب الشفيع الشفعة بسبب اتصاله بالعقار المبيع - ولابد أن يستمر الملك إلى 
وقت الحكم بملكية العقار المشفوع فيه له» فإذا حدث الملك بعد العقد لاتثبت 
الشفعة» لأآن الشفيع هو الذى يعتبر دخيلا على من انتقل العقار إليه . 

وإذا كناق المللك ثاتا وفك العسقتل > ولكن: وال ع امالك باع سسا مره 
الأسكات تتقسظت الشفعة» لأن :شحينها وهو اتبضال: الملكية فك« ال فتدول 
في نار 

وبسبب هذا الشرط لايصح أن يطالب بالشفعة فى موضعين : 

أحدهما ‏ إذا كان العقار فى يد من يطالب بالشفعة على أنه وقف هو ناظر 
عليه» لأن الناظر على الوقف ليس مالكًا له» فلايتحقق فى جانبه سبب الشفعة» 
وهو اتصال الملكين» كما أن الغرض من الشفعة لايتحقق أيشنًا؛ لأن الغرض هو 
دفع الضرر المتوقع الدائم من هذا الدخيل» ويد الناظر على الوقف ليست يدا 
دائمة. وكما أن الناظر ليس له حق الشفعة إذا بيع عقار متصل بأعيان الوقف. 
كذلك المستحق فى الوقف ليس له حق الشفعة؛ لأنه منتفع» وليس بمالك للعين» 


)١(‏ وتسقط الشفعة بعد خروج العقار من ملك صاحبه» لابمجرد العقّد الناقل للملكية» فإذا باع الشفيع بشرط 
لقان لاتقل لسفعه لين قوط لان 


١7 لحي‎ 


وإذا كان العقار المشفوع فيه موقوفًاء وبيع لمسوغ شرعى بيعًا صحيحا فإن الشفعة 
تشيك: فية للمتضلين .نه :مرخ شبركاء أو :مر تفقين ا 

ثانيهما - ليس للوارث فى مذهب الحنفية أن يطالب بالشفعة إذا مات الشفيع 
المورث قبل الحكم له؛ وذلك لأن حق الشفعة لايورث؛ إذ هو إرادة ومشيئة . 

ولاتت الشفعة للوارث استقلالا؛ لأنه لم يكن مالك وأاقنت العنقك الذئى 
خرجت به ملكية المشفوع فيه إلى الدخيل . 

وقال الشافعى ومالك وأحمد بن حنبل : إن الشفيع إذا طالب بأخذ العين 
بالشفعة ثم مات ينتقل الحق إلى ورثته؛ لأن هذا حق يعتبره الشارعء والوارث 
خليفة الموروث فيما يملك من أموال وحقوق» فينتقل حق الشفعة إليهم بمقتضى 
هذه الخلافة . 

ووجهة النظر الحنفية قد أشرنا إليهاء وهى أن الحق بالأخذ بالشفعة مجرد 
زاف ومفشةنه هما تغالاق [لقخصى تيان يوقاتة »دولا ونقوى لهما من بعده تن 
يخلفه الوارث فيهماء فإذا كانت الشفعة من هذا القبيل فهى تنتهى بوفاة صاحبها . 

ولاوسد تين فى "قارو الشفعة المفمول سن عيق العكر اعد الرافين :نراق 
الحنفية أو رأى غيرهم؛ ولذلك اختلفت المحاكم والشراح فى ذلك» فبعض المحاكم 
ومعها بعض الشراح قرر أن حق الشفعة لايورث» سالكمًا مسلك الحنفية فى أنه حق 
شخصى لايبقى بعد الشخصء ولا يخلفه فيه أحدء وبعض المحاكم والشراح قرر 
أن ينتقل إلى الوارث» سالكًا مسالك مالك والشافعى وغيرهما فى أنه حق يعتبر 
من مرافق الملك» فيتتقل إلى الورئة كسائر الحقوق التى من هذا القبيل. 

وقد طرح الموضوع بسبب هذا الخلاف على دوائر محكمة الاستئناف 
مجتمعة. فقررت فى " مايو سنة ١97١‏ ند ل إلى الوارث بوفاة 
الشفيع قبل الامتلاك بالتراضى أو بقضاء القاضى 7" ظ 


)١(‏ لقد ذكر أستاذنا الفاضل الشيخ أحمد إبراهيم بك فى كتابه المعاملات أن العقار إذا أخذ بدل عقار موقوف 
بطريق الاستبدال لاتثبت فيه شفعة قط . لأنه يصير وقمًا بمجرد الاستبدال. 
)١(‏ راجع كتاب الشفعة لأستاذنا الجليل الدكتور محمد كامل مرسى بك» ص 71/8. 


/اه ١‏ لحي 


- الشرط الرابع : 

الأقيت رها الشفيع بالعقد الذى تم بين المالك والدخحيل» فإن ثبت هذا 
الزها عفد بتصيول: العنقني "فلنين: له" أن بوطالنت ندا للقت أنه رن اليه كو 
ساعيًا فى نقض ما تم من جهته» ومن سعى فى نقض ما تم من جهته فسعيه 
مردود عليه . 

ويشترط لتمام الرضا أن يكون عامًا بالمشترى والثمن» فإن رضى بالعقد على 
فرض ثمن خاص أو مشتر خاصء فتبين أن الثمن أقل مما سلم فى الشفعة على 
فرضهء أو أن المشترى غير من رضيه جارا أو شريكاء ففى هذه الحال لايعتبر 
راضيًا؛ لأن الرضا قام على فرض» والواقع غيره. 

والرضا قسمان : رضا صريح» ورضا دلالة. 

فالصريح ما كان بعبارة مفيدة لرضاه بالمشترى جارا أو شريكاء والدلالة ما 
كان بتصرف لايقوم إلا على فرض رضا الشفيع بالدخيل» كأن يكون هو الوكيل 
البائع ة فى البيع؛ نإن دللقبودل علس ركاه بالمتتتروئ هارا ار تمويكا لان الاهد 
بالشفعة يلزم منه أن تنقض ملكية المشترى التى ما تمت إلا بفعل الشفيع؛ فطلب 
الأخير بالشفعة سعى فى نقض ما تم من جهته بلا ريب» وذلك مردود وغير 
مقبول فى الشريعة الغراء كما ذكرنا. 

ولو كان الشفيع وكيل المشترى فى الشراء انكو وفيا" امقر عجارا أو 
شريكًا؛ لأنه عساه قبل الوكالة ليتم الشراء» ويتقرر حق الشفعة. 

ولآث الوكالة بالقتراة لاتسر قليكا تعر من انهه كنا عفرت الوعالة 
فى البيع. بل تعتبر إمضاء لعقد مسبب للملكية ناقل لها والملك للمشترى هو 
البائتع»ء وطلب الأخذ بالشفعة لاينافى انتقال الملكية من البائع» بل يقررهء لأن 
الأخذ بالشفعة فيه إقرار لانتقال الاموسم ولكوريدل أن تكون للمشترق 
تكون للشفيع . 

هذاء ومن المقرر أن المشترى لو كان أحد الشفعاء لايسقط حقه فى الشفعة» 
وإذا كانت مباشرة الآأصل لعقد الشراء لاتسقط حق الشفعةء فكذلك مباشرة 
الوكيل لاتسقط الحق بالنسبة إليه. 


١ ححعي‎ 


55 - لابد لطلب الأخذ بالشفعة الذى يقبله القضاء ويقضى به شرعًا من 
تحقق أمرين : 

أحدهما ‏ أن يطالب الشفيع بالعقار المبيع كله لابعضه؛ لأنه إن طالب ببعضه 
نقنه رضي شوق كا وبذلك يكون متناقضا مع طلبه؛ لأن الأخحذ بالشفعة 
لدفع ضرر الدخيل الجديد»ء فإن رضيه شريكًا فقد أقر بأنه لاضرر من شركته. 
وبالأولى لاضرر من جواره» فيسقط حق الشفعة على الأقل فى اعتباره» ولأنه لو 
ري كاري لأنه ما اشترى التزع. 
بل اشترى كل العقارء وتفريق الصفقة على المشترى لايصح من غير رضاهء 
ولايوجد سبب شرعى يسقط ذلك الحق للمشترى . 

وإذا تعدد المشترون يصح للشفيع أن يطالب بحصة أحدهم دون الباقين» لأنه 
ربما كان الاتصال م ضارا فيطالب بحصته. والاتصال بالآخرين غير ضار 
فلايطالب بحصصهم 

ثانيهما ‏ أنه لابد من وجود ثلاثة طلبات : 

(أولها) طلب المواثبة» وذلك بأن يطالب بالشفعة عقب العلم بالبيع والثمن 
والشترف.. 

ووقت هذا الطلب يكون فور العلم» حتى لو علم بالبيع بكتاب والخبر فى 
أوله لايتتظر حتى يتم الكتاب قراءة» وهذا عند الجميع فى الرواية الراجحة فى 
المذهب . 

وروى عن الإمام محمد أن وقت الطلب ممتد إلى آخر المجلس. ووجه 
الرواية الأولى ما روى عن رسول الله يك أنه قال : «إنما الشفعة كنشط عقال إن 


(0) وإذا تعدد البائعون وكان المشترى واحدا اختلفت الروايات فى المذهب. فظاهر الرواية أن ليس للمشترى 
أن يطالب بنصيب. أحد البائعين . سواء 7 م القبض أم لم يتم . . ورواية أخرى أن للشفيع أن يطالب بنصيب أحد 


البائعين قبل القبض. وبعذه لا والصحيح ما فى ظاهر الرواية . 
١4‏ حي 


قيد مكانه ثبت» وإلا ذهب» وفى بعض الروايات «إنما الشفعة كحل عقال إن قيد 
مكانه ثبت» وإلا فاللوم عليه». 

ولآنه حق ضعيف متزلزل لثبوته على خلاف القواعد الفقهية عند الأكثرين» 
فلايستقر إلا بالطلب على المواثبة» ويذهب به أقل تردد. 

ووجهة الرواية الثانية عن محمد أن حق الشفعة ثبت لمصلحة الشفيع لدفع 
الضرر عنه» لاحتمال أذى المشترى الجديد» وذلك ضرر خفى يحتاج إلى النظر 
والتأمل» ليوازن بين غرم الشراء. رن الدخيلء ومن جهة أخرى ليعرف 
صلاحية الثمن وخلوه من الغبن» وذلك التأمل اللازم يحتاج إلى وقت» فكان 
المعقول أن يمتد إلى آخر المجلس . 

ولايشترط لهذا الطلب الإشهاد عليه وإن كان من مصلحة الشفيع أن يشهد 
عليه ليستطيع إثباته بالبينة إذا أنكر المشترى وقوعه. 

(كانجيا):طلبي التقويو والاتجيهاةةوذلك أن يلهعسه إلى العقارة أن إل 
المشترى» أو إلى البائع إذا كان المبيع مازال فى يده» ويطالب بالشفعة ويشهد على 
ذلك وجوبًاء لكى يتقرر حقهء أما جواز الطلب عند المبيع فلآن الحق متعلق به: 
وأما الطلب عند المشترى فلانه الخصم فى كل حال». سواء كان العقار فى يده أم 
لايزال فى يد البائع» وأما الطلب من البائع إذا كان العقار لايزال فى يده» فذلك 
لأنه خصم بمقتضى يده. 

ومدة هذا الطلب مقدرة بالتمكين من الإشهاد عند أحد هؤلاء الثلاثة» حتى 
لو تمكن ولم يطلب بطلت شفعته» وإن قصد الأبعد وترك الأقرب لم تبطل الشفعة 
إن كانوا فى مصر واحدء وإن كان بعضهم خارج المصر وهو الأبعد فقصده وترك 
الأقرب تبطل الشفعة. 

وإذا تم الإشهاد على الشفعة عند العقار أو عند المشترى أو البائع فى طلب 
المواثبة» كان فيه معنى طلب التقرير وأغنى عنهء فلايكون ثمة حاجة إليه. 


1 6 0 


(ثالثها) طلب الامتلاك بالمخاصمة والترافع لم القضاءء ولقد قرر الفقهاء أن 
الشفعة تستقر بالطلبين السابقين» ولذا لم يجعل أبو حنيفة لهذ الطلب الآخير مذة 
معينة» لأن التأخير لايضر بعد تقرر الحق . 

وقال محمد وزفر رحمهما الله : إذا مضى شهر بعد الإشهاد والتقرير ولم 


يطلب من غير عذر بطلت شفعته. وهو رواية عن أبى و17 


وقد استدل لمحمد وزفر فى قولهما إنه إن ترك شهراً بعد الإشهاد بطلت 
شفعته بأن المشترى يتضرر بترك الأمر معلقًا من غير أن يجعل للطلب نهاية زمنية 
معلومة» لأنه لايبنى ولا يغرس ولايقوم بشىء مما يحتاج إليذ العقار ما دام مهددا 
بنزعه من يده. وذلك ضرر بلا ريب » إذ هو يحد إرادته فى التصرف فى ملكه. 
ولايصح أن يدفع الضرر المحتمل للشفيع بهذا الضرر الذى يقع بالمشترى من 
التأخير . 

واستدل لأبى حنيفة بأن الحق قد ثبت بالموائبة والتقرير. 

والأصل أن الحق متى ثبت لإنسان لا ييطل إلا بإبطال شرعى» ولم يوجد؛ 
لأن تأخير المطالبة لايكون إبطالا كتأخير استيفاء الديون لايعد إبراء . 

45 والخصم فى طلب الشفعة هو المشترى سواء أكان العقار فى يده أم 
لايزال فى يد البائع» وقد ترفع الدعوى على البائع إذا كان العقار عد 
ولكن لاتسمع البينة ولايقضى إلا فى حضرة المشترى؛ لأنه الخصم اللأصلى؛ ! 
هو الذى سينتزع الملك جبراً عنه. امي روي ارو 
تسليم المبيع قبل القبض» وذلك يوجب فسخ البيع بالنسبة للمشترى» ولايجوز 
الفسخ إلا فى حضوره. 
() قد روى إذن عن أبى يوسف ثلاث روايات إحداها أنه مع أبى حنيفة فى أن التأخير لايسقط الشفعة» 


وثانيها أن الشفعة تسقط إذا ترك المخاصمة مدة كان يستطيع فيها المخاصمة ولم يفعلء وثالشها أنه إن تركها 
شهرا سقطت الشفعة وإلا لا تسقط. 


١ 0‏ لحي 


البائع ولم يسلمه إلى اشرق وذلك لأن الشفعة من حقوق العقد. وهى راجعة 
إلى الوكيل فى البيع والشراء عند الحنفية . ظ 
وذلك لأن الوكيل لم ب؛ لبا 1 شترى لموكله» ولآن الشفعة ليست من حقوق 
العمقّد» ٠‏ بل من متعلقات حكم العقدء وهو الملك» والملك يتعلق بالموكل» لا 
بالوكيل» ألا ترى أن غاية الشفعة أن ينزع الملك ممن آل إليه» والذى آل إليه الملك 
هو المشترى» وليس الوكيل . 


|| ل بالسة ٠.‏ 

6 - يملك الشفيع العقار المشفوع فيه بأحد أمرين : 

إما بالتراضى مع المشترى» ويكون الأخذ حينئذ شراء جديدا من المشترى, 
ولاينقض البيع الأول بلاخلاف . 

وإما بحكم القاضى» ويكون الأخذ بحكم القضاء كشراء جديد من 
المنترفقه إذا كان قد تسلم العقارء ويكون هذا تقريرا للبيع . 

وإذا كان العقار مازال فى يد البائع» أيعتبر الأخذ بحكم القضاء نقضًا للبيع» 
0 يوسي با 
إحدى الو اتير ك3 إن البيع فى ذاته 0 0207 0 ال 
الشفيعء لوطاو مص دن الح كيو ال ماكر وليس هناك نقض 
للعقد فى ذاته. 

وقال بعض آخرء وهو الرواية الثانية : إن البيع الأول ينقض» ويكون بين 
الشفيع والبائع ما يشبه البيع الجديد.ء وحجة الرأى الأول أن البيع لو انتقض لتعذر 
الأخدذ بالشفعة.». لأنها قامت على أساس وجود بيع ) فإذا امن انتفت وتكون قد 
عادت على أصلها الذى قامت عليه بالنقض» فتهدم . 


حي 0 


ووجهة الرأى الثانى أن القاضى إذا قضى بالشفعة قبل تسليم البائع العقار 
للمشترى فإن المشترى يعجز عن أخذ البيع» والعجز عن قبض المبيع يوجب بطلان 
البيع لخلوه عن الفائدة. 

وأيضا فإن البيع قد أوجد ملكا للمشترى فى العقار وبحكم القاضى قد 
صار الملك للشفيع ‏ وزال أثر البيع , ولايزول أثر البيع إلا إذا زال البيع نفسه. ‏ 

ومهما يكن من الاختلاف بالنسبة لبقاء البيع أو انتقاضهء فمن المقرر أن 
الأخذ بالشفعة بالنسبة للشفيع يكون فى حكم الشراء الجديد» سواء أكان بالقضاء 
أم بالتراضى. فله أن يرد العقار المشفوع فيه بخيار الرؤية إن لم يكن رآهء وله الرد 
بخيار العيب إذا رأى فيه عيبّاء ولو كان المشترى قد اشترط عليه البراءة من كل 
العووت: 

57 وملك الشفيع للعقار يبتدئ من وقت التراضى بينه وبين المشترى» أو 
من وقت الحكم بالأخذ بالشفعة» ولا ملك له قبل الأخذ بأحد هذين الأمرين» بل 
الملكث قبل ذلك للمشترى؛ لأن سبب الملك قائم وهو الشراءء ولايتنافى طلب 
الشفعة مع ذلك. بل إن الشفعة تقوم على خروج العقار من ملك مالكه. 
ولايخرج سائبة من غير مالك» بل يدخل فى ملك المشترى . 

وإن كل ما للشفيع قبل الحكم من حق إنما هو حق المطالبة بالعقار يسبب 
الشفعة» وذلك لايثبت ملكا إلا بعد التراضى أو الحكم. فلا ملك إذن للشفيع قبل 
ذلك». وهذا هو المنصوص عليه فى كتب الحيفية210. ' 

ولكن قانون الشفعة لم يتعرض لابتداء الملك بالشفعة ولم يبينهء ولذا 
اختلفت المحاكم فى ذلك على ثلاثة آراء : فبعضها قضى بأن الملك للشفيع يستند 
إلى وقت العقدء وبعضها رأى أن الملك يثبت له مستندا إلى وقت المطالبة بالعقار 
المشفوع فيه بمقتضى الشفعة» وبعضها قرر أن الملك يبتدئ من وقت الحكم. لا من 


)١(‏ راجع البدائع» الجزء الخامس. ص ؟77. وص 7. وراجع الأشباه واللنظائرء الجزء الثانى فى باب 


الملك. 
0 ححعي 


وقفت الطلب ولا من وقت البيع » وهذا الحرائ الأخير هو الذى اختارته دوائر 
محكية الأمعتاف :السو 07 

ا وإذا كان ملك المشترى ثابتا على العقار المشفوع فيه قبل الحكم 
بالشفعة» فله أن يتصرف فيه تصرف المالك من كل الوجوهء فله أن يبنى فيه» وأن 
يعر س حجار ويهدلم. ويقلع. ويزيدك». وينقص » ويستغل ويستعمل »2 وله أن 
يتصرف كل التصرفات الشرعية من بيع وهبة ووقف وغير ذلك. ولكن هذه 
التمسرفات عرضة للنقض إذا حكم للشفيع بالملك بمقتضى الشفعة. فإذا وقئف 
المتشترئء ثم حكم للشفيع, فله نقض الوقف وأخذ العقار» ولو كان الوقف وقهف 

54 3 

6 وإذا كان المشترى قد أحدث زيادات فى العقار» ثم جاء الشفيع 
وامتلكه بمقتضى الشفعةء. فإن كانت هذه الزيادات لاتقبل الانفصال عن العين 
كطلاء العقارء فإن الشفيع يأخذ العقار بالثمن وقيمة الزيادة؛ لأآنها زادت قيمة 
العين . 

وإن كانت الزيادة تقبل الانفصال عن العين بأن كانت تنفصل عنها من غير 
ضرر بهاء وتكون لها قيمة بعد انفصالهاء كالبناء وغرس الأشجارء وكالزرع», 
فالحكم فى هذه الحال أنه إن كان لاتصال الزيادة بالأرض وقت معلوم ثم تنفصل 
بعده كالزرعء لأنه اضرو .على المشترئ فى ذلك إد لايتلف زرعه» ولاضرر على 
الشفيع » إد يننا ل الأجرة. 

وإن لم يكن للزيادة التى تقبل الانفصال أمل محذدود معلوم . وذلك كما فى 
اليناء فى العقار والغراس فيه » فالحكم أنه يخير الشفيع بين ثلاثة عور 

إما أن يترك الأخذ بالشفعة» وإما أن يأخذ العقار بثمنه والشجر أو البناء 
بالقيمة مستحقين للقلع والهدم7؟. وإما تكليف المشترى قلع الشجر وهدم المناء 
وتسليم العين . 

121 01 76 راجع كتاب الققعة ناذا الكون الدكتور متحيك كام توس ان عن‎ )١( 


)١(‏ للبناء والشجر ثلاث قيم (أ) قيمتهما مستحقين للبقاء» وتقدر هذه القيمة بما أحدثاه من زيادة فى قيمة 
العقار وهما فيه بأن تقدر قيمة العقار خاليًا منهما وقيمته وهما قائمتان به فالفرق هو قيمتهما مستحقين للبقاء - 


حي :ع١‏ 


غير أنه يلاحظ أن أخذهما بقيمتهما مستحقين للقلع أو الهدم إنما يكون إذا 
رضى المشترى بذلكء وإلا كلف الهدم أو القلع» إلا إذا كان القلع أو الهدم يضر 
بالأرضء» ففى هذه الحال لاحاجة إلى رضاه فى أخذهما بقيمتهما مستحقين للقلع 
أو الهدم . 

هذا هو الرأى الراجح فى مذهب أبى حنيفة رضى الله عنه . 

وروى عن أبى يوسف أن الشفيع مخير بين أمرين فقط : إما د 
الشفعة» وإما أن يأخذ العقار بثمنه» والشجر والبناء بقيمتهما مستحقين للبقاء» 
وليس له أن يكلف المشترى القلع أو الهدم. وذلك هو مذهب مالك والشافعى. 

ولكل من الراتى .وبجية“قوجنهة الزوايتة الراجحة تفن مذعب انى. حيلة أن 
المشترى بنى وغرس فى عقار تعلق به حق مؤكد لغيره» يجعله أولى بالعقار منهء 
ولم يكن بناؤه وغرسه بإذن أو تمكين منه. فكان من حقه أن يأخذ العين خالية مما 
زاده» فله أن يكلفه القلع والهدمء وإن كان ذلك يضر بالأرض أخذه بقيمته 
مستحقًا للقلع أو الهدم» وما يحصل للمشترى من ضرر فهو السبب فيه؛ لأنه كان 


يجب أن يحتاط لنفسه » فلايحدث زيادة فى عين كان يتوفع أن تنتزع منه جبرا 


ووحيية نظو ا ووستودونالك بوالتدافين: ان السكلفته اليقة أل بالقلم أو 
الأخذ بالقيمة مستحقين للقلع والهدم. إغا يكون ذلك إذا كان ما فعله المشترى 
يعتبر عدوانًاء» مع أنه ليس فى فعله عدوان» لأنه يبنى ويغرس فى خالص ملكه؛ 
لأنه بالشراء صار العقار تحلوكا لهء» فله كل صنيع الملادك, فلايصح إذن أن يعامل 
معاملة المغتصبينء بأن يكلف القلع أو الهدم. وتكليف الشفيع اسل التاء أو 
الغراس بقيمتهما مستحقين للبقاء أى بما زاده فى قيمة العقار هو العدل» لأنه 
لايتضرر واحد منهماء» إذ الشفيع يأخذ شيئًا بقيمته فلا شطط ولا جور بالنسبة 
له والمتكترى سيعوض عما أنفق بلا زيادة ولا مغالاة. 


- (ب) قيمتهما والبناء أنقاض» والشجر مقلوع. وهذه تقدر بعد القلم والهدم . ( جم وقيمتهما مستحقين 
القلم أو الهدم. وهذه تقدر لهما بعد القلم أو الهدم. ثم يستنزل منها تكاليف القلع أو الهدم . 


١6‏ لتحي 


وقانون الشفعة فصل فى ذلك الموضوع تفصيلا حسنًاء فأخذ برأى أبى حنيفة 
فى الخال التى يكون فيها البناء و الغرس بعد طلب الأخخذ بالشفعة؛ لأنه يكون 
المشترى قد أقدم على البناء» وهو يعلم أن العسين ستؤخذ منه» فإن كلف القلع أو 
الهدم وحدث له ضرر فهو الجانى على نفسه. وإن كان البناء أو الغراس قبل 
الطلب فقد أخذ القانون بمذهب مالك والشافعى والرواية عن أبى يوسف؛ لأنه 
عسى أن يكون المشترى غير متوقع الطلب بالشفعة» ثم هو يتصرف فى ملكه. 

وإذا حدث نقص فى المشفوع فيه فى يد المشترى» فإن كان النقص فى نفس 
العقار كأن يكون بجوار نهر فأخذ منه جزءا فى مجراه» فالحكم فى هذه الحال أن 
الشفيع يأخذ العقار الباقى بحصته من الثمن» بأن تقدر قيمته ناقصا وقيمته غير 
ناقص »2 وينقص من الثمن نسبة النقصان . 

فإذا كانت القيمة ناقصا ماثة وكانت القيمة كاملا عشرين وماثة والثمن ثمانية 
ومائة» ففى هذه الحال ينقص من الثمن مقدار السدسء» لأن العشرين وهى الفرق 
ين التعيفي: مواد ل لدي توه كالكاذا د اشن شد :الحم سا 

وإن كان النقص فى تابع العقار كالبناء والشجر فإن كان بغير فعل أحدء 
كتهدم البناء أو احتراقه» فالشفيع إما أن يأخذ العقار بالثمن كاملاء وإما أن يترك؛ 
لآأنه لاغريم له. وإن كان بصنع المشترى» فالشفيع مخير بين ترك الشفعة» وبين أن 
يأخذ العقار بحصته من الثمن» وطريقة معرفة ذلك كما بينا آنقّاء وفى الحال التى 
يكون فيها المتلف للبناء أو الشجر غير المشترى يرجع عليه هو بما غرم بسبب 

8 والثمن الذى يجب على الشفيع فى الشفعة هو مثل الثمن الواجب 
على المشترى» فإن كان الثشمن مثليًا وجب مثله» وإن كان قيميًا وجبت قيمته(21, 
لآن الواجب هو المثل» فإن أمكن المثل فى الصورة والمالية وجب هوء وذلك يكون 
فى المثلى»:وإذا تعذر المثى فى الضوزة» كمسا فى القييمن وبحت املق :فى" المالية 


)١(‏ وقال أهل المدينة إذا كان الثمن قيميًا تجب قيمة العقار المشفوع لاقيمة الشمن. 


١ حي‎ 


وهو القيمة؛ وعلى ذلك إذا تقايض شخصان فأعطى كل واحد عقاره فى نظير 
عقار صاحيه. فإن الشفغة تشميدتك لشفعاء العقارين» ويكون الواجب على الشفيع 
قيولة"العقاز الذن اعقرت قيمقة تمنا: تالتسية له 


وإذا حط البائع جزءًا من الثمن عن المشترى فإن ذلك ينقص أيضًا من 
الواجب على على الشفيع؛ لآن الجزء الباقى يكون هو الثمن» ولكن إذا وهب البائع 
ال ل ل لا لأنه لم يبق شىء يصلح ثمنا 


وإذا زاد المتشرئ الكهية للبائع لاتلزم الففنيد هذه الزيادة ؛ لآنها تبرع من 
المسترف 0 والتبرع منه لايلزم الشفيع , وعساه يكون فعل ذلك مضارة بالشفيع » فيرد 


عليه قصده. 


وإذا كان الشمن مؤجلا عن المشترىء لم ب بثبت الأجل للشضيع عند الثئمة 
الثلاثة من فقهاء الحنفية. وقال زفر ومالك 0 لاسن إن الحا يفيف نس 
حقهء ووجهتهم أن الشفيع يملك المشفوع فيه بالثمن الذى ثبت وجوبه على 
المشترى والثمن الذى ثبت وجوبه على المشترى فى حال التأجيل ثمن موصوف 
بهذا الوصف. فيثبت على الشفيع بوصفه. ووجهة نظر الحنفية فى هذا أن الأجل 
لم يثبت وصفًا للثمن. ولكن ثبت شرطا فى العقد بين البائع والمشترى» والشروط 
التى تكون بين البائع والمشترى لاتغبت فى حق الشفيع؛ فخيار الشرط للمشترى 
لايثبت فى حق الشفيع» وشرط البراءة من كل العيوب لايلتزم به الشفيع» وهكذاء 
كلك الاين قوط بون لاقع يوتري لاليت حو رعق لفقي على :ذلك 
يكون الشفيع عند الحنفية مخيراً ؛ بين أمرين : إما أخذ المشفوع فيه بثمن حال قبل 
نهار الجر بوإقنا انعا القع مق بسي الاعاة ولس مدي ذلله أن ييا 
طلب الآخذ بالشفعة حتى ينتهى الأجل بل يطالب فى المواعيد المقررة الشابتة» 


)٠١(‏ ولقد اشترط مالك لثبوت التأجيل فى حق الشفيع أن يكون مليماء أو يأتى بضامن يكفل الأداء. وذلك 


معقول جد . 
١ /‏ لتحي 


يوسف أنه قال : إن الطلب أيضنا يتأخرء لأن الطلب ليس بمقصود لذاته» بل 
للأخذء وإذا تأخر الأخذ يكون له الحق فى تأخير الطلب . 

وفى أخذ قانون الشفعة بنظرية الحنفية فى أن الشفيع لاينتفع بالأجل الذى 
ضرب للمشترى»ء وذلك ما نصت عليه المادة الغالغة عشرة )» ونصها ا يحل للشفيع 
بالنسبة للبائع محل المشفوع منه فى كافة ما كان له وعليه من الحقوق» على أن 
المنترى إذا استحصل على تأجيل الشمن لاينتفع الشفيع من هذا التأجيل إلا برضا 
البائع . 


*- قد تبين مما تقدم الأمور التى تسقط بها الشفعة. والآن نلخص 
بعضها فمنها : 

لازا اطي كسس من ملكا برق :| مللك: الستمة !أو اقلت 
حقى فى العقار المشفوع فيه» أو نحو ذلك من العبارات الصريحة فى ترك الشفعة؛ 
وذلك لأن شرط الشفعة خالص حقه فله أن يتمسك بهء وله أن يتنزل عنهء وإذا 
تنزل سقطت الشفعة» والساقط لايعود إلا بسبب جديد. وشرط الإسقاط بهذا النوع 
الصريح أن يكون بعد البيع وقبل الحكم. لأنه قبل البيع لم يثبت السبب الداعى 
للشفعة فلاتثبت» ولامعنى لإسقاط حق لم يثبت بعدء وبعد القضاء قل ثبتت 
ملكيته للعين المشفوع فيهاء فلا يسقط الحق إلا بالفسخ وذلك بعقد بينه وبين 
المت 

(ب) وجود تصرف من الشفيع فل عاد ترك السايفة نوكو ن للق ذركا 
للشفعة دلالة. وذلك كأن يترك طلب الموائبة أو التقرير فى ميقاتهما. أو يستأجر 
المشفوع فيه من المشترى» أو يساومه فيهء لأن ذلك يعتبر إقرارا لملكية المشترى» 
واننقاعطا نه فافخ وين للق مركو كين لقوق المع كما 


حي 0104 


(ج) إذا لم تستمر ملكية الشفيع للعقار المشفوع بهء لآنه إذا خرج من ملكه 
سقط سبب الشفعة فتسقط معه. 


(د) موت الشفيع؛ فإن الشفعة لا تنتقل إلى الوارث عند الحنفية» وقد بينا 


4 لححي 


فظربة العقه 
فى الضربعة الإسلامية 


١١‏ ذكرنا أن أسباب الملكية ثلاثة أنواع : أولها ‏ السبب المنشىء للملكية 
على الأشياء بعد أن لم تكن: وهو الاستيلاء على الأثسياء المباحة» وقد بيناه. 
ثانيها - الخلافة عن المالك؛ وموضع ذلك الكلام فى الوصايا والمواريث . ثالثها ‏ 
الأسباب الناقلة للملكية من حيز إلى حيز» وذلك يكون بالعقود التى تفيد نقل 
الملكية. وكلامنا الآن فيما يشمل هذا القسم الأخيروهو أحكام العقود. ونكتفى هنا 
بالأحكام العامة لهاء ولا نخص آحادها بالبيان» ولنبدأ بتعريف العقد. 

يطلق العقد فى اللغة على الجسمع بين أطراف الشىء وربطهاء وضده الحل. 
ويطلق بمعنى إحكام الشىء وتقويته. ومن معنى الربط الحسى بين طرفى الحبل 
أخذت الكلمة للربط المعنوى للكلام أو بين الكلامين» ومن معنى الإحكام والتقوية 
الخسة للقىء اذك اللفطة وازي بها العهده :ولذا ‏ ضان الحقد عسي الغعهد المودق» 
والضيفان 4 .وكل ما ينشرة التزاما. 

هذا معنى العقد فى اللغة» والمعنى الذى اصطلح عليه الفقهاء لكلمة العقد 
لايبيعد عن المعنى اللغوى له بل هو فى الواقع تقييد للمعنى اللغوى وحصر له 
وتخصيص لا فيه من العموم. والمتتبع لكلام الفقهاء المتفهم لمعانيه يرى أن للعقد 
معنيين عندهم» ويطلق بإطلاقين» فترى من عباراتهم ما يفيد أن العقد هو ربط 
بين كلامين ينشأ عنه حكم شرعى بالتزام لأحد الطرفين أو لكليهماء وهذا يتفق 
كل الاتفاق مع تعريف القانونيين للعقد بأنه توافق إرادتين على إنشاء التزام أو نقله 
أو إنهاته2). ولذا لانجد أكثر الفقهاء يطلقون على الطلاق والإبراء والإعتاق 
وغيرها ما يتم بكلام طرف واحد من غير كلام الطرف الثانى - والإجارة وغيرها 
ما لايتم إلا بربط كلامين من طرفين» اسم العقد. 


.8١ نظرية العقد لأستاذنا الدكتور السنهورى بك. ص ا‎ )١( 


١‏ لتحي 


وبجوار هذا نجد من الكتاب فى الفقه من يعممونء فيطلقون كلمة العقد 
على كل تصرف شرعى سواء أكان ينعقد بكلام طرف واحد آم لا ينعقد إلا بكلام 
طرفين» ويقولون إن كل ما عقد الشخص العزم عليه فهو عقد» وقد بين ذلك أبو 
بكر الرازى فى أحكام القرآن» وهو يرى أن العقد فى أصل اللغة الشد ثم نقل إلى 
الأيمان والتصرفات الشرعية» من كل ما يراد به التزام شخص الوفاء بشىء يكون 
فى المستقبل أو إلزامه به» فيسمى فى نظره البيع والتكاح والإجارة وسائر عقود 
المعاوضات عقودًاء لأن كل واحد من العاقدين قد ألزم نفسه الوفاء بشىء من 
جانبه» وكذلك تسمى الشركة والمزارعة والمساقاة وغيرها عقوذا؛ لما فيها من هذا 
المعق 6 وكذللة العهد أو اطلفف علق شنو ءاقن المعقل تجى أدفا عقوا لآن 
الحالف أو المتعهد قد ألزم نفسه الوفاء بما حلف عليه أو بما تعهد به» بل إن الرازى 
يعد كل شرط يشترطه الشخص على نفسه عقدًا؛ لأنه التزم وفاءه فى المستقبل217. 
وخلاصة القول أن العقد فى نظر الرازى كل ما التزم فيه الشخص الوفاء بأمر فى 
المستقبل» سواء أكان ذلك الالتزام بإلزام نفسه أم كان باتفاق مع شخص آخرء 
وعلى هذا الإطلاق كثيرون من الفقهاءء» ولذلك يتكلمون فى التعليق» والشزوط 
المقترنة بالعقود على الطلاق والإبراء والإعتاق» على أنها عقودء مع أنها لاتعتبر 
عقوداء إلا على هذا المعنى؛ لأنها تنشىء التزامًا بأمر فى المستقل» وهو عدم الحل 
فى الطلاق» وعدم المطالبة فى الإبراء»ء وسقوط الملكية فى العتاق . 

2-5 وإذا كان للعقد إطلاقان على ما تبيخ»: فالعلاقة المنطقية بينه وبين 
التصرق الشترغى+ آنه على اغتبار أن العقد توافق: إزادتين يتشا عنه الترام + أو .ريط 
كلامين ينشأ عنه حكم شرعى' يكون التصرف الشرعى أعم من العقد؛ لأن 
اللصيرفت وكيم اللعقه بهذا المع «ويتصما غرة. ظ 

وأما على اعتبار أن العقد كل ما ترتب عليه التزام سواء أتكون من توافق 
إرادتين» أم بالتزام إرادة واحدة منفردة» فيكون العقد مرادقًا للتصرف». ومساويًا له 


)١(‏ أحكام القرآن الجزء الثانى» ص 45؟»سورة المائدة. 
() معنى الحكم الشرعى هنا الأثر الذى يرتبه الشارع على توافق الورادتين. 


ححع 4 


فى الدلالة والمعنى ؛ لآن التصرف الشرعى هو كل ما يكون من تصرفات الشخص 
القولية ويرتب عليه الشارع أثر شرعيًا فى المستقبل . 

وفى الجملة إن كتب الفقه تذك ركلمة العقدء وتريد بها أحيانًا المعنى العام 
وهو المراد للتصرف. وتذكرها أحيانًا وتريد بها المعنى الخاص» وهو ما لايتم إلا 
من ربط كلامين يترتب عليه أثر شرعى يقرره الشارع» وهذا المعنى هو الشائع 
المشهورء حتى يكاد ينفرد هو بالاصطلاح.ء ولذا إذا أطلقت كلمة العقد تبادر إلى 
الذهن. أما المعنى الثانى» فلا تدل عليه كلمة العقدء إلا بتنبيه يدل على التعميم . 

ولانكاد نجد فقيها يطلق كلمة عقد ويريد الطلاق» أو الإعتاق» أو اليمين 
من غير تنبيه؛ لذلك نعد الاصطلاح الشائع الأغلب إطلاق العقد فى المعنى 


الخاص» دون العام الذى يراد به ما يرادف التصرف الشرعى . 


, با 
: يت 


١10‏ حي 


ظ ركن العقد )010 ظ 

٠٠3‏ - إذا سرنا على تعريف العقد العام الذى يشمل بمقتضاه كل التصرفات 
الشرعية» كان ركن العقد مختلفًا باختلاف نوع التصرف» فإن كان من التصرفات 
التى تتم بإرادة واحدة كالعتق والطلاق» والوقف من حيث إنشاؤه (على قول 
أكثرالائمة أصحاب المذاهب»» فالتصرف ينعقد بعبارة من له الإرادة المنشئة للعقد 
من غير نظر إلى رضا سواه» ومن غير حاجة إلى ضم عبارة غيره إلى عبارته» أما 
إن كان من التصرفات التى لاتتم إلا بتوافق إرادتين» كالبيع والإجارة وغيرهماء 
فلابد لانعقاده من عبارتين تعبران عن كلتا الإرادتين» وتنبئان عن توافقهما 
والتقائهما. 

وإذا كنا نسير على مقتضى المشهور الغالب» وهو أن العقد لايكون إلا 
بالمعنى الخاص» فلابد لانعقاد العقد من عبارتين تدلان على توافق الإرادتين» وقد 
اصطلح الفقهاء على تسمية هاتين العبارتين بالإيجاب والقبول. 

والإيجاب ما صدر من أحد العاقدين أولاء» والقبول ما صدر من العاقد 
الثانى ثانيّاء وسمى الأول إيجابًاء والثانى قبولا؛ لأن الإيجاب معناه الإثبات» ولا 
كان القول الأول أصلا لإثبات الالتزام» والثانى يجىء مبنيا عليه وما فيه من التزام 
إغما كان للرضا به؛ لذلك كان الآول هو الإيجاب؛ إذ هو عملة الالتزام وعماده. 
وكان الثانى قبولا؛ لأنه رضا بما فى الأول من التزام وإلزام» وما تضمن القبول من 
الالتزام بالنسبة للعاقد الثانى» إلا لرضاه بما تضمنه قول الآول من إلزام» فمثلا إذا 
قال الباتع فى إيجاب عقد بيع بعت هذه العين بمائة) فوبيعى :ذلك آنه فر ضون 
بخروج العين من ملكه فى نظير مائة» فإيجابه تضمن التزامًا ببخروج العين من 
ملكيته» وإلزامًا للمشترى بمائة» فإذا صدر القبول من المشترى فمعنى ذلك قبول 
الالتزام» والرضا بدفع المائة» وهو الإلزام الذى تضمنه الإيجاب . 

ومن البداهة أنه لابد أن يتوافق الإيجاب والقبول لأجل أن يتكون العقد من 
مجموعهماء لأنهما ما كانا ركثًا للعقد إلا لدلالتهما على توافق الإرادتين» وتلاقى 


10 الرادمن الرك نا تكون بزع حفقة القنع ع لاتق اعفد و احم لاد 


حي 7 


الرغبتين؟ فإذا كان القبول مخالفًا للإيجاب بأن ورد الإيجاب على موضوع والقبول 
على غيره» أو ورد الإيجاب مقيدا بوصف» والقبول جاء مقيدًا بوصف آخرء كأن 
يوجب العاقد عقد زواج بإيجاب فيه مقدار من المهر؛ ويصدر عنها القبول بمهر 
آخر» ففى هذه الحالة لم يتلاق الإيجاب والقبول ولم يتوافقا؛ فلا يوجد العقد؛ 
لآن توافق الإيجاب مع القبول هو حقيقة العقد» ولم يوجد هذا التوافق. 

بيد أنه إذا كانت مخالفة القبول للإيجاب إلى ما هو فى مصلحة الموجب» 
فإن العقد ينعقد مع هذه المخالفة؛ لأنها مخالفة فى الظاهرء وتوافق فى الحقيقة 
والواقع» فإذا قالت المخطوبة تزوجتك على مهر قدره ماتة» فقال الزوج قبلت على 
مهر قدره مائة وحمسون.ء ففى هذه الحال تكون مخالفة القبول للإيجاب مخالفة 
فى مصلحة الموجب» وهو الزوجة» فينعقد النكاح مع هذه المخالفة» وذلك لأن 
من ترضى الزواج بمائة مهرا ترضى بالأولى بمائة وخمسين» وليس التوافق بين 
الإيجاب والقبول بلازم لتكوين العقد إلا للدلالة على تلاقى الرغبتسين» وتوافر 
الرضا بالعقد من الجانبين» ولاشك أن هذا النوع من المخالفة يدل على الرضا من 
الجانبين دلالة أبلغ من التوافق فى المعنى والحقيقة» إذ القابل برضاه بمهر أكبر مما 
أوجبت قد دل على رضاه بعقد الزواج بأبلغ وأمكن مما لو ذكر توافق الإيجاب مع 
القبول. ولكن لايجب عليه من المهر إلا مائة» والخنمسون لاتثبت إلا إذا صدر 
عنها ما يدل على رضاها بهذه الزيادة» وقبولها لها؛ لأن شينًا لايدخل فى ملك 
الشخص جبراً عنه . ظ 

4* - ولقد اشترط الفقهاء؛ لكى يكون القبول متلاقيًا مع الإيجاب مبنا 
عليه ثلاثة شروط : أولها أن يكونا فى مجلس واحد. وثانيها ألا يصدر من العاقد 
الثانى ما يدل على إعراضه بأن يفصل بينهما بكلام أجنبى لاصلة تربطه بموضوع 
العقد» وثالثها ألا يرجع الموجب فى إيجابه قبل قبول القابل. 

وإما اشترط الشرطان الثانى والثالث؛ لأآن الفصل بكلام أجنبى إعراض عن 
الإيجاب ورفض له» فيعتبر كأن لم يكن» فإذا جاء قبول بعد ذلك» فقد جاء على 
غير إيجاب» وقام على غير عماد»ء وإذا رجع الموجب فى إيجابه قبل قبول العاقد, 
فقد سحب الإيجاب» وصار كأن لم يكن» فيعتبر القبول بعد ذلك واردًا أيضًا على 


(؟١1)‏ ش /ا/ا ١‏ حي 


لين اتانيه ينس :لالع و عرسي أن بوح. غو اين ددا تداع ليقع بالقيرن» 
لأن الالتزام لايتحقق إلا إذا وجد العقدء ولايوجد العقد إلا إذا تم توافق الإيجاب 
مع القبول» فما لم يوجد قبول لايوجد عقدء فلايكون التزام» ولذا يكون 
للموجب أن يرجع فى إيجابه قبل القبولء إذا لم يوجد بعد التزام يمنعه من 

أما اشتراط الممجلس الواحد للإيجاب والقبول» فلآن الإيجاب لايكون جزءا 
من العقد إلا إذا التحق به قبول» وكان مقتضى هذا أن يتم القبول فور الإيجاب؛ 
ليكونا متلاقيين من غير تراخ بينهما؛ إذ كل تراخ من شأنه أن يلغى الإيجاب. 
ولذا قال الشافعى : إن القبول يجب أن يكون فور الإيجابء ولكن الخحنفية 
لاحظوا أنه إن اشترطت فورية القبول للإيجاب كان فى ذلك تضييق على القابل» 
أو تفويت للصفقة من غير مصلحة راجحةء لأن القابل قد يكون مفاجاً بهذا 
الإيجاب. فإما أن يرفض فوراء فتفوت الصفقة» وإما أن يقبل فوراء وربما كان فى 
العقد ضرر له؛ لذلك كان من المستحسن أن يكون عنده وقت للتروية والتفكير» 
والموازنة بين ما يغرم فى سبيل العقد وما يغنم منه. فيوازن بين ما يناله من فائدة 
فيه» وما يشبعه العقد من رغبة له» وبين ما يذر وما يتركه فى سبيله؛ لذلك 
استحسن أكثر الفقهاء أن يمتد الوقت لدى القابل إلى آخر المجلس» ليكون لديه 
فسحة من الوقت ليستطيع أن يوازن ويقايس» ويردد الآمر على كل وجوههء وإن 
قبل بعد ذلك صار العقد فى عنقه لايستطيع عنه تحولا ولا فكاكاء ولايصح أن 
يمتد وقت تخيير القابل إلى ما بعد المجلس.». لأن من مصلحة الموجب أن يعرف 
قبل أن ينفض المجلس مال إيجابه إلى قبولء» فيتقيد بالعقد ويرتبط به» أم إلى 
رفض» فيكون على بينة من أمرهء فإذا مددنا حق القابل إلى ما بعد المجلس كان 
فى ذلك ضرر بين بالموجب» فكان من مصلحة الطرفين أن يكون المجلس الواحد 
هو الذى يحد زمان تكوين العقدء فإذا تفرق المجلس اعتبر الإيجاب كأن لم 
يكن2»217 ولتكوين العقد من جديد لابد من إيجاب جديد. ظ 


)١(‏ اشخراط اماد المجلس فى التصرفات الحو لاتتم إلا بإيجاب وقبول عام فى كل هذه التصرفات» ولكن 
انستن :نيا الوضانة يانه لايفترط لانعقادها القيؤل فق المجلس» نبل الغترط عدم الرذ جيعد اموت ولاعيرة 
بالقون أو الى ف ككالة لكر : 


١ ححعع‎ 


خبار المجلس 

6 خيار المجلس معناه أن يكون لكل واحد من العاقدين الفسخ ما دام 
العاقدان لم يتفرقا بالأبدان» فحق الفسخ ثابت لكلا العاقدين مادام المجلس قائما 
لم ينفض» فإذا تفرقت المجالس وتباعدت الأبدان سقط حق الفسخ بهذا السبب» 
وذلك الحق موضع خلاف بين الأئمة فى ثبوته» فالشافعى وأحمد بن حنبل قد 
أثبتا خيار المجلس» او ل ال الحق فى الفسخ ما دام المجلس 
قائماء فإذا تفرق المجلس لم ب ا 
بل فى بعضها فقطء وذلك لأن العقود تنقسم إلى ثلاثة أقسام : 

القسم الأول عقود غير لازمة من الحانبين كالعارية» والوديعة» والوكالة؛ أو 
لازمة من جانب غير لازمة من جانب آخرء كالرهن والكفالة» وهذه لايدخلها 
خيار المجلس» لأن فسخها جائز من كل الوجوه؛ أو فى الجملة من غير حاجة إلى 
"ان معلسن أن شير 

والقسم الثانى عقود لازمة غير قابلة للفسخ من الحانبين أو من جانب واحد 
كالنكاح والخلعء وهذه أيضًا لايدخلها خيار المجلس» لأن آثارها لاتنفصل عن 
أسبابهاء فبمجرد تمام العقد تترتب آثاره» ولايمكن تأخيرهاء إذ بمجرد تمام عقد 
النكاح تترتب كل آثاره» ولايوجد من الأسباب ما يجعل آثار العقد وأحكامه 
متأخرة عن سببهء وهذه العقود لاتتم عادة إلا بعد إعمال الفكر والروية» فلا 
حاجة إلى خيار المجلس» ولأن عقد النكاح وما يشبهه موضوعه المرأة وهى آدمى 
حرء فإذا تم العقد بشأنهاء كان من هوانها وابتذالها أن يجاز فسخه فور عقده. 
لهذا كله كان خيار المجلس غير ثابت أيضا فى هذا النوع من العقود باتفاق 
الفقهاء . ظ 

والقسم الثالث العقود اللازمة القابلة للفسخ» وهذا القسم يشمل كل عقود 
المعاوضات اللازمة كالبيع بكل أنواعه» والإجارات» وصلح المعاوضة» فهذه كلها 
يثبت فيها خخيار المجلس(١؟‏ عند الشافعى» وأحمد بن حنبل» وذلك للتروية فى 


)١(‏ قد أخذنا هذا التقسيم من أحكام القرآن للجصاص الجزء الثانى عند تفسير قوله تعالى : «إيأيها الذين 
آمنوا لاتأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة# ومن أحكام القرآن للقرطبى فى الجزء الخامس فى - 


0/4 لتحي 


شأنهاء وليكون الرضا بها كاملاء ولذا يعتبر خيار المجلس لتمام الرضاء وتقريره 
وتئبيتهء والشافعى منطقى فى مذهبه. لأنه وقد اشترط أن يكون القبول فور 
الإيجاب» ولايصح أن يكون بينهما تراخ زمنى جعل زمن التروية للعاقدين» 
الموجب والقابل معا ممتدا إلى آخر المجلس» فجعل لكل واحد منهما الحق فى فسخ 
العقد اللازم القابل للفسخ» إلى أن تتفرق المجالس . 

أما أبو حنيفة وأصحابه ومالك رضى الله عنهم فقد منعوا خيار المجلس فى 
كل العقود سواء أكانت لازمةء أم غير لازمة. 

1 - وقد استدل الشافعى وابن حنبل فى إثباتهما خيار المجلس بما يأتى : 

() ما ورد من الآثار الصحيحة التى وافق على صحة سندهاء وصدق 
روايتها المثبتون لخيار المجلس والنافون» فقد ورد أن النبى كَلكيْةِ قال : «البيعان 
بالخيار ما لم يتفرقا» وروي أن 'ابرة عمر كان اذا بايع أحداء وأحب أن ينفذ البيع 
ويلزم مشى قليلا ثم رجعء وذلك ليتم التفرق الذى جعل حدا لخيار المجلس ينتهى 
عندهء ولايمكن أن يفسر الحديث إلا بأن العقد بعد تمامه يستمر غير لازم مادام 
العاقدان فى مجلس العقد لم يزايلاه» فإذا زايله أحدهما فقد تفرقت المجالس فلا 
خيار» ولايصح أن تفسر كلمة (البيعان) إلا بالعاقدين اللذين تم بينهما الإيجاب 
والقحيول الأذ الكليتة ا سل سروف ذالقن .ول كول على رةه قاذ تسر 
بالمنساومين قبل أن يرتبط كلاهما بكلامهء لهذاء ولأن راوى الحديث» وهو ابن 
عمرء قد تفهم أن المراد خيار المجلس» وفهم عدم لزوم العقد قبل التفرق» ولذا 
كان إذا بايع وأراد أن يكون البيع نافذا لازمًا سار خطوات» وراوى الحديث إذا كان 
وغ الاحشنهاة و الفقه ككوة: لقيو له"يجهدة امنادعت مين تكله و اط 
للترددء فلا يفسر الحديث بما سواهء ولآننا إن فسرنا كلمة «البيعان» بأن المراد منها 
(المتساومان) ما كان للحديث معنى جديدء لأن المعروف بالبداهة والفقه والرأى, 
أن من يساوم فى شراء شىء أو يبيعه هو بالخيار لايوجد بعد ما يلزمه» ويمنع 


- تفسير الآية السابقة» ومن تفسير الفخر الرازى لهذه الآية الجزء النالث» ومن المجموع على المهذب الجزء 
التاسع . ! 


١ حي‎ 


تنخييره» وتفسير الحديث بما لاثمرة له وهو بعيد الاحتمال والإرادة - غير مقبول ( 


لآن صاحب هذا الكلام منزه عن لغو القول» وسقطه الذى لامرمى له. 

وإذا كانت الآثار واردة بشبوت خيار المجلس فى البيع» فهى تثبته فى كل 
عقد فيه معنى البيع» والعقود التى فى معنى البيع» وتتفق مع البيع فى العلة التى 
شرع من أجلها خيار المجلس - وهى التروى ‏ هى عقود المساوضات والعقود 
اللازمة التى تقبل الفسخء وتفصل أحكامها عن أسبابها. ظ 

«ب) إن عقود المعاوضات قوامها التراضى» والرضا أساسه الاختيار 
الصحيح» والموازنة بين منافع العقك ومهسازمة. وه عقوة إذ1 اومتها واسستقرت 
لزمت» لذلك كان لابد أن يكون لدئ العساقد فسحة من الوقت للتفكير والتروية 
والتديري»فكاتت هذه الفسحة هن ميحلتن التقل». .فيه فكيق للعاقل هن أن وتروق: 
ويتفكر ويتدبر» قبل الإيجاب والقبول وبعدهماء ليكون على و من أمره ؛ هذا 
والعرف قديمًا وحديثًاء على أن مجلس العقد فى عقود المعاوضات يعتبر مجلس 
مساومة وأخذ ورد»ء ولايعتير العقد قد استقر وثبت وتأكد إلا إذا تفرق العاقدان 
مصرين على ما عقداء فليست العقود كلمات تلقى» فتسجل على قاتلهاء ويقتنص 
بهاء ولكنها إرادات ثابتة جازمة متوافقة» فكل ما يدل على الإصرار مطلوب» 
وكل ما يدل على التردد يجب أن يزال» وقد جعلت الآثار وعرف الئاس تفرق 
المجالس دليلا على عزم عقدة التصرفات المالية20» وعلى انتهاء التردد المانع للزوم» 
فكان العاقدان بالخيار ما لم يتفرقا. 

: وقد استدل لمالك وأبى حنيفة وأصحابه بما يأتى‎ 2 ٠١1 

00 الاثار الكتبرة حوبت الؤقاءبالحقوؤ» ولاشك أن وجوه العيقد 
معيةة ره السنازات: الكردة لحم المعنة امع وهى النبنا راف لداعل 
الإيجاب والقبول» وقد جاءت بوجوب الوفاء بالعقود النصوص المحكمة القاطعة 
فى ثبوتها وفى دلالتهاء مثل قوله تعالى : #إيا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود»# 


)١(‏ راجع فى هذه الأدلة المجموع على المهذب.الجزء التاسعم» وأحكام القرآن للقرطبى الجزء الخامس» والمغنى 


والشرح الكبير» الجزء الرابع . 
ا حجري 


سور 


[المائقة :آي 5] «فمتتحيقن العقك حي" الوفاءة ولسن وتخوتث الوفاء إلا ثبورت 
الالتزام الذى أوجبه العقد. وشرعية خيار المجلس» وعدم ثبوت الالتزام إلا بتفرق 
المجالس يفيد بمقتضاه عدم لزوم الوفاء بمجرد العقد» وفى ذلك مناقضة لنص 
القرآن الذى أوجب الوفاء لمجرد العقد» ولاشك أن الحديث غير المتواتر مهما يكن 
صحيحًا فى سنده» واضحا فى معناه» لايصل إلى مرتبة مناقضة القرآن الكريم» 
فيجب الأخذ بالقرآن» ورد الحديث أو تأويله بما يتفق مع ما يدل عليه القرآن 
الكرين: 

(ب) أن أساس عقود المعاوضات الالية الرضاء فالرضا هو مناط الأحكام 
التى تثبتها هذه العقود؛ ولذلك يقول الله تعالى فى شأن عقود المعاوضات : ايا 
أيها الذين آمنوا لاتأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض 
منكم 4 . [النساء : آية 9؟]. 

ولاشك أن التجارة تشمل كل عقود المعاوضات» فكل عقود المعاوضات 
أننانى تتويث الأوماه. ويا نزننه الخقا رع 'لبناسري التمكاد كو الخدراضتن بتر "الا فليا 
وإذا كان التراضى بين العاقدين هو أساس الالتزام» فبتحقق رضا طرفى العقد يثبت 
الالتزام من غير حاجة إلى الانتظار إلى آخر المجلس» وإن شرعية خيار المجلس» 
وتأخير ثبوت الالتزام إلى نهاية المجلس إهمال لمعنى الرضا الذى دل عليه وجود 
الإيجاب والقبول من عاقلين مختارين حرى الإرادة وقد ثبت ومحقق واستقر» وكان 
له كل آثاره» وكأن الحكم ببقاء الخيار إلى آخر المجلس» وعدم ثبوت أحكام العقد 
إلا بعد الافتراق دليل على أن هذا الرضا لايكفى لإنشاء العقد» بل لابد معه من 
الافتراق» أو كأن دلالته على الالتزام مشروطة بالتفرق . ظ 

وقد يكون ذلك الكلام مستقيماء لولا أنه كان من الذين يرون فى خيار 
المجلس ما يناقضه.ء وذلك لأنهم قالوا إن أحد العاقدين لو قال للآخر بعد تمام 
الأيحانه والقنيول: + لغشي الآنة: فاعفان فن' الؤقع تقمةريطل ميان المجلين: 
وتثبت كل أحكام العقد من غير حاجة إلى التريث» حتى نهاية المجلس» فدل هذا 
على أن الرضا الأول كان كافيًا وحده لإثبات الالتزام» فتأخيره عنه فصل بين 
متلازمين وهما الرضا والالتزام الناشىء عنه» وذلك لايجوز. 


حي 0/1 


وأيضًا فإن تفرق المجالس لم يعهد سببًا من أسباب الالتزام» بل عهد فك 
لعقدة الكلام» وإبطالا للالتزام» كالتفرق قبل القبول» وإذا كان كذلك فلايمكن أن 
تعد الفرقة سبب الالتزام» بل السبب هو الرضا الأول. 

(ج) وقد استدل الحنفية والمالكية لإبطال خيار المجلس أيضًا بقياس عقود 
المعاورضات على عقود الآنكحة. وهى العقود التى اتفق الجميع على عدم إثبات 
خيار المجلس فيهاء وقالوا : إنه لافرق بين النكاح والمعاوضات فى كون كل منهما 
ينعقد بالإيجاب والقبول» وفى أن الرضا الذى دلت عليه عبارتا الإيجاب والقبول. 
هو مناط الالتزام فى كلا النوعين من العقودء فلا يصح التفرقة بينهما بجعل الرضا 
فى العدهي ابره الالراء إلا شدرة اللجالسن ا توعدم الساط ذلك :فى التادن + 
وإن هذا التفريق من غير مقتض يقتضيهء ولاداع يدعو إليه . 

ولايقال : إن النكاح يفكر فيه قبله» والمعاوضات لايجرى فيها التفكير من 
قبل؛ لأن المعاوضات ذات الشأن والخطر يتروى فيها قبل العقد وما لايتروى فيه 
قبل العقد لايكون ذا شأن وخطرء والمعقول أن يكتفى فى دلالة الرضا به على 
مجرد الإيجاب والقبول (2. 

هذه أدلة طرفى النزاع فى إثبات خيار المجلس» وعدم إثباته» ومن سياقها 
شين أن لكل وجهة هو موليهاء ولاشك أن الاختياط والعرف يجعلان الالتزام 
لايتم إلا بتفريق المجالس» وذلك أحرى بالقبول فى نظرنا. 


: راجع فى هذه الأدلة ف تح القدير فى أول البيوع. وأحكام القرآن للجصاص فى تفسير قوله تعالى‎ )١( 
#يا أيها الذين آمنوا لاتأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم».‎ 


0 لححعي 


الإرادة المنقردةء وانشاوها لزالترام 
مما تقدم يتبين أن العقد بمعناه العام قد ينعقد من غير أن يحتاج إلى 
ركنين إيجاب وقبولء» وقد يحتاج لانعقاده إلى توافق إرادتين مظهرهما الإيجاب 
والقبول» أما بالمعنى الخاص فإنه لاينعقد إلا بتوافق إرادتين؛ وعلى ذلك نستطيع 
أن نقول أن العقد على التعريف الخاص لايتكون بإرادة منفردة» بل لابد فيه من 

إرادتين» أما بالمعنى العام فقد يتكون بإرادة منفردة . ٠‏ 
المقرر بلاخلاف أن التصرفات الشرعية التى ينشأ عنها التزام للشخص قد تنشأ 
بإرادة منفردة» وقد تنشأ بتوافق إرادتين» وعندئذ نهد الشريعة الإسلامية تتلاقى مع 
النظرية القانونية الت تغرر جواز إنشاء الالتزام بإرادة منفردة. ولاتتفق مع النظرية 
التى تقصر سبب الالتزام على ما يكون بتوافق إرادتين مظهرهما الإيجاب والقبول. 
48 2 ومن أجل أن يستبين مقدار العلاقة الرابطة بين الشريعة وإحدى 
النظريتين وتباينها عن الأخرى يجب أن نقتبس قبسة مما كتبه القانونيون» لنجلى 
يختلف الفقه الألمانى عن الفقه الفرنسى فى كون الإرادة المنفردة منشئة 
للالتزام» فالفقه الألمانى يجعليا سببًا للالتزامء والفقه الفرنسى يقصر السببية 
الالتزام»ء بل يقرر هذاء ويزيد أنها مناط الالتزام فى العقد الذى يتكون بتوافق 
إراذشقفع فسقول إن اعد الررادسن هي النن "تمد باتكتاء الالعزام؛ فإرادة المدين 
هى التى أنشأت الالتزام وإرادة الدائن ما اشتركت فى الإنشاء» ولكنها انضمت إلى 
الإرادة الأولى ليثبت الحق للدائن» فكأن العقد الذى يتم بإرادتين يتم فيه عملان : 

أحدهما 5 إنشاء الالتزامء وقل اكيت به إرادة المديق منهردة . 


١/1 جعي‎ 


ويستدلون لإثبات كون الإرادة المنفردة سببًا للالتزام بأن الإيجاب والقبول 
لايكونان فى وقت واحسد» بل يكونان فى زمانين» فلابد لكى نسلم أن الإرادتين 
أنشأتا الالتزام متصاحبتين أن نفرض أن الموجب أصر على إيجابه إلى أن لحقه قبول 
القابل؛ مع أنه لم يقم دليل على إصرار الموجب حتى وقت القبولء والحكم 
بإصراره فرض وتقدير'؟» وليس بجزم ويقين. ظ 

ولايصح أن يحكم بالوجود مع عدم اليقين» وإذا لم يقم دليل على بقاء 
الموجب مصراً على إيجابه حتى تم القبول» فلم يبق إلا أن نقول إن الإيجاب 
وحده هو السبب المنشىء للالتزام ولو لم يصر عليه صاحبه؛ لأن الالتزام وجد 
بلاريب» ولم يصلح توافق الإرادتين سببًا له لاحتمال عدم الإصرار على الإيجاب 
قبل اتصال القبول به» فلم يبق إلا أن يكون الإيجاب وحده سببًاء وإلا كان 
الالتزام موجودًا من غير أن يكون هناك سبب منشئ له» وذلك لاتسلمه البداهة 
ولا القانون. 

(0) ويستدلون أيضنًا بأن الإرادة تلزم صاحبها إذا التزمت من غير حاجة إلى 
انضمام إرادة أخرى إليهاء لأن الحرية لها تبعات» ومن تبعاتها الالتزام المبنى 
عليهاء وإذا كانت الإرادة الإنسانية قد تحررت فى أبواب الالتزام من كل القيود 
الشكلية» فلابد من أن تسير فى تلك الحرية إلى آخر مداها بأن نجعل لها إنشاء 
الالتزام فتفسر 633 .و لين السك تضروزة تتوافق: الإرادثيق إلا آثارة هن اثان:الملكيه 
لايصح التمسك بأهدابها؛ لأنها تحد من سلطان الإرادة . 


ونون للك ,معت انون أنه الكقوة ف سيول لاله اد مكيهيورا علي 
تزاقق الازااقيى عمتجن فبروم فق العانلاك بكي ادرنتهم لباك لهاة نواه 
يسعها القانون كمن يجعل على نفسه جعالة خاصة» ليكافئ من يقوم بعمل من 


)١(‏ أو هو على حد تعبير علماء الأصول استص حاب للحال» وذلك ليس بحجة على البقاء عند أكثر 


المي سيو 
١/6‏ حعي 


وعدم الفقهاء الفرنسيون فى رد هله النظرية قاصردن الالتزام الإرادى على 
ما كان بتوافق إرادتين. )١(‏ بن الالتزام علاقة ونسبة بين شخصين تقتضى طرفين 
متجر كان فى إنتحانة ملتزمًا وملزمًا له مديئًا ودائئًا» فلا يتحقق إلا بعنصرين 
إنشائه. (؟) وأيضًا إن سلمنا أن إرادة واحدة تنشئه مع أن ذلك لايتفق مع طبيعته. 
فإن هذا التسليم سيؤدى حتمًا إلى أن الإرادة الواحدة تحله؛ لأن ما يجعل علة 
للوجود يكون عدمه علة للعدم أحفاك: :تاذ كانيكة الارادة القدرةة سما سيدا 
بالإنشاء»ء فالعدول عنها يجب أن يكون سببًا لحل الالتزام مع أن أحدا لم يقل 
ذلك . ظ ' 

وما يدعيه أنصار الإرادة المنفردة من احتمال رجوع ال موجب عن إيجابه قبل 
قبول القابل» ثم اعتمان الورادتين غير متوافقتين بيقين ‏ ادعاء لايقوم على أساس 
صحيح » أن العدول احتمال غير ناشئ عن دليل فلا عبرة به فى الاستدلال» بل 
إن كل الأمارات والدلائل تناقض ذلك الاحتمال؛ لأن من يكونان بصدد إنشاء 
للعقد قولا وكتابة؛ فالإرادتان متلاقيتان بلا ريس ولا جدال (23. 

ومهما يكن من أمر هذا الاختلاف بين الفقهين الألمانى والفرنسى». فقد أخذ 
أكثر القوانين الحديثة بمبدأ الإرادة المنفردة على أنه مبدأ استثنائى لا قاعدة أصلية» 
ولقد أخذت به كثرة القوانين الحديثة فى أمور منها مبدأ تقيد الموجب بإيجابه بحيث 
لايسوغ له الرجوع فيه مدة معينة لايكون بعدها قبول غالبّاء ومنها الوعد بجائزة 
على عمل يقوم به شخص غير معين كمن يعد بمكافأة لمن يعثر له على شىء ضاع 
منهء فإنه يكون مأخوذًا بوعده وإن لم يعين الدائن» ومنها المؤسسات التى تكون 
لمصلحة جهة اجتماعية عامة» أو لطائفة معينة ) فإن المنشوة لها يلتزم بو جوده» وإن 
لم يكن هناك دائن معين تتفق إرادته مع إرادة الملتزم'"' . 
)١(‏ ومصدرى فى هذه الأدلة مطول الأستاذ الكبير الدكتور السنهورى بك فى نظرية العقدء فليرجع إليه فى 


تتميم بحثهاء ص 185 وما يليها. 
)١(‏ راجع كتاب نظرية العقد للدكتور السنهورى بك . 


١/5 لتحي‎ 


هذه خلاصة نظرية الإرادة المنفردة وإنشائها للالتزام» كما جاء بها المقه 
الحديث ما بين أخذ بهاء ورافض لها. 

٠‏ والآن ننتقل إلى الشريعة لتتعرف أتقرها أم تنفيها ؟ أتذهب مذهب 
المغالين فى اللأخذ بهاء أم تذهب مذهب المتشددين فى رفضها؟ الحق أن الشريعة 
بشكل عام تعتبر الإرادة المنفردة منشئة للالتزام فى كثير من الأحوال ولكنها لاتعتبر 
العقاك: الذئ شا بالإيجاب والقبول ولايتم إلا بهما قد استبدت بإنشائه إرادة 
الموجب وإرادة المدين» وأن إرادة القابل أو الدائن لم تكن إلا ليشبت له الحق 
باختياره» بل إن الشريعة بالنصوص الواردة فى مصادرهاء وبالعبارات الجارية على 
أقلام فقهائها فى كتبهم وفتاويهم وأقضيتهم تنبئ كلها بأن العقد الذى لايتم إلا 
بالإيجاب والقبول» لايستند بإيجاد مقتضاه الإيجاب فقطء. لآن العقد الذى يكون 
كذلك لايكون إلا ربط الإيجاب بالقبول» فما لم يوجد ذلك الربط بينهما لايوجد 
العقد ولا يوجد التزامه. 


وينبنى على ذلك ما يقرره الفقهاء قاطبة من أن الإيجاب غير ملزم للموجب 
مالم يكن قبول؛ ولذلك يكون للموجب أن يرجع فى إيجابه متى شاء ما لم يكن 
قبول» فليس فى الشريعة إيجاب ملزم يمتنع على الموجب أن يرجع فيهء ويعدل 
عنهء بل الملزم هو القبول مع الإيجاب. بل لقد علمت أن بعض الفقهاء احتاط 
لجعل الإرادة من الطرفين جازمة قاطعة خالية من كل غررء حرة بعيدة عن كل 
انخداع قريب الوقوع» فجعل لكلا المتعاقدين الحق فى العدول عن كلامه ما دام 
مجلس العقد قائمّاء ولم يتفرقاء لذلك نقرر أن الحالة التى يسميها الفقه الحديث 
الإيجاب الملزم حالة لاتقرها الشريعة7١2,‏ بل يؤخذ من عبارات فقهائها وقواعدهم 
ما ينفيها ويناقضها كل المناقضة. ولا ندرى بأى حق تقرر القوانين الحديثة أن يقيد 
أحد الطرفين» حيث الثانى طليق لم يقيده شىء. إن مبدأ المساواة بين العاقدين 
الذى تتمسك به الشريعة كل التمسك ينافى ذلك كل المنافاة. 
)١(‏ لانعرف فى الشريعة إيجابًا ملزمًا للموجب إلا تمليك الرجل لزوجته أمر نفسهاء فقد قالوا أنه إذا ملكها 


أمر نفسها كان لابد أن تقبل فى المجلس» وإلا لم ينعقد التمليك» ولكن ليس للزوج أن يرجع فى إيجابه. 


١/1‏ حي 


والشريعة تعتبر الإرادة منشتة للالتزام فى كل تصرف ينشأً عنه التزام» ويتم 
من غير إيجاب وقبول متوافقين» والتصرفات التى من هذا القبيل كثيرة فمنها : 

() الوقف : وهو يقابل المؤسسات فى القوانين الحديثةء وقد اتفق الفقهاء 
على أن الوقف إذا كانت أولى طبقاته جهة لاينحصر أحادهاء فهو ينعقدء ويتم 
الالتزام الذى ينشأ بمقتضاه بمجرد صدور الصيغة الدالة على إنشائه» ونرى من هذا 
أن الإرادة المنفردة هى التى أنشأته» وأوجبت كل ما طواه مقتضاه من التزام تنفيذا 
لا شرعه الله من مقتضيات للوقفء وآثار لهذا التصرف . أما إذا كانت أولى طبقاته 
أشخاصا معينين» كأن يقول الواقف مثلا وقفت على فلان وفلان أو على أولاد 
فلان؛ فالكثرة الغالبة من الفقهاء على أن الوقف ينعقد لازمًا بمجرد صدورهء 
ولك لاقت اللدق: للتنشتيدق المعيق إلا يقتي ولع يوقك قالوا 'إئة ركتقن. بالقيول عدم 
الروك للكسفوظ' الشبيوله الانيجا ني أن تقول اللته ل يكشاي والقبيول البالين 
الضمنى وهو ألا يرد. وذلك لكيلا يثبت حق الشخص من غير إرادته» ولكيلا 
يدخل فى ملك الشخص شىء مجبراً عنه» فإن من المقرر فى الشريعة الإسلامية 
أنه لايدخل شىء فى ملك شخضصض جبرا عنه بأئ سبى شوئ الميراث على ما نوهنا 
فى أسباب الملك العامة؛ فيكون الوقف على معين ومن بعده على جهة بر لاتنقطع 
قد تضمن أمرين : (أحدهما) الالتزامات العامة التى من مقتضاها تقيد الواقف 
بمنعه من التصرف فى العين والغلات على غير الجهات المنصوص عليها فى كتاب 
وقفه» وبغير اللآأحوال التى نص عليها الشارع» وأجازها فى التصرفات فى 
الأحباس منافعها وأعيانها. (وثانيهما) ثبوت الحق فى الغلات للمستحق المعين» 
ذأنا :لاون جيف الا ناد الفود هيو اننا القداتى ايد العو تيون لمن 
المعين» وقد صرحت كتب الفقه الحنفى بأنه يكتفى بعدم الرد فى القبول .)2١(‏ وقد 
جاء فى الإسعاف ما نصه : «قبول الموقوف عليه الوقف ليس بشرط إن وقع لأقوام 
غير معينين كالفقراء والمساكين» وإن وقع لشخص بعينه وجعل آخره للفقراء يشترط 


230غ2 راجع فين هذا بحث مشكلة الأوقاف للمؤلف الذى نشر بمجلة القانون واللاقتصاد». السئة الئامسة» العدد 
السابع . ص ١‏ ومايليها. 


١1 لتحي‎ 


قبوله» فإن قبله كانت الغلة له» وإن رده تكون للفقراء» ويصير كأنه مات» اه. ‏ 
وإذا قبل المستحق الاستحقاق» فليس له أن يرد بعد ذلك؛ لأن فى ذلك نقضًا ل 
ثم من. جهته» ومن سعى فى نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه» وإن رد 
فلبين له آنا .يقيل. لا ذكرناء ولآن الره عل الحيره عن يله أو هة الب هما لبن 
ل ع و ا كر سي ري الاي فلايصح أن يعتدى 
عليه بالرجوع فيه. 

ومن كل هذا يتبين بجلاء أن التزامات الوقف من حيث وجودها وتقييد 
الواقفية تها تيكنا بازادة منفردة» ولكن حق المستحق المعين فى الغلات لايثبت إلا 
بقبوله»ء وقد صرحت كتب الحنفية بأن القبول يكتفى فيه بعدم الرد. 

(ب) الإبراء : فهو يتم من الدائن بغير حاجة إلى قبول المدين» وقد ذكر 
الفقهاء من الفروق بينه وبين هبة الدين لمن عليه الدين أن هبة الدين تمتاج إلى 
قبول» أما الإبراء من الدين فلايحتاج إلى قبول» ولكن مع أن الإبراء من الدين 
لايحتاج إلى قسول فهو يزتن يالرة37 :. معن أنه يكتفى فى .رفيا المدية ألا برد 
وإنما اشترط عدم الرد؛ لأن من ذوى المروءات من لايقبلون من الدائنين إبراءهم . 
وما يعتبر من الإبراء حط الزوجة المهر عن الزوج» ونقص جزء منه» فإنه يعتبر 
إبراء يرد بالرد» ولايحتاج إلى القبول إذ يكتفى فى الرضا فيه بعدم الرد. 

هذا مذاهية انى ححييفة بالسية لالإبر الت أما :مدهي مالك قفيه الات هه 
الفقهاء من قال إن الإبراء لايتم إلا بالقبول» ومنهم من قال إنه يتم مْن غير قبول» 
وذلك لأن بعضهم اعتبره إسقاطاء فقال إنه لايحتاج إلى قبول» ومنهم من قال إنه 
تمليك الدين للمدين» فقال إنه يحتاج فى انعقاده إلى قبول المدين» وقد ذكر 
صاحب الفروق الرأيين فقال : «الإبراء من الدين أيفتقر إلى القبول» فلا يبرا 
المدين من الدين حتى يقبل؟ أم يبرأ إذا أبرأه الدائن وإن لم يقبل ؟ خلاف بين 
العلماء» فظاهر المذهب ا* شتراط القبول» ومنشاً المخلاف هل الإبراء إسقاط؟ 
والإسقاط لايحتاج إلى القبول كالطلاق والعتاق» فإنهما لايفتقران إلى قبول المرأةء 


020 راجع كتاب الأشباه والنظائر» الجزء الثانى» ص 65*77 5/8. وقاعدة انعقاد الإبراء من غير حاجة إلى القبول 
الصريح قد استثنى منها مسائل منها الإبراء من المسلم فيه؛ فإنه لابد فيه من القبول. 


١/64‏ حي 


والعبد؛ ولذلك ينفذ الطلاق والعتق وإن كرهت المرأة والعبد» أم هو تمليك للا فى 
ذمة المدين» فيفتقر إلى القبول» كما لو ملكه عيئًا بالهبة» أو غيرهاء فلابد من 
رضاه وقبوله» وكذلك ههناء ويتأكد ذلك بأن المنة قد تعظم فى الإوبراء» وذوو 
قبول ذلك أو رده نفيًا للضرر الحاصل من المثن من غير أهلها. أو من غير حاجة 
إليها» . ظ 
مالك» فإن المذهبين اتفقا فى أن المدين له الحق فى دفع ضسون المن والادق عه 
نفسه » ولكن أبا حنيفة أعطاه حق رد الإبراء فيبطل ؛ وإن كان لايحتاج فى أصل 
انعقاده إلى القبول» والمرجح من مذهب مالك رضى الله عنه جعل الإبراء لاينعقد 
إلا بالقبول ترجيحًا لجحانب التمليك فيه» ولدفع أذى المن وظهور الاحتياج(''2. 
(ج) الكفالة : تنعقد بإرادة واحدة عند الإمام مالك رضى الله عنه؛ ولذا 
تصح ولو كان المكفول له غير معين أو غائبًا » وتنعقد, تعن الوفاء على 
الكفيل» ولو كان القبول لازمًا ما انعقدت إلا فى حضرة المكفول له» وللزم أن 
يكون معنينا مغزو فنا ولكن لايلزم شىء من ذلك». فدل هذا على أن القبول من 
المكفول له ليس بلازم لانعقاد الكفالة» كما أن الإذن من المدين المكفول عنه ليس 
بلازه(" أيضاء فالكفالة إذن عند مالك تنعقد بإرادة واحدة» وهى إرادة الكفيل» 
وهذا هو تعن قنولئ الشافعى .زفي الله غتهع' بؤهو قول" أبن يوست امن أصبحاب 
أبى حنيفة رضى الله عنهم وعنه. أما قول أبى حنيفة ومحمد فالقبول ليس بلازم 
العقد» ترتد الكفالة برد المكفول لهء أما مالك فيستفاد من كتبه أن رد المكفول له 
الدين بحال من الأحوال9). 


)١(‏ يلاحظ أنه فى القانون المدنى لايتم الإبراء إلا باتفاق بين الدائن والمدين» راجع ص 2١7‏ من نظرية العقد 
للدكتور السنهورى بك . 

(؟) راجع الشرح الكبير الجزء الثالث» ص ٠١7‏ وحاشيته . 

زفوة راجع الكتات المذكور. 


تحعي ل 


وقد استدل المشترطون للقبول بأنه عقد كسائر العقود. فلايتم إلا بإيجاب 
وقبول» ولأنه فيه معنى التمليك للمكفول له؛ فلابد من قبوله؛ لآنه لايدخل شىء 

وقد استدل الذين قالوا إن القبول ليس بلازم : (1) بأن رجالا تعهدوا بأداء 
دين على ميت على عهد رسول الله كَكيْةٌ فأقر تعهدهم ولم ينكرهء (ب) وبأن 
المويقين :51 قال لووقعة افسودوا عض با عل من :ذيون لخوسنناتن: والكرمناء فمهة 
فضمئوه صح الضمان وألزموا به» ولا فرق بين المريض والصحيح فى هذا. 
(ج) وبأن الكفالة ليست تمليكًا فى أصل انعقادهاء بل هى فى معناهاء ضم ذمة 
إلى ذمة فى المطالبة» فليست عقد تمليك» فلا يلزم لها القبول . 

وهذا المتتبع للتصرفات الشرعية المستقرئ لها يجد فى ثناياها تصرفات كثيرة 
تتم وتلزم بإرادة واحدة منفردة» فمثلا يجد المتتبع لأحكام الشفعة أن الفقهاء 
يقررون أن البائع لو حط عن المشترى بعض الثمن لزمه ذلك بالنسبة للشفيع» وإن 
لم يصدر قبول لذلك الحط من الشفيع» فكان ذلك تصرقًا يتم التزامه بعبارة 
واحدة». تلبئْ عن إرادة واحدة. 

وهناك قاعدة عامة فى الشريعة أن كل تصرف هو فى أصله للإسقاط لا 
للنقل» ينعقد بإرادة منفردةء وهى إرادة من يملك الإسقاطء ولو ترتب على 
الإتيتداط عحقوق بوواعنياك »اتالطلان يكم :نا راد و امسةاة وان تر قب عليه عرق 
للمرأة» ومنها وجوب مؤخر الصداق» ووجوب العدة عليهاء وغير ذلك . 

ومن هذا كله يتبين أن الإرادة المنفردة لها مكانها فى الالتزامات الشرعية» 
ولكن فى التصرفات التى لاتنعقد يإيجاب وقبول. أما ما ينعقد بالإيجاب والقبول» 
فالإرادة المنفردة ليست هى مناط الالتزام فيه. واللّه الهادى إلى سواء السبيل» ‏ 
وشرعة الحق. 


الرضا 


65 ذكرنا أن أساس العقد هو إرادة العاقد المفهومة من عبارتهء وهذا إذا 
فسرنا العقد بالمعنى العام الذى يشمل كل تصرف شرعى» أو هو توافق إرادتين 
مظهرهما الإيجاب والقبول إن قصرنا العقد على المعنى الخاص» وهو الذى لايتم 
إلا بالإيجاب والقبول» وعلى أية حال يكون أساس العقد الإرادة» وعقد النية. 
والإرادة لها عنصران لاتتحقق بدونهما : أحدهما الاختيار» وثانيهما الرضا. 

والاختيار كما يهم من كتب الحنفية وفروعهم» والأحكام التى يرتبونها هو 
القصد إلى الفعل الذى يستطيعه الشخص» سواء أكان ذلك الفعل قولا أم غير 
قول» فالاختيار فى العقود القصد إلى النطق بالعبارات التى تنشأ بهاء ما دام فى 
استطاعته النطق بتلك العبارات» قاصداً النطق بهاء متعمدا ذلك» ويشمل ذلك 
القصد ثلاثة أحوال : )١(‏ حال القصد إلى معانى العقودء والرضا بأحكامهاء 
والرغبة فى آثارهاء )١(‏ وحال قصد النطق بالعبارات المنشئة للعقد غير قاصد 
لأحكامها بأن كان هازلا؛ لأنه قد توافر القصد إلى النطق» وبذلك يتحقق 
الأعجيان. :(0) كمسا ءيشهل افا هنال النظطىق عفازات العقن حت تانسين اكرام أو 
إرغام ) لأن القصد إلى فعل مستطاع ثابت مع الإرغام» متحقق فيه وإن كان الرضا 
غير متحقق» ولا ثابت . 

هذا هو الاختيار» كما يفهم من كتب أبى حنيفة وأصحابه» فهو لايتنافى مع 
الهزل» ولا مع الإكراهء أما الرضا فهو الارتياح إلى العقد» والرغبة فيه» فهو 
لايتحقق بمجرد القصد إلى العبارات المنشئة للعقد» والرغبة فيه» بحيث يحس 
العاقد بأن مباشرته للعقد قد أشبعت حاجة فى نفسه» وملأت رغبة من رغباتها. 
فالرضا إذن لايقتضى مجرد قصد كالاختيار. بل لايتحقق إلا بقصد كامل يشيع فى 
جوانح النفس» ويكون ملء الرغبة» ولذا يقول صاحب كشف الأسرار : «الرضا 
امتلاء الاختيار أى بلوغه نهايتهء بحيث يفضى أثره إلى الظاهر من ظهور البشاشة 
فى الوجه ونحوهاء كما يفضى أثر الغضب إلى الظاهر من حماليق العين والوجه 


حي ل 


بسبب غليان دم القلب102؟. فالرضا إذن لايتحقق مع الهزل» ولا مع الخطأ ولا 
مع الإكراه. 

وعلوض: الول ا سس انيت لزني أنه الاستان سن مر دادفية 
الرفيابو]ن كان الررفنا: لايمكن أن «يتعدق من بغي اتخقيارة د الرقنا لحان كاماء 
قد بلغ نهايته» أو هو امتلاء الاختيار على حد تعبير صاحب كشف الأسرار. 

أما ما يفهم من أحكام مذهب الشافعى وغيره من المذاهب فى معنى الاختيار 
فغير ما يفهم من فروع الحنفية؛ إذ الاختيار عند الشافعى هو القصد إلى العبارات 
المنشئة للعقود بحيث تكون تلك العبارات ترجمة عما فى النفس» ودليلا على 
رغباتها وغاياتهاء. فإذا لم تتوافر فى العبارات تلك الدلالة لم يكن ثمة اختيارء 
لآن العبارات حينئذ لاتدل على القصد النفسى» فلايكون اختيار فى مجرد قصد 
النطق .وغل ذلك لايتحفق الاخفيار مع الهزل» كما لايتحقق مع الإكراه والتسيان 
والخطأ؛ءلآن العبارات التى قصد النطق بها فى كل هذه اللأحوال لاتدل على قصد 
نفستى » وليست ترجمانًا على ما يخالج النفس من رغبات؛ فالهازل قامت القرائن 
على أنه ما تكلم بعبارات العقود قاصد معانيها وآثارهاء فتجردت العبارات من 
الدلالات على الرغبة الكامنة» والمكره ما كانت عبارته دالة على قصد إلى العقد. 
ولكنها تدل على قصد إلى دفع الأذى» ومنع الضررء واتقاء الشرء وليس ذلك من 
فضي النفين إلن:العقد :ورغيعها فيه ف 3 

ومن هذا يفهم بلاريب أن الاختيار والرضا متلازمان عند الشافعى وغيره ها 
عدا الحنفية» فلا يتحقق اختيار مجرد عن رضاء كما أن الرضا لايتحقق من غير 
اختيار . ظ ظ ظ ظ 

7 سد نان إن اكه مان وتفينه أن حيسف و ممصا ةن 
الاختيار: وقد بينا أن مذهب الحنفية لاينظر فى تكوين الاختيار إلا إلى القصد 
المجردء من غير نظر إلى الرضا والارتياح» والعبرة فى ذلك القصد عندهم هى فى 


. 0١7 كشف الأسرار على أصول فخر الإسلام» الجزء الرابعء ص‎ )١( 
٠.1018 )نواعم اكاب اننا لوعن‎ 


١ 0‏ حي 


القصد إلى مباشرة السبب وهو الألفاظ الدالة على العقود من غير نظر إلى القصد 
لأحكامهاء ولذلك يقال إن الهازل مختار للعقدء وإن كان قد نادى جهارً من قبل 
أو من بعد أنه ما قصد ولايقصد إلى الأحكام ولا يريدها ولايبتغيهاء ولايرمى 
إليهاء ولا اعتبار لها فى نظره؛ لأن الاعتبار فى تكون الاختيار فى القصد المجرد 
إل الى بالجباراث: المشعة للعقفد من غير نظن إلى فا سواها »ولا تسكير:فن 
غيرها. ظ 

والعماد الأول لتكوين العقود فى مذهب الحنفية إنما هو الااختيارهء أما 
العنصر الثانى وهو الرضاء فليس بلازم لانعقاد العقود» ولكنه لازم لصحة () 
أكثرهاء وعلى ذلك نقول إنه إذا وجد الاختيار مع استيفاء بقية ما يجب توافره 
لانعقاد العقد فقد وجد العقدء وإن لم يكن رضا وارتياح نفسى» وقصد إلى 
الأحكام والآثارء لأنه لايلزم لانعقاد العقد الرضاء بل هو شرط لصحة العقد 
فح :تج أنازها! الدرعينة علية» بو زقران لقنا زع 00 والارازة امون اوستوه العيان: 
ومخ كدوقت انار لصوو تكو قو مين ١‏ نقد توا كرون دانجد اوبعلي ذلك 
نقول: إنه إذا كان أحد العاقدين فى بيع أو إجارة أو نحوهما مكرهًا على العقد 
غير راض به ينعقد عقده»ء ويكون فاسدا؛ لأن العماد الأول» وهو الاختيار قد 
وجد بالقصد إلى مباشرة السبب» فينعقد العقد؛ ولكن لم يتوافر شرط من شروط 
الصحة. وهو الرضا والارتياح» فيكون العقد فاسداء وكذلك إذا باع أو اشترى أو 
آأجر مثلاء وكان هازلا عند مباشرة العقد». وؤصدرت عنه عبارات تدل: على ذلك» 
دقل ينيدا قا جتطتار: لستعري ولك لان ال رضنا بويهى: لاوقا ع والرطية ناكام 
العقد غير متوافر - لم يصح العقد» بل يكون فاسدّاء مادام مصراً على الهزل» 
ولم يعدل عنه. فإن عدل عنه انقلب العقد صحيحاء لأن الفساد كان بسبب عدم 
الرضا والرغبة لوجود الهزل» وقد زال بالإعراض عنه» والرغبة فى أحكام العقد؛ 
ومن المقررعند الحنفية أنه إذا فسد العقد لسبب من الأسباب التى تتعلق بالرضا 
١0‏ إذا لم يتوافر ما يجب توافره لانعقاد العقد يكون باطلا؛ وإذا توافرت أركان الانعقاد. ولم يتوافر ما يجب 


توافره للصحة كان العقك فاشداء وهذه التفرقة بين الانعقاد والصحة. وبين الباطل والفاسد خاصة با حنفية» 
وقددبينا ذلك ام البيان قن موفعه مح بسحا : 


كحي ع١‏ 


يزول الفساد بزوال ذلك السبء» ولآن العقد مع الهزل بمنزلة العقد مع خيار شرط 
لم تين املاه1 1 . 

١١7‏ د ومما تقدم نرى أن الحنفية ينظرون فى تكوين العقود إلى صورهاء 
ومظاهرها الحسية» من غير اتجاه إلى النيات» والرغبات المستكنة التى تدفع إلى 
العقودء والغايات التى يرمى إليها العاقدون. فإذا وجدت العبارات الحسية فقد 
وجد العقد. 

أما الآثار فتلزم إن وجد الرضاء وإن لم يوجد رضا فبعض العقود يكون 
فاسداء لاتترتب آثاره عليهء ولايقر الشارع العاقدين على وجوده. بل يوجب 
فسلخه وزواله أو الرضا به» وبعض العقود ينعقد وتلزم آثاره» وتتحقق بمجرد 
الوحوة الى بالتتضنيد" إلى" العنارة القعة للعقو» :والتظق :نهنا : ٠‏ ولنبين بإيجاز كلا 
النوعين من العقود والتصرفات : 

التصرفات تنقسم إلى قسمين :٠‏ 

(أحدهما) يقبل النقض كعقود اللمبادلات المالية» والعقود التى تكون الأموال 
مقصودة بالذات فيهاء فهذه تنعقد لازمة إن كان من شأنها اللزوم» ولكنها تقبل 
الفسخ برضا العاقدين أو بشرط يجيزه كخيار الشرط» وهذه تنعقد بوجود 
الاختيار» لكن لاتكون صحيحة إلا إذا وجد الرضاء فهى لاتكون صحيحة مع 
الإكراه. ولا مع الهزل؛ لآن الإكراه والهزل يعدمان الرضاء ويمحوانه» فلايصح 
معهما هذا النوع من العقود؛ لآن الرضا لازم لصحتهاء وإن لم يكن لازم 
لانعقادهاء فإذا صحب هذه العقود إكراه أو هزل فهى منعقدة فاسدة.» حتى يزول 
الإكراع وود وفيا )أو يعدن اليسا رن قو هن لد ويصر على العقدء ويرضى به 
لآن سبب الفساد هو عدم الرضاء وقد زال بوجودهء فيزول معه الفساد. 


(ثانيهما) تصرفات لاتقبل النقض فى الجسملة إن وجدت كالنكاح والطلاق 
والعتاق» فإن هذه التصرفات إن انعقدت تكون لازمة» ولا تقبل النقض فى أصل 
شرعتهاء وإن كانت هناك أحوال استثنائية يفسخ بعضها فيها. - 


)١(‏ خيار إلء ط هو أن ط أحد العاقدير: أن يكون له الفسخ مدة مة» وإذا اشترطه أحد العاقد 
هو أل يستر ين حى سثر ين 


لاتلزمه آثار العقد فى مدة الخيار. 
١ 6‏ - 


وهذه التصرفات التى لاتقبل النقض تظهر آثارها بمجرد انعقادهاء وتوجد 
أحكامها بمجرد وجود العبارات المنشئة لهاء ولذلك يعبر الفقهاء عنها بأنها 
تتراخى أحكامها عن أسبابها . 

ولأن هذه التصرفات لاتقبل النقض» ولايعروها الفسخ فى أصل شرعتهاء 
ولأن أحكامها توجد بمجرد وجود العبارات المنشئة لهاء قال الحنفية: إنها تنعقد 
صحيحة» ولو لم يتوافر فيها الرضا فالهزل والإكراه لايؤثران فى صحة النكاح. 
بل ينعقد النكاح صحيحا مع الإكراه والهزل» لأن الرضا ليس بشرط لصحتهء وأن 
أحكامه لاتنفصل عن وجود سببه» وسببه يتحقق بالقصد إلى العبارات المنشئة له 
مع سائر ما يشترط لانعقاده. والقصد إلى العبارات المنشئة له هو الاختيار 
المطلوب. وهو يكون مع الإكراه. فينعقد النكاح معهء وإذا انعقد ظهرت أحكامه 
بمجرد انعقاده فلايؤثر فيه عدم الرضا. 

زلاشك اذهدا عسي الذص يعدن معني الو رامق الرفيا ترجف 
لايلزم فيه إنما هو عند الحنفية» أما عند الشافعية ومن سلك مسلكهم ‏ وهو أحرى 
بالاتباع ‏ فالرضا ملازم للاختيار لايتتحقق أحدهما من غير الآخرء وكلاهما لازم 
لانعقاد العقود؛ سواء فى ذلك ما يقبل النقض» ولايتصل حكمه بسبيهء وما 
لايقبل النقض. ولايتراخى حكمه عن سببه. فالنكاح وأخواته لاتنعقد مع الإكراه 
عند غير الحنفية» لأن الاختيار اللازم لصحة العبارات المنشئة للعقد لايتحقق إلا مع 
الرضاء ولاشك أن الإكراه يعدمه .2١(‏ 


5 سءبوها دنا نتكلم عن الرضا فى العقود» وأثره. وأحكام العقود إن 
فقلته» وجب أن نشير إلى موضوع يتكلم فيه ال: لفقه الحديث فى العقود وأقسامهاء 
وهو العقود الرضائية» والعقود الشكلية. ظ 


2١60/8 أخذنا ذلك الجزء وما سبقه من أصول فخر الإسلام وكشف الأسرار فى عوارض الأهلية‎ )١( 
همل والتقرير والتحبير» الجزء الثاني فى عوارض الأهلية. وشرح الما ومرأة الأآصول‎ . 7“ 2١6. ؟*‎ 56 
فى عوارض الأهلية» ويلاحظ أن الشافعى يرى أن الإكراه الباطل هو الذى يبطل التصرفات» وأما الإكراه الحق‎ 


حسي 151 


لقد كانت العقود فى أوروبا قبل القرن الثالث عشر اللميلادى شكلية فى 
جملتهاء بمعنى أن العقد لايعتمد فى وجوده على إرادة العاقدين ورضاهماء 
ولاتعتبر العلة المنشئة للعقد تراضى طرفيه على ما فيه من إلزام والتزام» بل عماد 
وجود العقد رسوم وأشكال يلزم القانون بهاء ليكون للعقد قوة الإلزام» ولينشاً به 
الالتزام» فإذا وجدت تلك الرسوم وهذه الأشكال» فقد وجد العقد من غير نظر 
لإرادة العاقدين ورضاهماء ومن غير نظر إلى ما يدل على ذلك الرق سن 
عبارات» ما دامت الرسوم والأشكال قد توافرت. 

فلما جاء القرن الثالث عشر» وجاء ما سمى بعصر النهضة. نهضت الإرادة 
الانسانية تفرض وجودها فى العقد فرضا ملزماء لتكون هى العنصر المكون له. ‏ 

ظ ثم أخحذت العقود فى التحول والانتقال من عقود شكلية إلى عقود رضائية, 
حتى صارت الإرادة هى الأساس الأول لتكوين العقدء والعلة المنشئة له» والمناط 
الذى يرتبط به العقد وجودا وعدماء فإن وجدت وجدء وإن لم توجد لايكون 
العقدء وإن لحقها عيب لحق العيب ذلك العقدء فأثر فى كونه ووجودهء ولكن 
بقيت آثاره من الرسوم والأشكالء» فكان من الضرورى لاعتراف القانون بآثار بتعض 
العقود واحترامها بعض الأشكال» مع وجود الإرادة والرضاء كاشتنراط التسجيل 
لنقل الملكية فى العقود الناقلة للملكية إذا كان محل العقد عقارا . 

ولاتزال بعض العقود لايكفى فى تكوينها الرضا من الطرفين» بل لابد أن 
يضاف إليه أمور شكلية ليتكون العقد» ويتقرر كعقد الهبة فى القانون المصرى» فإنه 
لايتكون بمجرد وجود الرضا من الطرفين» بل لابد لوجوده من الرضا والأمور 
الشكلية» ولكن ذلك النوع من العقود الشكلية قليل» ومع قلته يختلف عن شكلية 
القرون القديمة» لأن الرضا فى القديم لم يكن عنصرا من عناصر تكوين العقد, 
ولذلك ما كان يطعن فى العقد بالغلط والتدليس والإكراه(!؟. 

6 2 بعد هذه الإشارة السريعة نقول إنه ما لاشك فيه أن الأصل فى 
العقود فى الشريعة الإسلامية أنها تقوم على القصد وإرادة العاقدين» وأن الرضا 


. ١١ راجع كتاب الالتزامات للأستاذ الدكتور السنهورى بك. هامش ص‎ )١( 


. لححي 


اليا ا ل دي لى عند الحنفية وحدهم» فالأصل فى 
العقود فى الشريعة أنها لانحتاج فى تكوينها إلا م ل ل ين 
ل أمور * شكلية يشترطها الشارع . 

ولذلك نستطيع أن نقول غير مغالين إن العقود الشرعية من النوع الذى 
يسمى فى القانون عقودًا رضائية» وليست من النوع الذى يقال إنه عقود شكلية» 
فالشريعة لاتعرف فى جملتها الشكلية فى العقود. ولاتتنتوظ أ شبوء: لتكويرة 
العقد غير قصد الطرفين إلى إنشائه» غير أنه يجب أن يلاحظ أمران؛ نرى فيهما 
بعض الشكلية؛ إذ نراها ذات أثر ضع بل ذات سلطان مكون فى العقد فى 
بعض صورها : 

اهما د أنمن الفقووها بقون ابو حيقية واضحاية آنه يكنى. لالعتانها أن 
يقصد العاقد إلى النطق بالعبارات الدالة على العقد» ولو كان العاقد مكرهاء 
وتنعقد هذه العقود لازمة صحيحة مع الإكراه» وهى العقود اللازمة غير القابلة 
للفسخ كالنكاح» وكالخلع بالنسبة للرجل لا للمرأة» وغير هذا النوع من العقود 
أيضًا يكفى لانعقاده القصد أيضًا إلى اللفظ الدال على العقد» وإن لم ينطق بهء 
ولكنها تكون مع الهزل والإكراه فاسدة لاصحيحة» والمعروف المقرر عند أبى حنيفة 
وأصحابه أن العقد الفاسد منعقد» ويرتب له الشارع أحكامًا بقيود وشروط خاصة؛ 
فهو على أية حال عقد له وجود وكيان لهذاء وبدليل أنه إذا زال سبب الفساد 
انقلب صحيحًا بالعبارات السابقة المنشئة له من غير عبارات أخرى جديدة» وهذا 
كله على أن الرضا ليس بلازم لانعقاد العقود عند الحنفية» وإن كان لازما لصحة 
أكثرهاء وإنما تنعقد العقود بنطق العاقد بالعبارات المنشئة لهاء قاصدا النطق»؛ من 
غير نظر إلى الرضاء وكون النطق معبراً عن الرغبة والارتياح أو غير معبر. 

ولكن جمهور الفقهاء يرى أن الرضا لازم لانعقاد العقود كلها من غير تفرقة 
بين عقود قابلة للسنقض» وعقود غير قابلة له» فإذا وجد الرضا مع كل ما يجب 
توافره من الشروط اللازمة لانعقاد العقدء كان صحيحاء وإن لم يوجد لم ينعقدء 
ولايعترف جمهور الفقهاء بعقد ينعقد ويكون فاسداء إذ لافرق عندهم بين الفساد 
والبطلان» فكلا العقد الفاسد والباطل عقد غير منعقد. 


١0 لححي‎ 


ثانيهما ‏ اتفاق الفقهاء على أن الرضا فى عقد الزواج لايكفى لصحة 
الانعقاد» بل لابد لكى يكون العقد صحيحا من الإعلام» واكتفى بعض الائمة 
بشهادة شاهدين لهذا الإعلام» ولم يكتف بعضهم بالشهادة» إذا لم يتوافر معها 
الإعلام» وذلك لأن الإعلام غرض مقصود فى الزواج» إذ قد وردت الآثار 
بتط نرف قدررة انرق عا سن اللتاذن وكرام الرفافة ولط عاو نف زر قن عا قن 
فتاوى ابن تيمية ما نصه : «أمر بالولى والشهود ونحو ذلك فى النكاح مبالغة فى 
قييزه عن السفاح» وصيانة للنساء عن التشبه بالبغايا»ء حتى شرع الضرب بالدف». 
والوليمة الموجبة لشهرته» ولهذا جاء فى الأثر : المرأة لاتزوج نفسها؛ فإن البغى 
هى التى تزوج نفسها(١©.‏ وأمر فيه بالإشهادء أو بالإعلان. أو بهما جميعاء ثلاثة 
أقوال)0© . 

>7 2 وعلى ذلك يصح أن نقول إن عقد الزواج عقد شكلىء لأنه 
لايكتفى فى تكونه برضا العاقدين» بل لابد مع هذا الرضا من الإعلان والشهرة. 
أو شهادة الشهود. وإن شكلية عقد الزواج واضحة كل الوضوح على مذهب 
جمهور الفقهاء الذين لايفرقون بين العقد الفاسد والباطل من جهة عدم الانعقاد. 
بل هما لفظان مترادفان فى نظر الجمهور. فالجمهؤر من الفقهاء يرون أن عقد 
الزواج لاينعقد من غير الشهود» أو من غير الإعلان» أو من غيرهما على الخلاف 

أما مذهي الحنفية الذى يقول إن الشهود شرط لصحة النكاح, وَلبشة يشرط 
لانعقاده» فهو الذى يحتاج إلى النظر؛ أيعتبر فيه عقد النكاح عقد رضائيا؟ أم 
يعتبر عقد) شكاليًا؟ قد قال بالثانى» وهو كونه شكليا أكثر من كتبوا فى الالتزامات 
فى الفقه الحديث,» وقرره الأستاذ الدكتور السنهورى بك فى نظرية العقد؛ ولكن 
جاء فى عبارات بعض حضرات الكتاب من أساتذة الشريعة الإسلامية ما يفهم منه 
أن عقد الزواج رضماتن».ولسن ‏ شكلى»: لآن الرضا هو العقتضر الأسناسى فى 


. أكثر الأئمة يرى أن النكاح لاينعقد بعبارات النساء» بل لابد من ولى يتولى عبارته‎ )١( 


]| تححيم 


فليل من كتاب الفقه الحديث. والرأى عندى أن عقد الزواج عند أبى حنيفة 
فيه يترتب عليه أن يكون النكاح فاسدا لا باطلا لا جداء فيه ولا ثمرة» لأن من 
فقهاء الحنفية من لايفرق بين باطل النكاح وفاسده» فإن التفرقة بين باطل عقود 
فرق ف دانان العقد الفاسد» والعقّد الباطل 2217 وهذا راق كمال الدين سس الهمام. 
وذكره على أنه المقرز الثانت قن المذاهت: وابن الهمام هو من نعلم من دقة 
إحكام نظر وتحريًا للصدق فى النقل. وإذا لم يكن ثمة فرق بين باطل النكاح 
وفاسله» بل كل نكاح غير صحيح هو نكاح لايعتبر موجودا فى نظر الشارع ؛ لأنه 
لايرتب عليه أى أثر من الآثار التى تكون لعقد النكاح فى ذاته» فمن الواجب إذن . 
أن نقول إن حضور الشهود له أثر فى كيان العقد. فيكون النكاح عقدًا شكليا. 

وباطله» وقلنا إن النكاح من غير شهود فاسد لاباطل. فإنا نجد هذا النوع من 
النكاح لايعترف به الشارع. بدليل أنه لايثبت به من غير الدخول مهرء ولاتثبت به 
القضاء بأن شخصين يتعاشران بمقتضى هذا العقد فرق بينهماء وفوق ذلك لاتشبت 
به حرمة مصاهرة. ولو كان عقدا معترقًا به من الشارع يقر بوجوده وتكوينه لكان 
مثبتًا لحرمة المصاهرة. لأنه نكاح موجودء ولكن الثابت غير ذلك» أفلا يجوز لنا 
١0‏ يذكر الفقهاء من صور بعض النكاح غير الصحيح واعتبار العقد فيها كأن لم يكن وأن الدخول بسببه 
يعتبر زنى ورا ثلاثًا. (إحداها) إذا كانت عبارة العقد صادرة عن غير ذى أهلية. (ثانيها) إذا تزوجت المسلمة 
غير مسلم. (ثالثها) إذا تروج الشخص إحدى محارمه أو زوجة العجيز عا بالحرمة» فمهى هذه الصور قال 
بعضهم إن النكاح باطل» وإن الدخول بسببه زنى لايوجب عدة» ولايئبت نسبّاء وفهم كثيرون أن النكاح غير 
الصحيح منعقد فاسد! فى غيرهاء بدليل أنه يوجب عدة ويئبت نسبًا ومهرا عند الدخول» وفى الواقع أن ذلك 
ليس منشؤه اعتراف الشارع بوجود العقد أم عدم وجوده. إنما منشوّه قوة الشبه فى الدخول وضعفهاء فإن 


شبهة الحل ضعيفة أو غير موجودة فى الصور الثلاث المذكورة» والشبهة قوية ففى غيرهاء ولذا اعتبر الدخول 
زنى فيهاء ولم يعتبر فى سواها. 


حي 01 


الإسلامى» فهو غير موجود فى نظرهء ويكون عقد الزواج إذن فى نظر الفقه عقدا 
فكياء آنه لايف الاعتراف الختارع ,امن الشهوة. 

قد يقول اي : إن النكاح من غير شهود والنكاح الفاسد يترتب عليه أنه 
إن حصل دخول أن يثبت النسب. ويجب مهر لمثل وتلزم العدة» وهو على ذلك 
يعترف الشارع بوجودهء ويقر بكيانه» بدليل أنه رتب هذه الآثار» والجواب عن 
ذلك أن الذى جعل الشارع يرتب هذه الأحكام على النكاح المتناسفكة لبن هو 
العقدء وك مر الدخول مع وجود شبهة, تمنع أن يكون ذلك الدخول فاحشة 
توعن دا دلبل أن كلك الآثان تقمها ديا تثبت فى الوطء بشبهة كأن يدخل 
محر علي" يراه بظانهها فزرسة» بوتلنه ا ففى هذه الحال» تثبت كل هذه 
الآثار» مع أنه لم يوجد عقد أصلاء وإذا كان كاك لسن لل لقانت تلك لكر 
من جانب الشارع للعقد الفاسد اعتراف به؛ ولا إقرار له؛ لآنها تثبت لمجرد الوطء 
بشبهة الخالى من كل عقد؛ بل تصرح ل بأن هذه الآثار أو 
بعضها ما ثبتت للنكاح الفاسد إلا لآنه يشبه الوطء بشبهة فالشارع لم يرتبها على 
العقد» ولكن رتبها على مجرد الدخول مع الشبهة . 

وهنا تنزلنا مع القائلين : أن النكاح عقد غير شكلىء لأنه من غير الشهود 
فاسد يعترف الشارع ببعض آثاره بمقتضى كونه عقدا له وجود وكيان. فإن الرضا 
فى العقود كلها فى مذهب أبى حنيفة أثره أن يجعل بعضها فاسداء ولايمكن أن 
يؤثر فى انعقاد العقد ووجوده» بل كل العقود تعتبر منعقدة وموجودة مع عدم 
وجود الرضاء فإن قلت إن النكاح عقد غير شكلى؛ لأنه ينعقد من غير شهودء 
وإن كان فاسد) فقل إن العقود كلها فى فقه أبى حنيفة عقود غير رضائية؛ لأنها 
تنعقد وتتكون» ويكون لها وجود من غير توافر الرضا فيه»ء وذلك ما لم يقله 
أحدء ولايمكن أن يقره القائل : إن النكاح عقد غير شكلى. ثم إن الرضا ليس 
ركنا مكونًا فى عقد النكاح عند الحنفية» وعدمه لايوجد أى خلل فى عقد النكاح. 
بدليل أن النكاح ينعقد عند الحنفية مع الهزل ومع الإكراه» ويكون صحيحا تترتب 
0 فاخيكن 1ن ركون لكا ومين الرضائية فيه أقل بكثير 


0" حي 


وليست الشكلية فى عقد الزواج بغاضة من قيمته» بل هى دليل على عظيم 
رعاية الشارع للعلاقة الزوجية» فإن العشرة الزوجية بين الرجل والمرأة لاتكون إلا 
بإباحة الشارع» وبكلمة الله ورحمته؛ فلا تناط تلك الإباحة بإرادة العاقدين 
المجردة» ولا برضاهما المنفردء بل لابد من أمور يشترطها الشارع ليبيح تلك 
العلاقة التى كان الأصل فيها التحريم صونًا للأعراض» وحفظًا للحرمات» ومنعا 
للسفاحء فوضع الشارع حدودًا ورسومًا تكون حدا حاجرًا بين الخلال والحرام» 
وفيصلا للتفرقة بين النكاح والسفاح» كما تكون فاصلا بين عشرة الإحصان» 
وعشرة الأخدان». وكان ذلك الشهرة والإعلان» فكان لابد من أن تكون هذه 
الشكليات مقترنة بإرادة العاقدين . 


الألتفاظ 

١‏ - قلنا إن أساس العقود القصد والاختيار والرضاء ولكن هذه معان 
نفسية لابد لها من أمر حسى ينبئ عنهاء ويدل عليهاء فكان ذلك الأمر هو 
الألفاظ ؛ إن اللسان خلق معبراً عن الجنان» والعبارات هى الأصل فى الدلالاات 
على الأشياء؛ لذلك كان أساس العقود هو العبارات الدالة عليها. وعند العجز عن 
النطق (كأن يكون اللسان مئوفا بالخرس) تكون فى هذه الحال الإشارة الحسية التى 
تعارف المتصلون بالأخرس معه على دلالتها على إنشاء للعقد قائمة مقام العبارة» 
وإذا كان الأخرس يجيد الكتابة؛ فمن الفقهاء من لايجيز عقوهه إلا بها؛ لآن 
الكتابة تعبير بالقلمء فهى كالنطق فى قوة الدلالة» والإشارة أضعف منهاء 
ولايصح العدول عن الدلالة القوية إلى الدلالة الضعيفة ما أمكنت هذهء وكانت 
فى الاستطاعة» ومن الفقهاء من يجيز مع قدرة الأخرس على الكتابة أن يعقد 
بالإشارة ((2؛ لأن العبارة هى الأصل» فإذا لم تكن ممكنة. ورخص له فى غيرهاء 


)١(‏ القول الأول متفق مع رواية كتاب اللأصل لمحمد» والقول الثانى يتفق مع رواية الجامع الصغيرء فكان فى 
المسالة روايان: تركب غليهها قولان: 


لحري - 


قام كل ما يدل على العقد مقامهاء سواء أكان إشارة أم كتابة؛ إذ هما سواء فى 
كونهما لم تكونا أصلا فى التعبير عن معانى العقود. 

ونرى المذاهب المختلفة تتفق فى جملتها على أن الأصل فى العقود أن تنعقد 
بإيجاب وقبولء وأن يكونا بلفظين ماضيين» لابلفظين يدلان على الاستقبال» 
ولابلفظين أحدهما مستقبل 27 والآخر للماضى. وعلة التقيد بالماضى للفقهاء 
فيها طريقان : )١(‏ فمنهم من علل ذلك بأن الألفاظ الدالة على الحال ليست 
متمحضة له. بل تحتمله وتحتمل الاستقبال» والتعبير بالمستقبل مساومة أو عدة. 
فمن قال بعنى هذه الدابة بعشرة فهذه مساومة» وإذ قال أبيعك فهذه عدة؛ وإذن 
فالمضارع والآمر لايدلان على إنشاء العقدء فالماضى هو الذى يمكن أن تؤدى به 
هذه الدلالة. (؟) ومن الفقهاء من علل اشتراط لفظ الفعل الماضى للدلالة على 
إنشاء العقود بأن العقود أمور معنوية يعطيها الشارع أحكامًا وآثارا» وليس العاقد 
هو الذى يعطيها اللأحكام والآثارء وإذا كان الشارع هو الذى يعطيها أحكامًا فهو 
الذى ينفرد ساق العتارات الن تتعقينا .وقد ورذت الأثار .عن الث 255 يانه كان 
يستعمل فئ عقوده عليه الصلاة والسلام لفظ الماضى» وكان مقتصراً عليه» ولكن 
أكثر الفقهاء قالوا : إن الأثر فى ذلك معلل بأن لفظ الماضى أدل الألفاظ على محقق 
الوجودء فكان أنسب الألفاظ لانشائهاء وبأن اللغة العربية تقصر الألفاظ المنشئة 
للعقود على الألفاظ الماضية» ولذلك إذا نوى العاقدان بالألفاظ الدالة على 
اعفان أو الحال إنشاء العقد فى الحال» وأعلنا هذه النية انعقد العقد. ولذا يقول 
كمال الدين بن الهمام فى فتح القدير فى كتاب البيع ما نصه : «واعلم أن عدم 
الانعقاد بال ل هو إذا لم يتصادقا على نية الحال» أما إذا تصادقا على نية البيع 
فى الحال» فينعقد به فى القضاءء لأن صيغة الاستقبال تحتمل الحال» فيثبت بالنية) 


)١(‏ وقد استتنى الفقهاء من ذلك عقد النكاح» فقد قالوا إنه ينعقد بعبارتين إحداهما متمحضة للمستقبل 
والثانية للماضى فيصح أن يقول أحد العاقدين زوجنى ابنتك فيقول الآخر قبلت.» ويعلل الفقهاء جواز ذلك 
بتعليلين مختلفين : أحدهما أن الصيغة الأولى الاستقبالية توكيل والثانية تول للعقد من الجانبين» وعقد الزواج 
يصح أن يتولاه عاقد واحد عن الطرفين بخلاف سائر العقود» والثانى أن احتمال المساومة فى التكاح بعيد» 
لأن مجلس عقد الزواج يسبقه عادة اتفاق على كل ما يتعلق به»ء فيتمحض لفظ الاستقبال للعقد فى الحال 


لعدم احتمال المساومة التى يفيدها فى أصل لفظ الاستقبال. 
0 ددم 1 


ويقرر الفقهاء أن العبرة فى العقود بمعانيها لا بألفاظ» وبالمقصود من العبارة» لا 
المفهوم اللغوى المجرد لهاء ولذلك يقول كمال الدين بن الهمام انها: 2 لاقيف 
الحكم بمجرد اللفظ بلا نية» فلا يثبت بلفظ البيع حكمه إلا إذا أراده به وحينئك 
فلا فرق بين بعت وأبيع فى توقف الانعقاد به على النية» ولذا لايصح بلفظ بعت 
هزلا ... فهو ينعقد بالماضى وغيره بالنية» ولايصح بالماضى وغيره بلا نية) 
ويسرد صورا كثيرة للبيع تحلل فيها العاقدان من التعبير بلفظين ماضيين» ومنها إذا 
قال المشترى:اشتريت منك بألف» فيقول البائع: هات الثمن» وكذا إذا قال:هذا على 
بألف فقال الآخر:قبلت» ولو قال : هو لك بألف إن وافقك أو أعجبك أو إن 
أردكة فقال : وافقنى أو أعجبنى أو أردت» فبكل هذه العبارات ينعقد عقد البيع» 
وما يشبهه؛ لوضوح إرادة العاقدين للإنشاء من هذه العبارات» وإن لم تكن الصيغة 
ا 

وترى من هذا أن الفقهاء يبدون بادى الرأى متشددين فى أن تكون صيغ 
العقود بألفاظ ماضية» ثم إذا سرنا معهم فى تعليل الفكرة وجدناهم متحللين من 
ذلك التقييد بله التشدد فيه إلى إجازة العقود بالعبارات الدالة من غير تقيد بألفاظ 
ماضية أو صيغ خاصة 7" ما دام العرف يقرر دلالتهاء والنية مقترنة بهاء ومعها ما 
تحمل فى ثناياها من إرادة ورغبة فى العقد فى الحال. 

يبن ذا كانث الال لامي العماة الأولل العسير ع الستوة وان 
لايعدل عنها إلى غيرها إلا عند العجز عنهاء لوضوح دلالتها على إنشاء العقد. 
فلذلك قرر الفقهاء قاطبة أن الآقوال هى الأصل لإنشاء العقود. والآفعال لاتعتبر 
منشئة للعقد إلا لما تنطوى عليه من دلالة تشبه الدلالة اللفظية» فإذا ساوم شخص 
شخصا آخر على شراء شىء» ثم أعطاه الثمن وأخذ المبيع فقد العقد العقد, 
وكذللك: كب قري نلة للقن الدانين و حوتقن نع حمييا ان العام فنها (الالجر ةو ققد 
)١(‏ راجع فتح القدير فى كتاب البيوع الجزء الخامس. ص 2/5 71. 
(5) من هذا التقرير يتبين أن الفقهاء لم يقيدوا الناس بصيغ خاصة وتعابير خاصة» حتى يحاول بعض الباحثين 


تعليل ذلك بعلل بعيدة» مثل قوله إن التنمسك بالألفاظ فى الشريعة من بقايا التأثير السحرى للألفاظ عند 
الشرقيين 6 كأن عبارات العقود فى الشريعة تعاويذ أو رفى » والحق أن لااشىء فق ذللك 1 علمية:: 


لحي عع 


انعقدت الإجارة؛ لأآن هذه الأفعال تنبىء فى ثناياها على ما تدل عليه الآقوال» 
غير أن الفقهاء لم يكونوا على سئن واحد فى إحلال الأفعال محل الأقوال فى 
العقود. وإقرارهم انعقاد العقود بها فمنهم من منع إنشاء العقود بها إلا بقدر. 
ومنهم من أجاز وجعل اللفظ أولى». ومنهم ف ترك الآأمر الي العرف» فالآقوال 
ثلاثة : 

(أولها) أن العقود لاتنعقد إلا بالأقوال» ولاتنعقد بالأفعال إلا عند العجز 
عنها كحال الأخرس على النحو الذى بيناه» وذلك لآن الآأفعال ليست لها دلالة 
بأصل وضعها على الالتزامات» وعلى رضا الشخص الذى يقفيذده بأمر تظهر آثاره 
فى القابل». فذلك لايتم إلا باللفظ المعبر المنبئ عن حقيقة النية» والمنبئْ عن 
تعهدات النفس التى تتقيد بآثارها القابلة» وعلى ذلك لاينعقد عقد بمجرد المعاطاة؛ 
فالبيع لاينعقد بالمعاطاة بإعطاء الثمن وتسلم المبيع بعك المساومة. والاجارة لاتنعقّد 
بإعطاء الآأجرة والتمكن من الانتفاع, بل لايد في كان هذا وأشباهه من عبارات» 
وإلا ما كان عقداء وهذا هو ظاهر مذهب الشافعى» وهو مذهب الظاهرية» وفى 
مذهب الشافعى بعض أراء لمجتهديه نجيز العمّد بالمعاطاة إذا كان محل العقد من 
المحقرات» ويختلفون فى حد المحقرات من الأشياء» ثم يرجحون أن ذلك أمر 
متروك للعرف والعادة فما يعده العرف حقيراً انعقد العقد عليه بالمعاطاة» ومهما . 
يكن من أثر لهذا الخلاف» فالمشهور المأثور عن الشافعى وهو الراجح عند المجتهدين 
من بعذه فين مذهبه علوم انعقاد العقود بالأفعال», جل موضوعها أو هان(١)2‏ , 

القول الثانى ‏ أن الأصل فى العقود أن تكون الألفاظ بلاريب ولكن قد تقوم 
اللأفعال مقام الألفاظ إذا وجدت روات تدل-غلى الرضاء وتعسلن الإرادة. كمن 


)١(‏ جاء فى المجموع فى بيان أحكام ما جرت به عادة الناس فى عقود بالمعاطاة فى بعض الأشياء ما نصه 
«وإذا قلنا بظاهر المذهب فما حكم الذى جرت العادة به من اللأخذ والعطاء ؟ فيه وجهان : أحدهما أنه إباحة» 
وبه أجاب القاضى أبو الطيب ... قال إنما أباح كل واحسد منهما بسبب إباحة الآخر له قلت : (فهو إذن 
معارضةء فأصحهما) هوء ثانيهما حكمه حكم المقبوض بسائر العقود الفاسدة». فلكل واحد منهما مطالبة 
الآخر بما سلمه إليه مادام باقيّاء وبضمانه إن كان تالقًا .. . وعن الشيخ أبى حامد أنه لامطالبة لواحد منهما 
على الآخرء وتبرأ ذمتهما بالتراضى» وهذا يشكل بسائر العقود الفاسدة» فإنه لايراه وإن وجد الرضا» !ا ها. 


م6 . " لتحي 


يدفع ثوبًا إلى خياط ليخيطه. ومن شأن الخياط ألا يعمل إلا بأجرء أو يركب فى 
سفينة ملاح معدة للاستغلال بالركوبء أو يركب عربة معدة لركوب العامة بأجرة 
كالترام ونحوه» ونحو ذلك من عقود البيع والإجارة» «فإن هذه العقود لو لم 
تنعقد بالأفعال الدالة عليهاء لفسدت أمور الناس» ولأن الناس من لدن النبى عل 
إلى يومنا هذا مازالوا يتعاقدون فى مثل هذه الأشياء بلا لفظء بل بالفعل الدال 
على المقصودء وهذا القول يسير على أصول أبى حنيفة217» وهو قول فى مذهب 
أحمدء ولاشك أن هذا القول أوسط من سابقه وأقصدء وأقرب إلى التساهل . 

القول الشالث - أن العقود تنعقد بكل ما يدل غلى مقصودها من قول أو 
فعل» فكل ما عده الناس دالا على البيع ينعقد البيع به» وكل ما يعتبره الناس دالا 
على الإجارة فالإجارة تنعقد به» من غير نظر إلى كون الفعل قائمًا مقام اللفظ أو 
غير قائم مقامه» وإن اختلف اصطلاح الناس فى الألفاظ والأفعال انعقد العقد عند 
كل قوم بما يفهمونه بينهم من الصيغ والأفعال. وليس لذلك حد فى شرعء» ولا 
فى لغة. بل يتنوع بتنوع الناسن ع كما تتنوع لغاتهم, فإن لفظ البيع والإجارة فى 
لغة العرب ليس هو اللفظ الذى يدل عليه فى لغة الفرس أو الروم أو الترك أو 
الحبشة» بل قد تختلف أنواع الدلالة فى اللغة الواحدة. ولايجب على الناس التزام 
نوع معين من الاصطلاحات فى المعاملات» ولايحرم عليهم التعاقد بغيرما يتعاقد 
به غيرهم من أهل لغة أخرى. إذا كان ما تعاقدوا به دالا على مقصودهمء وإن 
كان قد يستحب بعض الصفات اللفظية؛ للاستيثاق من حكاية الصورة الحسية للنية 
النفينة ته والضمير'الممشكن» وهذا القول هق القالية عاق أفسول :نالك وقتاهر 
فلهنن حول 117 

648 - هذه خلاصة اختلاف العلماء فى اتعقاد العقود بالأفعال» وهو 
واضح كل الوضوح فى العقود المالية» ولكن هذا الاختلاف ينتهى إلى الاتفاق فى 


010 راجع فتاوى ابن تيمية الجحزء الثالث» ص 2518 والمخصوص عليه فى كت الحنفية أن بيع المعاطاة يجوز 
فى الحقير والخطير (راجع فتح القدير الجزء الخامس فى كتاب البيع) . 
(9)'هده الأقوال ملشخصة من فتاوى ابن ثيمية ) الجزء الال ص 17 275 كك 4 ككل الاك اباي 


ححعي 51 


عقد النكاح؛ فإن المتفق عليه أن عقد النكاح لاينعقد إلا بالألفاظ الدالة عليه 
والألفاظ الصريحة فيه» سواء أكانت حقيقة لغوية فيه» أم مجازا مشهوراً وصل 
إلى درجة الحقيقة اللغوية» أم مجازًا وض حت فيه القرينة» وذلك على بعض 
المذاهب222» ومهما يكن من اختلاف فى بعض هذاء فمن المتفق عليه أنه لايكون 
إلا بالألفاظ الدالة عليه دلالة واضحة» ولاشك أن إجماع العلماء على أن عقد 
النكاح لايكون إلا بالألفاظ. وبالألفاظ الصريحة فى معناه» و الواضحة الدلالة 
عليه ولو يطرق المغاز المشتيور عيلى برائ الاكتريخ فى نو قيعت :وله حكيفة + لان 
موضوع عقد النكاح لاتتأتى فيه المعاطاة التى تغنى عن العبارة اللفظية.» وتقوم 
مقامها؛ ولأن الإشهاد لايكون إلا على لفظ صريح واضح ولو بطريق المجازء 
ولآن عقد الزواج فيه معنى العبادة من ناحية» وله بعض أحكامهاء فإذا ناط الشارع 
أحكامه بالألفاظ» بل ببعض الرسوم والأشكال» فذلك مما يتلاءم مع فكرته» وما 
يراه الفقهاء من أن فيه ناحية من العبادة. لهذا ولما ذكرنا من أن العشرة الزوجية 
الأصل فيها التحريم» والإباحة كانت من الشارع رحمة منه وحفظا للنوع الإنسانى 
على الوجه الأكملء» ناطت الشريعة تلك الإباحة ببعض الرسوم والأشكال 
والألفاظ . ظ 

ولمعنى العبادة فى بعض نواحى النكاح قال بعض الفقهاء إن النكاح لاينعقد 
بغير العربية ممن يستطيعون الكلام بهاء ويفهمونهاء لأن العبادة بغير العربية لاتجوز 
إلا لمن لايستطيع النطق بها ولا يفهمهاء ولقد رد ابن تيمية هذا الرأى» وقال : 
(إنه (أى النكاح) وإن كان قربة فإِنما هو كالعتق والصدقة, ومعلوم أن العتق 
كتين :له انحط شو روم و رامحو :كد للك السعلاقةروالر نكر الهية الا يشدين لها 
لفظ عربى بالإجماع» ثم الأعجمى إذا تعلم العربية فى الحال ربما لايفهم المقصود 
من ذلك اللفظء كما يفهم من اللغة التى اعتادها. نعم لو قيل : تكره العقود بغير 
العربية لغير حاجة» كما يكره سائر أنواع الخطاب بغير العربية لغير حاجة لكان 
(١)لقد‏ شدد الشافعى فقال إنه لاينعقد إلا بلفظ النكاح أو التروج» ولا ينعقد بلفظ الهبة والعطية لأن دلالة 
هذين اللفظين على النكاح صريحة» وغيرهما ليس صريحًا فيه» بل هو كناية» وإن وجدت قرينة إرادة 


6 2 ١. /ا‎ 


متوجهاء كما روى عن مالك وأحمد والشافعى ما يدل على كراهة اعتياد المخاطبة 
بغير العربية لغير حاجة2170. ظ 

114 شه ولئة ذكر:صياحت تيذيب النتروق السب فى التتديد :فى أن يكون 
النكاح بألفاظء وعناية الشارع الإسلامى بالألفاظ الدالة عليه» ورجع ذلك السبب 
إلى أربعة أوجه هى فى ذاتها أربع قواعد فقهية ننقلها لما فيها من فائدة وإحكام 
ودقة» وها هى ذى : 

الوجه الآول ‏ أن التكاح لابد فيه من لفظ يشهد عليه فيه أنه نكاحء لا 
سفاح.ء لآن القاعدة أن الشهادة شرط فى النكاح» إما مقارنة للعقد. كما قال 
الأئمة الثلاثة» أو قبل الدخول كما قال مالك» وعلى التقديرين لابد من لفظ . 

الوجه الثانى ‏ أن النكاح عظيم الخطرء جليل المقدارء لأنه سبب بقاء النوع 
الإنسانى» وسبب للعفاف الحاسم لادة الفساد.ء واختلاط الأنساب» وسبب للموادة 
والمواصلة والسكون» وغير ذلك من المصالح» والقاعدة أن الشىء إذا عظم قدره 
شدد فيه وكثرت شروطه. وبولغ فى إبعاده. تعظيما لشأنه» ورفعًا لقدرهء ألا 
ترى أن المرأة النفيسة فى مالهاء وجمالهاء ودينهاء ونسبهاء لايمكن الوصول إليها 
إلا بالمهر الكثير» والتوسل العظيم» وأن المناصب الحليلة» والرتب العلية كذلك فى 
العادة» وأن الذهب والفضة لا كانا رءوس الأموال» وقيم المتلفات شدد الشارع 
فيهماء فاشترط المساواة والتناجز»ء وغير ذلك من الشروط التى لم يشترطها فى 
سائر العروض» وأن الطعام لما كان قوام البنية الإنسانية منع الشرع بيعه نسيئة بعضه 
خض ى. لذللك كله اكتنه التسرع فى الكاع» “فامتعرط "الضعدا ف والشسهادةة 
وخصوص الالفاظ . 

الوجه الثالث ‏ أن الأصل فى السلع والعروض الإباحة» والأصل فى 
العلاقة الجنسية التحريم» حتى يكون عقد نكاح ‏ والقاعدة أن الشرع يحتاط فى 
الخروج من الحرمة؛ لأن التحريم يكون لمنع المفاسد» فيتعين الاحتياط للخروج 


2230 فتاوى أبن تيمية ) الجزء الغاليف* ص 57 


5١8 6 لد‎ 


منه؛ فلا يقدم المكلف على إباحة محل فيه احتمال المفسدة إلا بسبب قوى» يقطع 
بزوال تلك المفسدة» أو يعارضها ‏ أما ما الأصل فيه الإباحةء فتمنع الإباحة عند 
طروء المفسدة بما يسر من الأسباب ... ولهذه القاعدة لم يجز النكاح بكل لفظء 
بل بما فيه قرب من مقصود النكاح؛ إذ هو خروج من الحرمة إلى الحل» وجاز 
البيع بجميع الصيغ والأفعال الدالة على الرضا بنقل الملك فى العوضين؛ لأنه 
خروج من الحل إلى الحرمة . 

الوجه الرابع عموم الحاجة إلى البيع ونحوه» مع كثرة الزفرن ولقصينه 
وتكرو العقك عل كن ببغاحة اذ لاعو اللانسان خرن ها كل ومقوف:ومليين بوامسكق 
ومركب»ء بخلاف النكاح» فإنه قليل الحصول والتكرار من الشخص الواحد» 
والقاعدة فى الشريعة السمحة التخفف فيما يعم ويكثر ويتكررء وَالفقيد يك “فينها 
لايعم ولا يتكرر 200 


النية والالقاظ 

١‏ 2 قد بينا أن قوام صحة العقود الرضاء وأن الإرادة هى العامل الأول 
فى تكوين العقدء وأن اللفظ معبر عن هذه الإرادة» كاشف عنهاء ولكن أتناط 
الأحكام بتلك الإرادة» فيبحث عنها من غير تقيد باللفظ المكون للعقد ؟ أم العبرة 
نظاهر القول فبيعقين معلنا ضر تلك الاراذة ف اغصير بسعف فيهنا وزاءة للكقت 
عنهاء وتقصى أغوارها ؟ ولنضرب لذلك مثلا يحرر المراد ويعينه : إذا طلق رجل 
زوجه طلاقًا كان مكملا للثلاث التى يملكهاء فتزوجت بروج آخحر لا لتدوم 
العشرة» ويؤدم بينهما بحياة زوجية» بل لتحل به للآول ويصح له أن يعقد عليهاء 
أيكون هذا زواجًا صحيحاء له كل أحكام الزواج الصحيح الدئ لالقهل :قينا ؟ 
لاشك أننا إن نظرنا إلى ظاهر القول» ولم نلتفت إلى ما وراءه» ولا إلى الدوافع 
والغايات» فلابد أن نحكم بأن التكاحم صحيح له كل أحكامه وآثاره؛ لآن الدوافع 


(5) تقلا غدة الوجوه بتصرف للتوضيح من الجزء الغالثت قرغ تهذنين الفروق » ص املك امك المطبوع على 


هامش الفروق للقرافى . 
ف جحي 


والغايات لم يكن فى لفظ العقد ما يعلنها ويكشفهاء فهو نكاح غير مؤقت بمقتضى 
لفظه. فلا سبب يوجب فساده» وإن نظرنا إلى النيات المستترة» والغايات المستكنة 
المتفق عليها بين طرفى العقد حكمنا بأنه عقد غير صحيح؛ لأن العاقدين عقداه 
على نية الانفصال القريب» فهو على هذا عقد مؤقتء» أو بعبارة أخرى لم يرد به 
العاقدان نكاحا بمعناه الشرعى . 

من الفقهاء من كان الغالب على فروعه وأصوله الأخذ بظاهر القول من غير 
بحث عن النيات والأغراض وال مقاصد إلا إذا دل عليها بلفظ يعلنها فى العقّدء 
ومن الفقهاء من أخذ بالنيات والدوافع» ويفسر ألفاظ العقد على مقتضى ما تعطيه 
تلك النيات» وما تومئ إليه تلك الأغراض» فهم لا يفهمون لفظ العقد بمقتضى 
الدلالة اللغوية والعرفية فقط. بل يفهمونه بمقتضى هذه الدلالة مع غرض المتكلم 
ونيته» ماظهر منها وما بطن» مادامت هناك قرائن تكشف عنهاء وتعلنها. 

2-5 وأظهر من يأخذ بظاهر العقود وعباراتها المكونة لها من غير نظر إلى 
النيات والأغراض الشافعى رضى الله عنه» فهو لايأخذ إلا بمقتضى ظاهر الألفاظ 
فى العقود وما تدل عليهء لأن أحكام الدنيا كلها نيطت بالظاهر فى الشريعة 
الإسلامية» فالنيات أمور علمها عند اللّهء ولايجليها إلا يوم يكون الأمر كله الله 
فالبحث عن النيات والمقاصد الخفية لايتفق مع المبدأ العام الذئ يقول إن كل 
الآحكام الدنيوية تبنى على الظاهرء والنبى كه فى أقضيته كان يقضى بمقتضى 
الظاهرء وهو الذى أوحى إليه» وإذا كانت الأحكام كلها فى الدنيا كذلك» فالعقود 
كلها لايؤخذ إلا بما تنطق به عباراتها من غير نظر إلى النيات خيرة أو غير خيرة» 
فإذا كان العقد صحيحا بمقتضى ألفاظه وما اشترط فيه» وما اقترن بهء فهو عقد 
صحيح من كل الوجوه من غير نظر إلى كونه ذريعة إلى ربا أو غير ذلك» ما دام 
العقد لم يقترن برباء ولا بشىء يفسده» والنية يحاسب عليها الديان الذى لاتخفى 
عليه خافية» وهو بكل شىء محيط . 

وكثيرون من الفقهاء قد أخذوا بألفاظ العقود محمولة على النيات مفسرة بها 
ما دامت قد قامت على تلك النيات قرائن ظاهرة» وشواهد قائمة» أما ما خفى 


ححي للا 


واستترته النفس ولم تعلنه فلا يناط به شىء» لأنه لايمكن العلم بهء والله يقول 
#ولاتقف ما ليس لك به علم4. [الإسراء : آية 75]. وحجة هؤلاء فى الأخذ 
بالأغراضن إن قامت عليهنا بينات يمكن الاعتماد: غليها أن ألفاظ العقود :ما كان 
لها قوة إنشاء العقود إلا لآنها إخبارات عن النفس» وما يجول بها من معان وما 
تنفعل به من رغبات» وما يختفى فى ثناياها من نيات» فلابد إذن لصحتها من 
مطابقة خبرها لحقيقته» فإذا لم تكن الأخبار مطابقة للنيات والأغراض كانت أخبارا 
كاذبة» فتفقد ما نيط بها من تكوين العقد؛ إذن فالألفاظ إذا لم تكن متطابقة مع 
النية والمقصد ومرمى العاقد من العقد لا ينشأ منها عقد» ولا يناط بها حكم. 

7 ا ترات تفن ويف عن إذاااريعدث أمارابع تبااعنا اوتاه 
قبل» وقد فصل ابن القيم ذلك الرأى تفصيلا محكمًا نذكره للقارئ وها هو ذا : 
(المتكلم بصيغ العقود إما أن يكون قاصدً للتكلم بهاء أو لاء فإن لم يقصد التكلم 
بها كالنائم والمجنون والمغلوب على عقله لم يترتب عليها شىء» لأن أقوال هؤلاء 
كلها عدو كبا دل على ذلك الكدات 4 والسييةة» والمز ان6".رو سونال الفيحاءة و إن 
كان قاصدا للتكلم بهاء فإما أن يكون عائًا بغاياتها متصور لهاء أو لايدرى معانيها 
ألبتة» بل هى عنده كأصوات ينعق بهاء فإن لم يكن عاًا بمعناهاء ولا متصورا له 
لم تترتب عليه أحكامها أيضاء ولا نزاع بين الأئمة فى ذلك» وإن كان متصورا 
لمعانيهاء عالًا بمدلولهاء فإما أن يكون قاصدا لها أو لاء فإن كان قاصدا لها ترتبت 
أحكامها فى حقه ولزمته» وإن لم يكن قاصدا لهاء فإما أن يقصد خلافها أو 
لايقصد معناها ولاغير معناهاء فإن لم يقصد غير التكلم بها فهو الهازلء وإن 
قصد غير معناهاء فإما أن يقصد ما يجوز له قصده أو لاء فإن قصد ما يجوز له 
قصدهء ولم يكن حكم العقد الذى تدل عليه هذه الصيغة ‏ لم تلزم أحكام هذه 
الصيغ بينه وبين الله تعالى فى كل حال» وأما فى القضاءء فإن اقترن بكلامه قريئة 
تدل على ذلك لم يلزمه أيضا؛ لآن السياق والقرينة بينة تدل على صدقهء وإن لم 
يقترن بكلامه قرينة أصلاء وادعى ذلك دعوى مجردة لم تقبل منه. وإن قصد بها 


*١‏ لحي 


مالا يجوز قصده كالتكلم بنكحت وتزوجت لايقصد عشرة زوجية غير مؤقتة» بل 
يقصد محليلها لمطلقها الثلاث» وبعت واشتريت بقصد الربا وما أشبه ذلك» فهذا 
لايحصل له مقصوده الذى قصدهء وجعل ظاهر اللفظ والفعل وسيلة إليه» فإن فى 
تحصيل مقصوهه تنفيذ] للمحرم؛ وإسقاطا للواجب» وإعانة على معصية الله 
ومناقضة شرعهء وإعانته على ذلك إعانة على الإثم والعدوان ولا فرق بين إعانته 
على ذلك بالطريق التى وضعت مفضية إلى الإثم بذاتها كالربا الصريح» وبين 
إعانته عليه بالطريق التى وضعت مفضية إلى غيره» واتخذها هو ذريعة» كمن يعقد 
عقد شراء ليكون ذريعة للربا؛ فالمقصود إذا كان واحدا لم يكن اختلاف الطرق 
الموصلة إليه موجبًا لاختلاف حكمه؛ فيحرم من طريق» ويحل بعينه من طريق 
أخرى» فإن الطرق وسائل» وهى مقصودة لغيرهاء فأى فرق بين التوسل إلى 
الحرام بطريق الاحتيال والمكر والخداع» والتوسل إليه بطريق المجاهرة التى يوافق 
فيها السر الإعلان. والظاهر الباطن» والقصد اللفظء بل سالك هذه الطريقة قد 
تكون عاقبته أسلم» وخطره أقل من سالك تلك؛. كما أن سالك طريق الخداع 
والمكر عند الناس أمقت وفى قلوبهم أوضع» وهم عنه أشد نفرة ممن أتى اللأمر 
على وجهه ودخله من بابه) 217 . ظ 

هذا ما ذكره ابن القيم لبيان مذهب الذين يأخذون بمقاصد العاقدين» دون 
الألفاظ المجردةء» وخلاصته تنحصر فى ثلاثة أمور (أحدها) أن العاقد إن توافق 
مقصده مع ما تدل عليه فى الشريعة الصيغة التى ذكرها معبراً بها؛ ليتكون العقد 
منهاء وفى هذه الحال تلزم العاقد كل أحكام العقد بلا مراء؛ ولا اختلاف نظر. 
(ثانيها) أن العاقن إن قنضه :غير .ها تدل غليةغيارة الحقل» ولكو :تللفه الثية رقي 
مستكنة فى النفس» ولم تبرز فى الوجود بقرائن تكشف عنها الغطاءء ففى هذه 
الحالة يدين بنيته أمام الله» وأما فى القضاء فهو ملزم بأحكام العقد التى تؤخذ من 
ظاهر القول. (ثالثها) أن العاقد إن قصد غير ما تدل عليه عبارته» ووجدت قرينة 
تعلن مستور هذه النية» وتكشف عنها الغطاءء ولم يكن مقصوهه أمرا تحرمه 


.٠١8 2٠١10 2٠١5 منقول بتصرف وتوضيح قليل من أعلام الموقعين» الجزء الثالث» ص‎ )١( 


لححعي 1 


الشريعة» بل تبيحه وتجوزه» ففى هذه يعامل بما نوى وقصد أمام الله والقضاء؛ 
كمن يعقد عقد كفالة ويشترط براءة الآصيل. ففى هذه الحال يكون عقد الكفالة 
عقد حوالة لأن النية التى أيدتها قرينة لفظية أو حالية أمر معتبر فى القضاء؛ إذ 
قامت عليه البينة» وشهدت له القرينة» أما إذا كان ما نواه أمرا لم يبحه الشارع 
كمن قصد بالشراء الربا على ما سنبين» وقامت القرائن على ما قصدء فقصده رد 
عليه؛ ويفسد عقده. ولايصح. ولاتترتب عليه أحكام العقد الصحيح . 

5 - قد بينًا المذهبين اللذين يؤخذان من مجموع فروع المذاهب المختلفة 
وأضولها تالسية لعامين َك بجوار الألفاظ الال رم لد 
أن نذكر ما تميل إليه طريقة 

يظهق لىء م9577 
الله عنهم,أن هذا المذهب يميل فى جملته إلى طريقة ة الشافعى» وهى الأخذ بظواهر 
عبارات العقود من غير تحر وتتبع للنيات الخفية» والإرادات المستكنة» سواء أدلت 
عليها قرائن أم لم تدل . ظ 

)١(‏ فتراهم يقولون فيمن تزوج امرأة ليحلها لزوجها الأول الذى طلقها 
ثلانّاء ونوى ذلك هو والمرأة» ولم يشيرا إليه فى العقد» ولم يشترطا ذلك فيه : 
إن النكاح صحيح.ء ونحل لزوجها الأول إن طلقها بعد الدخول.» وانتهاء العدة» بل 
إن العاقدين لو اشترطا فى عقد الزواج صراحة أن الغرض من الزواج أن نحل 
للزوج الأول. قال أبو حنيفة : إن النكاح ينعقد مع الكراهة والشرط ليس بلازم؛ 
لآنه شرط فاسد» والنكاح لاتفسده الشروط الفاسدة» وقال الصاحبان:إن النكاح 
يكون غير صحيح؛ لأنه فى معنى النكاح المؤقت» ولورود الآثار المستفيضة بأن 
مثل هذا النوع من النكاح فاسدء وهو سفاح لا نكاح7١2.‏ 

ولاشك أن ذلك كله يدل على أن فقهاء الحنفية لم يأخذوا بالنية والغرض 
فى هذه الجزئية» وموطن خلافهم هو حال النص على الغرض فى ضمن القول 
المنشئ للعقد» أيعتبر ذلك النص» آم يلغى؟ وليس فى اعتباره» أنخذ بالنية أو عدم 
ايها 


0 ححي 


(؟) وتراهم أيضًا جوزوا بيع العينة مع أن غرض المتابعين فيه التحايل على 
إباحة الربا وإجازته واستساغته» وصورة ذلك أن البيع إن اتفق اثنان على المداينة 
بالرباء ويوسطان فى ذلك عيئًا فيبيع المقرض للمقترض عينًا بأكثر من الدين الذى 
يريد إقراضه بمقدار الربا الذى يريدهء ويكون الثمن نسيئة» ثم يبيع المقترض» وهو 
المشترى العين لشخص ثالث بمقدار الدين من غير زيادة. ويتسلم الثمة 6 ثم يبيع 
الثالث العين للدائن» وهو البائع الأول» بالثمن الذى أخذها به» فتنحل المسألة إلى 
أن المقترض قد اقترض الدين وحسب عليه أكثر من قدره بمقدار هو ربا فى الشريعة ‏ 
الآمناافيةه ولو كاز ابا عدوة بالنانف والأغراف والقامننة عد هد انتيعو افر 
الألفاظء لحكموا بفساده» نعم إن بعض الفقهاء كرهه. فالإمام محمد كرهه. وكان 
يقول : «هذا البيع فى قلبى كأمثال الجحبال ذميم» اخترعه أكلة الربا» (١؟‏ ولكن ذلك 
القول الحار من الإمام محمد»ء لم يمنع المذهب من إجازته تسو يكة منحيحا : 

نعم إن الحنفية حكموا بفساد بيوع لما فيها من شبهة الرباء وذلك مثل أن 
يشترى شخص عينًا من الأعيان» وقبل أن يتسلم الثمن يبيعها للبائع تأقل من الثمن 
الذى اشتراها به» فقد قالوا إن ذلك البيع فاسدء ولكن ذلك لالوجود نية الربا أو 
عدم وجودهاء بل لأن شبهة الربا 27 تفسد البيع» ومن الغريب أنهم قالوا إن هذه 
الشبهة زائلة فى بيع العينة مع وضوح الغرضء والربا المقصود. 

(9) وقد قالوا أيضا فى مهر السر ومهر العلانية إن العاقدين فى الزواج إن 
اتفقا على مهر فى السرء ولم يصحب ذلك الاتفاق عقدء ثم جاءوا وعقدوا على 
مهر فى العلن فالمهر الواجب هو مهر العلانية؛ لأنه هو الذى اقترن بالعقد» وثبت 
به الالتزام )»بل إنه إذا تعاقد الزوجان على مهر فى حضرة شهود ثم جددا الزواج 
بمهر أكبر للشهرة؛ فالمعتبر الثانى عند أبى حنيفة ومحمد لأآن الزيادة عن المهر الآول 


() راجع ابن عابدين» الجزء الرابع . 

() ولهم فى توجيه الفساد نظر دقيق» قد بينه فتح القدير فى الجزء الخامس» ص .٠١/8 27١‏ 

(*) وقد قالوا إن ذلك إذا لم يتفق الزوجان على أن الثانى كان هزلا أو للسمعة فقطء. فإن اتفقوا على ذلك 
كان الواجب هو مهر السر بتراضيهماء لأن الثانى هزل أو فى حكمه» والهزل يؤثر فى المعانلات المالية. 


لتحي 1 


زيادة لازمة» وقال أبو يوسف المعتبر الآول» لأن الثانى ملغى فلا يلتفت إليه؛؟ إذ 
العقد تم بالأول .2١(‏ وترى من هذا أنهم لم يلتفتوا إلا إلى ما تدل عليه ظواهر 
العبارات فى العقودء ولم يتتبعوا النيات والمقاصد والأغراض» ويتعرفوهاء ويبنوا 
عليها أحكام العقودء ولذا نقول إن مذهب الحنفية يقارب مذهب الشافعية فى جعل 
الأحكام تابعة لما تدل عليه العبارات من غير تقصى المقاصد والنيات . 

6 وقد يقول قائل إن مذهب الحنفية قد اشتهرت فى فروعه وأصوله 
قضية تثثبت أنه يتجه إلى المقصد والغرض» وهى تلك القاعلة الذهبية «العبرة 
بالمعانى لا بالآلفاظ والمبانى» ونقول إن تلك القضية قد اشتهر بجوارها قضية أخرى 
أعمق فى معناهاء وأدل على مرماها من تلك» وهى أقدم نسبة منها؛ وتلك 
القضية هى ما جاء فى شرح الجامع الصغير : «المعتبر فى أوامر الله المعنى» 
الجر الى افعوى' الغباد"الاتدي واتلدط !كبر لاترنيى بين بعانين التسحيعين تقول إن 
المراد من المعنى فى القضية الثانية النية والغرض والمرمى الذى لم يقترن بالعقد عبارة 
تنبئْ عنه صراحة. والمراد بالمعنى فى الأولى المدلول الذى يفهم من العبارات التى 
أنشئ بها العقد متضامة متلاصقة غير متنافرة بحيث يشترك كل جزء من العبارة فى 
إنتاج ذلك المدلول» ولذلك يسوق صاحب الأشباه فى تطبيق تلك القضية : 
(العبرة بالمعنى» لا باللفظ فى العقود) إن الكفالة إذا اشترط فيها براءة الأصيل 
تكون حوالة» وإن الحوالة إذا اشترط فيها مطالبة الآصيل تكون كفالة» وإن الهبة 
إذا صرح فيها بالعوض عند تكوين العقد تكون بيعًا لا هبة» وإن نكاح المطلقة 
البائنة ينعقد من مطلقها بلفظ الرجعة» وإن الرجعة تتم بلفظ النكاح» يسوق هذا 
فى تطبيق تلك القضية» كما يسوق فى تطبيقها أيضا عقد البيع بلفظ خذ وأخذت» 
والإجارة بلفظ هبة المنافع وتمليكها(١©.‏ 

ومن هذا كله يفهم أن المراد من قاعدة العبرة «للمعانى لا للآلفاظ والمبانى» 
هو أنه لايلتفت فى أحكام العقود إلى المالولات اللغوية أو العرفية مجردة» بل 
)١(‏ راجع فى هذا فتح القديرء الحزء الثانى» ص 575. ومجمع الأنهر الجزء الأول ص 700. 


.7٠١ راجع حاشية الحموى على الأشباه. ص‎ )١( 
الأشبامء الجزء الأولء ص ؟777.‎ )( 


نا حي 


لايعنى فى الأحكام إلا بالمدلول الذى تدل عليه جملة العبارات فى العقدء ويصح 
أن تكون مرادا للتكلم يدل عليه الكلام صراحة» ولو عن طريق المجاز لا الحقيقة, 
أما الدوافع والمقاصد والغايات والمرامى كأن يريد بالبيع التحايل على الربا أو يراد 
بالزواج إحلالها لمطلقها الثلاث» وغير ذلك من المقاصد الأولى والغايات الباعثة 
وال غرفي الذاقعة فدلانيا تعر فى للتقللك: لتقي 

والخلاصة أن المذهب الحنفى فيما نعلم تتجه فروعه إلى المنهج الذى يتمسك 
بلفظية العقودء لا بالنيات والدوافع ‏ والله سبحانه وتعالى أعلم . 


الارادة وآثار العقود 

55 للإرادة التأثير الأول فى إيجاد مجموع الالتزامات التى تنش عن 
العقد عند علماء القانون» فكما أن إنشاء العقود فى القانون يرجع لاورادة الحرة. 
كذلك الآثار التى تترتب على العقد تنشئها هذه الإرادة» فالعقد شريعة المتعاقدين 
فى القانون بالنسبة لآثاره وكل ما اشتمل عليه» ما لم يكن مشتملا على شىء 
يخالف النظام العام» فكل ما ارتضاه العاقد من أحكام يكون صحيحاء واجب 
الوفاء» ولو كان فيه غبن فاحش عليهء ولا عبرة بالتعادل بين العاقدين فيما يغنمانه ' 
ويغرمانه بسبب العقدء إنما البرة بكون الالتزامات نشأت عن إرادة.حرة لم يلبس 
غلبنهنا يفكن أو تدلسن 6 فإذا :توافبوت تللةه الارافة فقت الآثان الى "ازاتفياها 
العاقدان(١2.‏ 


(1) زلعة: كتاب الظزية القد ايعاد الكتير اللستويووق: بلقي :وقد عا ان نامك ا منفيفة 141ب نمه وقد 
لخص ديموج نتائج نظرية سلطان الإرادة فى ست» (أولا) التعاقد ونوعه حر فى حدود النظام العام. (ثانيا) أثر 
الالتزام هو ما أراده المتعاقدان. (ثالثا) العبرة بالإرادة الباطنة لا بالإرادة الظاهرة. (رابعا) يفسر القاضى العقد 
طبقًا لنية المنعاقدين الصريحة أو الضمنية. (خامسا) لايجوز تعديل الالتزام إلا بإرادة المتعاقدين الصريحة أو 
الضمنية . (سادسا) لا ينقضى الالتزام إلا بإرادة العاقدين. 


حي 0 


أما فى الشريعة الإسلامية فالإرادة تنشئ العقد فقطء ولكن أحكام العقود 
وآثارها تكون من الشارع» لا من العاقد. فالعاقد ينشىء العقد فقطء ولكن 
لا ينشىء الآثارء وتائين إرادته فين تكوين العقّد وإيجاده. لا فى إعطاء أحكامه 
واثارة: وعلى ذلك تكون مقتضيات العقود كلها من أعمال الشارع, لا من أعمال 
العاقد؛ ولذا يقول الفقهاء عن العقود أنها أسباب جعلية شرعية» وليست بأسباب 
عليه من عبارة تدل على إرادة حرة فقط. بل لذللةق: ولآن الشارع جعل الأحكام 
الشرعية مترتبة على العقودء فإفادة البيع نقل الملكية من البائع إلى المتسترى) 
واستحقاق البائع للثمن» وغير ذلك من الأحكام ليس ذلك من ذات الإيجاب 
والقبول وما وراءهما من إرادة المتعاقدين ورضاهما وتوافق رغباتهما فقط» ولكن 
لهذاء ولأن الشارع جعل ذلك العقد طريقًا لشبوت هذه الآثارء وتلك الأحكام. 
وذلك بأمرين : 


(أولهما) إذن عام من الشرع يجعل الرضا طريقًا لإنشاء الحقوق والواجبات» 
وانتقالهاء وذلك فى الأصل العام فى قوله تعالى : #يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا 
أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم4 . [النساء : آية 4؟]. 
فالله سبحانه وتعالى جعل الأملاك باقية فى سلطان أصحابهاء لا تنتقل منهم إلى 
غيرهم إلا بالتراضى» فكان ذلك إذنًا عامًا يجعل الرضا أساسًا فى العقود 
والالتزنامات؛ وكان ما يترتب على العقود من آثار وأحكام» إنما هو مستمد من 
ذلك التقرير - الذى جعل الرضا أساسًا للعقود المالية ('؟ ‏ ثم أوجب الوفاء 
بالعقودء وتنفيذ أحكامها فى قوله تعالى: «إيا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود». 
[المائدة : آية .]١‏ فبهذين النصين الكريمين العامين» قد جعل الشارع للعقود آثار) 


)١(‏ جاء فى تهذيب الفروق ما نصه (إن الله سبحانه وتعالى تفضل على عباده.» فجعل كل واحد من حق الله 
وق الادفبيو موكولا 1 هو بوت لدقوثا وإشقتاط 4 قمعو ىن لله تعبالن صرف لايتمكن اعبات م 


الإبراء منه إلا بإسقاطهم ...2 الجزء الأول ص ١97‏ هامش . 
1 حصي 


والتزامات تنشأ عنهاء وأسسا تقوم عليهاء فهى بهذا كانت أسبايًا فى الالتزام 
بجعلها الشارع كذلك» وإذا كان ذلك الجعل يتفق مع قضايا العقول» فلأن كل ما 
فى الشرع يتفق مع ما ينتجه العقل السليم . 

(ثانيهما) أن الشارع جعل لكل عقد من العقود الشرعية أثراً له يثبت إذا 
توافرت أركانه» وتحققت شروطه., وليس للعاقد أن يفر من أحكام العقد بعد 
انعقاده. إلا إذا تنزل الطرف الثانى عن حقه فى التمسك بهاء وتراضيا على فك 
عقدته» والتخلص من التزاماته؛ وإذا كان لكل عقد شرعى آثازه الخاصة» ومقتضاه 
الذى قرره الشارع لهء سواء أراده العاقد أم لاء فليس للعاقد أن يتخلص من ذلك 
المقتضى بشرط يشترطه». قبل العقد أو فى أثنائه ما لم يرد إذن من الشارع بذلك», 
وإقرار منه له» سواء أكان ذلك إذنًا عامًا شاملا أم إذنًا خاصًا بإقرار ذلك الشرط 
بعينةه .وكذلك لين له أنديزية على المتتضى :إلا بإذن مق الشارع : 

/١؟ ١‏ - وقضية أن آثار العقود لاتكون إلا بحكم الشارع» وأن مقتضياتها 
وأحكامها إنما يرتبها الشارع» وأن الإنسان عمله فى عقد العقد فقطء وليس عمله 
فى ترتيب أحكامه - قضية صرحت كتب الفقه بهاء فبينتها كتب الأأصول» وذكرتها 
كتب الفروع» معللة بها الحزئيات الخاصة للأحكام اللخلبة وو نا ف :كشت 
الأسرار على أصول فخر الإسلام البزدوى ما نصه (إن العلل الشرعية غير 
موجبة(1 بأنفسهاء فإن هذه العلل كانت موجودة قبل ورود الشرع» ولم تكن 
موجبة لهذه الأحكام .. وإنما الموجب للأحكام هو الله تعالى» إذ له ولاية 
الإيجاب» وهو قادر على أن يشرع الأحكام بلا علل» ولكن إيجابه لما كان 
غنيًا عن العباد» وهم عاجزون عن دركه شرع العلل التى يمكن لهم الوقوف 
عليها موجبات للأحكام فى حق العمل» ونسب الوجوب إليها فيما بين العباد 
تيسيراًء فصارت العلل موجبة فى الظاهر. بجعل الله تعالى إياها كذلك» أى 
موجبة لا بأنفسهاء وفى حق صاحب الشرع أعلام خالصة للعباد على 


العلة "ويدخل فى هذا الحد العلل الوضعية التى جعلها الشرع عللاء كالبيع للملك والنكاح للحل». 


لحي 1 


الإيجاب »2١(‏ ومن هذا النص يفهم أن العقودء وهى داخلة فى عموم العلل 
الشرعية» كما دل على ذلك السياق من قبل ومن بعدء لاتثبت أحكامها بإرادة 
العاقدين» بل بحكم الشارع وترتيب تلك الآثار عليها . 

وهذه القضية تجرى على أقلام كتاب الفقه على اختلاف مذاهبهم ومناحى 
اجتهادهمء وليس هذا عند الحنفية وحدهم» فالغزالى يقرر أن الله جعل لحل 
الأموال أسبابًا ظاهرة من بيع وغيره» ويبين أن نصب هذه الأسباب أسباباء 
وجعلها علامات إنما هو بحكم الشارع» فالشارع هو الذى شرعهاء وهو الذى 
أعطاها أحكامهاء وناط بها آثارها(؟). 

ومثل ذلك جاء فى الموافقات للشاطبى () والفتاوى لابن تيمية 7؟). 

6 29 وقد يقول قائل : إن العقود اختيارية رضائية» وأساس الاختيار 
والرضا أن يكون للعاقد اختيار حر لآثار العقد وأحكامه. فإذا جعلت الشريعة 
الإسلامية آثار العقود من اختصاص الشارع لا من عمل العاقد. كان فى ذلك هدم 
لأصل الاختيار أو الرضا؛ وقد أجاب عن هذا القول الشاطبى وغيره بأن موضع 
الاختيار والرضا فى إيقاع الأسباب بإنشاء العقودء وإن ذلك مدى واسع للرضاء 
وليس بالمدى القصير الضيق. أما الآثار والأحكام فبترتيب الشارع حفظًا للعدل بين 
الخلق» وصونًا للمعاملات عن دواعى الفساد» ومنعا للغرر فى الصفقات» وحسما 
لادة انتاافت ”نيه الناسن: 


)١(‏ راجعم كشف الأسرار الجزء الرابع» ص 21١595 .١59١‏ وقد جاء فى الجزء الثانى منه ص 257278 فى 
بيان السبب فى أن الشارع ناط بعقود المعاملات أحكامها ما ملخصه : «سبب شرعية المعاملات تعلق بالبقاء 
المقدور بمباشرتها ... وبيانه ما ذكره المشايخ الثلاثئة القاضى الإمام أبو زيد وشمس الأئمة وفخر الإسلام 
البرودى رحمهم الله أن الله تعالى خلق هذا العالم» وقدر بقاءه إلى قيام الساعة» وهذا البقاء إنما يكون ببقاء 
الجنس» وبقاء النفسء فبقاء الجنس بالتناسل» فشرع له طريقًا يتأدى به ما قدر الله عز وجل من غير أن يتصل 
به فساد ولا ضياعء وهو طريق الازدواج بلا شركةء فإن فى التغالب فساداء وفى الشركة ضياعاء فإن الأب 
متى اشتبه يتعذر إيجاب المئونة عليه» وليس للأم قوة كسب الكفايات فى أصل الجحبلة ‏ وكذلك لا طريق لبقاء 
النفس إلى أجلها من غير إصابة الناس المال بعسضهم من بعض. وما تحتاج إليه كل نفس لكفايتها لايكون 
حاصلا فى يدهاء وإنما تتمكن من تحصيله بالمال» فشرع سبب اكتساب المال» وسبب اكتساب ما فيه كفاية لكل 
أحد وهو التجارة عن تراض» لا فى التغالب من الفسادء والله لايحب الفساد». 

(؟) راجع المستصفىء الجزء الأول ص 57 . 

(*) راجع الموافقات» الجزء الأول ص 217١‏ وما يليها . 

(5) قفاوي ابن تتمية» الخوع الثالثت » من 111 


1 لتحي 


ولا عضي فى إن الكو اللسنيتي اقكار با رظنا باق 13 .لوكو ةب ا سيت 
ليس بإرادة الشخص فقطء فإن ذلك جار كثيراً فى أمور الحياة» كمن يغشى أمرأته 
وتختارا بريدا راغبًا مشتهيًاء وهو كاره لأن يكون له منها ولدء مع علمه بأن هذا 
يكون من ذلك كثيراء وكمن يلقى البذر فى الأرض» والإنبات ليس من عمله بل 
من عمل الرب. ومع ذلك لم ينف هذا أن إلقاء البذر اختيارى رضائى من كل 
الوجوه. وإذا كان ذلك واضحا سائعًا بالنسبة للأمور الحسيةء فهو كذلك فى 
الأمور المعنوية والقولية» وعلى ذلك يكون معقولا وسائعًا أن تكون العقود الشرعية 
رضصائية اختيارية فى كونهاء وآثارها من عمل الشارع الحكيم 0 

هذا هو الأصل العام» ولكن من الفقهاء من أوجب الوفاء بكل شروط 
المتعاقدين غير الثابت تحريمهاء ولاشك أن هذا ناشئ عن عدم تشدد فى الأخذ 
بذلك الأصلء وإن لم تكن مخالفة لإذن الشارع فى نظر هؤلاء. 

248 وإذا كانت هذه القاعدة يقررها الفقهاء عامة ويذكرونها فى 
أصولهم» فإن الحق والإنصاف يوجبان علينا أن نقول أنهم جميعا ليسوا سواء فى 
التشديد فيها بالنسبة للعقود المالية الخالصة»ء فإنهم جميعاء وإن اتفقوا فى التشديد 
فى جعل آثار عقود الأنكحة من عمل الشارع مع احترام الشروط عند البعض» قل 
اختلفوا تشديدا وتسهيلا بالنسبة للعقود المالية» فنرى بعض الفقهاء كابن تيمية مع 
أنه ممن يقررون تلك القاعدة 2'7» يفهم من كلامه أنه يجعل لإرادة العاقد فى 
العقوة المالية. سلطاثا؛ وذلكة بتغليب القاعدة العامة الى وردث بنها الشريعة 
المحكمة. وهى وجوب الوفاء بالعقود؛ وذلك بأن يؤخذ الشخص بكل ما تعهد به 
فى العقد. وبكل ما التزمهء ولاشك أن فى ذلك تقريراً لسلطان الإرادة فى إيجاد 
الالتزامات الناشئة بالعقدء وفوق ذلك فهناك القاعدة العامة الثانية التى قررها 
الشرع بإطلاقها المحكمء وهى الإذن العام بجعل الرضا سببًا لنقل الحقوق 
وإسقاطهاء وفى الآخذ بهذه بإطلاقها تقرير لسلطان الإرادة فى الالتزامات الناشكة 
)١(‏ راجع الموافقات للشاطبى» الجزء الأول»ء ص .١56١‏ 


(0) فهو يقول تقريرا لقاعدة أن آثار العقود من الشارعء (إن الأحكام الثابتة بأفعالناء كالملك الثابت بالبيع؛ 


لحي 0 


وفى الحق أننا إن أخذنا بتلك القواعد مجتمعة قاعدة الوفاء» وقاعدة جعل 
الرضا سببًا لنقل الحق وإسقاطهء وقاعدة أن الشارع هو المرتب للحقوق فى العقود 
يتكون من المزج بينها أن العقود تتكون التزاماتها بإرادة العاقد» ولكن ذلك بإعطاء 
الشارع ذلك الحكم لهاء وبما ألزم به المكلف من وجوب الوفاء بالعقودء وعدم 
خفر العهود وذلك ما يفيده كلام ابن تيمية. فقد جاء فى كتابه العقود والشروط ما 
خلاصته : (إن العقود إنما وجب الوفاء بها لإيجاب 0 الوفاء بها مطلقّاء إلا 
ما خصه الدليل؛ على أن الوفاء بها من الواجبات التى اتفقت عليها الملل والعقلاء 
جميعهم» وأدخلها فى الواجبات العقلية من قال بالوجوب العقلى7٠'‏ . . . والأصل 
فى العقود رضا المتعاقدين» ونتيجتها هو ما أوجباه على أنفسهما بالتعاقد؛ لأن الله 
تعالى قد قال فى كتابه : ا ا ا 
لكم عن شىء منه نفسا فكلوه هنيئًا مريئًاة فعلق جواز الأكل بطيب النفس تعليق 
المجوراءمشوطيه ؛“فذل: على أله سنت 4ن وو ون د 
مناسب؛ فدل على أن ذلك الوصف سبب لذلك الحكم» وإذا كان طيب النفس 
هو المبيح للصداق» فكذلك سائر التبرعات قياس بالعلة الللصوصة التى دل عليها 
القرآنء وكذلك قوله تعالى : #إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم# لم يشترط 
فى التجارة إلا التراضىء وذلك يقتضى أن التراضى هو المبيح للتجارة» وإذا كان 
كذلك التبرع والتجارة» فإذا تراضى المتعاقدان» أو طابت نفس المتبرع بتبرع ثبت 
حله») ('' وترى من هذه العبارات ما يفيد أن الرضا له سلطان قبوى فى أحكام 
العقود وآثارهاء وإن كان ذلك السلطان مستمدا بإذن عام من الشارع الخبير بمصالح 
الناوي: ظ 

ولكن إذا كان ذلك نظر ابن تيمية وبعض الحنابلة وبعض الالكية» فليس هو 
نظر عامة أهل الفقه؛ لأن عامة الفقهاء يذكرون أحكامًا خاصة. بكل عقدء 
ويبينون أنها مقتضاهء ويعرضون شروط العاقدين على ذلك المقتضى الذى يقولون 
)١(‏ القائلون بالوجوب العقلى المعزلة من علماء الكلام؛ أما الفسقهاء عسامة فيرون أنه لاوجسوب إلا حيث 


0 2-0 


م حي 


إنه بتقرير الشارع» ولو أننا أخخذنا بنظرية سلطان الرضا فى أحكام العقودء لكان 
كل شرط صحيحًا لازم الوفاء» ما دام لم يخالف هر قور فى الشرع + أو انض 
جنوال ع أن حر مالوام أل قاغدة مقررة متهور 17 

فرولق اردنا أن نحكم على صلاحية تلك الفكرة للبقاء واتصالها 
بأصول الشرع ومصادره لحكمنا بأن يؤخذ بها جملة من غير تردد فى النكاح؛ فإن 
الآسرة لمكانها من الحرمة»ء ولما يجب لها من الصيانة» ولما تستلزمه من القرار 
والثبات كان الواجب أن يتولى الشارع آثار العقد فيهاء ويرتب الأحكام التى تنشأ 
عنه» وأن ذلك يدعو إليه الاجتماع؛ فإن الأسرة يجب أن تقوم على دعائم من 
القرار والثبات» ولايصح أن تسيطر فيها الرغبات» ومن وراتها الشهوات والآهواء 
الهادمة لنظامهاء الناقضة لبنيانهاء المقوضة لأركانهاء وأن الأهواء إذا تحكمت فى 
العلاقة الزوجية» وجعلت واجبة الوفاء إذا اشترطت فى عقد الزواخ27» وصارت 
الزيجات فى البلاد الشرقية كتلك العقود اق سم واا ادا بوكر ف 
أمريكا وأوروباء ويطغى سيلها فى المدن اللاهية اللاعبة» تبرم لسائحة خاطمة. 
وتنقض لمثلهاء فلا أسرة أقيمت» ولاببت تكون ولا ذرية أنبتتها الرعاية الأبوية 
نبانا حسئاء وما أشبه ذلك الذى يسمى زواجًا مدنيًا باتخاذ الأخدان فى الجاهلية 
الأول غير أن هذا فاحشة تنزوى استحياء» وذلك فاحشة تعلن للأشهاد» وتسير 
زاقغة تراسنها نك العثاة. 

هذا بالنسبة للزواج: ااتالقنية انعم لمق اقاتلاى اه ]فرتعت أن كرون 
لإرادة العاقدين سلطان فى تكوين آثارهاء لأنه لاخطر فى جعل هذا السلطان 
للإرادة ما دام لم يخالف أعمرا 'مقررا ف الشريعة ثبت يناسن أو -اثر مشهون» اد 


)١(‏ سنبين ذلك فى موضعه عند الكلام على الشروط التى يشترطها العاقدء وأثرها فى العقودء ولزوم الوفاء 
3 ظ 

(؟) إذا جعلنا لإرادة العاقدين فى الزواج سلطانًا فى آثاره واشترطت فتاة قاهرية ألا تقيم إلا فى القاهرة» ولو 
كان عمل زوجها فى أقصى الصعيد لكان ذلك الشرط واجب الوفاء» وأى زواج ذلك الذى يكون أحد 
الزوجين مقيمًا فى أقصى البلادء والآخر فى أدناها ! وأى بيت يتكون من هذين الغريبين !2 وأى رعاية تكون 
ثمرة هذا الزواج ! ولأجل هذا لانستطيع أن تأخذ برأى الإمام أحمد بن حنبل فى وجوب الوفاء بكل شروط 
الزو جين 


حي 0 


نص قطعى» فإن الله سبحانه وتعالى قد أمر بالوفاء بالعقود والعهودء ولاشك أن 
الوفاء بها تنفيذ لآثارهاء والعدالة توجب أن يكون للشخص سلطان فيما ينفذه 
متف اتقيد ةيه رقتفي المقةة إل معقادهاء روشق مين لكاب والكفرة: ليقن 
فإن الأبضاع الأصل فيها الحرمة» وتحليلها يكون بتحليل الشارع الصريح» فكان 
لابد من أن يكون السلطان فى آثار التكاح للشارع نفسه. أما المعاملات المالية فهى 
فر الآمون :الع تانمي فت الاق الققيناء الاممور الحادية عرو الا “قن لله الا موود 
الحل حتى يقوم الدليل على الحرمة. ولاشك أن الإرادة فى الأمور التى تكون من 
هذا القبيل لها الشأن الأول بمقتضى الإذن العام فى جعل الرضا أساسًا لنقل الحقوق 
وإسقاطها. 0 


حرية التعاقد وما يحب الوقاء به 

لديا وبالشروط التى ب ينخرطو غير مقيدين إلا بقيد واحد. وهو الا تفل 
نحوه ما حرمه الشرع الإسلامى, فما لم تشتمل تلك العقود على أمر محرم بنص 
أو بمقتضى القواعد العامة المقررة التى ترتفع إلى درجة القطع واليقين» فإن الوفاء 
بها لازمء والعاقد مأخوذ بما تعهد به» وإن اشتملت العقود على أمر حرمه الشارع 
فهى فاسدة» أو على الأقل لايجب الوفاء بالجزء المحرم منها. 

ومحري التعاقام بهذا القت السك أن ااوكقاةا اميف نيا بلسي بل 
هى موضع خلاف طويل» وأن الأكثرية منهم لا يطلقون تلك الحرية إطلاقاء 
والقلة منهم هم الذين يطلقونهاء ويفتحون أبوابها على مصاريعهاء وذلك الخللاف 
مبناه الخلاف فى التشديد والتساهل فى جعل آثار العقود من عمل الشارع» فقد 
قال الذى شددوا فى جعل كل آثار العقود من الشارع» أن الأصل فى العقود المنع. 
وجعلوا لإرادة العاقدين سلطانا فى آثار العقود بمقتضى الإذن من الشارع يجعل 


نف لحي 


الرضا ذا أثر فى العقود. جعلوا الأصل فى العقود الإباحة ووجوب الوفاء بهاء 
حتى يقوم الدليل على المنع والتحريم. 

وعلى القول الأول نكون مقيدين بعدد العقود التى تذكرها الكتب ووردت 
بها الآثار»ء ودلت عليها المصادر الشرعية» والأدلة الفقهية» فما لم يقم عليه الدليل 
فهو ممنوع» والوفاء به غير لازم لأنه لا التزام إلا بما ألزم به الشرعء فما لم يرد 
لدان طلى بوعتوف لو نفك فالاتو قلي وبين لمان إذك: عابي هاا القول انرا نما 
قاءواتعو العقوة :لذ ذا وحدسة الادلة الفقهية ما“ زدل ضليده*ويوكي الؤقاء بده 
أما القول الثانى فبمقتضاه يكون الناس أحراراً فى أن يعقدوا ما شاءوا من العقود, 
ويشترطوا من الشروط .ما يرون فيه مصلحتهم إلا إذا قام الدليل علئ المنع» فعندئذ 
0105" ظ ظ 

يرنه امعد الذي عدوا اقول الارل 


(1) ان القريحة تن رسمة عدو دروا ساليق سال [رثد كوه لحريو 
المعاملة العادلة بين الناس بلاشطط» ولم تترك أمر الناس فرط بلا ضوابط 
ولاحدودء ولاقيود تمنع الظلم والغرر والجهالة المفضية إلى النزاع» وكل عقد لم 
يرد به دليل مثبت له من الشرع» أو لا يعتمد على أصوله الثابتة بلاريب فى ثبوتها 
فهو تعد لحدود الشريعة» وما يكون فيه تعد لحدودها لاتقره.ء ولاتوجب الوفاء به. 
وأيضًا فإن وجوب الوفاء إلزام من الشارع الحكيم» ولايصح أن نفتى فى أمر 
وندععى أن الشارع ألزم بهء إلا إذا ورد فى مصادر الشريعة وأصولها ما يدل على 
الإلزام ووجوب الوفاء. ومن ألزم فى الشريعة الوفاء بأمر لم يرد فى مصادرها ما 
يوجب الوفاء به فقد حرم حلالاء وأحل حرامّاء وذلك افتراء على الله الكذب» 
وفعل أهل الجاهلية الذين كانوا يحرمونء» ويحلون من غير علم.من الشرع ولا 
سلطان مبين . 

(6) وقد استدل أيضاً لهذا القول بقول الرسول يلل : «من عمل عملا ليس 
عليه أمرنا فهو رد» فصح بهذا النص بطلان كل عقد عقده الإنسان والتزمه إلا ما 


ححع 7 


صح أن يكون عقدا جاء النص بالإلزام به باسمه. أبعي اف التو" ان 
ورد أ رسول كك وقف عطي فحمد الله وأثنى لح فاه ثم قال : 
«أما بعد. فما بال أقوام ب لكدوطوة تمروطا مسق فى كنناك اندو ديا عانعن 
قبرظ 1 لسن كن 'كننانه الله كر ولو كان مائة شرطء كتاب الله أحق. 
وشرط الله أوثق» وإذا كان كل شرط يشترط» ولم يرد به نص باطلاء فبالاولى كل 
عقد يعقده العاقدان» ولم يعلم من مصادر الشريعة أنها تقرهء وتلزم بالوفاء به. 
وقد استدل الذين يرون أن الأصل فى العقود الإباحة لا المنع» وأن كل عقد 
واجب الوفاء إلا ما قام الدليل على منعه )١(‏ بما ورد فى القرآن الكريم من وجوب 
الوفاء بالعقود من غير تعيين» فكل ما يصدق عليه أنه عقدء فهو واجب الوفاء 
بمقتضى نص القرآن» ولقد أثبت القرآن أن كل تجارة يوجد فيها الرضا فهى مباحة 
تثبت لكلا المتعاقدين حقوقًا مالية» فكل ما يطلق عليه اسم التجارة من العقود 
بحب الوقاءاغ] عقيل علي من القرام» بالنض» :ؤكل ها يشيه التجارة وابحت 
الوفاء أيضًا بمقتضى القياس عليها ما دام قد تحقق مناط الجواز» وهو الرضا؛ لأنه 
غلة 0 والمعنى الذى من أجله كان الإلزام والالتزام فى العقود. وآيات القرآن 
يم الواردة ففى وجوب الوفاء بالعهود كثيرة متضافرة ه فى المعلى» ومبينة أن الغدر 
سن من الإسلام,ونقيضص أخلاقه وخروج عن مبادئه» وليس العقد بين العاقدين 
إلا عهدًا قد قيدت بأحكامه ذمتهماء وهو غل فى أعناقهماء فالوفاء به» وتنفيذ 
موجباته من نوع الوفاء بالعهد. والامتناع عن تنفيذ ما اشتمل عليه خيس فى العهد 
لايتفق مع مبادئ الأخلاق التى يدعو إليها الدين » ومع احترام العهود الذى يلزم 
بقن و كنت لاكون الوقاء فى المقعرة مظلونا 119 والاثان مسضافرة عن الرسول 
كاد عوسي الوقانجىالعيندية نوعلم لتر يتفيس الكذو وجو انين "اداع عق 
تنفد ما أوجية الغاقد على نفدته كيفما كان عقذه» مهما يكن وضفه» وموضوغة. ٠‏ 


2230 راجع الإإحكام ففى أصول الأحكام 1 حرزم» ا جزء الخامس » ص 2-1 
(؟) يفسر المخالفون الشرط الذى ليس فى كتاب الله بالشرط الذى يخالف نصنًا فى الكتاب . 


رهم 0 ظ م ” لحي 


إلا من باب الغدرء فالوفاء بكل عقد واجب ولو لم يرد به نصء» ما دام لم يشتمل 
على أمر حرمه الشارع ونهى عنه217 . 

(0) وقد استدل أيضا لإثبات أن الأصل فى العقود وجوب الوقاء بها إلا ما 
قام الدليل على ضد ذلك بأن العقود من الأفعال التى تسمى فى لسان الفقهاء 
بالعادات» وليست من العبادات» والعادات ينظر فيها إلى عللها ("2 ومعانيها لا إلى 
التضؤهن والاثار) فليست عبادة يتعبد بهاء بل أحكامها معللة بمصالح الناس» 
وإقامة العدل بينهم» ودفع الفسادء فلا يقف المكلف عند النص» بل كل ما تتحقق 
فيه العلة يتعدى إليه الحكم. وقد ناط الشارع الحكيم نقل الحقوق وإسقاطها 
بالرضاء فكل عقد يتحقق فيه الرضاء وفيه نقل حق أو إسقاط حق.» فهو واجب 
الوفاء» ولو لم يرد به نص صريح مبيح» ملزم الوفاء به» لتحقق العلة فيه. 


.3“6 95 "7" راجع رسالة العقود والشروط لابن تيمية» الجزء الثالث من الفتاوى. صس‎ )١( 

() عقد الشاطبى فصلا فى الموافقات يثبت فيه أن الأمور اللستى تعتبر من العادات لا من العبادات يتجه فيها 
إلى المعانى والعلل. ويتوسع فيهاء ولايقف المكلف عند النص» بل يشبت الحكم فى كل ما يتحقق فيه علته. 
ويثبت مناطه» ولنقتبس منه قبسة تضئ الموضوع. فقد قال : (إن الأصل فى العادات الالتفات إلى المعانى 
لأمور : (أولها) الاستقراء. فإنا وجدنا الشارع قاصدا لمصالح العباد.. والأحكام العادية تدور معه حيثما دار : 
فترى الشىء الواحد يمنع فى حال لايكون فيه مصلحة.» فإذا كان فيه مصلحة جاز كالدرهم بالدرهم إلى أجل 
يمتنع فى البيع» ويجوز فى القرضء » يمتنع حيث يكون رباء ويجوز إذا كان فيه مصلحة راجحة ولم نجد 
هذا فى باب العبادات مفهومًا كما فهمناه فى العبادات . . . (والثانى) أن الشارع توسع فى بيان العلل والحكم 
فى تشريع باب العبادات» كما تقدم مثله. وأكثر ما علل فيها بالوصف المناسب الذى إذا عرض للعقول تلقته 
بالقبول» ففهمنا من ذلك أن الشارع قصد فيها اتباع المعانى لا الوقوف مع النصوصء» بخلاف باب العبادات؛ 
فإن المعلوم فيه حلاف ذلك. وقد توسع فى هذا القسم مالك رحمه الله حتى قال فيه بقاعدة المصالح 
المرسلة» وقال فيه بالاستحسان ونقل عنه أنه تسعة أعشار العلم . 

و(الثالث) أن الالتفات إلى المعانى قد كان معلومًا فى الفترات التى لم يكن فيها رسل» واعتمد عليه العقلاء 
حتى جرت بذلكيمصا حهم. وأعملوا كلياتها على الجملة» فاطردت لهمءسواء فى ذلك أهل الحكمة الفلسفية 
وغيرهمء إلا أنهم قصروا فى جملة من التفاصيل» فجاءت الشريعة لتتمم مكارم الأخلاق» فدل هذا على أن 
المشروعات فى هذا الباب جاءت متممة لجريان التفاصيل فى العادات على أصول المعهودات. ومن هنا أقرت 
هذه الشريعة جملة من الأحكام التى جرت فى الجاهلية» كالدية والقسامة .. . والقراض . . وأشباه ذلك مما 
كان عند أهل الجاهلية محمودًا وما كان عندهم من محاسن العادات ومكارم الأخلاق التى تقبلها العقول» 
ويهن «كثيرة4 :ته كراد 

راجع الموافقات» الجزء الثانى» ص .7١4‏ 


حصكي 7 


(*) ومما يستدل به لهذا الرأى أيضًا أن كثرة الفقهاء» أو أن كثرة أصحاب 
المذاهب المشهورة يقررون أن الأصل فى الأشياء والمعاملات العادية» وما لايتعلق 
بالأبضاع الحل لا الحرمة 24. ولا شك أن عقود المعاملات المالية من ذلك 
الصنف» فكان الأصل فى الإقدام عليها الإباحة» فمباح للشخص بمقتضى ذلك 
الأصل أن يباشر من العقود ما يرى فيه مصلحتهء وما يحقق رغبتهء وإذا كانت 
العقود كلها مباحة للشخصء ولو لم ينص عليهاء ولم ترد فى المصادر الفقهية. 
فالوفاء بها لازم» لوجود الإذن العام بجعل الرضا أساسا لإثبات الحقوق» وأساسا 
لنقلهاء وأساسًا لإسقاطهاء ولوجود الالتزام العام بالوفاء بالعقود» واحترام 
العهودء وعدم الغدرء ولقد فصل الشارع ما حرم» فتحريم العقود التى لم يرد ما 
يدل على تحريمها تحريم اما أحل الله سبحانه وتعالى» وتهجم على شرعه من غير 
علم ولاسلطان مبين. 

١31‏ هذه خلاصة موجزة أشد الإيجاز لأدلة الرأيين. 27 وحججح 
الفريقين» ويقول ابن تيمية إن القول بالمنع»ء حتى يقوم الدليل على الإباحة «هو 
قول أهل الظاهر» وكثير من أصول طائفة من أصحاب مالك وأحمدء فإن أحمد 
قد يعلل أحيانًا بطلان العقد بكونه لم يرد به أثر ولاقياس. كما قاله فى إحدى 
الروايتين فى وقف الإنسان على نفسه؛ وكذلك طائفة من أصحابه قد يعللون فساد 
الشروط بأنها تخالف مقتضى العقدء ويقولون : ما خالف مقتضى العقد فهو 
باطل (2) | ه. هذا ما كاه ابن تيمية» والمتتبع لعبارات الفقهاء فى الكتب 
المذهبية المختلفة يصدق ما نقله فى ذلك الكاتب الفقيه العظيم» وهنا يجول بالخاطر 
وال فسلال النقتىع كدر كلب 5ن انشتت السرريعة في تقار أولقاف اللعليةة ون 
العلماء جامدة فتحكم بالبطلان على كل ما يجد فى شئون المعاملات من 


عقود وشروط ؟ 


.775 فتاوى ابن تيمية اللجزء الثالث فصل العقود والشروط.» ص‎ )١( 

(0) من أراد الرجوع إلى أدلة الرأيين مفصلة فليرجع إلى الجزء الخامس من الإحكام فى أصول الأحكام لابن 
حزمء وإلى كتاب الشروط والعقود فى الجزء الثالث من فتاوى ابن تيمية . | 

(5) كتاب الشروط والعقود من فتاوى ابن تيميةء. الجزء الثالث: صن ا 


1 ححعي 


إن الصفقات التجارية قد اتسع أفقهاء وتشعبت أنواعهاء وتنوع بحسب 

العرف التجارى ما يشترطه العاقدون. حتى وجدت عقود لم تكن». وتفئن الناس 
فى الشروط تفتنا باعد ما بين العقود وأصولها المذكورة فى كتب الفقهء ولو حكمنا 
بطلاة:تلك العقود» وشينافهائيك التروط متاو الداتن فى رع اقيق و شالع 
الحركة فى الأسواق» ولتقطعت العلاقات التجارية بين الناس» بل لتقطعت 
الأسباب» فلاتنمو ثروات آحاد الناس». ولاتنمو ثروة الجماعات !! ذلك ما يجول 
فى الصدر عندما يقرا القارئ أن جمهرة الفقهاء يحرمون العقود والشروط إلا ما 
نص عليه أو أثبتته المصادر الفقهية بشكل عام؛ ولكن القارئ الممعن فى تفهم ما 
يقرأء الذى لايكتفى بالسطور حتى يتغلغل فيما وراءها يرى أن ذلك الرأى الغالب 
على أولناف لبن شيع ند لفل لفقل ادف تن القويى المند ا لانت على لقان 
لأن الكثرة من أولئك الذين منعوا الوفاء بالعقد.» حتى يقوم الدليل» قد وسعوا فى 
الأدلة المثبتة لجواز العقود.» حتى وسعت تلك الآدلة كل ما تجرى به المعاملات أو 
أكثره» حتى لايكون الناس فى ضيق» فأكثرهم يقرر بعض أو كل الأصول الآتية : 

)١(‏ أصل المصالح المرسلة فإنها تثبت أن كل ما فيه مصلحة غير محرمة 

يجيزه الشارع . 

(0) وأصل الاستحسان. 

() وقاعدة أن ما يجرى به العرف يقره الشارع ما لم يكن مصادما لنص . 

تج ال موزل ل اانا مينا ا ستفيها رط هانق العتقرة لويد 
الأكثرين من الفقهاء قد فتحوا الباب» ولم يضيقوا واسعا على الناس وهم يتقاربون 
بهذا ممن يقولون أن الأصل فى العقود الإباحة حتى يقوم الدليل» وبذلك تخف 
حدة الخلاف ويهون الفرق» ولنعرف كل أصل من هذه الأصول بكلمة ونشير إلى 
تطبيقه على العقود. 20 

ولنبداً بقاعدة العرف وإقرار الشارع لما يجرى به؛؟ فإن تلك القاعدة تفيد فى 
موضوعنا هذا بنص صريح؛ وهى من جهة ثانية مقررة مشهورة فى كتب الحنفية 
وفتاويهم»ء فالعرف أصل ثابت عندهم» فلقد صرح فى المبسوط بأن الثايبت بالعرف 


لحي 0 


كالثابت بالنص» وجاء فى شرح الأشباه للبيرى أن الآمر الثابت بالعرف ثابت 
بذلن قرفي ولأن العرق بغش رمن الدلالات الفزيعية اعجمادا على الاثن + ها 
رآه المسلمون حسئًا فهو عند الله حسن» 2١(‏ ولقد يذكر الفقهاء قوة العرف لا فى 
إثبات الأحكام الشرعية فيما لادليل له سواه» بل يذكرونه فى مقام معارضته لغيره 
من الأدلة الشرعية وعدم معارضته» فيذكرون أن العرف لايعارض النص» بل 
يسقتط الغرة نخوان النتضى» :ولكة العرف؟ بعصر . إذا كان الذلين الذى يغارضه 
قياس("2» ويذكرون فى هذا المقام أن العرف عام وخاصء, وأن العرف العام هو 
الذى يثبت فى سائر البلاد» والعرف الخاص يثبت فى بعضها دون بعض» وكلاهما 
له أثر فى الأأحكام. على حسب قوته» فالعرف العام لكل البلاد تشبت أحكامه 
لكلياءوا لاض جلدة و الهدة ريتك كيه على تلك البلدة فقيل 290 ولكن: العرف 
الذى يصح أن يكون معارضاً لأدلة الفقه الأخوض هو العرف العام (؟؟ فقطء أما 
العرف الخاص» فهو لايؤخذ به إلا فيما إذا لم يكن فى موضوعه أى دليل فقهى 
سواه» ولقد أثبتوا بناء على أن العرف دليل شرعى» وأن ما يثبته العرف يقره 
الشرع ما لم يكن نص يخالفه - صحة عقد الاستصناع» لأن التعامل جرى به بين 
الناس» كما أثبتوا صحة كل شرط ليس من مقتضى العقد» ولم يرد به أثر»ء وفيه 
منفعة لأحد العاقدين» وجرى به عرف» وجعلوا سبب الحكم بصحته جريان 
العرق: 

ولم يكتف الحنفية بجعل العرف له ذلك الأثر» بل جعلوا أحكام مذهب أبى 
حنيفة وأصحابه قابلة للتجديد» بجعل العرف ذا أثر فى تغييرهاء بمعنى أنه إذا ثبت 
أن الحكم فى مذهب أبى حنيفة بمقتضى المروى الصحيح فى كتبه مخالف للعرف 
العام» ولم يكن معتمدًا على نص صريح» صح للمفتى على مذهب الحتفية أن 
يخالف المنصوص عليه فى المذهب» ولايعتبر خارجا فى فتياه عن نطاق ذلك 


)١(‏ راجع رسائل أبن عابدين . ا جزء الثانى . ص 2.١١50‏ والأشياه الجزء الأول» ص ةل وما يليها. 
00 رسائل ابن عابدين . 

000 رسائل ابن عابدين» الجزء الثانى . 3113 

(5) رسائل ابن عابدين» الجزء الثانى» ص .١١5‏ 


4 حي 


المذهب الجليل» فنرى ابن عابدين يقول فيما إذا خالف العرف ما جاء فى ظاهر 
الرواية 2١7‏ : «اعلم أن المسائل الفقهية إما أن تكون ثابتة بصريح النص» وهى 
الفصل الأول ”'2» وإما أن تكون ثابتة بضرب اجتهاد ورأى» وكثير منها يبينه 
المجتهد على ما كان فى عرف زمانه» بحيث لو كان فى زمان العرف الحادث لقال 
بخلاف ما قاله أولا»). 

ولهذا قالوا فى شروط الاجتهاد أنه لابد من معرفة عادات الناس» فكثير من 
الأحكام تخدلفباتلاف الزفاة» لكين عرك أهلة: أن دوه قدووزة: أ قاد 
أهل الزمان. بحيث لو بقى الحكم على ما كان عليه أولا للزم منه المشقة والضرر 
بالناس. ولخالف قواعد الشريعة المبنية على التخفيف والتيسير ودفع الضرر 
والفسادء لبقاء العالم على أتم نظام وأحسن إحكام» ولهذا نرى مشايخ المذهب 
خالموا ما نص عليه المجتهد فى مواضع كثيرة. بناها على ما كان فى زمنه؛ 
لعلمهم بأنه لو كان فى زمنهم لقال ما قالوا أخذا من قواعد مذهبهء فمن ذلك 
إفتاؤهم بجواز الاستئجار على تعليم القرآن ونحوهء لانقطاع عطايا المتعلمين التى 
كانت فى الصدر الأول» ولو اشتغل المعلمون بالتعليم بلا أجرة لضاعوا وضاع 
عيالهم» ولو اشتغلوا بالاكتساب من حرفة وصناعة لضاع القرآن والدين» فأفتوا 
بأخذ الأجرة عليه» وكذا على الإمامة والآذان؛ مع أن ذلك مخالف لا اتفق عليه 
أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد من عدم جواز هذا الاستئجار وأخذ الأجرة عليه 2 
وو عا يي ا لي ا ا ظ 


(فهذا كله وأمثاله ذلاكل واضحة على أن الممتوم لم له الجمود على المنقول 
فى كتب ظاهر الرواية من غير مراعاة الزمان وأهله» وإلا يُضيِم حقوقًا كثيرة» 
ويك اضروة أعظم من نفعه) 600 


اسن( لكي الى ورويى فنهنا" الجاع محمد ل كت ان كعفة و امعيفانة 

(0) أى الفصل الذى لايعتبر فيه العرف» لأنه يكون معارضًا للنص . 

(9) راجع رسائل ابن. عابدين» الجزء الثاننى» ص .١51 2١590‏ 

() الرسائل الجزء المذكوره ص .١5١‏ وإنا نوصى كل طالب لفقه أبى حنيفة أن يقرأ رسالة العرف هذه 
فهى من لب الفقه وصميمه. 


0 6 رم 


ومن هذا كله يستفاد أن العرف دليل شرعى عند الحنفية يثبت أحكامًا فى 
كل موضع خلا من دليل غيره على حكم فيه»ء بل إنه يعارض القياس» ويعتبر 
دونه إذا كان عاماء وعلى ذلك نقول : إن كل العقود التى يقرها عرفنا الحاضر 
كشركات المساهمة» وغيرها ما أوجده التعامل فى العصر الحاضر هى عقود شرعية 
يقرها فقه أبو حنيفة ما دامت لم تخالف نصاً فى الشرعء ويكون هذا من تقرير 
حرية التعاقد» وإرسالها غير مقيدة إلا بالعرف. 

الاستحسان : ولننتقل بعد ذلك إلى الأصل الثانى الذى يفتح لنا 
الباب لحرية التعاقد وهو الااستحسانء وقد أنكر ذلك الأصل الشافعى» ومن نحا 
نحوه فى الأصول والفروع» وقال : من استحسن فقد شرعء يقصد بذلك أن من 
أفتى باستحسانه» فقد جعل نفسه شارعا لا مجتهدا. والشارع فى نظر الشريعة هو 
الله وحدهء ولكن أخد بالاستحسان أبو حنيفة وأصحابه» ومالك حتى أنه يروى 
غنه اله قال : اشيعة أعشاد العلم الاستحسان» . 

وقد اختلفت عبارات الفقهاء فى بيان حقيقة الاستحسان الشرعية» فقال 
بعضهم: إنه ما يستحسنه المجتهد بعقله من غير أن يوجد نص يعارضه أو يثبته. 
بل يرجع فيه إلى الأصل العام» وهو جريان المصالح التى يقرها الشرع. . 

وقال بعضهم : إن الاستحسان هو الدليل الذى ينقدح فى نفس المجتهد 
ولايقدر على إبرازه وإظهاره» ولايكون فى موضوعه دليل ناف أو مثبت» وأحسن 
تعريف للاستحسان عند الحنفية» ما قاله أبو الحسن الكرخى» وهو أن يعدل 
المجتهد عن أن يحكم فى المسألة بمثل ما حكم به فى نظائرهاء إلى غيره» لدليل 
أقوى يقتضى العدول عن الدليل الأول المشبت لحكم هذه النظائر» ويدخل فى 
عموم هذا التعريف ما يقوله بعض الفقهاء من أن الاستحسان هو القياس الخفى2'27, 
وفى الحق أن تعريف الكرخى يحتاج إلى بعض البيان. ولذلك نقول كلمة موجزة 
)١(‏ راجع فى هذا: المستصفى للغزالى» الجزء الأول»ء ص 47725 وما يليهاء وكشف الأسرار على أصول فخر 


الإسلام» الجزء الرابع»ء ص 2١١77‏ وقد عرف الاستحسان فى مذهب مالك بأنه الأخذ بمصلحة جزثئية فى 
مقابل دليل كلى» » وقال ابن العربى فى أحكام القرآن إن الاستحسان هو العمل بأقوى الدليلين. 


ا حي 


منصوص على حكمه لعلة جامعة بينهما) يقتضى الاطرادء وشمول كل الحزئيات» 
يكون فى الاطراد والعموم ما يؤدى إلى ضرر فى بعض الحزئيات» وفوت غرض 
الشارع ومرماه العام إذا طبقنا القضية الكلية التى اقتضاها القياس» فالمتتبع لأحكام 
الشريعة يجد مثلا أنها بينت أن مبادلة النقدين تقتضى القبض فى المجلس» وإلا لم 
يصح العقد. فلو عممنا مقتضى هذه القضية «وقايسنا فى كل ما تتحقق فيه علتها 
ما صح الفرض» ولكن عدم صحته يوقع الناس فى ضيق وحرجء وقد يؤدى إلى 
الشح. وعدم معاونة الماوسر للمعسر بإعطاثته وانتظاره ال ميسرة » وإن من أغراض 
الشارع العامة إيجاد اشينانن التعاون» ووصل أسياتب المودة. والتعاطف بين درى 
الإننان! ولذلك شرع القرضن» وأبيح وأقر المتعاقدان عليه 0 أنه 5 مؤداه لبننق 
إلا مبادلة نقدين» قد فات فيهما التقابض فى المجلس . 
وأجازها الاستحسان عند الحنفية» كالمزارعة والمساقاة؛ ولذلك يقول الشاطبى فى 
الموافقات ا (إن مقتضى الاستحسان الرجوع إلئ تقديم الا شخ لان المرسل على 
القياس. فإن استحسن لم يرجع إلى مجرد ذوقه وتشبيهه؛ وإنما رجع إلى ما علم 
فيها القياس أمراء إلا أن ذلك الأمر يؤدى إلى فوت مصلحة من جهة أخرى» أو 
جلب مفسدة كذلك» 2١(‏ ولقد بالغ بعض فقهاء المالكية فى الاستحسان حتى قال 
إنه عماد العلم» وإن المغرق فى القياس يكاد يفارق السنة . 

من هذا يتضح معنى الاستحسان الذى يعده الحنفية والمالكية أصلا من أصول 
الفقه الإسلامى» وإنا لو طبقناه وسرنا كير ]لا منفية فيه » وفتحنا أبوابه فين العقود 
كالعقود الربوية» فما لم يكن العقد ربا صريحا فالاستحسان متسع لهء لأن 


() راجع الموافقات» الجزء الرابعء ص ١١7‏ . 


لحي 0 


الاستحسان أصل يؤخذ به عند عدم معارضة النص القاطع. فما لم يوجد نص» 
وكان فى اطراد القياس تفويت لمقصد من مقاصد الشارع العامة» فالاستحسان 
يوجب مخالفة القياس إلى ما يحقق مقصد الشارع ورفع الحرج» ولاشك أن فى 
اطراد القياس بمنع عقود جرى تعامل الناس بها وإن لم ترد فى الفقه الإسلامى - 
حرجا شديداء وتضييقًا على الناس فى أمر لهم فيه متسع . ظ 

7 المصالح المرسلة : ولننتقل بعد هذا البيان الموجز عن الاستحسان 
إلى الأصل الثالث الذى يوسع باب شرعية العقود ووجوب احترامها وهو المصالح 
المرسلة» ويسمى فى عرف بعض الأصوليين الاستصلاح» وهو صنو الاستحسان» 
وقريب منه فى مرماه وإن كان هو أوسع شمولا. ومعناه الأخذ بكل أمر فيه 
مصلحة يتلقاها العقل بالقبول» ولايشهد أصل خاص فى الشريعة بإلغائها أو 
اعتبارها؛ وإن الأخذ بذلك الأصل واعتباره أصلا من أصول الفقه الإسلامى 
موضع حلاف بين الفقهاءء والآخذون به أقل عددًا من الآخذين بالاستحسان 
والعرف» فلم يأخذ به سوى مالك من الأكمة الأربعة» وحمل عليه إمام الحرمين 
والغزالى حملة شديدة» وملخص الاحتجاج لرفضه يتتهى إلى ثلاثة أمور : 

(أحدها) أن الأخذ بمبدأ المصالح» ولو لم يقبهة لها وليل عناص يمن الشارع 
يفتح باب الهوى والشهوة» فيكون كل ما يشتهيه الشخص ويرغبه مصلحة يبنى 
عليها حكم شرعى بالإباحة والإقرار» وذلك يؤدى إلى المفاسد والبوار. 

(وثانيها) أن المصالح المرسلة تختلف باختلاف البلدان وباخمتلاف الأقوام: 
وباختلاف الأشخاصء» بل باختلاف أحوال الشخص الواحدء فإذا جعلنا كل 
سراح اعطق جنك ا بر ميا فلن با نفنى الككاء التي «الزانسيك فى القريقة 
الإسلامية» وتتضارب» فيكون مرة حلالاء ومرة حرامّاء وذلك لايجوز فى 
الشرع . ظ ظ 

(وثالثها) أن المصلحة التى تناط بها أحكام الشريعة هى المصلحة التى تكون 
فيها المحافظة على مقصود الشارع»ء ومقصود الشارع أن يحفظ على الخلق دينهم. 
وأنفسهم وعقولهم.ء ونسلهم. وأموالهمء فكل ما يتضمن حفظ هذه الأصول 


0 ححعي 


الخمسة فهو مصلحة. وكل ما يفوّت هذه اللأصول فهو مفسدة» ودفعها مصلحة. 
وما كان داخلا فى ضمن هذه الكلية فالحكم فيه قياسىء أما الحكم بمقتضى 
المصالح المرسلة المطلقة عن التقيد بهذه الكليات الخمس» فهو تخييل وقد يكون 
هوى فلا عبرة به فى نظر الشارع الإسلامى . 

وقد أجاب الذين أخذوا بالمصالح المرسلة» وعدوها أصلاء عن الدليل الأول 
والشالث بأن المصلحة المرسلة التى يعتد بها هى التى تكون ملائمة فى الجملة 
لأغراض الشارع» وإن لم يشهد لها أصل خاصء وبذلك يبتعد الهوى والتشهى 
عن الشرع»ء والإفتاء فيه» ومن جهة ثانية» فالذى يفتى بالأخذ بالمصلحة المرسلة 
هو المجتهدء وهو يوازن بين الغايات والمراجى الشرعية وقرب المصلحة منها وبعدها 
عنهاء وفى ذلك حصانة للمصلحة من غلبة الشهوة والهوى المؤديين إلى الفساد. 
وأجابوا عن الدليل الثانى (وهو أن الأخذ بهذا الأصل يؤدى إلى اختلاف الأحكام 
باختلاف الأشخاص».» بأن هذا لايعيب الشريعة» بل يدل على مرونتهاء وفى تلك 
المرونة القوة وصلاحيتها لكل زمان ومكان» وبقاؤها ودوامها؛ لأنها تحقق كل 
مصالح الناس» وترفع عنهم كل ضرر وضرار من غير أن تمس أصولها بتغيير أو 
2 7" 

هذه خلاصة موجزة أشد الإيجاز فى بيان بعض أوجه النظر فى ذلك 
الأصل» وإذا كان الآخذون به قلة بين الفقهاء فحسبهم أن على رأسهم إمام دار 
الهجرة مالكنًا رضى الله عنه» وإن فى الأأحذ بذلك الأصل فتحًا لباب التعاقد 
واحترامه إذا محققت فيه مصلحة مهما تكن ما دامت متلائمة مع أغراض الشارع ؛ 
أو غير منافية لمرماه. 

هذه الأصول الثشلاثة لو أخذنا بها كلهاء أو أخذنا ببعضهاء بل لو أخذنا 
اعدهاه وعن تميق لكان وعد كان لمم بات التكافن كان مصد زا عبد ولاق 
الحرية للمتعاقدين» وما ساغ لأحد أن يحكم بأن الفقهاء قد ضيقوا حرية التعاقد؛ 
وأغلقوا أبوابها. فإن أقوال الفقهاء يجب أن تفهم على مقتضى أصولهم جميعاء 
باعتبارها وحدة متماسكة الأجزاء يتمم بعضها بعضًاء ويتكون منها بنيان متناسق 


لحي ع مام 


الأركانة"ثانت الدعائمء ولايصح أن يؤخدذ أصل من غير نظر إلى غيره» فقد 
يكون به شدة يلطفها غيره من الأصول » وقد يكون رخوا فيحتاج إلى أصل صلب 
يطوى عليه ؛ ليكون فيه نفع للعباد ودفع للمساد. 


الشروط المقترنة بالعقود 

37 - هذا جزء من حرية التعاقد» وهو متمم لبحثها؛ فإن الذين يفتحون 
باب التعاقد على مصراعيه غير مقيديه إلا بدليل من الشرع مانع يفتحون أيضاً باب 
الشروط فى العقود. فيجعلون للعاقد أن يشترط فى أثناء تكوين العقد ما شاء من 
الشارع» والآثار التى اعتبرها لايعدونهاء لايحترمون من الشروط إلا ما يتفق مع 
مقتضاها» وقد ألمعنا إلى شىء من ذلك عند الكلام فى حرية التعاقد. وهنا نريد 
أن نفصل بعض التفصيل هذا الجزءء فإن الإشارة إليه ليس فيها غناء عن بيانه : 

إن الشريعة لاتعطى حمايتها لكل الشروط التى يشترطها الناس فى عقودهم 
بل تعطى تلك الحماية لما يلائمها من الشروط»ء وتمنعها مما يخالفهاء ومثلها فى 
ذلك المنع مثل القوانين الحديثة فى معاملتها للشروط المخالفة للنظام العام. فهى 
لا منحها الحماية» ولانجيز للمحاكم رعايتهاء بل تعتبرها جريمة فى كثير من 
الأحوال . 

ولكودينا الفاظ" التمووط التحللة السريائفة وجو الكت نوط عدر السائقة قن 
الشريعة ؟ الذى يستنبط من أقوال الفقهاء أنهم احتلفوا فى ذلك على ثلاثة 
مذاهب: فمذهب أكثر فقهاء الحنفية والشافعية والمالكية أن كل شرط يخالف الشرع 
الشريك: أو يزيد غلئ. مقتضي .العقد الذىق اشترظ فنه.قة: عين:وروة أثر .نه ت:شرط 
لايقره الشرع ولا يرعاهء كأن لظ المرأة فى الزواج للا كي عليهاء أو لاينقلها 
من بلدهاء فقد قال هؤلاء الآكمة أن هذا الشرط لايقتضيه عقد الزواج» بل هو 
زائد على ما يوجبه ذلك العقد من التزام» فلا يقر ولايلتفت إليه. ظ 


وأصول كثيرين من الحنابلة على أن كل شرط لم يقم دليل من الشرع على 
النهى عنه» وعلى عدم اعتباره» فهو ملزم يجب الوفاء به من غير تقييد بمقتضى 


0 لححي 


العقد؛ وذلك لأن الناس عند شروطهمء وعليهم رعاية عهودهم. وإن نكثوا 
وحاولوا التحلل من قيودها حملهم القضاء على الوفاء به؛ ولذا أوجبت الحنابلة 
الوفاء بالشروط التى تصحب عقد الزواج» كأن تشترط المرأة ألا يتزوج عليها وآلا 
ينتقل من بلدها أو دارهاء ويجيز لها فسخ النكاح إذا تزوج عليهاء وأجازوا 
اشتراط أن يأخذ البائع الجارية بثمنها الذى بيعت به إذا اشترط عند بيعها ألا يبيعها 
لغيره» كما أجازوا اشتراط البائع سكنى الدار المبيعة سنة ونحو ذلك» وهكذا نرى 
كثيرين من الحنابلة قد فتحوا باب الشروط فى العقود من غير قيد ولاشرط إلا 
قيرط واعذا» عق الآ يخالفه القفرط شكا ف كنات الله :محيانة وتعالن أن فن 
سنة رسوله يله أو يثبت من قواعد الشريعة العامة المنع فيه. 

وقال الظاهرية : إنه لايعتبر من الشروط إلا ما ورد النص بإثباته» وقام 
الدليل على وجوب الوفاء به» لآن الااتزامات الشرعية لاتأخذ قوتها 
من أقوال العاقدين وإرادتهماء ولكن مما يرتبه الشارع على أقوالهم». ويحكم 
بأنه أثر لتصرفاتهم»ء فما لم يرد من الشارع دلهيل على اعستبار الشروط. التى 
يشترطها العاقدان لايلتفت إليها ولايحكم لها بأثر» ولا تنل قوة التنفيذ تحت 
سلطانه . 

2 وترى من هذا أن الخلاف فى حرية الاشتراط عند التعاقد هو جزء 
من الخلاف فى حرية التعاقد نفسهاء ثم إن الحنابلة والظاهرية يقفان فى هذا المقام 
على طرفى نقيضءأولئك يبيحون كل شرط لم يثبت فى الشرع نهى عنهء وهؤلاء 
ينفون كل شرط إلا ما قام الدليل على إجازته» ودلائل الفريقين لاتخرج عما 
سقناه من استدلال فى موضع النزاع فى حرية التعاقد؛ فلنكتف بما سقناه هناك 
توخيًا للإيجازء ومنعا للتكرار. 

وإنا مع ميلنا إلى طريقة الحنابلة فى الشروط التى تشترط فى العقود المالية: 
وفتح بابهاء وإطلاق الحرية للمتعاقدين فى اشتراط ما يريانه من شروط فيها 
مادامت لاتدخل فى عموم منهى عنه» أو تخالف قاعدة مقررة فى الشريعة نرى أن 
الرأى الوسط فى الشريعة أن تقسم الشروط فى كل العقود كما قسمها الشاطبى فى 
موافقاته» إذ قال : «الشروط مع مشروطاتها ثلاثة أقسام» : 


ححعي 1 


(أحدها) أن يكون مكملا لحكمة الشروط وعاضدً لها بحيث لايكون فيه 
منافاة لها على حال؛ كاشتراط الكفء والإمساك بمعروف» والتسريح بإحسان فى 
التكاح» واشتراط الرهن والحميل والنقد أو النسيئة فى الثمن فى البيع» فهذا القسم 
لاإاشكال ف :مهعةه شرعاء: كإنه مكمل كذا :سمي يقتطيى اجكما 2:6 فإنه لا كان 
غير الكفء مظنة لعدم التلاؤم لأنفة أحد الزوجين أو عصبتهماء وكانت الكفاءة 
أقرب إلى التحام أحد الزوجين والعصبة» وأولى بمحاسن العادات» كان اشتراطها 
ملائمًا لمقصود النكاح» وهكذا الإمساك بمعروف». وسائر تلك الشروط المذكورة 
تجرى على هذا الوجه». فثبوتها شرعا واضح . 

(والثانى) أن يكون الشرط غير ملائم لمقصود العقد. ولا مكمل لحكمته. بل 
هو على الضد من الأول؛ كما إذا اشترط فى النكاح ألا ينفق عليهاء أو شرط فى 
السيع ألا ينتفع بالمبيع» أو إن انتشفع فعلى بعض الوجوه دون بعض» أو شرط 
الصانع على المستصنع ألا يضمن الشىء المستأجر عليه وإن تلف». وهذا القسم لا 
إشكال فى إبطاله لأنه مناف لحكمة السبب» فلايصح أن يجتمع معهء فإن اشتراط 
الناكح ألا ينفق ينافى استجلاب المودة المطلوبة فيه» وهكذا سائر الشروطء إلا أنها 
إذا كانت باطلة» فهل تؤثر فى المشروطات ؟ هذا محل نظر. 

(والثالث) ألا يظهر فى الشرط منافاة لمشروطه؛ ولا ملاءمة» وهو محل 
نظرء أيلحق بالأول أم بالثانى من جهة عدم الملاءمة ظاهراً ؟ والقاعدة المستمرة فى 
أمثال هذا التفرقة بين العبادات والمعامللاات» فما كان من العبادات لايكتفى فيه 
بعلم النانتاةتدوة اله نظي اللقدمنةهة ا الأضيل قينا اليه ورك الالفات إن 
المعانى» والاأصل فيها ألا يقدم عليها إلا بإذن؛ إذ لاممجال للعقول فى اممتراع 
التعبدات؛ فكذلك ما يتعلق بها من الشروطء» ما كان من العاديات يكتفى فيه بعدم 
المنافاة؛؟ لأن الأأصل فيها الالتفات إلى المعانى دون التعبد» والآأصل فيها الإذن. 
حتى يدل الدليل على خلافه)17' . 


)١(‏ راجع بحث مشكلة الأوقاف للمؤلف النشور فى مجلة القانون والاقتصاد السنة السادسة العدد السابع» 
ص 5»> وما يليهاء والموافقات للشاطي الجزء الأول» ص امل ل امي 


ا لتحي 


هذه كلها أصول عامة إجمالية» ولكل مذهب تفصيل لذلك الإجمال» وفيه 
يختلفون. فالشافعية والمالكية والحنفية اتفقوا فى الحملة على التمسك بمقتضيات 
العقود كما ذكرناء ولكنهم اختلفوا فى التفصيل» وتشعبت أنظارهم» ولنذكر كلمة 
فى ذلك الإجمال فى المذاهب الثلاثة . 

64 9 وتفصيل الكلام عند الحنفية أنهم يقسمون الشروط إلى صحيحة 
وباطلة» وفاسدة» وهذا التقسيم يعتمد على موافقة الشرط لمقتضى العقد الذى أقره 
الشارع» والقواعد العامة للشريعة» وعلى ورود الأثر به أو عدم الورودء ثم على 
إقرار العرف وعدم إقراره» إن زاد الشرط على مقتضى العدء ولم يرد به نص من 
الشرع» كما يدخل فى تقدير الشارع لتآثيره فى العقد كونه فيه فائدة لأحد أو 
ليست فيه فائدة» هذه هى الأسس التى يعتمد عليها تقسيم الشروط فى العقود عند 
الحنفية إلى صحيحة وباطلة وفاسدة : 

49 فالشرط الصحيح هو : 

. ما يكون موافقًا لمقتضى العقد كاشتراط تسليم الثمن قبل تسلم المبيع‎ )١( 

(6) أو ما يكون مؤكدا لمقتضاه كاشتراط تقديم كفيل معين بالثمن المؤجل» 
أو اشتراط رهن معين به» فإن ذلك الشرط يؤكد استيفاء الثمن» واستيفاء البائع 
للثمن ما يقتضيه عقد البيع» فكل ما كان للاستيثاق من هذا الوفاء فهو مؤكد لهذا 
المقتضى . 

(') أو يكون قد ورد به أثر من الشارع كاشتراط خيار الشرط مدة معلومة : 
فإن اشتراط الخيار مدة معلومة يكون للعاقد حق الفسخ فيها ‏ شرط ليس من 
مقتضى العقد» وليس مؤوّكداً لهذا المقفتضى. ولكن ورود الأثر به جعله سائعً 

(5) أو ما يجرى به عرف كمن يشترى ساعة» وية يشترط على البائع إصلاحها 

مدة معلومة» فهذا الشرط صحيح» عند الآئمة الثلاثة أبى حنيفة وصاحبيه. وقال 
زفر: إن الشرط فاسد. ورأيه هو القياس؛ لآنه زائد على مقتضى العقد. وغير مؤكد 
له. وفيه منفعة لأحد العاقدين» فيكون فاسداء ولكن رأى الأكمة الثلاثة أنه يجب 
الأخذ بالاستحسان هنا؛ لأن العرف ما يخصص القياس» وقد جرى العرف بمثل 


لحري ا 


هذا الشرط فيقرء وما يجرى به العرف تؤيده الشريعة ما لم يخالف نصنًا أو أثرا قد 
ورد من الشارع الحكيم . 

والشرط الصحيح يلتحق بأصل العققّد» ويستكحق الواقاة ان اسمن له 
العقد نفسه. ويصير جزءا من مقتضى العقدء فإذا |5 شترى شخص ساعة. واشتر ترط 
إصلاحهاء وساع ذلك الشرط صار وأجب الوفاءء بيحيث يلزم الماءً وباوسدع إذأ 
أمتنع » وهكذا كل أنواع الشروط المحهدا: 
يرد به أثر» ولا جرى به عرف» وفيه منفعة لشخص سواء أكان أحد العاقدين أم 
غيرهماء كمن يبيع سيارة» وي” يشترط لنفسه الانتفاع مدة معلومة» وكمن يبيع دارا 
ويشترط لنفسه سكناها مدة معلومة. وكمن تتزوج رجلا على شرط ألا يخرجها 
من بلدهاء والتشرط الفاستكد: اذا اقترن بعقد من عقود المبادلات المالية كالبيع» 
والإجارة» والقسمة»ءأفسد العقد. وإن كان العقد ليس عقد مبادلة مالية كالنكاح 
والهبة والحوالة والكفالة والرهن» كان العقد صحيحا والشرط لاغيّاء بمعنى أن 
العقد لايؤثر فيه الشرط». ولكن الشرط لايجب الوفاء به. 

وفل أحصى الفقهاء عقود المبادلاات ان تمسدهاأ الشروط الفاسلة فكالت 
هذه العقود : عقد البيع» والإجارة» والقسمة.والصلح على مال» والمزارعة 
والمساقاة7١2ي‏ وما عدا هذه العقود لايعتبر عقد مبادلة. فلا تفسله الشروط الفاسدة» 
بل يصح العقد ويلغى الشرطء. فمن تزوج على شرط أن لامهر. أو تزوجت على 
شرط ألا يخرجها من بيت أهلهاء يصح النكاح» ويعتبر تبر الشرط كأن لم يكن» 
ويج مهر المثل فى الصورة الأولى, وتلزمها الطاعة فى الثانية. ولايعتبر 
الاشتراط بحال من الأحوال مانعًا من حق الزوج فى الطاعة» والإمساك بالمعروف» 
ولكن ما العلة الدافعة للفقهاء لأن يجعلوا الشرط الفاسد مؤثراً فى صحة عقود 
)١(‏ قد ذكرت بعض الكتب من بين العقود التى تفسدها الشروط الفاسدة الرجعة والإأبزاء وعزل الوكيل» 


ولكن القواعد الفقهية توجب ألا تفسد هذه بالشروط الفاسدة» لأنها ليست من عقود المعاوضات» (راجع 
البحر الخزء السادس» ص »١975‏ وما يليهاء الزيلعى الجزء الرابع ضن ١71:‏ ومنا يليهاء فتح القديرء الجزء 


الخامس». 
رق حرج 


المبادلة فيفسدهاء ولايؤثر فى غيرها فلا يفسده ؟ نرى عبارات الفقهاء تختلف فى 
تعليل ذلك» فمن المؤلفين من يذكر أن الشروط التى فيها منفعة زائدة على مقتضى 
العقد لأحد العاقدين أو لغيرهما تمن هو أهل للانتفاع مفضية إلى تخيالة فى العقود 
عليه أو فى شىء يتعلق بالعقودء وعقود المعاوضات تفسدها أية جهالة فاحشة فى 
موضوعهاء أو فى أى وصف يتعلق بذلك الموضوع» هذا تعليل يجرى على أقلام 
بعض الكتاب» وفيه نظر؛ لأن من الشروط ما يكون معيئًا تعبيئًا وافيًا كافيا 
لايفضى إلى جهالة» ولو كانت يسيرة تغتفر فى عقود المعاوضات» ولذلك عدل 
عن هذا التعليل أكثر الكتاب فى الفقه» واعتمدوا على تعليلين ذكرتهما الهداية : 
(احدهته)' أن فى اشبعراط شرط :راقذ على :مقتفيى العقدك وجوه عقبديخ: فى ,عفد 
واحدء فمن باع دارا» واشترط سكناها سنة» فإن كان جزء من الثمن مقابلا لهذه 
السكنىء كما هو ظاهر الخال كان ذلك العقد بيعًا وإجارة معاء وإن كانت السكنى 
لايقابلها جزء من الثمن كان العقد بيعًا وإعارة معّاء وقد ورد الأثر بالنهى عن 
صفقتين فى صفقة» (ثانيهما) أن الأثر قد ورد بالنهى عن بيع وشرط» فكل بيع 
مع شرط زائد على مقتضأه منهى عنه. ففيتك العقل :رحس هلا" انه ويفامن 
على البيع كل عقود المعاوضات؛ لأنها فى معنى البيع؛ إذ كل عقد من عقود 
العارمة ‏ لسو ول الاح مر از انعا ريات لدي ديق اللسلليق اجا ل 
فتح القدير والزيلعى من أن اشتراط منفعة زائدة على مقتضى العقد ربا» وعقود 
المفاؤقيات تتنننها: الكتئروط الرنونة :أن اغسيرها من الققوى قلذ ضور فجها 
الريا(90). 

هذه تعليلات الفقهاء من الحنفية التى ذكروها فى بيان السبب فى تأثير 
الشروط الفاسدة وإفسادها لعقود المعاوضات» وعدم تأثيرها فى غيرها» ونرجو أن 
نكون قد بينا وجهات نظرهم» وإن كنا لانوافق على مسلكهم . 

(ج) والشرط الباطل» ما ليس موافمًا لمقتضى العقدء ولا مؤكدا له. ولم 
يرد به أثرء ولم يجر به عرف» وليس فيه نفع لأحد العاقدين» ولالغيرهما من هو 


2230 راجع فتح القديرء ا جزء الخامس » ص 25١١‏ 518. وراجع الزيلعى ا جزء الرابع . يس 


ححي ع 


أهل للانتفاع. كمن يبيع سيارة» ويشترط على المشترى آلا يستعملها إلا فى أحوال 
خاصة. أو فى زمن معين» وفى الجملة يقيد انتفاعه بها بأى نوع من أنواع التقييد 
فهذا الشرط ليس فيه نفع لأحد ممن هو أهل للانتفاع» فيكون باطلاء ولذلك 
يلغى» ولايؤثر فى العقد بفساد أو بطلان» سواء أكان العقد عقد معاوضة أم كان 


هذا تفصيل موجز للشروط وأقسامها وأثرها فى العقود فى مذهب 
أبى حنيفة وأصحابه» ولنتكلم عن الشروط وأقسامها عند المالكية. والمتتبع 
لفروعهم المستقرئ استقراء ممكنًا لهاء يرى أنهم يرون أن كل شرط لايتفق مع ما 
يشترطونه لصحة العقد الذى اقترن به يكون مفسلا للعقدء. لأن العقد حينئدذ لم 
يستوف شروط صحتهء فلم تثبت حقيقته الشرعية» هذا أصلء» وهناك أصل آخرء 
وهو أن كل عقد يناله الغرر والجهالة بسبب شرط من الشروط التى يشترطها 
العاقدون» فإن ذلك الشرط يكون مفسدا للعقدء وإن تمسك به العاقد الذى 
اشترطه» إن لم يتمسك به وتنزل عنه - صح العقد ولغا الشروظل 22 

وعلى هذين الأصلين قسموا الشروط إلى ثلاثة أقسام : (القسم الأول) 
الشروط التى يشترطها أحد العاقدين وفيها منفعة له» وليس فيها منع للعاقد الثانى 
من حق أعطاه له الشارع بمقتضى العقدء كأن يشترط البائع لنفسه سكنى الدار 
المبيعة مدة يسيرة» هى شهر وقيل سنةء فى هذه الحالة لم يمنع المشترى فى الجملة 
من حق اكتسبه بمقتضى البيع» وعلى ذلك يصح العقد وال 0 


. راجع فى هذا رسالة العقود والشروط». لأستاذنا الجليل الشيخ أحمد إبراهيم بك‎ )١( 

(؟) راجع بداية المجتهد ونهاية المقتصدء الجزء الثانى ص 77١‏ . 

() يظهر أن هذا القسم من الشروط لايكون لازماء واجب الوفاء بالنسبة للأنكحة». بل إنه يكون غير مفسد 
للعقد. ولكن يستحب الوفاء به» ولايجب» ولذا جاء فى مقدمات ابن رشد ما نصه «أما الشروط المطلقة فى 
التكاح فمن أهل العلم من أوجبهاء وروى القضاء بهاء وروى عن ابن شهاب أنه قال : أدركت من العلماء 
من يقضون بهاء لقول رسول الله يَكلِهِ : «أحق الشروط أن توفوا بها ما استحللتم بها الفروج . . .» والمعلوم 
المعروف فى المذهب أنها لاتلزم» لكن يستحب الوفاء بها» ومن أمثلة تلك الشروط أن يتزوجها ويشترط فى 
العقد ألا يتزوج عليهاء فالعقد صحيحء. والشرط غير لازمء ولكن الوفاء به مستحب» ولقد كان مالك رضى 
الله عنه ينهى العاقدين أن يشترطا فى النكاح شروطاء وقد قال رحمه الله : «أشرت على قاض أن ينهى الناس 
أن يتزوجوا على الشروط» وألا يتزوجوا على دين الرجل وأمانته» وقد كتب بذلك كتابا» وصيح به فى 
الأسواق» وعابها عيبا شديدا». راجع المقدمات» الجزء الثانى» ص 894» .1١‏ 


0م ١‏ ”5 حي 


(القسم الثانى) الشروط التى فيها منع لأحد العاقدين من حق أعطاه له 
الشارع مقتضى للعقد من غير أن يكون فى الشرط جهة برء ومثال ذلك أن يبيع 
شخص آخر عيئًا من الأعيان» ويشترط عليه ألا يبيعهاء ففى هذا منع له من حق 
أعطاه له الشارع, إذ أعطاه الشارع عقتضين البيع ملكية مطلقة تعطيه التصرفات 
الشرعية كلها فيهاء فأى حد لتلك التصرفات هو منع من حق اكتسبه من العقدء 
فيكون منافيًا لمقتضى العقد. 

(القسم الثالث) الشرط الذى يكون فيه بر كأن يبيع عقاراء ويشترط على 
المشترى وقفه مسجداً تقام فيه الصلوات» فإن كان التنفيذ مشروطً فيه التعجيل 
صح العقد والشرط. وإن لم يكن التعجيل مشروطا فيه لم يصح.ء للغرر الذى 
يفضى إلى التنازع فى الزمن الذى يجب فيه إنشاء الوقف» أو البر. 

هذا وقد انفرد الإمام مالك من بين الفقهاء برأى فى الشروط التى تفسد 
العقودء وهو أن الشرط الذى يفسد العقد وإن لم يتمسك به مشترطه» ينقلب 
العقد صحيحا لزوال سبب الفسادء وقد خالفه فى ذلك جمهور الفقهاء» ووجهة 
نظره فى ذلك أن الفساد جاء بسبب الشرط لمعنى معقول فيه معلل به» وهو وجود 
الشرط المنافى لمعنى العقد ومقتضاهء فإذا زالت تلك العلة التى أوجدت الفساد زال 
معها . 

١١‏ -هذه إشارة إلى أقسام الشروط عند مالك» أما عند الشافعى» 
فتقسيم الشروط يتقارب جد مع التقسيم الذى يذكره المؤلفون فى مذهب أبى حنيفة 
وأصحابهء وقد ذكر ذلك التقسيم فى فتح العزيز على وجيز ححجة الإسلام الغزالى 
رضى الله عنهء فقد جاء فيه ما خلاصته : (الشرط ينقسم إلى : 

() ما يقتضيه مطلق العقد. كالقبض وجواز الانتفاع والرد بخيار العيب فى 
الع :ةهاع وعم لا شير :نك رساو تفن الحقد | قال 

(0) وما لايقتضيه العقد ولكن فيه مصلحة العقد نفسهء كشرط الرهن 
بالئمن المؤجل» وتقديم الكفيل له» وشرط وصف خاص فى المبيع» ونحو ذلك» 
وهذا شرط صحيح أيضًا يجب الوفاء به. 


حي 0 


() شرط ليس فى مصلحة العقدء ويورث غرراً يؤدى إلى التنازع» أو فيه 
ب لتقن الحقد الذذى أتو الشاوع النداد عي مقترطة قر فى مع رتم .و كفو اا 
يتصرف المشترى فى المبيع ببيع» ونحو ذلك من الشروط التى تؤدى إلى نزاع» أو 
فيها ما يمنع بعض ما جعله الشارع مقتضى للعقدء وهذا النوع من الشروط غير 
صحيح» واقترانه بالعقد يفسده. 


(4) وشرط ليس فيه نفع لأحد يستحق الانتفاع, وهذا شرط لاغ لايضير 
العقد» ولايفسده» ولايجب الوفاء به) .2١(‏ 

وهذا التقسيم يتلاقى فى أكثر نواحيه مع تقسيم الحنفية للشروط». ولكن 
الشافعية أجازوا من الشروط فى البيع ما لم يجزه الحنفية» فأجازوا البيع بشرط 
العتق.» وهم فى ذلك يتفقون مع المالكية» فإنهم يجيزون ذلك أيضاء وقد نوهنا 
إليه فيما مضى؛ إذ ذكرنا أنهم يقولون إن الشرط الذى يكون زائدا على مقتضى 
العقد» وفيه قربة عاجلة يصحء ويلزم» والعتق قربة بلاريب. 

- هذه هى المذاهب الثلاثة» مذهب أبى حنيفة ومالك والشافعى رضى 
اللّه عنهم» وهى تشترك جميعها فى أنها تقيد باب الشروط بقيود تختلف اختلاقًا 
يسيراً فى السعة والضيق» ولكنها تتقارب فى جملتهاء أما مذهب الإمام أحمد بن 
حنبل فهو أوسع رحابًاء وأخصب جنابًا بالنسبة للشروط» وقد ذكرنا ذلك فيما 
فين :: إذ نينا أن الآضا :عدن أكتكر المتابلة فى الشروظ:ووحوبة الوقناء تيهنا إلا ما 
قام دليل من الشارع على عدم صحته.؛ ولذلك حكموا بصحة كل الشروط» 
ولكنهم استثنوا نوعسين منها حكموا بفسادهماء لورود الآدلة الشرعية بذلك 
(أحدهما) كل شرط فى عقد يتضمن إنشاء عقد جديدء كأن يبيع عيئًا لامرأة 
بشرط أن تتزوجه» أو يبيع شيئًا بشرط أن يعقد عقد صرف فى الثمن» فإن هذه 
شروط تتضمن عقدا جديداء وقد ورد النهى عن صفقتين فى صفقة2©7» (ثانيهما) 


() ويلاحظ أن الحنابلة لايعتبرون كل شرط زائد على مقتضى العقدء وفيه منفعة لشخص - صفقتين فى 


صفقة كا كنفية. بل إن ذلك خاص بحال ذكر عقدين فى عقد. 
ع لححي 


أن يشترط شرطًا فيه منع للعاقد من الانتفاع بما أثبته له من حقوقء كالبيع بشرط 
ألا يهب ونحو ذلك فهذه شروط فاسلة بل إنها تفسد العقد عند الحنابلة» وفى 
رواية إنها لاتفسده» وقيل إنها المنصوص عن أحمدء فعلى ذلك يكون العقد 
صحيحاء والشرط لاغيّاء وقد ثبت ذلك بدليل شرعى» وهو القياس على حديث . 
بريرة المشهور الذى قال فيه النبى كِلكلْهِ : «ما بال رجال يشترطون شروطا ليست فى 
كتاب اللّه) وقد تقدم. 

هذه خلاصة اتجاهات الفقهاء فى الشروط» وإذا لاحظنا ما فيها من قيود فى 
الحملة.» ورجعنا عند ملاحظة هذه القيود إلى القواعد التى ذكرناها فى باب حرية 
التعاقد السابق» وهى قاعدة احترام ما يجرى به العرفء» وقاعدة الاستحسان». 
وقاعدة المصالح المرسلة» أمكننا أن نأخذ من مذاهب السابقين بالنسبة للشروط 
طريقًا وسطًا لاترهقه القيودء ولاتمنع فيه المصالح التى يراها الناس.» ولا يمنعها 
الشرع, واللّه عليم خبير . ظ 


صغة العقد ومقدار اتحالها باتاره 

١5‏ - الصيغة التى يكون بها العقد قد تكون منشئة له غير مؤخرة لاثاره 
وأحكامهء بل توجد الآثار بمجرد تمامهاء وقد تكون منشئة للعقد فى الحال. 
ولكنها تؤخر أحكامه إلى المستقبل» وقد تكون غير منشئة للعقد نفسه فى الحال» 
بل من شأنها أن تؤخر وجوهه إلى المستقبل» وعلى ذلك تكون للصيغة ثلاثة 
أحوال» ويسمى العقد فى الأولى منجراء وفى الثانية مضافًا إلى المستقبل» وفى 
الثالثة معلمًا . 

() فالعقد المنجز ما كان بصيغة من شأنها أن تفيد وجود العقد وأحكامه فى 
الحال» أى بمجرد تمامهاء كالبيع والنكاح ونحو ذلك» فإنهما لاينعقدان إلا بصيغ 
تيد ووه لمق سكا ودف انال 

(ب) والمضاف إلئ المستقبل ما كان بصيغة تفيد وجود العقد فى الحال» 
' ولكن تفيد بذاتها أيضًا تأخر أحكامه إلى المستقبل» كمن يعقد عقد إجارة دار 
لسكناها على أن تبتدئ السكنى بعد شهر من وقت العقد» وكمن يقول لعبده أنت 
حر غد) على اعتبار أن العقد قد ينشأ بإرادة منفردة» فالعقد فى هذه الحال ينشأء 
ولكن أحكامه كلها تؤخر إلى المستقبل» وهو الزمن الذى يعين فيه ابتداء تنفيذ 
أحكام العقد»ء ولذا لو اشترط فى الإجارة المضافة إلى زمن مستقبل تعجيل 
الأجرة» لم يلتفت إلى هذا الشرطء لأنه يهدمه ويلغيه إضافة العقد إلى المستقبل» 
إذ تلك الإضافة تقتضى ألا يغبت شىء من أحكام العقد إلا بعد حلول ذلك الزمن 
الذى أضيف إليه» وفى اشتراط تعجيل الأجرة تنفيذ وتعجيل لأحكامه عن وقتهاء 
فلا يلتفت إليه. ظ ظ 

ولذا يقول الفقهاء إن العقد المضاف إلى المستقبل ينعقد سببًا فى الحال» 
ولف العمينة اندها عدايا لفن لمشي 1 ظ 


)١(‏ قد يبدو بادى الرأى أن إضافة العقد كاشتراط الخيار فيه» أو أن العقد المضاف كالعقد الموقوف» لأن 
كليهما ينعقد فى الحال» وتؤخخر الأحكام إلى الاستقبال» إذ تؤخر فى الموقوف إلى الإجازة وفى المشروط فيه - 


000 لحي 


(ج) والعقد المعلق ما كان بصيغة ترتب وجود العقد على أمر يوجد فى 
المتشتقل» كفةء يقال إن جناء انتن .هه الشفن الما تمدقت ركذا أى إن قت نا 
يدعيه إبراهيم على محمد من دين فأنا الكفيل بأدائه أو إن بلغ ثمن قنطار القطن 
أربعة جنيهات فمحمد وكيل ببيع قطنى» ففى كل هذه الصور لم يوجد العقد فى 
الحال» بل الصيعة تفيد احتمال وجوده فى المستقبل» فلاتجب الصدقة إلا بعد 
حضور ابنه سالّاء ولاتنعقد الكفالة إلا بعد إثيات الدين» ولا تكون الوكالة إلا إذا 
بلغ ثمن قنطار القطن أربعة جنيهات» وما لم يوجد أمر من هذه الأمور لا يوجد 
عقد» وعلى ذلك يكون الفرق بين تعليق العقد وإضافته إلى المستقبل أن تعليق 
العقد يقتضى ألا يوجد» حتى يوجد الأمر الذى رتب وجوده عليه.» فمن قال 
لامرأته أنت طالق إن دخلت دار فلانة» فلايشبت طلاقه» حتى يوجد الدخولء أما 
إضافة العقد إلى المستقبل فتقتضى وجوده فى الحال» ولكن أحكامه هى التى تؤخر 
إلى المستقبل» فالعقد المضاف موجود بمجرد تمام الصيغة» أما العقد المعلق فلا 
يوجدء ولاينعقد سببًا لأحكامه إلا بعد وجود الأمر الذى رتب وجوده عليه؛ ولذا 
يقولون إن العقد المعلق قبل وجود الأمر المعلق عليه لأحكامه اسم فقط» وليس 
سا در نينف قدا تورف ١‏ نباك عكار لأكون الث عد وجوة اقوط 
المعلق عليه. أما المضاف فهو مؤثر فى وجود الأحكام وإثباتهاء ولكن يتأخر 
وجودها إلى الزمن الذى أضيفت إليه . 


- الخيار إلى سقوطه؛ء ولكن يفرق بين العقد المضاف وبين العقّد الموقوف والمشروط فيه الخيار بأمرين 
(أحدهما) أن تأخير الأحكام فى العقد المضاف يكون من ذات الصيغة المنشئة للعقدء لا من أمر خارج عنها 
بخلاف العقد مع خيار الشرط والعقد الموقوف». فإن تأخير الحكم فيهما ليس ناشئًا عن الصيغة المنشئة» ولكن 

من أمر 0 ففى خيار الشرط» ومن أمر خارج عنها فى البيع الموقوفء (ثانيهما) أن العقد المضاف 
أحكامه لايمكن أن تثبت قبل الزمن المضاف إليه بحال من الأحوالء أما العقد المشروط فيه الخيار» أو 
الموقوفء فإنه بإبطال خيار الشرط أو بإجازة العقد تكون الأحكام ثابتة من وقت العقدء بمعنى أنها تثبت 
مستندة إلى وقت العقد وإنشائه» أو على حد تعبير علماء القانون ‏ له أثر رجعى. لأن إبطال الشرط تقرير 
للعقد من وقت وجوهه تقريراً تثبت معه كل أحكامه. فتثبت من وقت العقدء وإجازة العقد الموقوف كذلك» 
آم العقنن الفاف كا حكات»: لاتشبت إلا من وقت حلول الزمن المضاف إليهء لأنه رحد سب اران 
ذلك. راجع فيها مرآة الأصولء الجزء الثانى » الر 5" 


١ لحري‎ 


65 والتفرقة بين العقد المعلق والمضاف هى مذهب الحنفية والمالكية» أما 
تيه لقا فو و لحان تكردا ونا ين العقل الطاوالعقه المتاك 7د كلزقها 
سنن عن ف الكالزه ولك تتم لكاب ]ل النسفر في كلبهينا عند السبافعى: 
لأنه موجود بمجرد وجود الصيغة» والتعليق أثره فقط فى تأخير الأحكام» وظهور 
الآثار واستقرار الالتزام 22 وقد استدل الشافعى لرأيه هذا بأمرين : 

(اخن هه )ان الصيفة القن فيا لين فق شبرط كقول الكفيل إفالت دين 
محمد على إبراهيم فأنا كفيل به الموجب للعقد فيها هو الجزاء أى الحواب» 
فالموجب لعقد الكفالة فى مثالنا عبارة : «أنا كفيل به») فهذه العبارة هى المنشئة لعقد 
الكقالة نا لو مسف جو قر لين !ناماه الكفالة فلي اكاب روديو الخوط 
بجوارها لايزيل كونها سببّاء ولكنه يؤخر الحكم والآثر فقط؛ لآننا لو قلنا إنه يزيل 
كونها سبيًا ما انعقدت كفالة بعد ذلك؛ إذ لو انعقدت لكانت بغير سبب يؤثر فى 
إنشائها ووجودها؛ فقد أزال التعليق السببية ما يصلح لها من الصيغة» وذلك 
باطل» إذ من المتفق عليه أنها سبب بيقين عند وجود الشرط المعلق عليه؛ وإن قلنا 
إن الشرط لايزيل السببية ولايؤخخر الأحكام كان التعليق على الشرط لغواء وذلك 
باطل» لأن للتعليق قصدًا قصله المتكلم المنشئ للالتزام بذلك القول» وإذا بطل 
كون الشرط يزيل السببية وبطل كونه لا أثر له فلم يبق إلا أنه لايزيل السببية ولكن 
يؤخر الالتزام» وعلى ذلك يكون العقد المعلق منعقدا فى الحال» وحكمه يتأخر إلى 
رقع وهو الشترظط: [ 


)١(‏ وقد انببى على هذا الخلاف فى العقد المعلق بين الشافعية والحخنفية لاف فى المسائل منها أن تعليق الطلاق 
على الزواج يصح عند أبى حنيفة ولايصح عند الشافعى؛ لأن الطلاق المعلق يوجد فى اللحال» ولكن يؤخره 
أثره إلى المستقبل» وإذا كان يوجد فى الحال فلابد أن تكون المرأة صالحة له فى الخال بأن تكون زوجة بالفعل» 
والحنفية الذين قالوا إن العقد المعلق لايوجد إلا عند وجود الشرط قالوا إن التعليق يصحء لآن شرط المحلية 
يكون عند الانعقاد وهو وجود الشرط» ومنها أنه يجوز الالتزام الذى أوجده العقد المعلق قبل وجوده عند 
الشافعى» ولايجوز عند أبى حنيفة وأصحابه» فإذا قال شخص ,لله على نذر أن أتصدق بكذا إن نجح ابنى فى 
امتحانه» يصح أن يتصدق قبل الامتحان. ويجزئ عن الواجب بعد النجاح» عند الشافعى» ولايجزئ عند 


اللتس 
ع ؟ لحعي 


(ثانيهما) أن العقد المتعلق إذا صدر من صحيح سليم القوى ثم جن قبل 
حصول الشرطء وحصل الشرط بعد ذلك وقع الالتزام المعلقى» ووجدء فإذا قال 
صحيح سليم القوى لزوجته أنت طالق إن زرت فلانة» ثم جن. فزارتها بعد 
جنونه وقع الطلاق» وهذا دليل على أن المعلق ينعقد سببًا بمجرد وجوده. إذ لو 
كان انعقاده متأخراً إلى وجود الشرط ما انعقد فى هذه الصورة» لآن العاقد ليس 
أهلا للانعقاد فى وقته؛ إذ المجنون ليس أهلا لأن يصدر عنه العقد وقت جنونه. 

وقذ امقلال: لحل تراه روف ا 07 

(أحدهما) أن الجواب ليس هو وحده السبب فى وجود الأحكام إذا اتصل 
بالشرط فى الحملة المفيدة للتعليق» بل يصير جزءًا من هذه الجملة لايفيد وحله 
الفائدة» وإنما يفيدها التركيب كلهء فإذا قال شخص إن ثبت الدين كنت الكفيل 
بأدائه لا تكون «عبارة كنت الكفيل بأداته» هى السبب فى وجود الكفالة وأحكامها 
وحدها؛ لأنها فى هذه الحالة صارت جزء! من تركيب» والتركيب كله هو الذى 
ينعقد سببًا مقصودا مؤديًا للمعنى المفهوم من مجموعه لا من أجزائته. هكذا تقول 
اللغة وعلماؤهاء وهكذا يقصد المتكلمونء فقصر الدلالة على أحد جزأى الكلام 
ليس ما يتفق مع مقاصد المتكلمين» ولا مع ما يقرره اللغويون» وإذن يجب فهم 
الكلام على أساس أن الحجملة الشرطية كل أجزائها متساوية فى الدلالة على 
مضمونهاء مقدمها وتاليها فى ذلك سواء» والجملة الشرطية فى مجموعها تفيد 
وجود الجزاء عند وجود الشرط». فتفيد إذن وجود العقد عند وجود الأمر المعلق 
عليه» فقبل وجود ذلك الأمر لم يوجد عقد. 

(ثانيهما) أنه لايمكن أن يقال إن العقد وجد وتأخرت أحكامه؛ لأن تأخير 
الأحكام معناه تأجيلها إلى زمن تتحقق فيه وتثبت. والحال عند التعليق ليست 
كذلك إذ الخال عند التعليق أن الآمير الذئ :قلق العقن عليه قنك يو جه :زوعنا 
لايوجدء ففى حال وجوده لامانع من أن نقول إن العقد وجد قبل ذلك» ولكن 
تأخرت أحكامه إلى حين وجود الشرط. ولكن فى حال عدم وجوده» بل التأكد 


)١(‏ اعتمدنا فى هذه الآدلة وأدلة الشافعى على كتاب كشف الأسرار على أصول فخر الإسلام الجزء الثانى 


حي 2" 


من عدم وجوده أيستمر العقد موجودًا وحكمه متأخرا ؟ وإلى أى زمن مع أنه من 
المؤكد أنه لايحصل الأمر المعلق عليه ؟ ففى مثال الكفالة السابق إن لم يثبت الدين 
أيستمر عقد الكفالة موجودًا وحكمها متأخراً إلى غير زمن» وإلى غير غاية ؟ وإن 
قلنا إن العقد قد بطل فما الذى أبطلهء وما الذى سلبه معنى السببية التى تثبت 
له؟» لا مخلص من هذا إلا أن نقول إن عدم تحقق الشرط أزال وجود العقد. وما 
علمنا فى قضايا العقل وبداهة الفكر أن عدم شىء يزيل شيئًا موجودا محققً 
ثاناء إلا إذا كان ذلك الموجود قد ارتبط وجوده وعدمه بوجود ذلك الشىء 
المعدوم» وذلك يؤدى حتما إلى أن نقول إن وجود الشرط هو السبب فى وجود 
العقدء وذلك ما لايقوله الشافعى وأصحابهء لأنهم يفرضون العقد موجودا قبل 
وجود الشىء المعلق عليه . 

2-6 وليس كل العقود يجوز انعقادها بهذه الصيغ المختلفة» بل بعضها 
يصح انعقاده بكل هذه الصيغ» وبعضها لاينعقد إلا بصيغة خاصة منهاء ولنذكر 
فون كل صيغة ما ينعقد بها من العقود» وما لاينعقد.» وأساس الجواز والمنع فيها. 

أما صيغة التنجيز»ء فهى أهم صيغ العقد شمولاء لأن الأصل أن من يريد 
التعاقد يقصد إلى وجود العقد وأحكامه فى الحال» ولايعمد إلى تأخير أحدهما 
إلى غاية قد تتفق مع مقتضى العقد الذى هو بصدد إنشائه. ووعاءلا تتفوي» الوللك 
كانت العقود كلها تصح منجزة. ما عدا عقدين ؛ لأنهما فى معناهما ومقتضاهما 
لايكونان منجزين» وهما عقد الوصية وعقد الإيصاء »)2١(‏ فمعنى هذين العقدين 
لمهم ادر نان السكاييما لسك أن تكرن لاعن ودر لون انول لك 
لايقبلان التنجيز أصلاء وغيرهما من العقود يصح أن يكون منجزا من غير 
استناء 

9-5 أما الإضافة» فالعقود تنقسم بالنسبة لانعقادها معها وعدم انعقادها 
إلى ثلاثة أقسام : 


)١(‏ الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت» والإيصاء إقامة الأب 0 على أولاده من بعد وفاته» أو إقامة 


الجد وصيًا على أحفاده من بعد وفاته. 
508 ل 6 


() عقود لاتكون إلا مضافة» وهى عقود الوصية والإيصاءء فإن هذه العقود 
لاتكون إلا مضافة إلى ما بعد الموت» ولا يمكن أن تكون أحكامها بحال من 
الأحوال متصلة بإنشائهاء وقد بينا ذلك» غير أنها أحيانًا تكون مع الإضافة معلقة 
على شرط وقد تكون غير معلقة» ومثالها معلقة الشرط أن يقول شخص إن حكم 
لى بملكية هذه الدار فهى وصية بعد موتى لفلان» ففى هذه الحال» تكون الوصية 
نعلقة علق شترطه .بو ذا تسق «الشترظ»: وويدة العقد متسفي دلقم الفجفق وات غير 
الأحكام إلى ما بعد الموت» وتكون مضافة إليه . 

(ب) عقود لاتنعقد بصيغة مضافة» وهى العقود التى تفيد تمليك الأعيان فى 
الحال» وعقد الزواج» وذلك لأن هذه العقود يمكن أن تكون آثارها وأحكامها 
متصلة بصيغتها؛ وما أمكن ذلك فلابد أن تكون الصيغة مقيدة له لأن تأخير 
الأحكام عن صيغتها إهمال لهذه الصيغة, وإيقاء لها من غير عمل مدة من 
الزمان» وذلك لايجوز. فمادام يمكن أن ب يتصل يتصل الحكم بالعقد وجب أن يتصل به 
ولأن هذه العقود وضعت شرع لإفادة التمليك أو ما يشبهه فى الحال» فإذا كانت 
الصيغة غير مؤدية لذلك فى الحال كانت غير محققة لهذا المقتضى فلاتدل على 
العقذة: قا عقن العقل برها : 

(ج) عقود يصح أن تكون منجزةء ويصح أن تكون مضافة إلى المستقبل» 
وهى.عقود التمليكات التى لايمكن تحقيق مقتضاها متصلة بصيختها كالإجارة, 
0 والمزارعة والمساقاة» فإنها لتمليك المنافع , والمنافع لاملك دفعة واحدة» 
بل تتحقق ساعة فساعة» فلاتوجد إذن المنفعة المعقود عليها كلها متصلة بالعقد» 
وإذا كان مقتضى هذه العقود كذلك» وأنه لايمكن اتصاله بصيغة إنشائها صحت 
مضافة إلى المستقبل» ومن هذا القسم الذى يصح منجزاً ومضافًا إلى المستقبل عقود 
الإسقاطات كالعتق والخلع» والطلاق بشكل عامء والإطلاقات ١‏ كالوكالة 
والقضاءء والإدارة والإذن فى التجارة» وعقود الالتزامات بما لم يكن لازما 
كالكفالة والحوالة» فإنهما يفيدان التزاما فى معنى التبرع لم يكن لازمًا»ء وصحت 
إضافة هذه العقود جميعها؛ لأن مقتضاها لايوجد عقب إنشائها كاملا . 


200 معنى الإطلاق التمكية مره تصرف ما كان للشخص» وهذه العقود هى الإمارة والوكالة والقضاءء وكلها 
عكية من تصرف كان نوها 


لحي ب 


/ا ١‏ م ل لانعقادها اده إلى اسابل وعدم 
انعقادهاء والعقود بالنسبة للتعليق :: تنقسم إلى ثلاثة : 

(أ) عقود لاتقبل التعليق مطلقّاء وهى تشمل كل العقود التى تفيد التمليك 
سواء أكانت عقود معاوضة أم عقود تبرع» وسواء أكانت لتمليك المنفعة أم لتمليك 
الرقية ة كما يشمل عقوذ الزواح والخلع والرهن(0 . 

وقد علل الفقهاء الحنفية عدم قبول هذه العقود للتعليق بأن التعليق قمار؛ 
لأنه ترتيب وجود العقد على أمر غير موجود فى الحال؛ ولكنه محتمل الوجود فى 
الشف كان زناه العنقلد علق اتعضيا لبا عير تاه محف ارده ووسي ا 
العدم» وكلاهما متوقف على ما يتكشف عنه المستقبل» فمن قال إن جاء ابنى من 
السفر سللماء فقد وهبت لك كذاء فقد جعل الهبة قابلة للوجود والعدم على 
حسب ما يكشف عنه المستقبل» وهو غيب وقت العقد» وليس هذا إلا قماراء وما 
قاذت يلاك العقرة الباثةانشانها وكولها دبال فيد الالتزاء. يحقوق تناه اذلف 
تعقد مع القمار. 

علب للف ليا 0 قينا ف اررق ان العهاك التسلاة روفو مان 
الرضا بالعقد والتزاماته» ومع التعليق على أمر غير موجود فى الحال لايتحقق 
الرضا بالعقد» وآثاره» وأحكامهء ألا ترى أنه ترك الأمر إلى المستقبل وما يكنه له 
فلم يثبت بذلك رضا بأمر مستقر ثابت» وهااجهذا تعد الأملاك» وتثبت خ اطحقة ق 17 


التجارة» وقد نص الفقهاء أيضًا على أنه مما لايجوز تعليقه الإبراء» مع أنه فى ظاهره إسقاطء ولكن عللوا 
عدم تعليقه بأنه تمليك للدين لمن عليه الدين فى المعنى فهو داخل فى قسم ما يفيد التمليك من العقود . 

)١(‏ وهذا نص ما جاء فى الفرق : «لايصح التعليق على الشرط بأن يقول إن قدم زيد فقد بعتك أو آجرتك. 
عع إن انتقال الأملاك يعتمد الرضاء والرضا إغما يكون مع الجزم. ولاجزم مع التعليق, فإن شأن المعلق عليه 
أن يكون بحيث يعترضه عدم الحصولء» وقد يكون معلوم الحصول كقدوم الحاج وحصاد الزرعء ولكن الاعتبار 
فى ذلك بجنس الشرطء» دون أنواعه» وأفراده» فلوحظ المعنى دون خصوصةة الأنواع والأفراد؛ ١‏ هل. بتصرف 
قليل. 

راجع الجزء الأول من الفروق ين 999 «ويلاحظ أن مدهت مالك وضئ اللعنه يج التعليق فى التبرغات: 
راجع (مقالة الشروط والعقودءلأستاذنا أحمد إبراهيم بك) وترى أن تعليل الفروق المذكور يقتضى العموم فى 


كل أسباب انتقال الملك بالعقد. 
01» حجري 


(ب) عقود لاتقبل التعليق بكل الشروط» ولكنها تقبلها بالشرط المتعارف 
والشرط الملائم» وهى عقود الكفالة والحوالة والإطلاقات كالإذن لصبى بالتجارة؛ 
فهذه العقود تنعقد مع التعليق إن كان الشرط المعلق عليه متعارقًاء أو كان ملائما 
لقتضى العقدء بأن كان يعاون ذلك المقتضى» ويوثقه أو بينه وبينه ملابسة تجعله 
غير متنافر معه. وقد فسر بعض الفقهاء الشرط الملائم الذى يصح التعليق عليه 
بأنه : 

)١(‏ ما كان شرطا للزوم الحقء نحو قوله إن استحق ل ل 
بالشمن . 

ل ل ء مثل إن قدم زيد ولم يؤد فعلى ما عليه 

فرك الدية» 

(5) أو شرطًا لتعسر أو لتعذر الاستيفاء من الأصيل فى الكفالة أو الحوالة: 
ال وق دين ع شريو ان اليو 1 ا 1ك الله 
فأنا الكفيل بالدين,أو فالدين على. ففى هذه الصور 'الشلاث يكون 
ملائمًا لمقتضى العقدء مناسبًا لمعناه» متفقًا أو معاونًا للغرض المقصود 
فك أما تعليق :هذة: العقود «الشروط.غترن الملائمة :وغييز: المتغارفة فلا 
يصحء كإن نجح ابنى فى الامتحان فأنا كفيل بأداء الدين» فلا ينعقد 
عقد الكفالة» لأنه لا صلة بين الشرط المعلق عليه ومقتضى العقد. 

والتعليل واضح فى عدم جواز تعليق هذه العقود بالشروط غير الملائمة» لأن 

الأصل فى العقود على العموم أن تكون بعبارات جازمة لاتردد فيهاء لآأنها تقو 
على الرضاء والرضا لايكون إلا مع الجزم واليقين» ولأن التعليق جعل العبارات 
غير منشئة للعقود فى الحال» اا ار تر 
ولكن الشرط الملائم فى هذه العقود لما كان يتفق مع مقتضى العقدء ويناسبه 
ويتلاقى معه جاز على طريق الاستثناء . 

(ج) عقود يصح تعليقها بكل شرطء سواء أكان ملائمًا لمعناها أم غير 

ملائم» وسواء أكان متعارقًا أم غير متعارف» وذلك يشمل عقد الوصية والإيصاءء 


حكي ” 


وعقد الوكالة. فإن هذه العقود يصح تعليقها بكل شرطء وفى كل الأحوال من 
غير قيد ولاشرطء أما الوكالة فلأنها عقد غير لازم» والعقد غير اللازم لايجعل 
لكل واحد من العاقدين قبل الآخر حقوقًا لازمة مستقرة» فساغ لهذا عقده بعبارات 
غير جازمة قاطعة كالعبارة المعلقة بالشرط. والوصية والإيصاء عقدان تتآخر 
أحكامهما عن صيغتهما حتماء ولك ل ره الأحكام متراخية عن 
صيغتهماء وهما أيضا عقدان غير لازمين» لذلك صحا مع الصيغة المعلقة. لآنه لا 

يتأخر مقتضاهما الشرعى بذلك التعليق .2١(‏ ظ 


)١(‏ يعد الفقهاء من التصرفات الشرعية التى تقبل التعليق الأسقاط التى يحلف بها كالطلاق والعتاق 
والالتزامات التى يحلف بها وهى النذور نحو لله على إن شفى ابنى من مرضه هذا لأتصدقن بكذا وكذا فإن 
هذين النوعين من التصرفات الشرعية يجوز تعليقهما بكل شرط دون تقييد كونه ملائما أو غير ملاثم. 

(تنبيه) اعتمدنا فى باب التعليق والإضافة على كشف الأسرار على أصول فخر الإسلام ص 1691 .1١‏ 
ومرآة اللأصول» والبحر الجزء السادس فى متفرقات البيع» والزيلعى الجزء الرابع فى متفرقات البيع» وابن 
عابدين الجزء الرابع» وجامع الفصولين الجزء الثانى وكتاب المعاملات» والشروط والعقود لأستاذنا الشيخ أحمد 


إبراهيم بك . 
من ؟ لحعي 


يهل العقةه 


اا انا فم عقي ١‏ لدان المي وكواق عيدو ونا وضع 
الشارع لها من خواص لكى تنتج آثارهاء وتثمر ثمراتهاء فتكلمنا فى الرضاء وما 
يطلبه الفقه الإسلامى فيهء وتكلمنا فى العبارات الدالة على العقود ودلالتها على 
ما تكنه النفس» ثم على حرية المتعاقدين فيما يتعلق بما يريدانه من عقود وشروطء 
وبسطنا القول فى ذلك بمقدار ما يتسع له المقام» وبمقدار ما واتتنا ملابسات 
الموضوعء والآن ننتقل إلى المعقود عليه» وهو لب العقدء إذ هو المشبع لحاجات 
المتعاقدين» وهو الغاية من العقدء ومقصده البين : 

قد اتفق الفقهاء المسلمون على حقيقتين يجب توافرهما فى المعقود عليه . 
فإن لم تتوافرا لم يوجد العقدء ولم يتكون. (إحداهما) أن يكون المعقود عليه قابلا 
لحكم العقد ومقتضاه. (وثانيهما) أن يكون خاليًا من كل غرر يؤدى إلى تنازع» 
ويقضى إلى خلافء» أو يفضى إلى خدع أحد العاقدين» بحيث لايكون عليم 
بالمعقود عليه على وجهه الصحيح . وقد اتفق الفقهاء على هذين الأصلين» 
ولكنهم اختلفوا فى تفصيلهماء وانشعبت آراؤهم فى مدى ما يدخل فى عمومهما 
من جزئيات. ولنتكلم على الأصلين من غير أن نمس مواضع الخلاف إلا قليلاء 
فإن للتفصيل موضعه فى كل. عقد؛ ونحن هنا نتكلم على القواعد العامة من غير 
أن نهيم فى التفصيلات . ظ 

فأما الأصل الأول وه أن يكوق المتاتود عليه هساك لحكم الهو قينا 
أن يكون المعقود عليه يمكن تطبيق مقتضى العقد عليهء ويصلح لاستيفائه منه. 
وعلى ذلك لاينعقد بيع المسجد؛ لأن البيع يقتضى نقل الملكية من مالك إلى 
مالك» فينقل المبيع من ملك البائع إلى المشترى» والمسجد لم يكن أولا فى ملك 


لحري ع م 


البائع» إذ هو على حكم ملك الله سبحانه وتعالى» وثانيًا هو مرصود على حال 
تشبه حال ما يرصد للمنافع العامة أو هو من هذا النوع من الأموال» فلايقبل 
التمليك مادام على هذه الصفة» وهى صفة لازمة لاتتفصى عنه عند الأكثرين من 
الفقهاء»ء كما لاينعقد البيع إذا كان المبيع مالا غير متقوم. وكان أحد العاقدين 
مسلمًا لعدم قبول المال غير المتقوم لحكم البيع إن تعين مبيعًا فيهء وكان البائع أو 
المشترى مسلماء لأنه إذا كان البائع هو المسلم فملكيته للمال غير المتقوم غير 
محترمة» ولايقرها الشارع. فلاتنتقل منه إلى غيره» وإذا كان المشترى هو المسلم 
فلايدخل فى ملكيته ذلك النوع من الأموال» وفى الحالين لايقبل ذلك النوع من 
السك العقدجين التدتمين أو إذا عبان العداها اميلماء اعد وحصي معد 
لانتقاله من مالك إلى مالك» وعدم احترام الشارع لملكيته . 

ومثل ذلك عقد الإجارة إذا كانت المنفعة المعقود عليها لايبيحها الشارع فلا 
تنعقد الإجارة إذا كانت المنفعة المعقود عليها نواح نائحة مثلاء» لأن ذلك النوع من 
المنافع لم يبحه الشارع الإسلامى» فلاينعقد العقد عليهاء لأنها غير قابلة لحكم 
عقد الإجارة» إذ هو لاستمفاء المنافع التى هى موضوعة» فإذا كانت محرمة» 
لايمكن استيفاؤهاء لاتكون قابلة لحكمه» فلايصح انعقاده عليها. 

ومن هذا الأصل عدم انعقاد الكفالة إذا كان الدين غير قوى» بأن كان يسقط 
بالأداء والإبراء وغيرهماء وذلك لآن مقتضى عقد الكفالة أن يطالب الكفيل 
بالآداء. ولاتسقط المطالبة عنه إلا إذا أدى أو أبرأه الدائن أو أدى الأصيل أو أبرئ 
من الدين» فإذا كان الدين يسقط بغير الأداء أو الإبراء كمضى مدة معينة أو النشوز 
أو الطلاق لم يكن قابلا لحكم الكفالة؛ وهو مطالبة الكفيل حتى يؤدى أو تبرأ 
ذمتهء إذ فى هذه الحال يجوز آلا يطالب» مع أن أحدا لم يؤد ولم يسبرئ الدائن 
ذمة أحد. 

وتما ينطبق عليه هذا اللأصل عدم صحة النكاح إذا كانت المرأة زوجة لشخص 
أو معتدة أولم تنقض علتها؛ لأنه فى هذه الحالة لايمكن نحقيق مقتضى هذا 
العقدء إذ موضوع هذا العقد إيجاد حياة بين الرجل ولمرأة تقوم على العشرة 


6" لحي 


ليقي وللرد : بومكي الشدوة عزشا ها الت وتمويدها بالرهارة ليف ان تاعي ا 
وذلك كله يقتضى الفراغ من الأزواج فإذا كانت المرأة لاتزال مشغولة بزيجة سابقة 
أو تكون هناك زوجية قائمة فلا يكون محل العقد قابلا لحكم العقد : لآن مقتضى 
هذا العقد إباحة تلك الحياة» فإذا كانت مشغولة بأمر الشارع» فلا يتحقق الإباحة» 

4 وقد فرض أكثر الفقهاء أن المعدوم لايصلح أن يكون محلا للعقد, 
لأنه لايقبل أحكام أى عقد؛ لأن الأحكام والآثار أوضياف شرعية يقدرها الشارع 
فى محل موجود. إذ المعدوم لايقبل أوصافًا ذاتية وجودية» فالملكية سواء أكانت 
ملكية عين أم ملكية منفعة معنى من المعانى يقتضى شيئًا موجودا مستقراً ثابتًا يقوم 
صلاحية المعدوم لآن يكون محلا للعقدء سواء أكان معدوما ليس قريب الوجود. 
ذلك الحكم معتمدين على هذا الفرض حتى وجدوا عقودا كثيرة قد وردت الآثار 
من الشارع بصحتها مع أن محلها فى ذاته معدوم وقت العقد» وجدوا الشارع قد 
أقر عقد الإجارة مع أن المتفعة وهى محل العقد غير موجودة وفت العقّد» وأقر 
عقد السلم مع أن محل العقدء وهو المبيع غير موجود وفت العقّد» والاستصناع 
العقودء فحكموا بأن هذه العقود غير قياسية» ولكنها عقود استحسانية أو على حد 
تعبير القانونيين عقود استثنائية» ولكن ذلك القول لايستقيم؛ لآن الاستثناء لايكون 
بهذا القدر من العددء والاستحسان لايكون على هذا النحوء بل الآولى تعديل 
الفرض» والنظر فى هذا الحكمء وهو أن المعدوم لايصلح محل عقد - نظرة 
فاحصة كاشفة» وتخصيص عمومه ليتسع لعدد من العقود أكثر مما وسع .)١(‏ 

وقد كان مذهب مالك أقل تمسكًا بشرطية وجود المعقود عليه؛ لينعقد العقد 


() إننا لو خصصنا قضية عدم صلاحية المعدوم لآن يكون محلا للعقد بعقود التمليك التى تقتضى القبض فى 
المجلس كعقد الصرف وكذا عقّد الهبة لكانت القاعدة مستقيمة لااستثناء فيها عند أبى حنيفة وأصحابه . 


حي 0" 


عو اقلم لاعن موهزه الى فقرة العاوقياكة ولو كان سبويعة كن للدي دف 
إلى الغدوز والقمار فى.عقود المعاوضات» بينما. لايؤدى إلى ذلك فى عقد 
اتبسرعات؛ لأن امتبسرع غير ملزم فيهاء وما عليه من سبيل» فسيقبل منه الشبرع 
بالموجود والمعدوم الذى سيوجد»ء وكورن هذا وذاك هن ساغيف 30 

- ويرى ابن تيمية أن المعدوم من حيث هو معدوم يصلح محلا للعقود 
كلهاء وإذا عرض له عدم الصلاحية» فليس ذلك لأنه معدوم» بل لأن فيه غرراً 
وجهالة تفضى إلى نزاع أو قمارء ولذا يقول:: (إن المعدوم فى ذاته يصح أن يكون 
محلا للبيع مع اتفاق مالك وأبى حنيفة على عدم صلاحيته فى الجملة . . وهو يقول 
فى الألك :5 لسن فى كناب الله ولاسلة رسوله. بل ولا عن أحد من الصحابة أن 
بيع المعدوم لايجوزء لابلفظ عام» ولابمعنى عامء وإنما فيه النهى عن بيع بعض 
الأشياء التى هى معدومة كما فيه النهى عن بيع بعض الأشياء التى هى موجودة. 
وليست العلة فى المنع الوجود ولا العدم»: بل الذى ثبت فى الصحيح عن النبى 
يِه أنه نهى عن بيع الغررء والغرر مالا يقدر على تسليمه؛» سواء أكان موجودا أو 
معد ماد كالعمك الاق «رالستغير الشاردء ونحو ذلك مما لايقدر على تسليمه» بل قد 
يحصل وربما لايحصل» وهو غرر لايجوز بيعه» وإن كان موجوداء فإن موجب 
البيع تسليم المبيع؛ والبائع عاجز عنهء والمشترى إنما يشتريه مخاطرة ومقامرة» فإن 
أمكنه أخذه كان المشترى قد قمر البائع». وإن لم يمكنه أخذه كان البائع قد قمر 
المئشترىء» وهكذا المعدوم الذى هو غرر»ء نهى عن بيعه لكونه غررا لالكونه 
معدومًاء كما إذا باع ما يحمل هذا الحيوان أو ما يحمل هذا البستان» فقد يحمل 
وربما لايحمل ؛: وإذا حمل فاللحمول لايعرف قندزه ولا وصفهء فهذا من القمار 
وهو من الميسر الذى نهى الله عنه» ومثل هذا إكراء دواب لايقدر على تسليمها أو 
غقار لايمكنه تتليمة يل قد يحضل وربما الايحضل» 27). 


محلا لكل عقد حتى عقد البيع» ويرى أنه إذا كانت قد وردت الآثار بعدم جواز 


' . راجم رسالة الشروط والعقودء لأستاذنا الكبير الشيخ أحمد إبراهيم بك‎ )١( 
.2*١ راجم القياس فى الشرع الإسلامى» ص‎ )( 


: 200 لاه ” لحي 


بيع أنواع من المعدوم فليست العلة فى ذلك كونه معدوماء بل العلة كونه فيه غرر 
باب الغرر الذى لاتصح معه العقود. 

١‏ - ولننتقل إلى الأصل الثانى الذى يمنع وجوده صلاحية الشىء لأن 
يكون محلا للعقدء وهو الغرر. ومعناه أن يكون فى المعقود عليه جهالة بحيث 
يصعب تعيينه» أو يكون المعقود عليه مترددا بين حالين يتحقق فى إحداهما تعيينف 
عمل بيع فإنه يمكن العثور عليه فيتحقق وجوده. ويحتمل ألا يعثر عليه» 
فلايتحقق وجوده»ءفيكون ثمة غرر» فالغرر يرجع إلى الجهالة إما جهالة المعقود عليه 

فإذا كان فى المعقود عليه غرر من أى نوع كانت الجهالة لم يصلح أن يكون 
موضوع عقدء وذلك أصل متفق عليه لتضافر الآثار بالنهى عن الغرر» وعن بيع 
وغررء ولأن الجهالة فى المعقود عليه تفضى إلى نزاع بحيث لايمكن الاتفاق» 
ولآن المعقود إذا احتمل حالين» ولم يستيقن بإحداهما عند العقدء كان ذلك قمار 
واميسر ا فمن باع جملا شاردا كان مقامراً» لأنه إما أن يخسر إن عثر المشترى على ' 
االجمل» إذ قد باعه بأقل من ثمنه موجودًا فى يده وقت العقدء وإن لم يعثر 
المشترى غلية كنت أنه اخخل مالا .فى نظير شىء ثنتك أثة غير مو حوةغ وكذلك 
الخال والسية لمشتو ظ 
العقد» وجهالة يسيرة ينعقد معها العقّدء فجهالة النوع كأن يقول بعتك حيوانًا من 
غير أن يبين نوعه أهو من الجمال أم الشاه ‏ جهالة فاحشة لاينعقد معها العقد» أما 
جهالة الوصف من نحو جيد أو ردىء كأن يبيع قمحا يبين نوعه ولم يبين وصفه. 
فهذه جهالة يسيرة ينعقد معها العقد. 

وفى كون الجهالة يسيرة أو فا حشة يجرى تنازع الفقهاء» فمثا إذا تبايع 
شخصان وكان محل البيع واحدا من ثلاثة أشياء يختاره المشترى من بينها على أن 


يكون ذلك فى مدة معلومة» فبعض الفقهاء اعتبر ذلك جهالة فاحشة فى المعقود 
عليه» فلم ينعقد العقد فى نظره» وبعضهم اعتبر هذه الجهالة يسيرة فجاز العقد 
ووصي عا المتوي أن يختار أحد هذه الآشياء الثلاثة (21, 

5 ولم يكن اختلاف الفقهاء فقط فى نوع الجهالة أهى فاحشة أم 
يسيرة» بل اتسع أفق الخلاف إلى أكثر من ذلك» فقال أبو حنيفة والشافعى: | 
ال ل ا ما مالك فتك قال | 

بعض العقود تصح مع جهالة المعقود عليه جهالة فاحشة» وبعضها لايصح» وقسم 
العقود إلى ثلاثة ة أقسام : 

1 1 1 1111011ا0ظ2ظ2 
الملل كالبيع» والشراء» والإجارة» والسلم» وغير ذلك من عقود المعاوضات» 
والجهالة الفاحشة فى المعقود عليه فيها تبطل العقد. وذلك لآن هذه العقود نجرى 
فيها المماكسات» فلابد من تعيين المعقود عليه تعيينا يتتفى معه كل نزاع» أو ما 
يؤدى إليه» ولأنه إذا لم يكن المعقود عليه محقق الوجود معلوما بالخواص المعرفة 
له كان أحد العاقدين قد بذل مالاء بقصد أن ينال عوضاء ومع ذلك لم يعرف 
العوض» ولم يستوثق من حاله» فلم يكن ذلك عدلا ومساواة بل يكون ميسراً 
وق 

(0 القسم الثانى : عقود هى إحسان صرف», لايقصد به تنمية المال 
كالصدقة والهبة» والإبراء. وهى تصح بالمعلوم والمجهول, والمحقق الوجود وغير 
المحقق» وذلك لأن الشارع حث على الإحسان فتوسع فيه بكل الطرق معلومها 
ومجهولها تيسيراً للمحسنين» وتكثيراً للإحسان». ولأنه لاضرر يقع على العاقد 
الآخر؛ لأنه لم يبذل شيئًاء فمن يوهب له جمل شارد إن عثر عليه فقد نال خيراً 
كثيراء وإن لم يعثر عليه لم يحصل له ضررء لأنه لم يبذل قليلا ولا كثيراء 
ولاشىء فى ذلك يؤدى إلى المشاحة والخلاف» لأنه ما على المحسنين من سبيل» 
ويقول صاحب الفروق فى ذلك : «وهذا فقه جميل» ثم إن الأحاديث لم يرد فيها 


.١7١ راجع تهذيب الفروق» الحزء الأأول» ص‎ )١( 


.. لحي 


ما يعم هذه الأقسام» حتى نقول : «يلزم منه مخالفة نصوص صاحب الشرع» بل 
إنما وردت فى البيع ونحوه»» فتقصر عليه وعلى ما يشبهه وهو عقود 
المعاوضات» . ظ ظ 

() القسم الثالث : تصرفات لم يكن المال فيها جاريًا مجرى المعاوضات 
الصرفة ولا مجرى البذل الصرف, كالمهر فى النكاح» فالمال فيه ليس مقصوداء 
وإنما المقصود منه المودة والألفة والسكونء. ومن هذه الجهة يكون المال كالبذل» 
فتصبح التسمية مع الجهالة» ومن جهة أن صاحب الشرع اشترط المال بقوله تعالى : 
#أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين4. [النساء : آية 75]» يكون 
كالعورض» فيقتضى هذا عدم صحة التسمية مع الجهالة والغرر» فلوجود الشبهين 
توسط مالك رضى الله عنه وجوز بعض الغرر كتسمية حيوان وبيان جنسه من غير 
بيان وصفهء ويحمل على الوسطءولم يجز الغرر الذى لاضابط له .©١(‏ ولاوسطء 
له يمكن الاعتماد عليه مثل البعير الشارد والعبد الآبق» لأنه لاضابط يمكن 
الاعتماد عليه» وبه يزول الغرر. 


)١(‏ الفروق للقرافى » اجزء الأول» ص 2١6١١ .١65١‏ وتهذيب الفروق للشيخ محمد على الجزء الآول». 
011 


لحي ”3 


العاقد 


١67‏ - كلام العاقدين هو ركن العقد المكون لهء فهما المنشئان للعقدء 
والشارع يرتب عليه الآثار» على حد ما بينا فيما مضى» ومن الناس من يعتبر 
كلامه لغوا فى العقودء فلاتنعقد به» ومن الناس من يكون لكلامه أثر محدود فى 
تكوين بعض العقود» وهو مقيد بإرادة غيره» ومن الناس من يكون كلامه مطلق 
الأثر فى تكوين العقدء لاتقيده إرادة غيره» ولاتتعلق عقود عليها. وإن اختلاف 
أحوال الناس ذلك الاختلاف يقوم على توافرعنصرين» وعدم توافرهماء وهما 
الأهلية» والولاية» ولنتكلم عن كل واحد منهما بكلمة تجلى معناه وتبين أقسامه. 
وتوضح أحكامه مع الإيجاز. ٍ 


الأهفلية 

68 7 الأهلية معناها فى الشريعة صلاحية الشخص للإلزام والالتزام» 
طن ألا كر تيص :نيانةا لذن زازينه هوق لفسروو نقيت له دوق قبل 
غيره» وصالخًا لأن يلتزم بهذه الحقوقء فإذا صار الشخص أهلا لثبوت الحقوق 
المشروعة له» وثبوت الحقوق المشروعة عليه» وأهلا لأن يلتزم بحقوق ينشئ أسبابها 
القولية ويوجدهاء كانت عنده الأهلية بجزأيهاء أو كان عنده ما يسمى فى عرف 
الفقه أهلية الأداء . 0 ظ 

وإذا كان أهلا لأن تثبت الحقوق المشروعة له وعليه فقطء من غير أن يكون 
أهلا لأن ينشئء حقوقًا ويلتزمهاء وبعبارة أخرى من غير أن يكون أهلا للمعاملة 
بين الناس» كان عنده جزء من الأهلية» ويسمى ذلك الجحزء أهلية الوجوب . فأهلية 
الوجوب إذن هى صلاحية الشخص لأن تثبت له أو عليه الحقوق المشروعة» وأهلية 
الأداء تتضمن فوق ما تقدم صلاحية الشخص للمعاملة واستعمال الحقوق الثابتة له 


4م لحي 


والتصرف فيهاء فلاشك أن أهلية الآداء لاتثبت من غير أهلية. الوجوب» إذ هى من 
لوازمهاء فلايكون الشخص صالحًا للمعاملة وإنشاء أسباب الالتزامات» وأسباب 
الحقوق» إلا إذا كانت قد ثبتت له الصلاحية لثبوت الحقوق المشروعة له أو عليه 
فأهلية الأداء يدخل فى ضمنها بطريق التضمن أهلية الوجوب, فلاتثبت أهلية 
الأداء لشخص من غير أن تثبت له أهلية الوجوب, وقد تثبت أهلية الوجوب من 
غير أن تيف اماه الكو در 


65 9 وعلة أهلية الوجوب التى تتحقق بوجودها وتنتفى بعدمهاء هى 
وغوت الاليتان: فنالا تنبا هه وسوروه تعلق 20 أهلية وعدي كتايلة أو تاقضة 
و8 اكانتيالنا ام صيت ان وهوواة اكان وشردا" ام غير برقسيد) توسراة كان 2 أ 
أنثى » وسواء أكان حرا أم عبد 29. وإن تلك الأهلية تستمر له إلى أن يموت » 
ويقول بعض الفقهاء إنها تستمر له إلى أن تؤدى عنه ديونه بعد الوفاة. 

ولقوترفي اقل التنقياة ان أعسار هيوه الأامة ادر يد تلاك لاهن 
وتتصل بها الواجبات. ويكون محلا لثبوت الالتزامات» فالذمة أمر تقديرى 
اعتبارى» فرض موجودا ليكون محلا للديون وسائر الالتزامات والتكليفات» 
وبعبارة عامة إن الذمة يقدر وجودها ليكون الإنسان صالحًا للإلزام والالتزام» وليس 
ذلك بأمر غريب فى قضايا الشرع والقانون» فكثير من الأمور الشرعية والقانونية 


)١(‏ على ذلك تكون العلاقة المنطقية بين أهلية الوجوب وأهلية الأداء هى العموم والخصوص المطلق» كالعلاقة 
بين الحيوان والإنسانء» لأن الآفراد الذين تثبت لهم أهلية الوجوب يدخل فى عمومهم من تثبت لهم أهلية 
الأداء؛ فكل من عنده أهلية أداء عنده أهلية وجوب» ولا عكسء فأهلية الوجوب أعم أفراداء إذ قد يوجد من 
عنده أهلية الوجوب. وليس عنده أهلية الأداء» ولايوجد من عنده أهلية الأداء» وليس عنده أهلية الوجوب. 
() يلاحظ القارئ لكتاب نظرية العقد للأستاذ الكبير السنهورى بك (مع دقته) تسامحا فى التعبير فى الأهلية 
فى نقطتين (إحداهما) أنه فى النبذة رقم 7١1‏ عرف أهلية الوجوب تعريقًا ناقضًا فذكر أنها صلاحية الشخص 
لأن تكون له حقوق» ولم يذكر العنصر الآخرء وهو صلاحيته لأن تكون عليه حقوق» وذلك نقصء» ولقد 
ذكرالأمثلة كلها لأهلية الوجوب من هذا القبيل مع أنه نقل فى النبذة 7١4‏ تعريف أصول الفقه وتعريف فتحى 
زغلول باشاء وهما يفيدان العموم» وليس فيهما نقص . (الثانية) أنه اعتبر الرق معدم لأهلية الوجوب فى 
القوانين التى اعترفت بالرق» مع أن الشريعة الإسلامية من القوانين التى لم تمنع الرق» والرقيق فيها غير فاقد 
أهلية الوجوب فله أن يتزوج بإذن سيده ويطلق» وإن جنى اقتص منهء وإن أتلف ضمنء تلزمه الديون وتؤخذ 
من كسبه إن كان كسوباء ويباع فيها إن لم يكن كسوبًاء وهذا كله لايكون إلا إذا كان عنده أهلية وجوب وإن 
لم تكن كأهلية الحر. 


كحي 5 


أمور تقديرية فرض الشارع وجودهاء فالملك فى الأشياء المملوكة ليس أمراً 
ل ا ا ا 
أمران مقدران» وليسا بصفتين ذاتيتين للأحرار والعبية: وإنما مؤدى الملك والخرية 
والرق هو تعلق أحكام مخصوصة تقدر هذه الأمور محلا لهاء وكذلك الزوجية 
بين الزوجين أمر مقدر فرضه الشارع» وتعلقت به أحكام خاصة» وعلى هذا النحو 
فرض أكثر الفقهاء الذمة» لتكون محلا للحقوق المشروعة التى تجب على الشخص 
والحقوق التى تجب له؛ وذلك لأن تلك التكليفات لايصلح العقل محلا لها؛ لأن 
أهلية الوجوب تثشبت للمجنون وللصبى فى المهد» بل للحمل المستكن» متى ثبت 
وختوة كتين ولزن عع القند اللاي وفيت له وروا ققة ها عا و تفي في العللاية 
ويرث» وكل هؤلاء لاعقل لهم. فلم يبق إلا أن نفرض أمرا يناط بالإنسانية 
نفسهاء فكان الذمة؛ وإن قيل يقدر العقد فيهم لوجود الاستعداد وتناط به الحقوق 
والواجبات رد عليه بأن تقدير العقل موجودا ذ فيهم لايقل بعدًا عن فرضص الذمة 
وتقل نوها 

سرف فى اكوا أن للحم تكةنة |لن ‏ ترفيي الذتيكة واتقفن هاه إذ يكف أذ 
الشارع مكن ادادح وق الالسدفا من المدرى» وام الشتارغ بوفكينه هما متا الإلواه 
والالقزاة 2177م بولقو يرة عليه ماحت كفقيه الأسزار بزدا عتيفاء::وإنا لتو أن الأمر 
فى شأنها أقل من أن يكون موضع خلافء إذ الخلاف فيه خلاف لاجداء فيه 
ولاأثرء ولاثمرة لهء بل هو خلاف فلسفى يعد من ملح العلم» الامو :لبه" وصئلية:. 

65 دكرنا فينا :منضى: أن.الانسان تمك له أهلية هيوقت وحوددة إل 
موته» وإن الأهلية بنوعيها ام برش لفان يأك تثبت لغيرهم» ولكن نرى جهات 
خاصة يثبت لها حقوق» ويدخل وليها باسمها فى تصرفات كجهات بيت المال 
وجهة الأحباس والمدارس» فهل تثبت أهلية الوجوب لهذه الجهات ؟ لاشك أن 
القانون الحديث يفرض أن لهذه الجحهات وما شابهها شخصية معنوية» فالشركات 
والمؤسسات التى ترصد فيها الأموال للجهات العامة» سواء أكانت بطريقة الوصية 


200 راجع الآهلية وعوارضها لأستاذنا الجليل أحمد إبراهيم بك . 


1 لتحي 


أم بغير طريقهاء لها فى القانون شخصية معنوية يعترف بها ويقرها أكثر القانونيين» 
وعلى ذلك تكون لها أهلية وجوب باعتبار هذه الشخصية. أما الشريعة الإسلامية» 
فلم يكن فيها ما يسمى الشخصية المعنوية» ولذلك كان إثبات أهلية وجوب لبيت 
الملل والوقف موضع نظر فى الشريعة» ولانجد عبارة ثابتة فى كلام الفقهاء تفيد أن 
للوقف ونحوه أهلية وجوبءبل نجد مشلا أن بعض الفقهاء يصرح بأن الوقف 
لا ذمة له» فيجىء فى تنقيح الحامدية ما نصه : «المصرح به أن الوقف لا ذمة له 
وأن الاستدانة من القيم لاتثبت الدين فى الوقف» إذ لا ذمة له» ولايثبت الدين إلا 
على القيم» ويرجع به على الوقف» وورثته تقوم مقامه فى الرجوع"21. وهذا 
نص يفيد أن المعروف عند الفقهاء أن الوقف لا ذمة لهء وإذ لم يكن للوقف ذمة 
تحل فيها الحقوق والواجبات» وأن الممسئول هو القيم عليه» فليس له إذن أهلية 
وجوب. ويجرى مثل ذلك فى بيت المال ونحوه؛ ولكن من جهة ثانية نرى أن 
حقوقًا تثبت لهذه الجهات. وتصرفات تعقد معها يتولاها الناظرء وليس لشخصيته 
أثر فيهاء بدليل أنه إذا عزل أتمها من يخلفه فى القيام عليها؛ وهذه التصرفات 
الشرعية لايمكن تخريجها إلا إذا فرضنا للوقف وما يشبهه ذمة منفصلة عن ذمة 
الناظر؛ فمثلا من المقرر فقهيًا أن الإجارة تبطل بموت المؤجر أو المستأجر ومع ذلك 
إذا مات ناظر الوقف» وكان قد أجر أرض الوقف أو دوره لاتبطل الإجارة؛ لآأنهم 
فرضوا أن المؤجر ليس هو الناظرء ولكن المؤجر هو الوقف نفسهء وأن الناظر 
كالوصى على اليتيم» تولى هو الإجارة بالنيابة عن الوقف». وإذا كان كذلك فلابد 
من اعتبار أن للوقف ذمة تتبعها أهلية وجوب» لأنا اعتبرناه مؤجر من جهة» ولأنا 
اعتبرناه كالمحجور عليه من جهة ثانية» والمحجور عليه له ذمة» وأهلية وجوب 
بلانزاع» ونرى غير ذلك أن الفقهاء يقررون أن كل تصرف سائغ شرعى يدخل فيه 
الوققية “تلؤمه كل الترامائدة: ولى عسزل التاظة الذى تولاه» :ومن :ذللك معلا ما جاء "١‏ 
فى تنقيح الحامدية : «للمسجد وقف فأذن الناظر الحصرى أن يكسو المسجدء 
ويكون ثمن الحصير من ريع الوقف ففعل وععزل الناظر ثخ تولى ناظرء وهو إلى 
الآن ناظرء والناظر الأول لم يتناول من ريع الوقف شيئًاء فهل يلزم الناظر الثانى 


(1) تنقيح الحامدية الجزء الأول ص 77". 


لتحي ع 


تخليص حق الحصرى؛ لأن حقه معلق بريع الوقفء أم يلزم الناظر الأول ؟ 
الجواب:يلزم الناظر الشانى تخليص حق الحصرىء» ودفعه له من ريع الوقف . 
ولايلزم ذلك الناظر الأول حيث عزل» .2١7‏ 

وهكذا ترى كثيراً من الحقوق والواجبات تلزم جهة الوقف كما تلزم جهة 
بيت المال» فتثبت لهما حقوق وعليهما واجبات» ولذا نرى أن أمثل السبل أن 
نفرض لهما شخصية معنوية كما فرض القانون» وأن نجعل الوقف كالمؤسسات» 
أذ تعدو لما أعلئه وجوت الآ مناطا مصحفى وش المتلاصية لقويت انتوق 
والواجبات» ولامانع أن تشبت مع أهلية الوجوب الذمة؛ لأنها أمر تقديرى 
اعتبارى» ولامانع فى أن تفرض فى جهات البر والخيرء كما فرضت فى الإنسان. 
مادام كلاهما له حقوق وتلزمه التزامات» يدفع إليها ناموسن التعامل بين الناس» 
ونظام التبادل الاجتماعى والاقتصادى . 

 ١1/‏ وأهلية الوجوب تكون ناقصة» وتكون كاملة» فهى كاملة فى كل 
مولود بمجرد ولادته» وناقصة فى الجنين» فالجنين له أهلية وجوب ناقصة» ونقصها 

(أحدهما) أنه يحتمل الحياة والبقاء» فقد يولد ميتّاء فيكون فى حكم العدم. 
ولايثبت له شىء من الحقوق» وقد يولد حيًّا فيكون له حق الإنسان» وقد كان مع 
حب و يي الا ولكنه 
لال كان موجودًا فعلا أو حكماء وإن لم تتحقق حياته الإنسانية فى ظاهر الوجود 
تثبت له بعض الحقوق» ولم يكن كالإنسان الحى فى ظاهر الكون. 

(ثانيهما) أنه يعتبر وهو فى بطن. أمه جزءًا منهاء إذ يتحرك بحركتهاء ويعطيه 
الشارع بعض ما يلحقها من أحكامء فيعتق بعتقها إن كانت أمة» ولكنه جزء على 
استعداد للانفصال كاملا مستقلا بحياته» فاعتبار لهذين الوجهين» كونه جزءًا من 
أمه وصلاحيته للانفصال عنهاء وحياته مستقلا ونيا أعطاه الشارع بعض لحقوق 
دون بعضها الآخر. ‏ 


2000 الكتات الستائق: ص 117 


م حي 


وَعلق الله ركوة اسن فى بن اميه اخلعيه [الوتعي وت :فضي ةقان نارين 
حقوق لغيره قط لآن ثبوت الحق على الشخص يكون بفعل منه أو بالتزام يلتزمه 
هو بعبارته. أو بعبارة من له الولاية عليه ولا نص ع ذلك يتصور بالسحية 
للجنين» فليس له فعل يوجب عليه ضمانً أو لايوجب» وليست له عبارة تنشىء 
حقوقاء وليس له ولى شرعى ينشىء عليه حقوقًا بعبارته. ولكن يثبت له بعض 
الحقوق». فتثبت له الحقوق التى لاتحتاج فى وجودها إلى قبول» فيثبت له الميراث 
وتثبت له الوصية» وتثشبت له غلات الوقف إذا كان شرط الواقف يدل على ذلك» 
وتنتة لحف النسيتة ولايقبل النفى إذا ‏ حصل إقرارء وذلك كله لآن هله الحقوق 
لاتحتاج إلى قبول. أما الحقوق التى يحتاج ثبوتها إلى إيجاب وقبول؛ فلاتثبت له؛ 
لأنه لايوجد من يتولى عنه صيغة القبولء فلا تنعقد الهبة له لأنها تحتاج لمن قبول. 
والا :ولي للحتنية تقول أغنه الفيو نه لافيت للك الو 

فالفقه الإسلامى كما ترى لايجعل للجنين وليا أو وصيّاء ولكن المادة الثالئة 
من قانون المجالس الحسبية جعلت للجنين وصيًا يقيمه المجلس الحسبى» حتى 
لاتضيع الغلات» ولاتفسد الآملاك التى تثبت له» والشريعة تعتبر الاآمين الذى 
يكون نحت يله مال الحنين قائما مقام الوصضىء فلا مانع من اعتبار الوضصى. الذدئ 
يعين بحكم تلك المادة هو الآمين الذق أوجبت الشريعة أن يكون نحت يده المال 
الموقوف للحمل بمقتضى أحكام الميراث ولاتتغير الصفة بتغير المسمى (0). 

وأهلية الوجوب المتالبة تثبت كاملة بكجرد ولادة الانسان»ء 50002 
وليه أووصيه لو اشترى شيئًا بمجرد وجوده فى الحياة تكون له أهلية وجوب كاملة 
بالنسبة للأموال» أما التكليفات العبادية أو الاعتقادية»والعقوبات» فلاتجب عليه إلا 
بالبلوعغ , وتكون مع أهلية الآداء الكاملة على ما سسين : 
)١(‏ الرقيق لاتشبت له ملكية الأموال ما لم يكن مكاتباء بل العبد:وماملكتف نزداة' لمنيدة اورت ولكن 
للرقيق حقوق عن الية : فله أن يتزوج بإذن سيلهء وإذا توج فله أن يطلق. وتلزمه نتائج أفعاله الخناتية 
فيقتص منه» وإذا أتلف مالا يستوفى أولا من كسبه إن كان كسوبّاء ثم من رقبته» ويصح الإقرار من العبدء 
وإذا أقر بمال لزمه ووجب عليه الوقاء ولكرد لايؤخذ بهذا الإقرار إلا بعد عتقه فلا يؤخذْ سيذه بإقراره» لأن 
الإقرار حجة قاصرة. وكان هذا يدل على أن للعبد ذمة. وأهلية وجوبس». ولكن نقصها عارض الرق؛ وذلك 
لأجل حق سيده على رقبته . 


حعي ام 


وعلى ذلك نقول إن أهلية الوجوب تكون كاملة بالنسبة للحقوق المالية 
الخالصة» ولو لم تثبت معها أهلية الأداء» وتثبت تثبت أهلية الوجوب مجردة عن أهلية 
الأداء للصبى غير المميزء وللمجنون ومثله المعتوه غير المميز 217. فهؤلاء تثبت لهم 
أطللة الرسرب كقاينة فى اعون الالده بورك الانقيت لبن أعلنة ادا قطي تنيت 
لهم كل الحقوق المالية الكاملة من غير أن يشبت حق المعاملات»: ويتولى عنهم 
القوامون عليهم هذه المعاملة . 

(أ) وذمتهم صالحة لقبول كل الالتزامات التى تجىء ثمرة للتصرفات الشرعية 
التى يقوم بها أولياؤهم» ويجيزها الشارع لهم» ويتقيدون بهاء وليس لهم إذا 
رشدوا أن يتخلوا من تبعاتها ما دامت قد صدرت من الأولياء فى حدود ولايتهم. 
وكان من شأنها أن تلزم القاصرين» فأثمان الأعواض التى عقد عليها تلزمهم» 
وتجب فى مالهمء ومهور الزيجات التى يعقدها لهم أولياؤهم كذلك» وفى الجملة 
كل الالتزامات المالية التى تنشآ بأسباب يتولاها باسمهم الأولياء والأوصياء عليهم 
تكون لازمة» وتحل فى ذمتهمء. وتؤدى من أموالهم» فإن رشدوا قبل الوفاء وجب 
عليهم الوفاء»ء وكذلك تلزمهم نفقة الزوجية» لأنها من مقتضى العقد الذى 
باسمهم؛ إذ النفقة من آثار عقد الزواج» وثمرة من ثمراته. ويقول فخر الإسلام 
عرس اتن افمولة:1 إن اعلاقة رونك تريس 1 لوا عيبي الاو ليتوا 
جزاء الاحتباسء وعوضههء ونحن نختار مذهب الشافعى الذى يرى أن نفقة 
الزوجية صلة مستحقة بالعقد» وثمرة من ثمراته/؟» ومن مقتضاهء ومهما يكن 
توجيهها فهى واجبة على الصغير غير المميز» والمجنون والمعتوه غير المميز. 

(ب) ويثبت فى ذمتهم كل ما هو من مئونة المال» ومغارمه» فيجب فى 
أموالهم الخراج والعشر؛ يآن الخراجحذ فى أصل شرعته متونة لحماية اللأموال 
)١(‏ الجنون مرض يمنع العقل من إدراك الأمور على وجهها ويصحبه اضطراب وهياج غالباء والعته مرض 


يمنع الشخص من إدراك الأمور على وجهها أيضاء ولكن يصحبه هدوع» وكثير من الفقهاء يعتبرهما نوع 


اعفد 
(6) راجع أصول فخر الإسلام وعليه كشف الأسرارء الجزء الرابعء ص .١1١1١‏ 


ب" لححي 


والأعراض والأآنفس» والدفاع عن البلاد» كما هو لإنشاء القناطر والترع ونحو 
ذلك» وكذلك العشرء فهما متونتان للأموال» هذا على المسلمء وذاك على غيره» . 
ويجبان فى مال هؤلاء القاصرين» لهذا ولأن جانب اللمئونة فى العشر أكثر أثرا من 
جانب العبادة» وهناك واجبات مالية اختلف فى تغليب كونها عبادة أو مئونة مالية» 
فمن قال إنها عبادة قال إنها لا تجهب على الصغير والمعتوه غير المميزين والمجنون» 
ومن قال إنها مئونة أو غلب فيها جانب المئونة قال إنها تثبت فى ذممهم» ونجب فى 
أموالهم . ظ ظ ظ 

ففيوقة لط للع دسفي الفقهاء عفانيه نوه تحهزيا واحة فق انان 
هؤلاء» وغلب آخرون فيها جانب العبادة» فمنع ثبوتها فى مال هؤلاءء فأبو حنيفة 
وأبو يوسف أوجباها فى مال هؤلاء القاصرين تغليبًا لجانب المثونة» ومحمد وزفر 
لم يوجباها فى أموالهم تغليبًا لجانب العبادة. ظ 

(؟) وكذلك كان موضع الخلاف بين الفقهاء زكاة الأموال» فالشافعى ومالك 
وأحمد رضى الله عنهم رجحوا جانب المالية فيهاء فأوجبوها فى أموال القاصرين» 
وأيدوا كلامهم ببعض الآثارء وأبو حنيفة وأصحابه رجحوا فيها جانب العبادة, 
والقاصر غير مكلفها. 

(ج) وتلزمهم أيضًا الصلات التى تشبه المئونة المالية»ء وهى نفقة الأقارب؛ 
فهذه صلة القربى» ولكنها ليست عبادة حالصة» بل هى مئونة مالية أوجبها النظام 
الاجتماعى وأيدته الشريعة» فالأسرة وحدة اجتماعية متعاونة متأزرة متضافرة» ومن 
واجن) التارن أن يدفع غنيها عن فقيرها غائلة ا لجوع. وأن يسد رمقهء فكان من 
مئونة الغنى وتكليفاته أن ينفق ذوو اليسار من الآسرة الواحدة على ذوى العسرة» 
وإذا كان ذللق كو زه للممال فيو قتعة فديهها يك حا مله ,وشيدا أو اعتين :رشيت» 
صغيراً أو كبيراً» مجنونًا أو عاقلاء وبذلك تقوم الأسرة على بنيان من التعاون متين 
الدعائم . 

(د) الغرم المالى» فيلزمه أيضا ضمان ما يتلفه من أموال». لأن ضمان 
المتلفات يكون بالمال بعوض المتلف له» وذمته صالحة لوجوب كل ما هو مالى» 


لحي 7 


وليس من قبيل العبادة» ولآن المقصود ليس فعلا يقوم به» بل المقصود مال يعوض 2 
المفقود ويربح الخاسرء فيثبت المال فى ذمتهء ويؤديه عنه من مالية وليه أو وصيه. 
وهكذا كل أمر مالى يكون القاصر ذمته فيه كذمة الرشيد ما دام لم يغلب 


فيه جانب العبادة» ويؤدى عنه وليه أو ؤفعة كيدها تبعل من اي 


أهلية الإداء ظ 
48 - قد بينا فيما مضى أن أهلية الأداء هى أهلية المعاملة؛بمعنى ون 0 
الشف نانك لأكمياي حقو اق لاعهرناتة ةلقو لنة و قبا ستو لحيس بهلة 
التصرفات» فأول أثر إذن لشبوت أهلية الأداء صحة التصرفات القولية» بمعنى 
اعتبارها أسبابًا منشعة للحقوق للشخص وعليهء فمن كانت عبارته صالحة لآن ‏ 
تكون سببًا لثبوت الحقوق له وعليه» فعنده أهلية أداء». ومن لم تكن عبارته صالحة 
تلك السمية؛ :فهو :قاقد أهلينة الأواةمولاشك أن الفيتى غير الحير» بوالمجنون 
والمعتوه غير المميز» وهم الذين ذكرنا أن أهلية الوجوب ثابتة كاملة لهم» هؤلاء 
فاقدو أهلية الآداء» لآن عبارتهم ملغاة ساقطة لاتصلح ا لإنشاء حقوق لهم أو 
لغيرهم» إذ العبارة التى تنشأ بها التصرفات الشرعية هى العبارات المقصود معناها 
التى يفهم قائلها المراد منها فى عرف الناس» والآثر الشرعى لها فى الجملة» لا 
على وجه التفصيل» فيفهم أن البيع يقتضى خروج المبيع من ملك البائع. 
واستحقاقه للشمن» ووجوب دخوله فى ملك المشترى» ووجوب الثمن عليه» ‏ 
وأولئك الذين فقدوا التمييز لايتم هذا القصد فى عباراتهم؛ فتكون ملغاة» ولا 
فلوسا شرع لإثبات هذه الحقوق. 
دكالاات رشرعر لاقيف له أهرة اذك امل أو ناقصةء. 25 
أهلية أداء» إذ مناط هذه الآهلية هو العقل. فحيثما وجد العقل ومعه التمييز توجد 


ا و عام د الثار فى باب 0 عليه»وعلى مرأة حي الجزء 
وعلى كتاب الأهلية 5200 لأستاذنا الحليل الشيخ ل : 


ل ص 


أهلية الأداء» وذلك لأن التمييز يجعل الشخص يفهم القصد من عباراته» ويدرك 
ثمراتهاء فتكون عباراته صالحة لإنشاء الحقوق له أو عليه» ولقد جعلوا حد التمييز 
أن يكون الشخص عارفًا لمعانى الألفاظ الدالة على العقودهء فيفهم مثلا أن البيع 
سالب» والشراء موجبء بمعنى أن البيع يسلب ملكية المبيع من البائع» والشراء 
يدخل المبيع فى ملك المشترى» ولايتصور التمييز تمن دون السابعة. وأهلية الآداء 
تكون كاملة وناقصة تبعًا لكمال العقل ونقصانه. 

فأهلية الأداء تثبت كاملة للبالغ العاقل الرشيد الذي لم يحجر عليه لأى 
سبب من الأسباب» ومن كان كذلك كان حرا فى التصرف فى أموال يتصرف فيها 
بالطرق الشرعية التى يراها غير مقيد بأى قيدء لآن العقل والرشد كافيان لتقييد 
تصرفاته بالمصالح» فالمفروض فيه أنه لا يتصرف تصرقًا إلا عن روية وتفكير وتقدير 
وتذير 4 وهق أدرى يما فيه مطساحته ».ولس 'ثمة 'ماتع. يمبعة إلا نحق غير فى 
الاستمتاع بحريته وحقوقه كاملة؛ كما يستمتع هو. 

أما ناقص الأهلية فهو من كان عنده أصل التمييز» ولكن لم يكن عنده 
كمال العقل» إما لعدم بلوغه السن التى جعل بلوغها أمارة لكمال العقل» وإما 
لنقص بين فى العقل مع وجود أصل التمييز؛ إما لآن العقل قد كمل» والسن قد 
بلغت حدودهاء ولكن فى تصرفاته ما يدل على نقصان تدبيره المالى» والأول هو 
لين “لني بو التاق انقو ا[السعوة مده ).و التالك الستمة و اشر ينه بدن لفقل : 
فهؤلاء جميعًا ناقصو الأهلية» لأن أصل التمييز عندهم ولكن ينقصهم كمال العقل 
وحسن التدبير» ولنتكلم عن كل واحد بكلمة موضحة له» ثم لنبين أحكامهم 
مكبولة 7 

51ب العمى لمن وهر لعزب لدف اقمع وم ابيا بزيق عات القاط 
العقود فى الجملة» ويعرف المراد منها عرقاء ولايتصور التمييز فى سن دون 
السابعة» فالسابعة هى الحد الأدنى للتمييزء وقد يتجاوزها الشخص ولايميز مادام 
لم يعرف معانى العقودء ومقتضياتها فى عرف الناس» وبالإجمال هذا هو حد 


1 تفسيز القرطبى) الجزء الخامس»‎ )١( 


"١ لححي‎ 


القميرن الاد .د أمينا نهاية الصباء فقد اتفقت كلمة الفقهاء على أنها ببلوغ الحلم. 
غير أن دفع الأموال وأهلية الآداء الكاملة لاتتم بمجرد بلوغ الحلم باتفاق الفقهاء. 
بل إن الأهلية تتم بأمرين» وهما بلوغ الحلم أو بلوغ النكاح والرشد» وذلك هو 
مدلول قوله تعالى : #وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا) 
فادفعوا إليهم أموالهم#. [النساء : آية 7]. فدفع المال أو أهلية الأداء الكاملة 
مشروطة بشرطين لابد من تحققهما : وهما بلوغ النكاح وإيناس الرشدء فما لم 
يتوافرا معاء لايعطى للصبى ماله» بل لقد ذهب سعيد بن جبير والشعبى 
والضحاك إلى أنه يعتبر يتيمًا ما لم يؤنس رشده. فقد جاء فى تفسير القرطبى «قال 
سعيد بن جبير والشعبى : إن الرجل ليأخذ بلحيته وما بلغ رشده» فلا يدفع لليتيم 
ماله» وإن كان شيخحاء حتى يؤنس منه رشده» وهكذا قال الضحاك : «لايعطى 
اليتيم» وإن بلغ المائة سنة» حتى يعلم منه إصلاح ماله) . 

وإذا لم يكن حلم كان البلوغ ببلوغ خمس عشرة سنة للجارية والغلام عند 
أكثر الفقهاء» ومنهم صاحبا أبى حنيفة» وعند أبى حنيفة ببلوغ سبع عشرة سنة 
للجارية وثمانى عشرة للغلام . وعند مالك يبلغ بسبع عشرة سنة من لم تكن عنده 
إحدى أمارات البلوع . 

هذا موجز فى حقيقة البلوغ واحتلاف العلماء فيه» أما الرشد فالمتتبع 
لكلامهم يرى أن المراد به القدرة على تدبر الأمور المالية» واستغلال اللأموال 
استغلالا حسئاء فهذا ابن عباس وغيره يفسر الرشد بأنه صلاح العقل وحفظ المال» 
وإذا كان الرشد هو القدرة على تنمية الأموال واستغلالهاء وحسن القيام عليها 
وتدبير شكونها فهو لابد أن يختلف باختلاف تعقد الحياة» وتشعب مسالكهاء 
واختلاف طرائقهاء وكلما كانت الحياة الاجتماعية ساذجة يسيرة لم تتسع الحاجات 
فيهاء ولم تتشعب أبواب الرزق» ولم تختلف مناهجها ‏ سهل على الشخص تدبير 
مالهء فإذا كان ماله أرضًا زراعية» كان القيام عليها ببحرثها وإلقاء البذرء» ورجاء 
الثمار من الرب» فتجود عليه السماء بالغيث» أو الأنهار بالجودى» حتى إذا انحسر 
عنها الماء قليلا بذر بذرهء ورجا من العناية ثمره» وهكذا تسود السهولة كل أسباب 
الررق»:فلسن.من: الغرابة أن ينال الفق«-رشده فى الخامسنة عشرة أو قبلها أو بعذهنا 


0/١‏ لتحي 


بقليل. أما إذا كانت الحياة متسعة الأفق» عريضة الجوانب» متشعبة المسالك» 
تحكمها نظم اجتماعية واقتصادية متشابكة» لايدركها الفتى إلا بعد نضج ودراسة» 
كان لابد إذن أن تتأخر سن الرشد» وأن تتباعد عن سن البلوغ . 

وإذا كانت الأهلية الكاملة لاتتم إلا بعنصرين : البلوغ والرشد» وقد حكمنا 
بتأخر الرشد عندما تتعقد مناهج الحياة» وأسباب الرزق» فلابد إذن بمقتضى كلام 
الفقهاء أن يستمر الفتى ناقص الأهلية أمذا غير قصير» حتى يرشد» ويستحق أن 
يدفع ماله إليه» وهو فى هذه المدة يختبر الوقت بعد الآأخر؛ ليستفيد من تجارب 
الحياة» ويعلم القوام عليه مقدار ما وصل إليه من علم بها وبشئون المال. 

ولقد كانت آراء الفقهاء متسعة الأرجاء واسعة الرحاب» فلم يعينوا للرشد 
سنًا خاصة وإن عيئوا للبلوغ سئاء نعم إن أبا حنيفة جعل نهاية لسن الحجر ونقص 
الأهلية» وهى خمس وعشرون سنة» ولكن وجهة نظره فى ذلك لم تكن تعيين 
سن رشد؛ بل لأنه يرى' هو وزفر والنخعى أنه لايصح أن يحجر على الحر البالغ 
إذا بلغ مبلغ الرجال ببلوغ الخامسة والعشرين» ولو كان أفسق الفساق» وأشدهم 
تبذير لماله» مادام عاقلا ليست عنده لوثة جنون» ولا اختلاط عته» ولكن جمهور 
الفقهاء خالفوهم» وقرروا أن يستمر الشخص ناقص الأهلية حتى يبلغ رشده. 
ويستطيع القيام على ماله لمي و قو ظ 

9-57 ولقد نهجت القوانين الحديثة منهج الشريعة فى أنها اعتبرت بلوغ 
الرشد هو المناط لكمال الأهلية» وما دام الرشد لم يتوافر فالش خص ناقص 
الأهلية» ولقد جاء فى شرح القانون المدنى للمرحوم أحمد فتحى زغلول باشا نبذة 
قيمة فى هذا المقام هذا نصها : «المولود يولد فاقد الأهلية''2 ويبقى كذلك إلى أن 
يبلغ سن التمييزء ثم يدخل فى دور جديد هو دور التمييز» إلا أن عقله وملكاته 
لايزالان غضين» فلايقوى على تقدير الآفعال التى تصدر عنه» أو يتعمد فعلها 
تقدير صحيحاء ثم هو لايصل إلى هذه المرتبة إلا بعد أن تنضح قوته العاقلة» 


)١(‏ سنبين الخلاف فى ذلك عند الكلام على السفيه. 
62 يشصد أهلية الأداء . 


لحي 1 


ويكون له بعض الخبرة» حتى يؤمن على إدارة أمواله بنفسه. ومعلوم أن بلوغ هذه 
المرتبة لايتم للجميع بصورة واحدة» ولا فى زمن واحد»ء بل هم يختلفون فى ذلك 
اختلاقًا كبيرا» إلا أن منافع الناس وضرورة الأمن فى المعاملات والحاجة إلى وضع 
حد تنتهى إليه حال الإنسان» ويخرج ببلوغه من دور التردد إلى دور العمل» كل 
ذلك قضى بتقدير الزمن الذى يخلص فيه كل واحد من ذلك الحجرء وتتم له 
الأهلية. والشرائع مختلفة فى تقدير هذا الزمن» فمنها ما جعله اثنتى عشرة سنة 
للأنثى» وأربع عشرة للذكرء كما فعل الرومانيون فى البداية» منذ كانت الآمة فى 
نشأتها الأأولى ساذجة الأخلاق» قليلة العدد» أيام كانت المراقبة شديدة فى تربية 
الآأولاد» والروابط العائلية قوية كافية لحمايتهم» وتدارك ما قد يفرط منهم من 
الأعمال قبل استفحال الضررء فلم يكن من باعث يحمل الشارع على الإبطاء بمنح 
الأهلية الكاملة» والولد محوط بهذه العنايات كلهاء فلما ازدحم المجتمع بأهله. 
وكقز المال» وضرعه الرغياف والطالب»وتشعيثم هال الإلسان وامدت أطماعةه 
إلى أبعد من داره وعشيرته» ووهن رباط العائلة بضغط المؤثرات 'ظهرت مضار 
التعجيل بإقرار الأهلية» واضطر الشارع إلى تأجيل زمانها فجعله خصسًا وعشرين 
سنة» ومن الشرائع ما وقفت عند الحادية والعشرين» ومنها ما اقتصر على تسع 


عن انيقل 17 : 


كن كان النانزة لصوف سيو كل امعان سرع كمال للها لعافتت 
ولو ليفط أن الى او القيناء فى موه النين وق عر انين عانم وتاكوك الدنا 
وإدارة أمواله» لأنه يكون لايزال عاكمًا على تلقى دروسه منقطعًا عن إدارة أمواله. 
غير متفرغ لها فرفعت السن إلى إحدى وعشرين على حسب القانون الصادر فى 
7 اكتوبر سنة 14768 وقد جاء فى المذكرة الإيضاحية لهذا القانون خاصا برفع 
مجر : الو كيك ها نضضة ::: الأوفية "العتدواا كه الميينة القن اوتيلها المشرع رفع السن التى 
تنتهى فيها الولاية أو الوصاية من ثمانى عشرة إلى إحدى وعشرين سنة» وهذا 
التعديل دفعت إليه التجربة» فإن الاختبار دل على أن سن الثمانى عشرة المحدودة 
الآن لبلوغ الرشد وانتهاء الوصاية غير كافية بالنظر إلى الأحوال الاجستماعية 


. شرح القانون المدنى ص 278 ورسالة عوارض الأهلية للأستاذ أحمد إبراهيم بك‎ )١( 


0/1 حي 


الحاضرة» فإن غالب الشبان يكونون فى دور التعليم حين بلوغهم هذه السن» 
ولذلك يكونون بطبيعة الحال قليلى الخبرة بالحياة العملية أضف إلى ذلك ما يحيط 
بالشاب الصغير من دواعى الإغراء بالإسراف والتبذيرء وقد شوهد فى كثير من 
الأحوال أن شبابًا رفعت عنهم الوصاية» وسلمت إليهم أموالهم عند بلوغهم ثمانية 
عت ها نا ال ار فى قليل من الزمن؛ ولهذا رأت الوزارة رفع 
السن التى تنتهى ببلوغها الوصاية من ثمانى عشرة سنة إلى إحدى وعشرين» . 

ولقد أذ القانون الحديد بمبدأ اختبار القاصر فى وقت الحجر عليه ونقصان 
أهليته للأداء والمعاملة» وهو مبدأ القرآن الكريم» إذ يقول تبارك وتعالى : #وابتلوا 
اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشذا فادفعوا إليهم أموالهم* 
[النساء : أية 5]. فلقد نص ذلك القانون على أن القاصر متى بلغ ثمانى عشرة 
سنة ولم يمنع من التصرف فى ماله جاز للوصى أن يسلم أمواله ليتولى بعض 
إدارتهاء فيكون له قبض دخلهء والتصرف فيهء والتأجير لمدة سنة أو أقل» وزراعة 
أرضهء والقيام بما يلزم للعقارات من أعمال الحفظ والصيانة» ويعتبر راشدا فى 
التصرفات قاصراً فى غيرهاء فإذا أساء التصرف فيما أعطيه منه منع من كل تصرف 
وليس له أن يطلب الإذن بالتصرف قبل مضى سنة من تاريخ المنع 2١7‏ . 

١69‏ وخلاصة القول : أن الصبى المميز ناقص الأهلية» والحد الأدنى 
للتمييز سبع سنوات» والشريعة قد جعلت للبلوغ أمارات خاصة؛ فإن لم تتحقق 
تلك الأمارات» فبالسن» ولم تجعل الشريعة مطلق البلوغ سبيبًا ففى كمال أهلية 
الأداء» بل أهليته لاتكمل فى الشريعة إلا بالسن وإيناس الرشد. ولم يعين الفقهاء 
ينا الاخاس الرقدولكن القرانين الدوردة عهف ها اتكالقف: الفترينة فى اذللك: 
ولكن لم تتجاف عن معناها ومرماها. 

5 - السفية: : السفه 157 هو اهن لا يجين القيام علس تذبير ماله» فينفق 
فى غير مواضع الإنفاق» والحجر على السفيه موضع خلاف كبير بين العلماء» وقد 


. 1978 اكتوبر سنة‎ ١7 راجع المواد 74» ٠”اء الاء 7 من قانون المجالس الحسبية الصادر فى‎ )١( 

000 ل م : الهليل الوائ فى امال :الذى: لايحيسك 'الأخل لتقي ولا الاأعطاء فننها 0 شنية 
بالئوب السفيه. وهو الخفيف النسج» والبذىء اللسان يسمى سفيهاء ولا تكاد تتفق البذاءة إلا فى جهال 
الناس» وأصحاب العقول الخنفيفة؛ والعرب تطلق السفه على ضعف العقل تارة وعلى ضعف البدن أخرى» ١‏ 
قال الشاعر : - 


١ حعي‎ 


معدا و وللسفيه حالان : إحداهما أن يبلغ الشخص مها و 
تفق العلماء على أنه لايعطى ماله» بل يمنع منه عملا بقوله تعالى : #ولاتؤتوا 

وبعيو 0 [النساء : آية 0]. ولكن اختلفوا فى موضعين فى هذه الخال 
(أحدهما) أن كثرة العلماء على أن ماله لايدفع إليه» ويمنع من كل التصرفات 
القولية» فليس له أن يقر بحق لغيره. ولا أن يبيع ولا أن يشترى» ولكن روى عن 
أبى حنيفة أنه يقول إن ماله لايسلم إليه» ولكن عقوده» وكل تصرفاته القولية 
صحيحة كتصرفات غيره من العقلاء» لأن أهليته تكمل بمجرد البلوغ عنده» ومنع 
المال لكيلا يتمكن من تنفيذ تصرفاته التى تسوء عقباهاء ولأن المنع وحده تأديب 
وزجرء وفيه الكفاية» ولكن روى أيضا عن أبى حنيفة أن الشخص إذا بلغ سفيها 
استمر الحجر عليه» فمنع: من مالهء ولا تنفذ تصرفاته فيه وذلك الراجح. (الوضع 
الثانى) أن كثرة العلماء على أن الشخص إذا بلغ سفيها استمر الحجر عليه» فما لم 
يرشد لايمنع الحجر عنه. ويستمر ناقص الأهلية» ولو بلغ أرذل العمرء لأن علة 
نقص الأهلية هى نقص العقل» وعدم القدرة على إدارة شكونه المالية» فما بقيت 
هاتان الحقيقتان أو إحداهما فالحجر مستمرء لبقاء علته وداعيه» وقال أبو حنيفة أن 
الشخص إذا بلغ خمسًا وعشرين سنة دفع إليه ماله ولو كان سفيهًا ما دام عاقلاء 
لأنه ببلوع الخامسة والعشرين لاينفع فيه زجر ولا تأديب » وعم ان أنا حنيفة فقد 
وق عتة أنه قال : «إذا بلغ الخامسة والعشرين احتمل أن يكون د فأنا أستحى 
أن أحجر عليه»» وفى الحق أن الأأصل عند أبى حنيفة أن الشخص متى بلغ عاقلا 
كملت أهليته» ولكن إن كان سفيهًا لايسلم إليه مال خشية أن يكون ذلك السفه 
بفعل الصباء وغرارة الشباب الباكرء فمنع من ماله تأديبًا وتربية» وبعد الخامسة 
والعشرين لاموضع للتربية» فليسلم مالهء وليقض الله أمرا كان مفعولاء ويؤيد 


- نخاف أن تسفه أحلامنا ويجهل الدهر مع الحالم 
وقال ذو الرمة 1 
فكأنه يجعل السفه الشرعى إما مأخوذ من الثوب السفيه بمعنى المهلهل» وإما من الضعف فى العقل» والخفة 


7 لححي 


فكرة أبى حنيفة من حيث التفرقة بين حال الشباب قبل الخامسة والعشرين وبعدها 
ها كدو غلماء اللفنن وغلماء القبرية .وعلماء الا لاق عن أن العادات السيصدة 
والخلقية تكون فى دور التكون». وتكون مرنة رخوة قبل الخامسة والعشرين» وأكثر 
مرونة قبل العشرين» وبعد الخامسة والعشرين تتكون العادات» وتتخذ لها مجارى 
فى النفس». ويصعب جد الصعوبة تغييرهاء فإذا كان الفتى لم يبلغ الخامسة 
والعشرين وهو سفيه مبذر لاله» متلف لهء فعسى أن يكون التأديب مغيراً لتلك 
العادة المرنة» ولكن بعد الخامسة والعشرين يصعب تغييرهاء فليترك حبله على 
غاريه . 

65 - هذه حال السفه الأولى» وهى بلوغ الشخص سفيهاء أما الخال 
الثانية فهى بلوغه رشيداء ثم سفهه بعد ذلك» والحجر موضع خلاف بين العلماء 
أيضاء فمن العلماء» وهم الأكثرون أيضًا من قال : إنه يصير ناقص الأهلية بالنسبة 
للتصرفات المالية الخالصة. ومن الفقهاء من قال : إنه لايحجر عليه بحال من 
الأحوال» ومنهم أبو حنيفة على مقتضى أصله فى فقه هذه المسألة» ومعه زفر بن 
الهذيل» وبعض العلماء من فقهاء المذاهب الأخرى . 

ونرى من هذا السياق أن أباحنيفة استمسك بعدم الحجر على السفيه واعتبره 
كامل الأهلية» سواء أعرض له السفه بعد بلوغه رشيداء أم بلغ سفيها على النحو 
الذى علمته فى الحال» فالأصل عنده أن السفه ليس سببًا ففى نقص الأهلية» وقد 
استدل لمذهبه هذا بما يأتى : 

(أ) عموم القرآن الكريم فى آياته الخاصة بالعقودء من مثل ايا أيها الذين 
آمنوا أوفوا بالعقود». [المائدة : آية »]١‏ ومن مثل : #إوأوفوا بالعهد إن العهد كان 
مسئولا# . [الإسراء : آية 5 7”7]» ومن مثل قوله تعالى : “يا أيها الذين آمنوا 
لاتأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم# . [النساء : 
35 ]لوعي للف اووس فى اانه الى . عدا بعلنى ”الو قامر يك العير افا 
العقود.» ومثل ذلك ما ورد فى الحديث من الأمر بالإهداء والصدقات والهبات من 
مثل قوله كِيْةٌ : «تهادوا تحابوا» ففى كل هذه الآيات والأحاديث الخطاب عام لكل 
المسلمين» ولاشك أن المبذرين والسفهاء داخلون فى عموم المؤمنين من غير خلاف 


لححعي /1؟ 


بين علماء المسلمين» فهم مطالبون بالوفاء بعقودهم» وعدم النكثت فى عهودهم» 
سواء أكانت هبات وهلداياء أم عقود مبادلة ما دام قد تحقق مناط العقود المالية 
وهو التراضى» فمتى تحقق فقد وجب الوفاء بالعهد» فلو قلنا بعد هذا أن المبذر 
ماله بعض عقوهه باطل وبعض عقوده غير نافذ فمعنى ذلك أن الوفاء بها غير 
مطلوب» ويكون ذلك تخصيصاً من عموم الأمر بالوفاءء ولايصح أن يكون 
تخصيص تلك النصوص الصريحة القاطعة فى دلالتها إلا بمثلها نما هو قطعى فى 
دلالته» ونسبته إلى الشارع الإسلامى» فما لم يكن كذلك لا يصلح مخصصاء 
ولم يقم من النصوص القرآنية ما هو قاطع فى دلالته أو من الأحاديث ما هو 
صحيح لاريب فى نسبته» وإذن فكل عقود المبذر لماله يجب الوفاء بهاء فلا يصح 
الحجر عليه» وأهليته كاملة. 

(ب) روى قتادة عن أنس بن مالك أن رجلا على عهد رسول الله يقد كان 
يبتاع» وفى عقدته ضعف» فأتى به أهله نبى الله كك فقالوا : يا نبى الله احجر 
على فلان» فإنه يبتاع, وفى عقدته ضعففء فدعاه النبى علد فنهاه عن البيع » 
فقال : يا نبى الله إنى لا أصبر عن البيع. فقال رسول الله كد : إن بعت فقل 
اعد وها والتخعااكر ةولق لمان اذام توووف هرد انك عمس روفي الله عن ان 
رجلا ذكر لرسول الله يََلِةِ أنه يخدع فى البيع فقال أن النبى 5ة: إذا بايعت فقل 
لاخلابة. فدل هذا على أن الرجل الذى يغبن فى البياعات» وهو من نوع السفهاء 
بلاريب لايمنع من التصرف فى ماله» ولو كان يمنع لأجاب النبى يك أهل الرجل 
إلى ما طلبوا؛ ولكنه لم يجبهم» بل طلب إلى الرجل أن يمتنع مختارا عن البيع؛ 
وش شل يعيرفه فلما بين له عدم استطاعته ذلك أرشد إلى أنه يشترط لنفسه خيار 
ثلاثة أيام» يتروى فيها ويتدبر» ويراجع من يشاورهم فى أمره. ولو كان جزاء 
الغبن » والخدع فى البياعات وهى من السفه أو الغفلة ‏ المنع ونقصان الأاهلية لمنعه 
النبى يك من التتصرف بعد أن ثبت الوصف الموجب للمنع والحجرء ولكنه لم 
يفعلء فدل ذلك على أن السفه أو الغفلة كلاهما لايوجب نقصان أهلية ولا حجراً 
فخ التضيرفاات : 

«(ج) أن الشخص ببلوغه عاقلا سفيها أو غير سفيه قد بلغ حد الإنسانية 
المستقلة والشخصية المنفردة بشئونهاء فأى منع له من التصرف أذى لإنسانيته وإهدار 


١‏ لححعي 


لآدميته» فمن الكرامة التى يستحقها الإنسان بمقتضى كونه إنسانًا أن يكون مستقلا 
فى أمواله وإدارتهاء ينال الخير من تصرفاته الحسنة» ويتحمل مغبة تصرفاته السيئة» ‏ 
وبالكبوة والنهوض» والعثرة والوقوف»تصقل نفسه. ويستفيد تجربة واختباراًء 
ولايصح لأحد أن يقول إن من مصلحته الحجر عليه» فإن الجر فى ذاته أذى 
لايعدله أذى للحر الكريم» إذ لاشىء آلم للنفس والروح من إهدار الأقوال» 
وتقريب الإنسانية من مرتبة البهائم التى تنعق بما لاتعقل فلتذهب كل أمواله إسراقا 
وبداراء ولكن لتبق له نفسهء ولتبق له آدميته فالمال غاد ورائح» وأما جروح النفس 
فليس لها التئام. ولقد عهدنا فى الشارع الإسلامى أنه يحترم الكرامة الإنسانية» 
فاللله يقول : #ولقد كرمنا بنى آدم وحملناهمم فى البر والبيحر ورزقناهم من 
الطيبات# ١7‏ ولايصح أيضًا لأحد أن يقول سيد مح الاك فى الحجر على 
سفهائها فى الأموال» لأن من مصلحة الجماعة أن تنتقل الأموال إلى الأيدى التى 
تسن امفخلالها بدل أن تبقى آسنة فى ايدى. من لاييحستون القيامة عليبهاء ويقاء 
غيرهم لحراستها وصيانتها فقط»ء إن من مصلحة الجماعة أن تنتقل الأموال من 
الأيدى الخاملة إلى الأيدى العاملة» لكى يمكن الإنسان أن يكشف عن كل ما فى 
الأرضن من كتوق وعدن أكدر ها فى هذا العالم من خيراك نه فإذا وصل "المال: إلن 
يد رعناء لم تستطع إمساكه. فلتتركه لتلقفه يد أخرى تستطيع المحافظة عليه 
واستغلاله. فمنع السفهاء من التصرفات ليس فيه إذن مصلحة للناس» ولا مصلحة 
للسفهاء أنفسهمء إذ هو أذى لإنسانيتهم» وإذا كان أبو حنيفة قد استحيا أن يحجر 
على ابن الخامسة والعشرين»: فذلك دليل على مقدار علو شأن الإنسانية فى نظره 
رحمه اللّه . 

(د) أن السفيه غير محجور من عقد الزواج بأجر المثل» وغير محجور من 
الطلاق» وذلك رأى من يحجر عليه فى الأمور المالية» وهو كلام غير منطقى» 
)١(‏ يوفق الحصاص بين قول أبى حنيفة بعدم الحجر على السفيه» وقوله تعالى : ##ولا تبذر تبذيرا» بأن الآية 
فى ذم التبذير والنهى عتهء وليس كل فعل مذموم أو منهى عنه مقتضيًا للحجر والمنع» فالإنسان متهى عن ترك 
زرعه وشجره من غير سقى» وترك دوره وعقاره من غير تعميره فلو أنه ترك زرعه وغرسه من غير ماءء 


وذوره يأكلها الخراب ما أجبره أحد على ذلك» وما حجر عليه لأجلها فالنهى والذم شىء » والحجر شىء 
آخر. و لايصح ارقت أحدهما على الآخر من غير دليل. 


ححي 1 


كيف يكون حرا فى الزواج والطلاق والعتاق» ويكون مقيدا فى الأموال» إن الزواج 
أخحطر شأناء ويحتاج إلى رأى» وهو يتصل بحياة الإنسان فيشقيها أو يسعدهاء 
فكان أحرى بالمنع» فإذا نفذ باتفاق الفقهاء فبالآولى العقود المالية تنفذ؛ لآن خطرها 
أقل» .وشأنها عند الله والناس أهون» وسوء المغبة فيها أقل من سوء المغبة فى 
الزواج.وإن لم يحسن التصرف فيهماء ثم إن جواز الزواج والطلاق دليل على . 
كمال الأهلية» وصلاحية العبارة للعقود والالتزامات من غير توقف على إرادة 
أحدء فلا وجه إذن للمنع فى المال» بل ليس من المنطق» ولا من الفقه أن ينفذ 
عقده فى الزواج ولا ينفذ كلامه فى عقد إجارة حانوت» أو ما يشبهه؛ ان “ذلك 
لعمرى فى القياس غريب .2١'‏ 

5 عه دل أت لعقة ود ران نراجه دن عله ران لمكن عا 
السفيه» وأن العاقل البالغ ليس لأحد عليه ولاية خاصة» أما أدلة الفقهاء الذين 
أجاووا: امك فلن السسقيه لخدن فيها يل م 

() قوله تعالى : “ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التى جعل الله لكم قياما 
وارزقوهم فيها واكسوهم وقولوا لهم قولا معروقا». [النساء : آية 4]» وقوله 
تعالى : #فإن كان الذى عليه الحق سفيها أو ضعيمًا أو لايستطيع أن يمل هو 
فليملل وليه بالعدل4. [البقرة : آية .]١87‏ فدلت الآية الأولى على أن السفيه 
لمي لفبنه الم رن لمن المداسين” التصبعر فتلي تعالك إلا :أنه مور نوكس 
وسائل التنمية والحفظ والصيانة فليست له» ولكن لغيره» وتأيد هذا المعنى بالآية ‏ 
النائةه لاني فرقيت" أنه الصتم ناتس الذ كو اقاء فموة ههه الذانة 
وإملاءه عند الكتابة» ولو كان للسفيه أن يتصرف فى أمواله تصرف الراشدين ما 
كان له ولى يتولى عنه»ء وما أمر الله وليه أن يتولى الإملاء بقوله #فليملل وليه 
بالعدل#. وإذا كان السفيه لايعطى ماله. ولايتصرف فيه» وله ولى فهو ناقص 
الأهلية» ومحجور عليه. 


)١(‏ مما استدل به لأبى حنيفة أيضًا أن إقرارالسفيه بما يوجب حدًا أو قصاصا جائز. ويحد ويقتص منه بمقتضى 
هذا الإقرار» فكيف يسوغ إقراره» وينفذ عليه الحد الذى يسقط بالشبهات بهذا اوترابن ومع ذلك لايؤخذ 


بإقراره بماله» وهو أهون شأنًا وأقل خطرا ولا يسقط بالشبهة» هذا غير منطقى . 
1/4" حي 


(ب) ما روى من أن عبد الله بن جعفر بن أبى طالب أتى الزبير بن العوام. 
فقال : إنى ابتعت بيعّاء ثم إن عليًا يريد أن يحجر على» فقال الزبير : فإنى 
شريكك فى البيع . فأتى على عثمان بن عفان فسأله أن يحجر على ابن أخيه عبد 
الله بن جعفر فقال الزبير : أنا شريكه فى البيعء فقال عثمان : كيف أحجر على 
رجل شريكه الزبير !! فدل هذا على أن الحجر على السفيه قضية معروفة عند 
الصحابة» وهى من الشريعة» وإلا ما طلبها على لابن أخيهء وهو من تعلم علما 
وفقهًا وتقى» ولم يستنكر أحد من الصحابة طلبهء فلم ينكره الزبير» ولم ينكره 
عثمان» وإن كان كاذفنا تنراق أفعنة الله ادن يد 37 

وروى أيضًا أن عائشة بلغها أن عبد الله بن الزبير قال عنها وقد باعت بعض 
وناعهاء فقال : لتنتهيئ وإلا حجرت عليها. فقالت : لله على أن لا أكلمه أبدا . 
فهذا يدل على أن ابن الزبير وعائشة قد رأيا الحجرء وعائشة مكانها من العلم 
والفغا مكاني 77 

(ج) أن مصلحة السفيه المالية فى منعه»ء فإن ترك وشأنه ضاع ماله» وكان 
كلا على الناس» وأن سبب الحجر فيه متحقق» فإن السبب فى الحجر على الصغير 
الخشية من ضياع مالهء وضياع المال فى السفيه أوضح.ء لأن تبذيره 27 محقق 
لاريب فيه» وإذا كان سبب الحجر ذلك وهو متحقق فيهء فلابد أن يتحقق أثره. 
وهو الحجر بالفعل . هذاء ومن مصلحة الناس أن يحجر على سفهائهم» لأنهم إن 
أضاعوا أموالهم كانوا عالة على الجماعة تطعمهم وتكسوهم,. أو يعيثون فيها 
فسادًاء ولا يتركون عامرً إلا خربوه» ولا قائما إلا هدموه. 


)١(‏ رد أبو حنيفة هذا بأن المراد من السفهاء فى لآية الأولى الصغارء لأن «ال» للعهد الذكرى» والمذكور هم 
اليتامى» فهم الصبيان» وكذلك المراد بالسفهاء فى الثانية» ولا دليل يعين أنهم المبذرون . 

(0) لو سلم كل ما ندل ؟علية الأثران .ما تجاوز أنه رأى صحابى» ورأى الصحابى فيما للرأى فيه مجال ليس 
(9) يخرج رأى أبى حنيفة فى الأهلية على أن العلة فى نقصان أهلية الأداء عند الصغير هى العجز يسبب 
الصباء وذلك لايتحقق فى السفيهء إذ هو ليس بعاجز . 


0 6 0 


61 د هذه آذلة الفتريقيق © :وترحو أذ تكون قن محكا ها على :واحدين! 
وقد اختلف محمد وأبو يوسف فى ابتداء الحجر على السفيه من وقت تحقق وصف 
السفةء أو من وقت حكم القاضى به ؟ قال الأول .محمد وقال الفا أن" 
يوسف"21» فالحجر عند محمد يبتدئ من وقت إسرافه فى أمواله وتبذيره فيهاء 
وكل تصرف مالى من وقت تحقق وصف السفه عرضة للإبطال» إذ قد صدر 
باطلاء ولو لم يحكم القاضى بالسفه. أما عند أبى يوسف فالحجر يبتدئ من وقت 
التكووروكل :اصرق الالنحو ناته تاقلا ادال الطحن ننس بوكن انبا لتجيعية 
لرأيه بأن علة الحجر هى السفه والتبذير فى ماله» فحيثما وجدت العلة وجد معها 
ما كان علة فى وجودهء فلا حاجة إذن إلى قضاء القاضىء لأن القضاء ليس هو 
السبب» ولا شرطا فى السبب» ومن جهة ثانية فالحجر بسبب السفه كالحجر يسبب 
العته» كلاهما علة للحجر والمنع من التصرفات» ولو كان مع العته تمييز: 

وقد ثبت الحجر على المعتوه بمجرد وجود العته» فيثبت الحجر على السفيه 
بمجرد وجود السفه بذلك القياس الذى استوفى شروطه. والجامع بينهما أن الحجر 
اعت الى الل القتور علنية» 11 قوع كا ريون لميتن ‏ قل للك سي ف 
06 

ووجهة نظر أبى يوسف أن الحجر على السفيه أمر يحتاج إلى نظر واستدلال 
وترجيح بين أمور متعارضةء وذلك أن فى المبالة زويف كلاعهها علق ثارى 
بلاريب فى وجوده (أحدهما) ضرر الحجر وإهدار الحرية وعدم اعتبار بعض 
تصرفاته وعقوده. وذلك نقص فى آدميته»ء (وثانيهما) ضرر السرف والتبذيرء 
وإلقاء انام كاك المتميق وذاف الخنمان من دير يقد »لكان لا هر مواقا دده 


0 داكن والشافعى كأبى يوسف فقد جاء فى أحكام القرآن للقرطبى ما نصه : «اختلف العلماء فى 
أفعال السفيه قبل الحجر فقال مالك وجميع أصحابه غير ابن القاأسم : إن فعل السفيه وأمره كله جائز» حتى 
يضرب الإمام على يده. وهو قول الشافعى وأبى يوسف. وقال ابن القاسم أفعاله غير جائزة. وإن لم يضرب 
الإمام على يده. وقال أصبغ : إن كان ظاهر السفه فأفعاله مردودة. وإن كان غير ظاهر السفهء فلا ترد 
أفعاله حتى يحجز عليه الإمامء واحتج سحنون لقول مالك بآن قال : ولو كانت أفعال السفيه مردودة قبل 
الحجر ما احشاج السلطان أن يحجر على أحد. وحجة بن القاسم ما رواه البخارى من حديث جابر أن رجلا " 


اعتق صيبد ا لبد امال غيره» فرده النبى عَكِلْة ولم يكن حجر عليه قبل ذلك». 
80 حي 


الضررين» وترجيح أحدهما على الآخر بنظر غير متحيزء لايحابى ولا يداجى 
وذلك يكون بالقضاء الذى يكون فيصلا بين حالين : حال الإطلاق وحال التقييد: 
ومرجحا لأحد الضررين» وإحدى المصلحتين» وأيضًا فإن حقيقة السفه غير 
محسوسة لايختلف فيها العقلاء» بل إن السفه أمر تقديرى اعتبارى» يختلف فيه 
العقلاء الراشدون حوله». فقد يرى بعض العقلاء تصرقاء فيحكم بأنه سفه وتبذير» 
ويراه عقلاء آخرون فيحكمون بأنه حكمة وتدبير» فكان هذا الاختلاف بين الناس 
فى حقيقة السفه داعيًا لأن نحتاج إلى المرجح لأحد النظرين على الآخر ولأحد 
التقديوين 2 وذلك يكون بالقضاء العادل. 

وإننا لوقررنا أن الحجر يبتدئ من وقت ثبوته»و عدنا بالنقض على كل 
تصرف حصل من وقت حدوث السفه.ء لكان فى ذلك ضرر محقق بكثير من 
الناس عاملوه قبل أن تتبين لهم حقيقة أمرهء» وخصوصا أن سفه السفيه لايثبت 
بتصرف واحل؛ بل بعدة تصرفات يتبين من مجموعها سفهه» فلا يثبت السفه 
بتصرف فردى يثبت فيه سوء تقديره» وقد يكون أول النادمين عليه. فإذا جعلنا 
وجود السفه كافيًا للحكم» فسيقع ضرر بلاريب على كثيرين ممن عاملوه على 
اعتبار أنه كامل الأهلية رشيد. فلابد إذن من أمارة شاهدة معلمة بسفهه ليكون 
الناس على بينة من أمرهء وذلك يكون بحكم القضاء وإعلامه. 

ثم إن الحجر بسبب السفه أمر مختلف فيه بين العلماء» من حيث إقراره 
وعدم إقراره» فأبو حنيفة كما علمت لايقره ولا يسيغه»ء فكان من الفقه وتحقيقًا 
للعدالة ألا يكون حجر فى مسألة إلا بعد قضاء القاضى» ليكون قضاؤه ترجيحً 
لأحد القولين» وأخذا بأحد الرأيين على بينة وهدى» ونظر إلى مصلحة الناس فى 
كل مسألة يشملها ذلك المنلاف . 

6 - ويشبه السفيه فى الخلاف والأحكام ذو الغفلة وهو الذى لايهتدى 
إلى التصرفات الرابحة فيغبن فى المعاوضات لسهولة خدعه. وأبو حنيفة لايحجر 
عليه جريًا على أصله. وأخذ بطريقته من أنه لايحجر على بالغ عاقل إلا إذا 
عرض له ما آف عقله فأعجزه عن تدبير أمره فيحجر عليه دفعًا لضرر العجزء أما 
مذهب الصاحبين والشافعى ومالك وأحمد فالحجر عليه صيانة لماله» ونظراً له. 


حي 1 


وحديث منقذ بن حبان الذى يغبن فى البياعات حجة فى هذا الباب» وفى الواقع 
أن ذا الغفلة يتشابه مع السفيه فى تصرفاته من حيث فساد التقدير وسوء التدبير» 
وإتلاف الآموال» وإن كان السفيه يقصد إلى الإتلاف سبب سوء رأيه؛ وعدم بعد 
قروم وان لقنل ١1‏ :| رانلاع بولك سوه لزان كان سيد ا في الدلك 
والضياع, وَللتك تقاريت أحكامييناء ولو عدذهما انك نوع والخنذا ها حاف 
الصواب وما بعد عن التحقيق» فهما فى الحكم سواء» وفى المعنى متقاريان جدا . 

وقد يعبر عن ذى الغفلة بالضعيف (22» ولعله المراد من الضعيف فى قوله 
تعالى : #وإن كان الذى عليه الحق سفيها أو ضعيمًا أو لايستطيع أن يمل هو 
فليملل وليه بالعدل* . [البقرة : آية 1/57]. 

48 9 ومن قاصرى الأهلية المعتوه» وذلك أن العته يعد شعبة من نقص 
تقر دنه الس ضيف فل عقاكه :إن كان كوبسيف لعفل الل كان شسائد 
الأهلية» وهو المجنون عند الإطلاق» وإن كان يعقل بعض الأمور» فيشبه بعض 
كلامه كلام العقلاء» ويشبه بعضه كلام المغلوبين المختلطين كان معتوهاء فالمعتوه 
على هذا لايكون إلا مين 229 لأنه إن كان غير مميز بل كان مغلوبًا لايميز شيئًا ما 
كان معتوماء بل يكون مجنونّاء ولكن الفتاوى الهندية تفرض أن العته قسم مقابل 
للجنون» فالعته عندها أحيانًا يصحبه تمييز» وأحيانًا لايصحبه تمييزء فإن كان 
لايصحبه تمييز فالمعتوه فاقد الأهلية كالمجنون» وإن كان يصحبه تمييز فالمعتوه قاصر 
الأهلية كالصبى المميز» وربما كان من كلام الزيلعى ما يفيد هذا. 


)١(‏ جاء فى تفسير القرطبى فى تفسير هذه الآية : «الضعيف هو المدخول العقل - الناقص الفطنة ‏ العاجز عن 
الاملاء»» وهذا التفسير يشمل المعتوهء وذا الغفلة. وقد جاء فى القرطبى فى هذا الموضع أيضًا : اختلف 
العلماء فيمن يخدع فى البيوع لقلة خبرته؛ وضعفه فهل يحجر عليه ؟ فقال بالحجر عليه أحمد وإسحق». وقال 
آخرون لايحجر عليه؛ء والقولان فى المذهب (مذهب مالك) والصحيح الأول» لهذه الآية» ولقولهم فى 
الحديث : يا نبى الله احجر على فلان» يقصد بالحديث حديث منقذ بن حبان الذى ذكرناه فى النبذة رقم 
4 وقد سبق دليلا لأبى حنيفة فى عدم الحجر على السفيه» لأن النبى 85 لم يجبهم إلى الحجر . 

(0) هذا ما تسير عليه الهداية» وكمال الدين بن الهمام» وفخر الإسلام البزدوى وغيره. 


ع لحعي 


ولكن أكثر الكتب تسير على غيره» فتفرض أن المعتوه لايكون إلا مميزاء فإن 
فقن العويوة” حيو تكتو قلي عااجرييا سهد فلاف فى المعبيو»” :و لسن بقار نه فين 
التفكير» فلا تتغير به الأحكام» ومهما يكن من شىء فالمعتوه المميز كالصغير المميز 
فى كل الأحكامء وهو قاصر الأهلية بالنسبة للأداء. ظ 

١/٠‏ -ومما تقدم كله يستخلص أن قاصرى الأآهلية هم الصبى المميزء 
والمعتوه المميزء والسفيه ذو الغفلة على الخلاف فيهماء وأن نقص أهلية الآداء 
لايمنع أن تثبت أهلية الوجوب كاملة» فتشبت كل الحقوق التى أثبتناها للصبى غير 
الحمدا بو التعرن » وسون انعد ا نلقويها الول أ ارسج كتوتك ا بي 
الواجبات على قاصرى الاهلية إلا ما يثبت على الصبى غير المميز والمجنون» فلا 
يثبت عليهم إلا لمغارم المالية الخالصة» أو ما كان فيه المال غالبا على ناحية العبادة, 
ولايثبت وجوب العبادات ولا العقوبات» بيد أن السفيه وذا الغفلة يعتبران من هذه 
الناحية كاملى الأهلية فيجب عليهم كل التكليفات الشرعية من عبادات وغيرهاء 
وتلزمهم العقوبات كاملة» لأنهم مؤاخذون مكلفون كل التكاليف» لم يسقط عنهم 
بسبب السفه أو الغفلة شىء منهاء أما الحجر عليهم فلمنعهم من إنفاق أموالهم فى 
غير وجوههاء أما الواجبات المالية التى أوجبها الشارع سواء أكانت عبادة أم غرما 
ماليًا أم مئونة للمال أم صلة قربى أم بمقتضى عقد سائغ تولاه القوامون عليهم. 
فهم مطالبون به» لأن التكليف يوجب كل ذلك» بخلاف الصغير المميز والمعتوه 
الم :فقن مسفظ مني الككا فيه فاذيظ ا نورق عا عو هباذج 17 


)١(‏ الصبى المميز غير مكلف العبادة باتفاق الفقهاء». أما المعتوه المميز فقد اختلف فى سقوط العبادات عنه؛ 
وقل بين ذلك الالاختلاوف صاحب كشت الأسرارع فقّال : يوضع عن المعتوه الخطاب (أى التكلدئ) كما 
يوضع عن الصبى»ء فلا نجب عليه العبادات» ولاتثبت فى حقه العقوبات» كما فى حق الصبى» وهو الختيار 
عامة المتأخرين . وذكر القاضى أبو زيد رحمه الله فى التقويم أن حكم العته حكم الصبا ال'فنى: حى العيادات»: 
فإنا لم نسقط الوجوب احتياطيا فى وقت الخطاب» وهو البلوغ بخلاف الصباء لأنه وقت سقوط الخطاب» 
وذكر صدر الإسلام مشيرا إلى هذا القول رادا عليه قائلا : إن بعض أصحابنا ظنوا أن العته غير ملحق بالصباء 
بل هو ملحق بالمرض» حتى لايمنع وجوب العبادات» وليس كما ظنوا أن العته نوع جنون» فيملعم وجوب أداء 
الحقوق جميعًاء إذ المعتوه لايقف على عواقب الأمورء كصبى ظهر فيه قليل عقل» وتحقيقه أن نقصان العقل لم 
أثر فى سقوط الخطاب عن الصبى كما أثر عدمه فى حقه أثر فى سقوط الخطاب بعد البلوغ أيضاء كما أثر 
عدمه فى السقوط بأن صار مجنونًا؛ لأنه لا أثر للبلوغ إلا فى كمال العقل» فإذا لم يحصل الكمال بحدوث 
هذه الافة كان البلوغ وعدمه سواء» ا ه. وإذا كان سقوط العبادات موضع خلاف عن المعتوه» فيصح إذن أن 
نقول إن من الأقوال من يجعل المعتوه كالسفيه وذى الغفلة بالنسبة للواجبات التى تثبت فى الذمةء لأنه لافرق 
إلا فى العبادات» وقد سقط ذلك الفرق عند بعض الفقهاء . 


حي 1 


١‏ -أما أهلية الأداء فهى موضع النقصء» وموضع التفصيل» وذلك أن 
قاصر الآهلية يعتبر من ناحية أهلا للأداء» ومن ناحية ثانية يفرض فيه العجز عن 
الاستقلال بالتصرفات وإدارة أمواله» وللآمة هنا أنظار مختلفة يترتب على اختلافها 
اختلاف فى الأحكام» فأبو حنيفة يرى أن ناقص الأهلية أهل لحكم التصرفات» إذ 
يتولاها الولى» وتلزمه آثارهاء وهو بما عنده من عقل - وإن لم يكن كاملا أهل 
مباشرة التصرفات» فاجتمع عنده قبول ذمته للالتزام الذى ينشأً بالتتصرف» 
واعنلحسة عسارثة لآن تتع يها التضير فاك ©» وكان منقتضسي ذلك أن تنفد كل 
تصرفاته من غير رأى ولى أو وصىء» ولكن لوحظ فيه عجز سبب عدم نضوج 
تفكيره» وكمال عقلهء فرؤى ضم رأى الولى إليه فيما يباشره من التسصرفات غير 
الضارة وأن يقوم بما لايباشره ما تكون فيه مصلحته» وقد انبنى على هذا النظر أن 
الصبى المميز إن باع بغبن فاحش أجازه الولى أو الوصى نفذ البيع مع أن الولى لو 
باشره منفردًا ما جازء لأآن أبا حخنيفة لاحظ أن الصبى إذا تولى التصرف ما تولاه 
بإنابة من وليه» بل تولاه بولايته الخاصة. فلما انضم إليه رأى الولى كان ذلك دفعا 
للعجز فى تصرف ناقص الأهلية» ومثل ذلك يقال فى المعتوه المميز والسفيه وذى 
الغفلة فى غير موضع الخلاف» وأبو يوسف ومحمد يريان أن قاصر الأهلية له 
عبارة تنعقد بها العقودء ولكن لعجزه عن معرفة عواقب الأمور» ورعاية مصالحه 
بسبب نقص عقله الذى أوجب نقص أهليته كانت الولاية فى العقود وسائر 
التصرفات المالية للولى» فإن باشرها قاصر الأهلية يكون بطريق الوكالة عن الولى؛ 
وإن تولى من غير إنابة توقف على إجازته لا لسد النقص» ولكن لأن ولاية العقد 
للولى لا لهء فهو لايملك إلا ما يملكه الولى» وعلى ذلك إذا باع أو اشترى ناقص . 
الآهلية بغبن فاحش لايصح عقده ولا يملك الولى أو الوصى إجازتهء لأنه 
لايمتك ذلك فلا يملك بالآاولنى الآذن نه :ولا إجازته... والشافعى رحمه الله راق 
أن ناقص الأهلية بالنسبة للعقود والتصرفات التى للولى حق مباشرتها يكون كفاقد 
الأهلية» وذلك لآن الشارع إذ أعطى الولى حق مباشرة التصرفات» قد حكم بعجز 
المولى عليه عنهاء فلا يكون صالًا لمباشرتها بنفسه» ولا تنفذ ولو أجاز الولى» 
لأن عبارته تصير غير صالحة لعقد هذا النوع من التصرفات التى حرم منها؛ إذ لو 
صحت بعبارته لكان ذلك حكما بقدرته عليها مع أن الشارع قد حكم بعجزه عنهاء 


هم" لححعي 


فمن التناقض أن يكون عليه ولى فيها ويجوز أن يباشرها بنفسهء وقد ترتب على 
ذلك أن بيع الصغير»ء وسائر ناقصى الأهلية وشراءهم ونحوهما من العقود التى 
حجر عليهم فيها لاتنعقد» ولا تكون موقوفة على إجازة الولى. 

كما لايصح الإذن لناقص الأهلية بالتجارة» لآن عقود التجارة كلها أعطيت 
للولى فهى مسلوبة منه» فليس له قدرة عليهاء وليس من شأن الإذن أن يخلق فى 
ناقص الأهلية قدرة حرمهاء ولا أن يجعل فيه أهلية سليها. 

ونرى من هذا أن ناقص الأهلية عند الحنفية عبارته تصح بها العقود 
والتصرفات» ولذا يصلح أن يكون وكيلا عن غيرهء ولكن كل حقوق العقد الذى 
ينعقد بمقتضى الوكالة ترجع إلى الموكل» ولقد صرح الفقهاء بذلك بالنسبة للصغير 
والمعتوه» أما ذو الغفلة والسفيه فهما بلاريب ذوا عبارة تنعقد العقود بها. لآن 
الع ظايهها: المضالتعة و لطر ايحا بلقا سنا ف كدان الشركة لق هلي 
السفيه ننقلها لدقتهاء وهذا نصها : «السفه لايوجب للا فى الأهلية» لآنه لايخل 
بالقدرة ظاهر) لسلامة التركيب» وبقاء القوى الغريزية على حالهاء ولا باطنًا لبقاء 
نور العقل بكمالء إلا أنه يكابر عقله فى عملهء فلا جرم يبقى مخاطبًا بأمانة الله 
عز وجل» فيخاطب بالآداء فى الدنيا ابتلاء» ويجازى عليه فى الاخرة» وإذا بقى 
أهلا لتخمل آمانة الله عن وجل + وووت حنتوقهة ةنق ألا فى حقوق: العتنيافة 
وهى التصرفات بالطريق الأولى؛ لأن حقوق الله أعظمء فإنها لاتحمل إلا على من 
هو كامل المحال» ألا ترى أن الصبى أهل للتصرفاتء مع أنه ليس بأهل لإيجاب 
حقوق الله عز وجل. وتحمل أمانته» فمن هو أهل لتحمل أمانته أولى أن يكون 
أهلا للتصرفات» ا ه. فالسفيه بلاريب أهل لأداء الحقوق والواجبات» ولكن منع 
من التصرفات المالية رعاية لمصلحته. وحفظنًا لأمواله» وحملا له على الحادة. 

5 2 وإذا كان ناقص الأهلية له عبارة تنعقد بها التصرفات» فالتصرفات 
بالنسبة له عند الحنفية تنقسم إلى ثلاثة أقسام : 

)١(‏ تصرفات نافعة نفعًا محضاء بحيث لايكون ثمة ضرر فيها قط كقبول 

الهبة» وقبول الكفالة . 
(0) وضارة ضرراً محضا بحيث لايكون فيها أى نفع مالى له كالإعتاق 
والهبة والطلاق. 


لححي 1 


(*) وتصرفات تقبل الضررء والنفع . 

فأما القسم الأول» فينعقد وينفذ من ناقص الأهلية» لأن عبارته صا حة 
لإنشاء العقود وسائر التصرفات» ولذلك صلح وكيلا عن غيره كما بينا» ولما كان 
ذلك النوع من التصرفات نافع له نفعًا محضًا لاضرر فيه. كان من المصلحة تنفيذه 
بالنسبة له» ولم يكن فى حاجة إلى إجازة ولى أو وصى لأن الرفض لايصح» وهو 
ضرر به» فلا حاجة إذن لهذه الإجازة. وفى تنفيذ هذه التصرفات من غير إجازة 
الولى» والحكم بصحة كلامه النافع له نفعًا محضًا من غير اعتماد على أحد ‏ 
منافع معنوية كبيرة» إذ بذلك يمرن على التتصرفات النافعة» ويدرك المنافع 
والأرباح» ومضار الغبن والخسران» ويهتدى إلى أوافيةة المعابيلة الال بالتجربة من 
غير أن يلحق ماله نقص . ظ 

وأما التتصرفات الضارة به ضرراً محضا من غير نفع مالى ظاهر» كالهبة 
والوصية والإعتاق .2١(‏ فإنها لاتنعقد من ناقص الأهلية؛ لأن هذه التصرفات تضر 
به» وعبارته إنما تساغ فيما فيه مصلحة له» أو فيه احتمال تلك المصلحة» فلم 
تصلح عبارته لإنشاء ذلك النوع من التصرفات» إذ هى تنشىء عليه التزامًا من غير 
أن يكون له فيه فائدة واضحة؛» أو من غير أن يتعهد الطرف الآخر له فى نظر ذلك 
بشىء» وعلى فرض أن عبارته تصلح لإنشائهاء فهى تكون محتاجة إلى أن يضم 
رآى الولى فيها إليه؛ أو إلى إذن الولى بهاء وليس فيها مصلحة محتملة حتى يضم 
الولى رأيه إلى القاصرء أو يأذن بالتصرفء وولاية الولى للنظر والمصلحة. 
يصلح أن تقر عملا فيه مضرة من غير احتمال نفع» لهذا لاتنعقد من ناقص 
الأهلية التصرفات الضارة ضرراً محضًا إلا ما سنبينه من الاستثناءات فيما يأتى . 


وأما التصرفات المحتملة النفع والضرر كالبيع والعبيراة و الف كيارق: 
والإجارات والنكاح 7 وغير ذلك» فهى تنشأ وتنعقد بعبارة الصغير» ولكن تكون 
موقوفة على إجازة الولى أو الوصى» أما انعقادها بعبارته؛ فلأن عبارته صالحة 
لإنشاء التصرفات» إذ يتوافر فيها القصد إلى معانى العقدء وفهم معانى الألفاظ 


. سنبين فيما يأتى أن بعض هذه التصرفات تجوز من السفيه» وذى الغفلة‎ )١( 


. تحر 


التى تنعقد بها العقود. وفوق ذلك فى تصحيح عبارته فائدة تعويده التجارات» 
وتمريسه بهاء والظفر بالكسب وإشعاره بمضاضة الخسارة بعدم إجازتهاء وأما حاجة 
تنفمل :هذه التضرفانته إلى إجسازة الولىي أو الوضن4فذلك لأن فى عقله ته 
وفى رأيه ضعماء ويخشى عليه مغبة تصرفهء وفساد تدبيره» وعدم تقديره 
العواقن:. فكان لاب مه راق الوؤلن لعفل هذه السقرىء فإن أحارها نفدت يوان 
لم يجزها بطلت» والشرط فى الإجازة أن تكون إجازة معتبرة صحيحة» بأن يكون 
التصرف نفسه يملكه الوصىء» فإن كان لايملكه لم تكن إجازته معتبرة» كأن يكون 
ناقص الأهلية قد باع بعض عقاره» والوصى لايملك بيع العقار» فإجازته له تكون 
غير شعتتر 3 لآن.من لايمللة إتثناء تصير تك" لايدلك الاذنايةء ولا يملك إجارتةه 
ولذا إذا باع الصغير عقارا والوصى عليه لايملك البيع فإن عقده فى حكم العقد 
الباطل؛ لعدم صلاحيته للتنفيذ. 

١77‏ هذه الأقسام الثلاثة المذكورة تعم العقود كلها بالنسبة للصغير المميز 
والمعتوهء فكل تصرفاتهم الشرعية تسرى عليها أحكام هذه الأقسام» أما بالنسبة 
لذى الغفلة والسفيه فإنها تسرى فقط على تصرفاتهم المالية الخالصة ما عدا الوصية 
والوقف. وإن الأمر يحتاج إلى بعض التفصيل بالنسبة لهما فنقول : 

التصرفات قسمان 2١7‏ : تصرفات لاتقبل النقض والفسخ. وهى التى تظهر 
أحكامها بمجرد ثبوت أسبابهاء وهى التى لايفسدها الهزل» كما بينا عند الكلام فى 
الرضاء كالنكاح والطلاق» والعتاق وهذه تصح منهماء وذلك لأن الفقهاء فرضوا 
عبارات السفيه وذى الغفلة كعبارات الهازل لآن الهازل يخرج كلامه على غير نهج 
العقلاء لقصد اللعب بالعبارات بعدم إرادة ما وضعت له لغة وشرعاء فكذلك 
السفيه يخرج كلامه على غير نهج العقلاء» لاتباع الهوىء ومكابرة العقل» لا 


() خالف الشافعى فى صحة العتق من السفيه» فقال : إنه لا يصح»؛ ولكن صاحبى أبى حنيفة قالا إن العتق 
منه يصح» ولكن على العبد أن يسعى بقيمته» لأن العتق تضمن إسقاطًا للرق» وإتلاقًا لمقدار من المال فإسقاط 
الرق يزول» ولكن يبقى المال لازماء لآن المال موضوع الحجرء وهناك رواية أخرى تقول : لا يستسعى العبد 
المعتق. وإذا عقد عقد زواج وجب أجر المثل بشرط ألا يزيد عن المسمى» وزواجه صحيح. ولو كان يتزوج 
كل يوم أربعا ويطلقهن ساعة زواجه منهن» لأن الزواج خارج عن نطاق الحجرء والمال تابع . 


حعي 1" 


لنقصان العقل فى ذاته» ولكن لسوء الرأى والتدبير وغلبة الهوى والشهوات 
الجحامحة على العقل المفكر وإطفاء نوره. 

وللزواج جانب مالى وإن لم يكن مقصودا لذاته» ولذا يصح من السفيه 
وذ العفلة الووات )رلك الكباره لا ميس الال متصرط الا سهاوز لشي 
فالواجب أداؤه بمقتضى ذلك الزواج هو الأقل من المسمى ومهر المثل» وذلك لآن 
الزواج بأكثر من مهر المثل إسراف وتبذير» فيدخل فى ضمن مواضع الحجرء هذا 
من جهة» ومن جهة أخرى قد قرر الفقهاء أن الزواج فى ذاته لايؤثر فيه الهزل» 
ولكن تسمية المهر للهزل أثر فيهاء والمقرر فقها أن ما لايؤثر فى صحته الهزل يصح 
من السفيه» وما يؤثر الهزل فى صحته فهو موضع حجر السفيه وذى الغفلة, 
فالقاعدة تسير فى مذاهاء ولا استثناء فيه. 

أما التصرفات التى تقبل النقض والفسخ كالبيع والشراء والإجارة والمزارعة» 
أو ما يعبر عنه فى لسان الفقهاء بأنه ما يصح أن تتراخى آثاره عن أسبابه» أو ما 
لايصح مع الهزل» فهذا النوع هو موضع الحجر. ونجرى فيه الأقسام الثلاثة النى 
ا ا ا 5 
مدلل تصرفان قد قال الفقهاء أنهما يجوزان من السفيه وذى الغفلة ولايجوزان 
من الصغير والمعتوه» وهما الوصية بالثلث فى غير سبيل فسق بحيث يصح أن 
توجد من أهل الصلاح والتقوى» كالوصية فى سبيل بر للمساكين أو للفقراء» أو 
لبعض قرابته غير الوارثين أو نحو ذلك» لكن وصيته لأهل الفسق والمجون 
كوصيته لمغنية أو راقصة» أو نحوهما فلا تصح. 

وثاتيهيا* الوقفة بعلن النفين :ومع بغعده على ذريتة: .وقد كان الفيامن ألا 
تنعقد وصيته ولا وقفهء لأنهما تصرفان يعدان من باب الهبات والصدقات» وذلك 
لاينعقد من ذى الأهلية القاصرة» ولكن استحسن الفقهاء صحة الوقف والوصية» 
لأن الوقف على نفسه» ومن بعده على ذريته ثم على جهة بر لا يعد إتلاقًا للمال» 
بل إنه صيانة له من أن تقع العقارات نحت سلطان الإسراف» والتبذير» من غير 
ضرر يلحق بالورثة فى ذلك التصرفء فهو يعد احتياطيا من سوء العقبى يفعله 


1 لححي 


كرون عق الراشدين + وامنا الوصية فجازت لأنها تصرف مضاف إلى ما بعد 
الموت» وإذا كانت على طريق ما يفعله أهل الصلاح لايضيره منها شىء» بل يناله 
النفع الأخروىهن عدر فون ونيوق 37 ظ 
ولقد لخص الإمام محمد الفرق بين السفيه وذى الغفلة وبين الصبى المميز 
والمعتوه فى أربعة أمور فقال : والمحجور () بمنزلة الصبى إلا فى أربعة : 
أحدها : أن تصرف الموصى فى مال الصددو جائز» وفى مال المحجور 
عليه باطل . 
والخناي 0 إعتاق المحجور وتذبيره وطلاقه ونكاحه جائز.) ومن الصون 
000 باطل. 
الصبى لانجوز. ظ 
والرابع ةُ جارية المحجور عليه إذا جحاءت بولدء فادعاه ثبت نسبه مله ) ومن 
الضص الكت 
1/5 عه لاه الديخ ذكرناهم يعتبرون قاصرى الأهلية» وغيرهم من 
المميزين كاملى الأهلية» وبعبارة عامة يعتبر كامل الأهلية كل بالغ عاقل حر رشيد 
كي يتا سواء أكان ذكرا أم الى وسواء أكان صحيحا أم مريضاء ما دامت فوآه 
العقلية سليمة» غير أن المرأة اختصت ببعض الخلاف فى أهليتها لإنشاء العبارة التى 
ينعقد بها عقد الزواج» والمريض اختص ببعض الأحكام لتعلق حق الورثة والدائنين 
بماله» ولندخص كل واحد منهما بكلمة. 
)١(‏ اعتمدنا فيما كتبناه فى الأهلية القاصرة على أصول فخر الإسلام الجزء الرابع باب الأهلية وعوارضهاء 
وكذلك شرح المنار»ء والتقرير والتحبير الحزء الثانى باب الأهلية وعوارضهاء وأحكام القرآن للجصاص فى 
تفسير قوله تعالى : #وإن كان الذى عليه الحق سفيهًا أو ضعيمًا» فى المجلد الأول» وأحكام القرآن للقرطبى 
الجزء الخامس فى تفسير قوله تعالى : #إولا تؤتوا السفهاء أموالكم». والزيلعى خامس باب الحجر وفتح 


القدير سابع باب الحجرء وابن عابدين خامسء. والبحر الثامن» والأشباه والنظائر الجزء الثانقى فى الحجرء 
ورسالة الأهلية وعوارضها لأستاذنا أحمد إبراهيم ك0 


(؟) المحجور المراد به السفيه . 


لحي 1 


أهلية المرأة فى الشريعة الرسلا مية 

2 تعطى الشريعة الإسلامية المرأة من الأهلية» سواء أكانت أهلية 
وجوب أم أهلية أداء» ما تعطيه الرجل» فهما فيها على سواء عند جمهور الفقهاء. 
فيثبت للمرأة من الحقوق الالية وغيرها ما يثبت للرجل» ويجب عليها مثل ما 
يجب عليه» ولها الحق فى المعاملة» ومباشرة الأسباب التى تنشئ التزامات وتوجب 
حقوقًا لغيرهاء مادامت عاقلة ميزة رشيدة» فلها ذمة صالحة لكل الالتزامات» ولها ‏ 
إرادة مستقلة تنشئ بها تصرفات يقرها الشارع . بيد أنه بالنسبة لأهليتها للآداءء 
وهى أهليتها للمعاملة» ومباشرة التصرفات الشرعية» يجب ملاحظة أمرين : 

أحدهما : أن الفقهاء اختلفوا فى صلاحية عبارتها لإنشاء عقد النكاح» مع 
اتفاقهم جميعا على أن لها الحرية المطلقة فى اتختيار الأزواج. لاتحمل على زوج» 
ولايفرض عليها رجل حياتها فرضًا من غير رضاهاء ولاتعضل عن الزوج 
الكفءء فإن أساء أولياؤها وعضلوها عمن اختارت رفع القاضى ذلك الظلمء 
ودفع عنها هذا الإيذاء» وأمكنها من الزواج ممن ارتضته مادام من الأكفاء لها 
ولكن الاختلاف ليس فى حرية الاختيار» بل فى كون النكاح ينعقد بعبارة النساء 
أو لاينعقد» فجمهور الفقهاء على أن النكاح لاينعقل بعبارة المرأة» وإن كان لابد 
من رفناها ماذامف 'الكة رشيكة:::وعالف أبو خيفة ويعضن أضحهانه 2١7‏ الممهون: 
وقال إن النكاح ينعقد بعبارة المرأة الرشيدة» لأنه حقها أولا بالذات» ولها 
السلطان المطلق عليه ما دامت لم تسئ إلى أوليائها باختيارها غير الكفء» ولكن 
مع ذلك يقرر الحنفية أن المستحسن أن يتولى الآولياء عنها الصيغة من غير إلزام» 
فإن تولت هى الصيغة فعلت غير المستحسن» وما عدت ولاظلمت» ولانجنت» ولا 
أثمت» وكلامها نافذ» لأنه فى حدود سلطانهاء ولكل فريق من الفقهاء وجهة 
هو موليها: 


)١(‏ وقد روى عن الإمام محمد أن الولاية شركة بين الولى والمرأة الرشيدة» بمعنى أنه إن زوجها توقف على 


إجازتهاء وإن زوجت نفسها توقفت على إجازته . 
4١‏ لححعي 


فوجهة نظر أبى حنيفة : 

(أ) ورود الآيات الكريمة بإضافة الزواج إليهاء وذلك فى قوله تعالى : 
#فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح روجا غيره» فإن طلقها فلا جناح 
علهيما أن يتراجعا إن ظنا أن يقيما حدود اللّه*. [البقرة : آية .]77١‏ ففى الآية 
الكريمة أضاف الله سبحانه وتعالى النكاح إليها» وهو حدث؛ والحدث يضاف إلى 
فاعله» فإضافته إليها دليل على اعتبار الشارع للعبارات الصادرة عنها المنشئة 
للعقد» ولقد أضاف الله النكاح إليها مرتين (إحداهما) فى قوله : #حتى تنكح . 
زوج غيره4, و(الثانية) فى قوله : #أن يتراجعا» فلا يصح أن يشك فى أن تلك 
الإضافة دليل على اعتبار ماصدر عنها نكاحا يقره الشارع» وإلا ما سماه نكاحاء 
وما سمى ما كان بينها وبين زوجها الأول بعد طلاق الثانى تراجعًاء وعودا 
للقديم» ومن جهة ثانية قد جعل هذا الفعل منها غاية للتحريم بإنهاء له» ولاينهى 
تحريم الشارع إلا أمر يعتبره الشارع محللا بعد ذلك التحريم» ومنهيًا له» وذلك 
لأكوة /5 ١‏ عضيو التشارع الكاب السادو عنها القناق لبون مترعيا ف كل 
الوجتوف 

ومن الآيات الكريمة التى أضيف النكاح فيها إليها أيضا قوله تعالى : #وإذا 
طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أرواجهن4 . [البقرة : آية 
7١‏ ] وقد أضاف النكاح هنا إليهاء فدل على أنه يعتبر إن أنشأته وأوجدت 
عباراته» وفوق ذلك فى الآبة دلالة أخحرى على أن الولاية لها كاملة» وليس 
للأولياء عليها سلطان إن اختارت من الأكفاءء إذ فيها نهى عن العضل» وهو 
التضييق الظالم» وذلك يكون بمنعها من زواج الكفءء لأن فى الآية نهيًا للأولياء 
عن متها فين الوواح بالاكقناء والنيى عن كر .دده الم ضير عق ولابرفياء 
الشارع» فنهى الأولياء إذن عن المنع دليل على أن المنع ليس من حقهمء ولايسوغ 
لهم وذلك يدل على أن للمرأة كامل الولاية فى اخحتيار الأكفاء . 

اق اما روف كن «لآنان اندز ان ]ةقراف اتصمها زان لين الات انها هد 
سلطان فى أمر الزواج ما دامت لم تختر من يتعير به ذووهاء من مثل قوله يل 
«الأيم أحق بنفسها من وليها» والأيم من لا زوج لهاء وقوله 7 ليون للولن 
بع التي أمراابوذللت ياذزفي يلاله علي أزانكام النن مها تر شن لسارم 


ححعي 50 


صحيح عنده؛ ولو كان زواجها لايجوز إلا بالولى» لكان له أمر منهاء وذلك 
ينافى الحديث . 

(ج) أن الولاية على الخر لاتغبت إلا للضرورة؛ لأنها تتنافى مع الحرية» إذ 
لايد با ووو 00 لايحد من 
بلطا الى :نان نقيية 1١‏ اذه ويك فصر هب الى قير يرون لوقف اناف لكا 
إلا بعبارة الأولياء ولاية تثثشبت من غير ضرورة إليهاء وتتنافى مع حرية البالغ 
الرشيد من غير حاجة ماسة» ولايحتج بثبوت تلك الولاية قبل الرشد؛ لأنها كانت 
للعجز بسبب نقصان المدارك» ولا عجز بعد البلوغ والرشد فتثبت كاملة» ويصح 
التكاح بعبارة النساء . ومن جهة ثانية قد قرر الفقهاء ‏ إلا من شذ - بأن لها ولاية 
كاقلة خلن فخالها» 'فتقييية: كاملة والشية لز واخهاا »و لافيرق بق الاحديةي» بومتاظط 
يدان ارلا واعه ونا الاكزساظ كيان لزلا رارق مين اتنس وقد نيك 
كمالها فى المال» فيثبت فى الزواج أيضًا. هذاء ومن جهة ثالثة قد ثبت للفتى 
بمجرد بلوغه عاقلا ولاية عقد الزواج بنفسه»ء فيثبت للفتاة بمجرد بلوغها عاقلة 
بطريق القياس عليهء ولافرق بين الذكر والأنثى بالنسبة للزواج؛ فإذا كان الزواج 
خطيراء فهو خطير عليهماء وإذا كان فى الزواج احتمال ضرر بالأولياء» فهذا 
الاحتمال ثابت بالنسبة للفتى؛ لأن الولد إذا تزوج من خضراء الدمن يجر للأسرة 

عارا»ء ويجلب لها شناراء» فلامعنى لمنع انعقاد النكاح باحدد وإجازته من 
الفنناقع الآ التفضيل :من غير سناد يتويد عليه 217 


ا - هذه وجهة نظر أبى حنيفة وبعض أصحابه فى صحة انعقاد النكاح 


جازة در اف الوقيدة إذا اتا ريك كسا ال ال لت لايك 
بعبارة التسناغ 


(أ) أن الله سبحانه وتعالى أضاف الإنكاح إلى الأولياء فى قوله تعالى : 
#وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم# . القن ا 
فالتكاح إذا أضيف للمرأة فى آى القرآن الحكيم فباعتبار أن آثاره ترجع إليها وإلى 


)١(‏ قد اعتمدنا 2 بيان عله الأدلة 9 كين قرا 0 3 الأول» وأحكام القرآن للقرطبى الجزء 


قذاحكنا م 6 


زوجهاء ولاترجع إلى الأولياء أحكامه. بل الذى يرجع إليهم منه إما العار وإما 
الفخار» وأما الإنكاح وهو إحداث عقد النكاح فقد أضيف إلى الأولياء»ء وهو نص 
فى إحداث عقد الزواج» ومثل ذلك فى قوله تعالى : #ولاتنكحوا المشركين حتى 
يؤمنوا»» فى مقابل #ولا تتكحوا المشركات حتى يؤمن» . [البقرة أنه 21 ١‏ | 
لها كاف الندل متناكا رتراك مبيظة العقق لأرتل: أمينيك التكاع بواتي انهه وا 
كان الأمر متعلقًا بتزوج المشركين من نساء مسلمات» لم يجعل الخطاب للنساء بل 
لأوليائهن بالنهى لهم عن الإنكاح بأن يعقدوا للنساء اللائى فى ولايتهم عقدا على 
مشرك» وفى كل هذا كانت إضافة الصيغة للرجلء مع أنها كانت تتعلق بالمرأة: 
ولاقعاضق تيع تعذا كانت الاقيافة كرون ان :له لو لايق الى لكيه للرجعان: 
وليس فى القرآن كله عبارة تضيف الإنكاح إلى المرأة. 

(ب) ما ورد فى الآثار من أنه عي قال «إذا أتاكم من ترضون دينه وخلقه 
فزوجوه» إلا تفعلوه تكن فتنة فى الأرض وفساد كبير) ومن أنه قال مَكِلْةّ : «أيما 
امرأة أتكحت نفسها بغير إذن وليها فتكاحها باطل باطل باطل» وإن دخل بها فالمهر 
لها بما أصاب منهاء فإن اشتجروا فالسلطان ولى من لا ولى له» أخرجه الترمذى 
وقال فيه: حديث حسن» وحديث ابن عباس الانكاح إلا بولى وشاهدى عدل»» 
وغير ذلك من الآثار: وكلها يتأدى إلى معنى واحدء وهو أن النكاح لايعقد بعبارة 
اللفياقة .ول اللاى ولي الفييقة وا تقا ده" الدمها ٠‏ [ 

(ج) إن النكاح عظيم الخطر. بعيد الآثرء عميق الغور فى حياة الرجل 
والمرأة» يربط أسرتين» ويؤدم به بين شخصين بحياة سعيدة» إن سعدا به» وهو 
بالسينة لأسيرة المراة إها "أن 'بعتر ريا ».وما أن يجلب» قرفا فأسسيوة الم اه ينقضنها 
زواج فتياتها من الخحسيسء والرجل لاينقصه ولاينقص أسرته أن يتزوج من 
الخسيسة؛ لآن عقدة النكاح بيده يصلها إن أسعدتهء ويفصمها إن أشقته؛ لذلك 
كان لابد من اشستراك أولياء المرأة معها فى الرأى» ولايصح أن تنفرد دونهم لآن 
عقبى الزواج لاتعود عليها وحدهاء بل تتعدى إليهم إما بالاطمئنان والقرار» وإما 
بالألم والعارء ولا يصح إذن أن تقاس حالها على حال الرشيدء لأن زواجه 
لايتعدى ضرره أو سعادته إلى غيره إلا برشاش قليل» لايجلب ذلاء ولايتبع عزا. 


حي 14 


ثم إن معرفة آحوال الرجال» ومكنون نفوسهمء وخفايا شئونهم» لاتتم إلا 
بالممارسة والمخالطة؛ وتقصى أحوالهم والاتصال بهم» ومعرفة كفاءتهم للمرأة فى 
الزواج تستدعى كل هذاء وهى لاتتم للمرأة التى تقر فى بيتهاء وتكن إلى أهلهاء 
بل حتى التى تغشى الأسواق» ولاتتمنع عن مخاطبة الرجال» بل لاتتم هذه المعرفة 
إلا للأقران والمعتاشرين والمخالطين» ومن السهل على الرجل أن يتعرف بهم 
ويستقصى أخبارهم. وله من هدوء النفس والاطمئنان ما يجعله يوازن ويقايسء 
حتى يصل إلى اليقين الجازم» أو الظن الراجح. أما المرأة فقد تدفعها غرارتها أو 
سذاجتهاء أو الرغبة الجامحة إلى أن ترى حسنًا من ليس بالحسنء وكفؤا من ليس 
بالكفء» وكثيراً ما يحدث ذلك عندما يطلق الحبل على الغارب» فكان من 
و اك أن يع قرعا نيا فل وتلق الأ الدلل انق نهد الرسعافها كلها 
فيسعدها أو يشقيها. ولابد إذن من أن يكون وليها معها فى عقد زواجها. 

وإن عقد الزواج عقد ينظر إليه الإسلام» بل كل الشرائع نظرة التقديس 
فليس كالصفقة فى الأسواق وما يشبهها من العقودء لأنه يتعلق بالأبضاع 
والاشات؟ وحفظ النوع الإنسانى على أكمل وجه. فكان لابد أن يحوطه الشارع 
ببعض الأآمور الشكلية» فجعل الإعلان أساسًا لانعقاده. وكذلك جعل من تقديسه 
ألا يتولى عبارته إلا الرجال» وعرف الناس فى كل الأعصار يسير على هذاء ومن 
يخالفه ينظرون إليه نظرهم إلى من يشذ فى تصرفه» ويخرج عن الحد الذى ينبغى 
لذللك: العقم حو لعنتدوين وا فتلي و ولق قالنانى نبو ةتف هذا المقنامها عي 
القو الول رو ليود ونتصو :لاله تووالقة تن تيدفو القفا عو اروطيانة لاعن 
التشبه بالبغاياء حتى شرع الصوت بالدف والوليمة الموجبة لشهرته؛ ولهذا جاء فى 
الكثر ةطرو اة لااتروم الها :قاذ النحى هي التو وان ل 
أى بالاعلةة أو نما تعميعا 207 

لتقن الاين الذي" اللعدرفنه لندد الفقتياء .بدا لقي 1( لكان علي مر اقكفية 
حيث العقودء وليس الاختلاف فى إجبارها؛ لأن أحدا لم يجز إجبار البالغة 


)غ2 الجزء الثاليةة مد فتأاوى ابن تيمية فى بحث العقود والشروط . و استخلصنا هله الأدلة من بداية المجتهد 
الجزء الثانى» وأحكام القرآن للقرطبى الجزء الثالث» والفروق الجزء الثالث» والبدائع الجزء الثانى . 


0 لححي 


الرشيدة. إنما الخلاف فى أن لها أن تنفرد بإنشاء صيغة الزواج دون الأولياء أولاء 
وبعبارة أدق» أتصلح عبارتها لإنشاء عقد النكاح أم لا. أما إجبارها فليس لأحد 
عليها من سلطان فيه فلها أن ترفض من تشاءء ومن تختاره إن كان كفوًا وامتنع 
الأولياء عن العقد كان ذلك ظلما منهم وعضلاء فترفع الأمر إلى القاضى ليتولى 
هو إنشاء صيغة العقد أو ينيب غيره» فهو ولى من لا ولى له. وقد تنحى هؤلاء 
عن ولايتهم بظلمهم. فيتولى هو دونهم . 

أما الأمر الثانى» فهو اختلافهم فى كمال ولايتها المالية» وهو اختلاف أقل 
ذكراً من الأول» وأهون خطراء بل يروى أنه موضع إجماع لاخلاف فيه» ولكن 
الأصح رواية الخللاف.» وجمهور الفقهاء على أن المرأة البالغة الرشيدة لها الحرية 
التامة فى كل مالهاء ليس لآحد عليها من سلطانء سواء أكان 5 أم زوجاء لآن 
الرجل والأنثى بالنسبة للآموال سواء» وخالف الجحمهور مالك رضى الله عنه فى 
رواية عنه» وكانت مخالفته للجمهور فى موضعين : ظ 

أحدهما : بالنسبة للبكر البالغة» فهو يرى أن الحجر يستمر ولو بلغت 
عاقلة» حتى تتزوج ويدخل زوجها بهاء وهى بذلك مخالفة للغلام» لأنه يرى أن 
رشدها لايتم إلا بذلك» لكونها فى حال بكارتها محجوبة» لاتعانى الأمورء 
ولآشوق للتاسن ىن والفسعن خالد عيدو الها » “قاض فيضي فة :ىالا فاته للثادن نمو أو 
نشأته إلى بلوغه حصل له الاختيارء ويكمل عقله بالبلوغ» إن أونس منه الرشدء 
فيحصل الغرض» ويتم مقصد الشارع. ويستمر الحجر على الفتاة ما لم تتزوج إذا 
كانت ذات أب أو إذا كانت يتيمة» فالوصى يستمر قائمًا على مالها حتى تتزوج أو 
تعنس» وعماد مالك فى مخالفة الجمهور أنه لم يعتبر البكر رشيدة ولا مؤنسا 
رشدها. والله قد ناط ولاية المال بإيناس الرشدء فى قوله تعالى : #فإن آنستم 
منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم* . [النساء : آية 5]. ولا حجة له سوى هذاء 
ولذا لايعد قوله راجحاء بل روى عنه الموافقه لجمهور أهل الفقه فى هذاء لأن 
الفتى والفتاة فى السلطان علئ المال سواء. 

الموضع الثانى : أن مالكًا يرى أن المرأة المتزوجة الرشيد لها أن تعقد صفقات 
فى مالهاء فلها أن تعقد كل عقود المبادلات» ولكن ليس لها التبرع من مالها بغير 


ححي 50 


إذن زوجها باكفر وه الكليتك» وهو رواية عن الإمام الحويك رضي اللّه عنة )» وعماد 
هذا القول أنه روى أن امرأة كعب بن مالك آتت النبى بحلى لهاء فقال لها كك ١‏ 
«لايجوز لامرأة عطية حتى يأذن زوجهاء فهل استأذنت كعبًا ؟ فقالت : نعم. 
فبعث إليه رسول الله كله فقال : هل أذنت لها أن تتصدق بحليها ؟ قال : نعم» 
فقبله» ولأن للزوج بعض الحق فى مالهاء إذ العادة أن المهر يزيد وينقص تبعا لزيادة 
مالها ونقصهء فله بهذا الاعتبار فيه نوع من الحق» فصارت كالمريض فى تعلق حق 
الوراثة ماله ظ 

وهذه كما نرى حجج لاتقف أمام عموم النصوص القن جاءت نكتان الولاية 
والأهلية وشمولها للذكر والأنثى على سواءء» والحديث الذى يعتمد عليه ينكره 
أكثر العلماء» ولقد رد ابن حزم على مالك رذا قويّا مظفرا فى المحلى. جاء فيه : 
سقيمة ) ولا من قول صاحب ولا تابع ) ولا أحد قبله إلا رواية عن عمر بن عبد 
العزيزء قد صح عنه خلافهاء ولا من قياس» ولا من رأى له وجه) ثم يرد قياس 
المرأة على المريض» ويثبت بطلانه بوجوه : 

أحدها : أن المرأة صحيحة ولايصح قياس الصحيح على المريض . 

وثانيها : أنه لاعلة تجمع بين المرأة الصحيحة والمريض» ولاشبه بينهما . 

وثالئها : أنه لاتشابه بين تبرع المرأة ففى زعمهم» وتبرع المريضن. لآن" الرويضن 
ممنوع من أكثر من الثلث» أما المرأة فيصح أن قرم اذا يؤل نلك 77 

وفى ادق أن رائ عاللة:وصون الل عير اع اوقا فيقة لذ يعتوران على انناف فو عن 
من نص »ح ولامصلحة مرسلة» ولا استحسان مستقيم » ولاقياس يقوم على مناط 


كو م 07 


. 7 0 راجع المحلى . الجزء الثاهرة ؟‎ )١( 
(؟) هذه صفحة من ضفحات الشتريعة الاسلافة قد أغطيت فيها المرأة حرية كاملة» بيتما أكثر الشرائع‎ 
الأوروبية لم يعطها تلك اخرية. فى الزواج والمعاملاات المالية» فالشريعة الفرنسية لم تعط الفتأة ولا الفتى م‎ 


لحي 


المويض مرض الموت 

6 - لقد قرر الفقهاء أن حق الورثة والدائنين يتعلق بأموال المريض مرض 
الموت» الدائنون ليستوفوا ديونهم» والورثة ليسلم لهم حقهم فى الثلثين» ولكيلا 
يؤثر أحد الورثة على غيره بأكثر ما أعطاه الله فقد فرض الله الفرائض» وقسم 
المواريث بقسمته العادلة؛ لهذا كان المريض ممنوعا من كل تصرف يؤدى إلى 
الإضرار بالدائئين أو بالورثة» كل فيما له من حق» بيد أن له حقوقًا تتعلق بماله 
وحاجات تفضى منه» وضرورات تدفعه إلى الأخذى فوجب إذن مراعاة حاجاته 
الشخصية» ومراعاة حقوق الدائنين والورثة. ولذا كانت عقوده وسائر تصرفاته 
الشرعية خاضعة لهذين العاملين» فإن كان تصرفه من حاجاته الخاصة أو يتصل بها 
كان خارجًا عن دائرة المنع ولو كان يمس حقوق الداتنين والورثة» ومالايعتبر من 
الحاجات الشخصية» وفيه مس بحقوق الدائنين والورثة» فهو محل المنع» حتى 
يجيز الدائنون أو الوارثون» هذا إجمال للنظرية العامة التصرفات المريض» وهو 
إجمال لايغنى عن التفصيل» بل لابد من التفصيل لتستبين النظرية محددة 


الأجزاء 6 واضحة المعالم : 


> حرية اختيار القرين قبل الخامسة والعشرين للفتى والحادية والعشرين للفتاة فلايجوز زواجهما من غير رضا 
الولى قبل هذه السن» وبعد هذه السن إلى الثلاثين لابد من استئذان. وأين هذا مما أعطته الشريعة للزوجين 
من حرية الاختيار فى الزواج. وأما فى المعاملات المالية فالشريعة كما ترى أعطت المرأة حرية كاملة فى إدارة 
أموالها باتفاقٍ الفقهاء وشذ مالك رضى الله عنه فى تقييدها بالنلث فى السبرعات» فلاتتبرع عنده بأكثر من 
الثلث». أما الشريعة الفرنسية التى يقدسها القانونيون فى مصرء فالمرأة المتزوجة ناقصة الأهلية فى المعاملات 
المالية» فلاتستطيع أن تدبر مالها الخاص بهاء ولا الأموال التى تكون شركة بينهما وذلك على حسب ما يقتضيه 
الزواج بينهماء بل إدارة أموال الشركة للزورج فيها مطلق الحرية» وليس لها من إدارتها إلا ما يأذن به» وإدارة 
أموالها أيضنًا لاتكون إلا بإذنه» فالمتزوجة عندهم لاتدبر أموالها مهما تكن بالغة عاقلة رشيدة تحمل أرقى 
الألقاب العلمية؛ ويجلس للاستماع إلى دروسها جهابذة العلم» ولو كانت لها شباة قلم تخفض وترفع» فلقد 
نص قانونهم الأمثل !! على أنه ليس للمرأة المتزوجة أن تتصرف فى حر مالها ببيع أو شراء أو رهن أو هبة أو 
بغير عوضء إلا إذا كان معها زوجها فى العقد أو أجاز لها ذلك كتابة» إلا إذا كانت تاجرة محترفة» وليس 
لها أن تخاصم أمام القضاء من غير إذن زوجها فى شأن من شئون مالهاء ولو كانت قبل زواجها محامية تذود 
عن الحقوق وتحميهاء ومع ذلك لايزال من صفقائهم ومن عبيدهم فى الشرق من يزعم أن الشريعة الإسلامية 
تجعل المرأة بمنزلة الرقيق» والشرائع الأوروبية تجعلها بمنزلة الحر !!. 


حي 1" 


وجل ان كردي فى فصول اللجدل اجن جد مركي الويةة : 

48 اذا أردنا أن نعرف مرض الموت تعريفاا نبين به حقيقته وماهيته أو 
خواصه وأوصافه نجد أنفسنا أمام سيل من التعريفات المختلفة للفقهاء»ء غير أن 
المتبع لهذه التعريفات المختلفة فى عباراتهاء المتضاربة فى ظواهرهاء يجد معنى 
لايختلفون فيه» وهو أن مرض الموت يجب أن يتحقق فيه أمران : أحدهما) أن 
يكون مرضًا يحدث منه الموت غالبًا؛ و(ثانيهما) أن يموت الشخص بالفعل مون 
متصلا به »2١(‏ فلا تكاد تجد اختلاقًا بين الفقهاء فى أن هذين الأمرين لابد من 
تحققهما لكى يتحقق وصف الشخص بأنه مريض مرض الموت» ولكن اختلاف 
التعريفات إنما يدور .حول الأمارات والأوصاف الظاهرة التى بها يتبين أن المرض 
مشتمل على الوصف الأول» وهو إحداثه للموت غالبًا» فمن قائل إن من أماراته 
أن يكون الشخص صاحب فراش» وهو الذى لايقوم بحوائجه فى البيت كما 
يعتاده الأصحاءء ومن قائل إن علامته ألا يخطو الشخص ثلاث خطوات من غير 
أن يستعين بغيره» ومن قائل إن أماراته ألا يقدر على الصلاة قائماء ومن قائل إن 
أماراته أن يعجز الشخص عن الإشراف على مصالحه خارج الذان إن كان ذكراه 
وإن كان أنثى يعجز عن رؤية مصالحه داخل الدار 9"©» وهكذا تختلف تعريفات 
الفقهاء. لا عن اختلاف فى حقيقة مرض الموت» ولكن للاختلاف فى أماراته. 
ولكن المعنى المقصود فى مرض الموت أن يكون الشخص فى حال يغلب فيها 
الهلاك» ويتوقعه هوء وتكون تصرفاته لخوف الموت المترقب المرصود. 


)١(‏ الأهلية وعوارضها لأستاذنا الجليل الشيخ أحمد إبراهيم بك» وقد جاء فى معنى ما قلنا فى ابن عابدين ما 
نصه فى بيان أن كون المريض صاحب فراش ليس بشرط : «وفى نور العين قال أبو الليث : كونه صاحب 
فراش ليس بشرط لكونه مريضا بل العبرة للغلبة» لو الغالب من هذا المرض الموت» فهو مرض الموت» وإن 
كان يخرج من البيت». وبه كان يفتى الصدر الشهيد» ثم نقل عن صاحب المحيط أنه ذكر فى الأصل مسائل 
تدل على أن الشرط خوف الهلاك غالبًا لاكونه صاحب فراش» . 

(؟) ولقد أخذت محكمة الاستئناف العليا الشرعية بذلك فى بعض أحكامهاء فقد حصل طلاق وادعى أنه فى 
مرض الموت» ولكن ثبت من وثيقة الطلاق أن المتوفى انتقل إلى دار المأذون» فأخذ من هذا أنه لم يكن مريضا 


نوكين الركو راج جك الفعدة الدلا العائر فى ا قرا ره 51 , 
044" حي 


هم ١‏ هو لك للاحظت بعص المحاكم الأهلية ذلك المعنى وجعلته مناط 
تقديرهاء لأآن منعه من التصرفات هو خشية أن يكون تصرف ذلك التصرف لإيثار 
بعض الورثة أو بعض الدائنين أو حرمان الدائنين من ديونهم 4١7‏ وهذا نظر دقيق» 
بل هو روح الفقه فى مرض الموت» ولذا عبر فى الأصل عن محمد بأن مرض 
الموت هو الذى يخاف فيه الهلاك. فالمناط هو خوف المريض الهلاك» ولذا وجب 
أن تكون كل عناية القاضى الذى ينظر فى أمر يتعلق بتصرف طعن فيه بصدوره فى 
كمال الوقن عاتن الست بغبيره ”لاما قدو القسو اعد القن اتدل على كاله ميسن 
النفسية» ليعلم أهى حال يأس من الحياة صدر التصرف تحت تأثيرها ؟ أم هى حال 
اطمئئان وقرار نفس ورجاء فى الحيأة» وأمل فيها قد استغرق فى النفس واستو ل ” 
عليهاء لأنه إذا جعل القاضى كل عنايته فى تعرف ذلك» فقد سار على سمت 
الفقه . وووعةس انس وساف دن مطل الموت» إذ المناط كما ينا فى 'تقيبينك: تضر فات 
المريض مرض الموت هو النشية من أن يكون قد تصرف فيما تضرف» ليثئال من 
حقوق الورثة أو الدائنين ما يقيدهم من بعد الوفاة. 


21 وقل جاء فى أسباب أحد أحكام محكمة ال سكاف الأهلية ما نصه : «ومن حيث إن هذه الحال النمشية 
حتى وفاته فى ١7‏ فبراير سنة ١975١‏ هى تلك الخال التى جعلته يتجرد وهو فى سن الأربعين سن النضوج 
البأسن فى الحياة» والقنوط عتما “ حي اعتقد أنه لايد مائت ثمأ 20 به من اشتذاد المرضن » وخطورة الحالةء 
وهذا التصرف فى ذاته والخروج به عن كل ما يملكه أكبر دليل يقطع فى التدليل على مرض الموت». ويستحيل 
سيط . ولكن إذا اشتدت به وطأة المرضن» وشعر بدبيب الهللاك إلى جسمه تولاه عتدذكل الجاس وشترج عن 
الحياة بما تمليه عليه رغباته» وهى متأثرة بمؤثرات مختلفة يرجع بعضها للمرض» وبعضها الآخر لمن حوله» ‏ 
حكم محكمة الاستئناف الصادر فى 79 مايو سنة ١9171‏ وراجع مجلة القانون والاقتصادى «بحث الأستاذ 
الجليل الدكتور كامل بك مرسى المنشور فى السنة الثامنة العدد الثالث» ولقد جاء مثل ذلك فى حكم آخر ففى 
أسبابه «وحيث إن أحمد أفندى ... كان موظفاء وكان فى ريعان شبابه» وله أمل فى الحياة وفى الرقى. 
فشخص هذه حالته لايمكن أن يجرد نفسه مما ملكت يده إلا إذا كان يشعر بدنو أجلهء. فأراد أن يؤثر ابنته على 
بافى ورثته» استكئناف 5 مايو سنة 2١975١‏ وراجع بحث المريض بمرض لوث النوه عقيف انها" للا ساد ا ليل 


لتحي ا 


ولأن المناط الذى كان سببًا فى شرع الأحكام المتعلقة بالمريض» هو خوفه 
الموت كما بينا ‏ ألحق بالمريض كل الأصحاء الأقوياء الذين يكونون فى أحوال 
تجعلهم يترقبون الموت وت ياتا لان سان الرجام والموات على الحياة: 
والهلاك على النجاة» ومن هؤلاء : 

() المقاتلة إذا التحمت الطائفتان» ولم تستبن الطائفة القاهرة والطائفة 
المقهورة» أو استبان القاهر وكان من المغلوبين» ففى هذه الحال يكون الشخص فى 
ل لي لأنه يترقب الموت فى كل آن» أو لايدرى أيقع على 
الموت أم يقع الموت عليه» فإن تصرف تصرقًا فيه ما يمس حقوق الدائنين أو الورثة 
جل ل عل انال جل سرف لزلا عي 100:1 ال خرن لاله )نا يدي 
سائر أحكامه. 

(ب) من قدم للقتل»ء سواء أكان بسيف الجلاد قوادًا أو قصاصاً أو حدا أم 
سيف ظالم عدواناء فهو فى حال يترقب التلف والهلاك» قد غلب عليه اليأس 
على الحياة» فهو كالمريض وإن لم يكنه. 

(ج) من ركبوا البحر فتموج بهم واضطرب». واصطفق بالآذى» وجاءهم 
الموج من كل مكان» وظنوا أنهم أحيط بهم. وجاءتهم العواصف. حتى غلب 
عليهم أن لامنجاة لهم ما هم فيههء ففى هذه المحال يكونون كالمرضى» وإن لم 
يكونوا مرضى . 

(د) المحبوس أو الأسير إذا عرف الحابس الظالم بقتل المحبوسين» وكذلك 
دان الي الم ا لسري ال اول ل الراك 
وحصد للأرواح» ففى هذه الحال أيضا يكون المحبوس والأسيرء كالمريض مرض 
الموت. وهذا رأى أبى حنيفة وابن أبى ليلى وأحمد» وأحد قولى الشافععى» ويروى 
أن الحسن البصرى كان يرى أن المحبوسين فى حبس الحجاج يسرى عليهم ذلك, 
لأنهم كانوا يزجون فى غياباته» فلا تعلم نفس ما أخفى لها من حياة أو موت. 
فيروى أن الحجاج لما حبس إياس , بن معاوية قال الحسن البصرى : ليس له من ماله 
إلا الثلث» لأن من دخل سجن الحجاج ما كان يرجو له الحسن حياة 2١7‏ . 


- كان الحجاج طاغية من طغاة الدنيا عاتيًا قاسيّاء يروى أنه لما هلك وجد فى سجنه عشرون وماتة ألف‎ )١( 


1 ححي 


(ه) الحامل إذا أثقلت» وصار لها ستة أشهرء فإنها إذا وصلت إلى هذا 
الحد صارت تتوقع الولادة من وقت لآخرء ل 
الخوف والرجاء» وبين الحياة والموت» فربما كانت المرأة تخشى الموت فيها فتتصرف 
تصرفات يكون فيها ضرر بورثتها أو دائنيهاء وقد أخذ بهذا سعيد بن المسيب» 
وعطاء. وقتادة» ومالك» وخالفهم إبراهيم يم النخعى» ومكحول. ويحيى 
الآأنصارى» والآوزاعى» والشورىء» وأبو حنيفة والشافععى» وقالوا إنها تتصرف 
تصرف الصحيح» حتى تكون فى المخاض» ففى هذه الحال تكون كالمريض» وذلك 
لآنها قبل ذلك لاتتوقع الموت» ولاترقبه بسبب الحمل» بل المعتاد الغالب المعروف 
أن الحامل تغلب الأمل على الخنوف» وأحيانًا تكون مدة الحمل مدة استبشار 
وسرور» وليس من المعتاد أن تلد لستة أشهر»ء وإنها حتى قبيل الولادة المعتادة تكون 
فى حال سرور وآمال فيمن ترجوه لها قرة عين» حتى إذا دخلت فى المخاض 
وأصابتها آلامه» وهى مبرحة شديدة» فقد يعروها اليأس من شدة الألم» ويعروها 
انقباض النفس مما يمضها من ضروبه» ففى هذه الحال؛ يصح أن نقول إنها تخاف 
الموت وتتوقعه» فقد تتصرف حينئذ تصرفات تضر بالدائنين أو بالورثة فتكون 
كالمريض فى أحكامه . 

وقال الزهرى والحسن البصرى والشافعى فى القول الثانى له أن الحامل فى 
تصرفاتها كالصحيح ولو كانت فى المخاضء» لأنها لاتتوقع الموت» بل الاعتياد 
والإلف والرغبة فى الولد تجعلها دائمًا ترجح الأمل على اليأس» والرغبة فى 
الحياة» وبشرى الولادة وتوقعها تبعد عنها فكرة الموت» وإن كانت فى أشد 
الآلام . 


- سجين لايعرفون ذنوبهم». ولقد مر على صرعاه ذ فى السجن مرة فجا جاءوا إليه يشكون ويضرعونء. فقال 
«اخسكوا فيها ولا تكلمون» ولقد كان رأى الحسن البصرى فيه يتفق مع ما عرف عنه من قسوة»ء يروى أن رجلا 
قال يوم مات الحجاج : امرأته طالق ثلانًا إن دخل الحجاج الجنة» ثم راجع نفسه» فاستفتى الحسن . فقال له : 
اذهب وراجع امرأتك» إن دخل الحجاج الجنة لايضبرك ارق فلا عجب بعد ذلك إذا ذأ اسن من دخل 
حبس الحجاج لايرجو الحياة» فيكون كالمريض مرض الموت وإن لم يكنه. 


ححي 8 


(و) المبارز إذا تقدم للقاء مع القرن. ففى هذه الحال يكون فى حال يخاف 
منها الهلاك غالباء فيكون كالمريض» وتكون تصرفاته التى تمس الوارث أو الدائن 
مظنة الإضرار بها فتتوقف على إجازتهما "©. 

0١‏ وهناك أمراض يمتد زمنها ويطول كالسل» والسرطان» والشلل 
ركذام بوالوضي وضعو زلف سن الامرافى :القن طول اتدها» قون كو الاستصن 
فى مرض الموت مهما يطل أمد الأمراض ؟ قد أجاب الفقهاء على ذلك بأنه إن 
طالكمدة المرضن+ واصبم لأيتغاف الموث منه كالشلل.يأن تقادم والف :من غير أن 
يخاف الموت بسيبه» ففى هذه الخال يكون المريض كالصحيحء لآن المناططء» وهو 
خوف الموت الذى جعل ظن المضرة يتسرب إلى تصرفاته ‏ لا وجود له» ولقد 
اختلفوا أيضا فى أمارات المرض الذى إذا تقادم أصبح لايخاف الموت منه» فمنهم 
من قال إنه هو الذى لايتزايد يومًا بعد يوم. بل يستمر على حال واحدة» كالشلل» 
ومنهم من قال إنه هو الذى يرجى البرء منه بالتداوى» كبعض أنواع الفالجح» ومنهم 
فق قال إثة :ما "اسعير سكة “فأكتر»: واقن سار على هذا كيرون من الكنات فن "الفقة 
واختارته المجلة العدلية مع تقييده. فالمادة ١١465‏ نصها ما يأتى 00 

امرض الموت هو الذى يغلب فيه خوف الموت» ويعجز فيه المريض عن رؤية 
مصالحه خارجا عن داره إن كان من الذكورء وعن رؤية مصالحه داخل داره إن كان 
من الإناث» ويموت على تلك الحال قبل مرور سنة» سواء أكان صاحب فراش أم 
لم يكن» فإن امتد مرضه» ومضت عليه سنة» وهو على حال واحدة» كان فى 
حكم الصحيح» وتكون تصرفاته كتصرفات الصحيح مالم يشتد المرض» وتتغير 
حاله. ولكن لو اشتد المرض وتغيرت حاله» ومات قبل مضى سنة تعد حاله ابتداء 
من وقت التغير إلى الوفاة مرض موت» ١ا.ه.‏ وترى أن المجلة اشترطت لاعتثبار 
الفعتص عمس الااروواد رقي وق راك عض« النقيهاد قدي اذه وو 


(0) امعييدنا فى تعريف مرض الموت على ابن عابدين الجزء التانح والزيلعى الثانى » وفتح القدير الثالف؛ 
والمغنى السادس» وبيحصث الأستاذ الكبدن الدكتور محمد كامل مر سىن, بك المنشور فى مجلة القانون والاقتصاد 


السينة الكامئة العدة الثالف:. 
0 حي 


المرض إن امتد سنة لايعتبر الشخص فيه صحيحا بمجرد الامتداد سنة» بل الشرط 
فى كونه لايخاف الموت منه آلا يزداد يومًا عن يوم. أما ما دام يزداد يوما عن يوم» 
فهو مرض موت؛ لأن المريض فقد الرجاء . 

وفى الحق أنه يجب أن يجعل لإخبار أهل الخبرة ة المقام الآول فى تقدير قوة 
تاك لل قن بو امقة اذوه كينا قن والاوظلة انال لشي كه ناذا انين الطيت 
شخصا بأن عنده مثلا سرطانًا لايرجى برؤه فإنه يصبح فى حال نفسية ترتقب 
الموت آنا بعد آن إن لم يكن أخبره الطبيب برجاء العلاج أو بأن أمامه فسحة من 
الوقت لظهور آثاره» فإذا قرر الطب أن لارجاء فى الحياة ولا فى العلاج» ولم 
يعين مقدار من الزمن لقوة تأثير المرض فى الحياة» والمرض يزداد من وقت لآخرء 
ولم يشبت على حال واحدة» فالمريض مترقب للموت» فتكون تصرفاته مظنة 
الإيثار أو الإضرارء فلا يعتبر كالصحيح مهما يتطاول المرض.ء2 لأن تصرفه الذى 
يمس الورثة أو الدائنين مظنة أن يكون الدافع إليه إيثار بتعض الورثة أو الإضرار 
الو ال 210 

ادال :هنا ليسي حر نان سق ته ضفن الموف:»ه :والان قتنف ليان 
القواعد التى تقوم عليها أحكام تصرفات المريض مرض الموت» وقد أشرنا إليه 


بالإجمال آنما . 
ع ل لل 0 نمك لم 


بك - اد المدئية عليه فلا تجب عليه مثلا ا نيام إن كان ا 
عنه» وليس مناط عدم وجوب مثل هذا كون المرض مرض الموت . بل المناط العجز 
البدنى عنه» ولو لم يمت الشخص من مرضه هذا. وعبارة المريض مرض الموت 
صالحة لكل العقود والتصرفات. لأنه عاقل رشيد كل الرشد. مادام خاليًا من العته 


)١(‏ اعتمدنا فى تعريف الامتداة على ابرق عابدين الخامس فى أول الوصاياء والخات قر طلاق المروضن مره 
الموت0» وفتح القدير الثالث فى طلاق المريض مرض الموت» والبدائع فى أحكام العدة» وبحث الأستاذ الجليل 


حي 1 


والسفه فله أهلية أداء كاملة» وكان مقتضى هذا ألا يحجر عليه فى أى تصرف 
يتصرفه. وآألا مرفي عدن عد سساو عاق إنحادة قن نولك فرصو امون 
يؤدى إلى الموت» وينتهى بهء والموت يوجد حقيقتين ثابتتين لمجال للشك فيهما: 
إحداهما : العجز المطلق» وثانيتهما : خلافة الوارث عن الميت فيما كان يملك من 
الأموال. والعجز يجعل ذمة الميت غير صالحة لقيام حقوق غيره به. امير | او 
التى كانت لغيره قبله متعلقة بماله. كما يثبت بالخلافة حق الوارث فى الأشياء التى 
تركها الميت» لهذا يثبت بالموت حق الغرماء والورثة فى التركة» ولما كان المرض 
الذى أفضى إلى ا موت هو سببه العادى. صار حت الغرماء والورثة متعلقًا بالتركة 
من وقت حدوث ذلك المرض» لأن الحقوق تضاف إلى أسبابهاء وبيان ذلك أن 
الموت إذا اتصل بالمرض صارر المرض موصوفًا بأنه مميت» إذ الموت يحدث بضعف 
القوى شينًا فشيئًا. وترادف الآلام وقنًا بعد وقت» وكل جزء من المرض مضعف 
لبعض القوى». وكل وقت يمر بالشخص مريضا هو جزء من الطريق الذى ينتهى 
بالموت». فكان الموت إذن منتضافًا إلى المرض- من وقث نزوله بالمريض. وصارت 
مجموع أحوال المرض وأطواره وتدرجه من احتمال القوى الإنسانية له إلى تخاذلها 
عرق الحتسيهاله قبنز له عد انخارت. متيف زقئنة أونت: إلى "الوك »+ وعلن هذا يكن المرنت قد 
ابتدأ يدب فى الجسم من وقت حلول المرض بهء وابتداء العجز من ذلك 
القع كهيا اهذات خمتلافة الوارف فيدما يعلك"المروض فق ذلك التوفنتة أيضاء 
وإذن فقد ابتدأت الذمة لاتصلح لتعلق الديون بها فصار حق الدائنين متعلقا 
بالأموال:. لا بها كما أوحبت:الخلافة التى ابتدات بذبينت الموت فى جسم المريض .2 
فيتعلق حق الوارث بماله أيضًا. وعلى هذا الأساس قرر الفقهاء أن حدق الغرماء 
فى استيفاء ديونهم» وحق الورثة فى خلافة المريض فيما يمملك يتعلقان 
بأمواله مسن وقت مرضه» فيكون حينئدذ قد تعلق بمال المريض مرض الموت حق 
الدائنين وحق الورثة(١2.‏ 0 


.1١5758 » ١١557 راجع فى هذا المعنى كشف الأسرار على أصول فخر الإسلام» الجزء الرابع»ء ص‎ )١( 


00 م.م ححجع 


57 عييد أن الحقين يختلمان فن معت التعلق ٠»‏ فبحق الدائنية الخرضن من 
تعلقه بالمال التمكن من الاستيفاءء ولذا تعلق حق الدائن بمال المريض معنى 
لاصورة. بمعنى أنه لم يتعلق بأعيان الأموال وذواتهاء ولكنه تعلق بماليتها أى مقدار 
ما فيها من مالية» وهو قيمتها التى يقومها به المقومونء ولذا يصح للورثة بعد 
موت مورثهم أن يستخلصوا التركة من ديونهم» ويؤدوا الدين للدائئين؛ كما يصح 
لهم أن يشتروا بعض أعيان التركة بقيمتهاء ويجبر الدائنون على قبوله» ولو كانت 
حقوق ' الدائنين متعلقة بذوات التركة ما ساغ للورثة أن يأخذوا ويؤدوا الدين 

أما حق الورثة فهو لأجل خلافتهم عن المريض ويكون بعد الديون» وقد 
اختلف فقهاء الحنفية اختلامًا نظريا فى تعلق حق الورثة بمال المريض إذا مات من 
مرضه. أهو حق الملكية من كل وجه بظهور أن المرض مرض الموت» أم حق الملكية 
من وجه دون وجهء أم هو حق الإرث لاحق الملكية؟ بعض المتقدمين من فقهاء 
الحتفية "قانن.:؟. إن مقن لو اريت حدق لهاسم الوروك للك لق فون أله 
المرض مرض الموت» وقال آخرون من المتقدمين أيضا أن حق الورثة ملكية من وجه 
قبل الموت» لأنه إذا مات المريض ثبت الملك مستندا إلى وقت ثبوت المرض» فقبل 
الموك كانت الللكية ثابنة فن.طريق الاتناة أن «ناكعتي غنه النقه لخديف بالكثر 
الرجعى» ويسمى ذلك المتقدمون حق ملكية من وجه. هو وجه الاستناد. والفرق 
بين هذا الرأى وسابقه أن الرأى الأول يقول إن ظهور كون المرض مرض الموت 
كشفة عن حقنيقة كانق مستورة قله وهق أن الأعيبان .هلك الووثة: أما الراق 
الثانى» فيقول إن الموت هو سبب الملكية بالخلافة عن المورث» ولكن الملكية تثبت 
مستندة إلى أول ظهور أعراض الفناء» وهو وقت حلول المرض» ومهما يكن من 
خلاف دقيق بين الرأيين» فهما متحدان فى أن الحق الثابت للورثة فى أموال 
المريض حق ملكية ‏ هذا مذهب المتقدمين فى حق الوارث» أما مذهب المتأخرين 
فهو أن حق الوارث ليس حق ملكية, ولكنه حق فى الإرث والخلافة» وليس حق 
ملك. بل الملك يستمر لصاحبه. ولكل وجهة نبينها تتميمًا للموضوع : 


.١57١ راجع فى هذا كشف الأسرار» الرابع ص‎ )١( 


لتحي 6 


استدل المتقدمين فى ادعائهم أن حق الوارث حق ملكية على النحو السابق . 
بالحديث وبالإجماع. أما الحديث» فهو قوله يبلي : «إن الله تصدق عليكم بثلث 
أموالكم فى آخر أعماركم زيادة على أعمالكم» أى تصدق باستبقاء ملككم فى 
ثلث أموالكم زيادة على أعمالكم : أخبر عن منة الله سبحانه وتعالى على عباده 
أن تقيض نيع اللللقه ب كلق آمو لوري لكوك وبين إلى الإباكة اف امالك 
بالصرف فى وجوه الخير» وآخر أعمارهم وقت مرض الموت» فدل هذا على زوال 
ملكهم عن الثلثين» إذ لو لم يزل لم يكن ليمن بالتصدق عليهم بالثلث. إد 
لاركون التصددق بالقلت إلا حك :متها مق غهيره: :ويذا قم الضيتخابة والفقهاء 
نعويها دنر تاأكان القن تفدوال شلك عق الكلنيي فد نفايتول: إلى ووتونهة انهم 
خلفاؤه فى أموالهء ولأنهم أقرب الناس إليه. ظ 

ولقد روى أن أبا بكر رضى الله عنه قال لعائشة ابنته وأم المؤمنين وهو فى 
مرض موته : لقد كنت نحلتك جاد عشرين وسقا من مالى بالعالية» وإنك لم 
تكونى حزته ولاقبضته» وإنما هو اليوم مال الورثة .2١‏ فدل هذا بصريحه على أن 
حق الورثة فى مال مورثهم المريض هو حق الملكية. ولقبت كان مث هذا نما لاايمتى 
فيه بالرأى» فلابد أنه سمعه من الرسول 355. . 

نهدا تيحن اعمال المديعاب» بر الموج لسعاي أن تترع 
المريض مرض الموت لاينفذ فى أكثر من الثلث فى حق الأجانب» وتبرعه للوارث 
لاينفذ فى شىء إلا بإجازة الورثة» حتى كان للورثة أن يأخذوا الموهوب من يد 
الموهوب له من غير رضاهء فدل عدم النفاذ على زوال الملك». وإذا زال إلى الورثة 
غلن هنا قينا : 

هذه أدلة المتقدمين فى ادعائهم أن الملكية للورثة تثبت من وقت ظهور مرض 
الموت. وأن حقهم هو هذه الملكية. وأما دليل المتأخرين الذين يقولون إن حق 
1 جه ععناء قلع ,وقوراده الوق مقداة عدو عير تالس متف انعلوارعفويق. خيل بعزرة ولكن لم 


تقبفسيهء فلم ينتقل الملك إلبلك» وآئة'ملف الووقة لاتهرهن. اسعدل نهذ الاثر علئ امرين (أعدغيما) أن 
الهبة لاتتم إلا بالقبض» لأنه قال : لم تقبضيه» فلم تملكيهء و(ثانيهما) أن أموال المريض مرض الموت ملك 


لورثته » ولس له إلا الثلت: 
لا ١.‏ 0 6 


الورثة ليس حق ملكية» ولكنه حق الميراث والخلافة فقط. ولايصير حق ملكية إلا 
بالموت بالفعل فهو الإجماع على أن المريض إن تبرع بأكثر من الثلث نقض تبرعه 
بعد موته» فقولهم إنه ينقض دليل على أنه انعقد وأبرم وكانت له كل الآثار فى 
حال الحياة» وهذا يدل على أنهم ما كان لهم فى حياته الحق اللا وإنما 
حقهم فى الميراث وثبوت الملكية بعد الوفاة. 


وهناك دليل آخر معقولء» وهو أنه لو كان ا للجيوات واقف 
مرض الموت»ء ثم يصير أهلا عند الموت فقد ان تفقوا على أنه يكون وارثّاء ويكون له 
كل حقوق الوارثين» فلو كان حق الورثة فى الملكية وقت مرض المريض وقبل موته 
ما كان لهؤلاء الذين ورثوا ولم يكونوا أهلا للميراث (كعبد أعتق أو غير مسلم 
أسلم) حق فى الميراث؛ لأنه ملك باقى الورثة أيضًا. ولو كان الحق حق ملكية 
ما كان لهؤلاء الحق فى نقض ما تبرع به مورثهم» ولكن ثبت أن لهم الحق» 
ولايمكن أن يكون حق ملكية. وإذا لم يصلح حق الملكية تفسيرً لحقهم فهو حق 
فى الميراث بشرطه. وذلك كاف لإثبات كل هذه الحقوق التى للوارث (23 . 

وإن ز عاك الوارس ينها ف سان الريقى ستاك تعبيائن :قبعو درفن انل 
اعتبارى» لكى يستقيم منطق الأحكام» وتنسق المبادئ الفقهية» إذا كان الحق فى 
إجازة بعض التصرفات التى تصرفها الميت فى مرض موتهء ولاتنفذ إلا بإجازته مع 
صدورها فى حياة صاحبهاء فإنه إذا كان له ذلك بعد الوفاة فلابد أن نفرض له 
حمًا حال الحياة» ححتى يمكن أن يعود بالنقض على هذه التصرفات» ويجب أن 
يقدر ذلك الحق بأقل الصور التى يتصور معها ثبوت حق الإجازة بعد الموت» 
فيكتفى فى ذلك بفرض حق الإرث له فى حال حياة المورث» لآن الأمور الفرضية 
اندي :له عار امود الفكرية التى تضطر البساحث الى الرقييها + المي 
منطق الأحكامء وتأخذ المبادئ بعضها بحجز بعض . 

5 ا'وحق الورثة سواء أكان حق ملك كما يقول المتقدمون أم حق الورثة 
فقط كما يقول المتأخرون يتغلق بثلثى التركة فقط. أما الثلث فهو ححق تالص 


)١(‏ اعتمدنا فى هذا الخلااف وأدلته على البدائع , ا جزء الثالك» ص اال الالال الل وقل استشطنا بعض 
هذه الأدلة من ثنايا السطور استنياطً . 


0 6 لان 


للمريض مادام لم يكن عليه ديون» فإن كانت عليه 0-5 فحق الدائنين مقدمء 
وحق الورثة فى ثلثى الباقى بعد إيفاء الدين» والمريض له ثلث الباقى بعد الدين» ‏ 
لآنه لاتركة إلا بعد وفاء الدين. أما قبل وفائه فالحق للدائنين» وقد بينا أن حقهم 
متعلق بمالية التركة لا بذواتها. بمعنى أنه إن سلمت لهم قيمة التركة من الورثة. 
فليس لهم أن يطالبوا بما وراء ذلك. أما حق الورثة فقد قال الصاحبان إنه متعلق 
أيضاً بمالية التركة لا بأعيانها سواء كان ذلك بالنسبة للأجنبى آم بالنسبة للوارث. 
ولذلك يصح عندهما أن يبيع المريض مرض الموت لوارثه بمثل القيمة. لأن ذلك 
لايضر بحق الورثة إذا سلم لهم حقهمء وهو قيمة الجزء المبيع من التركة. وقال أبو 
حنيفة : يتعلق حق الورثة بالمالية بالنسبة لتصرفات المريض لغير الورثة» أما بالنسبة 
لتصرفه مع الورثة فحقهم متعلق بالمالية وذات التركة» أو كما يعبر الفقهاء متعلق 
بالآموال صورة ومعنى. وذلك لأآن حقهم فى تصرف المريض مع غير وارث سببه 
أن يضمنوا سلامة ثلثى التركة لهم» وثلثا التركة يقدران بالقيمةء» فصار الحق متعلقًا 
بقيمة التركة» أى بمعناها أو بماليتها لابصورتها وأعيانها. أما حقهم فى منع تصرفه 
مع الوارث فسببه أن يضمنوا أنه لم يؤثر بعض الورثة على بعضء لأن الله يوزع 
المواريث فى كتابه» وكل من قصد غير ما فى كتاب الله تعالى رد عليه قصدهء وأن 
الإيثار كما يكون بالمحاباة بأموال يقدمهاء يكون بأعيان يختارها له» ولو أعطاها 
إياه بقيمتهاء فخشية أن يكون قد حاباه بأن اختار له عيون مالهء ولو باعها له 
بقيمتها أو أكثر جعل للورثة حق فى أعيان التركة وذواتهاء بالنسبة للوارث» وذلك 
لتكون الأحكام الفقهية بالنسبة للورثة بعضهم مع بعض تسير على نظام منطقى 
واحدء إذ إن أحد الورثة لو أراد أن يختص بإحدى أعيان التركة بقيمته لايتم له 
ذلك إلا برضا الورثة» لذلك إذا أراد المورث فى آخر حياته» وقد تعلق بالتركة حق . 
الإرث ‏ أن يختص أحد ورثته ببعض أموال التركة بقيمته كان لابد من رضا باقى 
الورثة» وبهذا تبين أن حق الورثة بالنسبة لتصرف المريض مع بعضهم البعض 
متعلق بالتركة صورة ومعنى '21. 


)١(‏ راجع كشف الاستزاق الجزء الرابع»ء ص 2١554‏ ونقل فى شرح السراجية أن حق الورثة متعلق بالمالية. 
لابعين بالتركة». وأطلق ولم يفرق بين حال التصرف مع الأجنبى» وحال التصرف مع الوارث» ولم يذكر 


خلاقًا ص .١5 ١7‏ 
ا حي 


وحق الورئة وحق الدائنين إنما يتعلقان من التركة بالجزء الذى يكون بعد 
لعافم اها بقع" اوررق فى اننا توملا ارم لعجييه تعقة الررقاة كن تمد ا لحل ري 
وما يلزمه من حاجات شخصية وما يتطلبه من طعام وفراش وغير ذلك لايصح أن 
يمنع منه» لأن حقه فى قضاء مصالحه من ماله قبل كل حق سواهء وليس لأحد 

64 - إلى هنا بينا حق الدائن والوارث فى مال المريض» وحق المريض فى 
ماله» ولنتتقل إلى آثار هذه الحقوق كلها فى تصرفات المريض» فنرى أحيانًا حقه 
يغلب فى التصرف فيجوزء وأحيانًا نرى حق الدائنين فى استيفاء ديونهم يغلب 
فيمنع» وإن لم تكن عليه ديون مستغرقة للتركة يغلب حق الوارث فى حماية ثلثيه 
من تبرعات تتجاوز الثلث إليهماء ولذا يكون الحجر على التصرف الذى يظن أنه 
ا م ل ل 100 5 
موضع الحجرء والمنع» وهى دائرة مرنة غير واضحة الحدود والمعالم» ولقد كان 
ذلك دافعًا لأن تجعل الشريعة أكثر أحكام المريض للاحتياط» واتخذت الشبهة فى 
بعض هذه الأحكام ذريعة للمنع» كما سترى فى الإقرار للوارث» ونحو ذلك» 
وخلاصة القول فى التصرفات الممنوعة والتصرفات غير الممنوعة من تصرفات 
المريض أن التصرفات الجائزة التى لانحتاج إلى إجازة الورثة هى التصرفات التى 
لاتعد من التصرفات المالية وإن جاء المال فيها تبعا» والتصرفات المالية التى تكون 
إشباعا 'للتاحة مر حشاتجاتة اللسيوية»:والتضرفات: القن لانن تآس هال التركة ولك 
تمس منافعها أو أرباحها. ظ 

2-5 وعلى ذلك تنفذ تصرفاته الآتية» ولاتحتاجح إلى إجازة الورثة بعد 
وفاته : ظ ظ 

(أ) النكاح : فينعقد النكاح من المريض نافذا غير متوقف على إجازة أحدء 
ولو اواك ف موقن فليا كان لوو عه أذ رضيو نل افيه 17لا يبور 


2000 راجع شرح السراجية . 
(6) جامع الفصولين الجزء الثانى فى أحكام المرضى . 


0 6 ين 


لزوجه مهرها بشرط ألا يزيد عن مهر المثلء فإن زاد أخذت الزيادة حكم التبرع. 
امات وى ورج لهاتارريادة سكم الرضية للزازت ضاق ما متايه اوإذا اتزوسها 

ارال ات ا را ا نهق أو فهر الال + ويكون::ذيا 
عليه فى حكم ديون الصحة» وهى التى تثبت تثبت عليه ففى صحته أو فى مرضه ببينة 
صحيحة . ولم تثبت فيك بإقرارة متو داعا 0 نكاحهء لأن ل 
التى لأين الال لها معمر ان وتيك نكن تصير قانة قير الاللة اتيك اكلها تفن ليد 
حاجة إلى إجازة أحد قبل الوفاة أو بعدهاء ام ايه طلاقه. 
وتطلق امرأته غير أنه إن طلقها بائئًا من غير رضاها تستحق ميراثها ويعتبر فاراء 
غير أن استحقاق الميراث مقيد بموته فى العدة عند أبى حنيفة وأصحابه» ومقيد 
بعدم زواجها بغيره قبل موته» عند أحمد وابن أبى ليلى وغير مقيد بشىء عند 
انلكو ونال الشافق. 1لا تسن امراف 17 

(ب) شراء الأدوية وحاجاته التى لايستغنى عنهاء سواء أكانت من أجنبى أم 
من وارث ما دام لم يكن هناك محاباة ذ فى الشراء بأن اشتراها بقيمتها أو بغبن يسير 
نابرق "لانن غ25 بو قن :در أ ا عر وود نون لوق | لوطا قيضا راله اميه 
ولكن الصحيح أن شراءه ما يلزمه من وارثه صحيح مادام لامحاباة فيه»ء وقد جاء 
فى جامع الفصولين ما نصه : (إن مريضًا لو اشترى من وارثه بمعاينة 0 
جاز كشرائه من أجنبى» والوارث يخالف الأجنبى فى الوقرار. أفينا "ئها تيقد مانا 
فهما سواء»ء ولم يذكر خلاف» فهذا دل على جواز شراء اق بار د 
الكل» (2. ومن هذه العبارة يستفاد أن مطلق شراء من الوارث يصح مادام الا 

فد اللعانا ف ,رينت "للم ذا علق المزيكن ذا كان الشرر تكفا يه (الكبهو 4ه وردلكف 
يختلف عن الإقرار بالدين للوارث 9" . 

(ج) الإجارة والإعارة» فيملك المريض أن يؤجر لغيره» وأن يعير الأآعيان 
من تركته لغيره» وليس لورثته بعد موته أن يعودوا على إجارته فينقضوهاء وعلى 
لتم م المطول ا ني 


د 0 0 كرو أن أحكام ا كأحكام البيع منه من 


كل الوجوه» وذلك لايخلو من تسامح . 
8 ححي 


من أعار له عيئًا مدة أن يطالبوه بعوض ما انتفع» وذلك لأن له التصرف المطلق فى 
المنافع» إذ حق الورثة متعلق بأعيان التركة وحق الدائنين متعلق بقيمة هذه الأعيان 
على نحو ما بيناء فليس حق واحد من الفريقين متعلقا بالمنافع» فالمنافع خالصة 
ل لل ال ا 5 
المنافع تبطل بمجرد موت أحد العاقدين 22١7‏ فإذا مات المريض فى مرضه فقد بطلت 
من تلقاء نفسها إجاراته وإعاراته» فالعقود على المنافع إذن لاتمس حقوق الورثة فى 
حال من الأحوال فى مذهب الحنفية» فلا حاجة إلى إجازتهمء» مثل الإجارة. 
والإعارة والمزارعة والمساقاة» لآن هذه كلها عقود على المنافع وهى سائغة له 
لايتصل بها حجر. 

(د) عقود الشركة: فإذا عقد شركة مع غيره» فالعقد صحيح ولو كان فيه 
غبن عليه بالنسبة للربح» لأن حقوق الورثة والدائنين تتعلق برءوس أموال الشركة» 
ولاتتعلق بأرباحهاء إذ أرباحها كمنافعها لصاحبهاء إلا إذا تسلمها أو دخلت 
ملكيتها فى ذمته» ففى هذه الحال تصير جزءا من رءوس أموال التركة» وقبل ذلك 
فهى غيب» وإن عقد الشركة فى ذاته لايضير الورثة فى شىء,. لأآنه بمجرد وفاته 
يبطل العقد» لأن عقود الشركات جميعا تتضمن التوكيل» لأنه يكون كل واحد من 
الشريكين وكيلا عنه وبموت أحدهما ينعزل الحى عن وكالة الميت» فيبطل عقد 
الشركة المتضمنة للوكالة. وعلى ذلك إذا ضارب المريض بأن دفع جزءا من ماله 
لغيره ليعمل فيه» ويكون الربح بينهما مناصفة مثلا صحت المضاربة وكان الربح 
مناصفة» ولو كان فى ذلك غبن على المريض» لأن ذلك ربح» ولاحق للدائنين أو 
الورثة فى الربح قبل دخحوله فى ملك المريض. ولقد جاء فى جامع الفصولين ما 
خلاصته : «مريض دفع ألقًا إلى شخص على أن ما رزق الله تعالى فهو بينهما 
نصفان فربح ألفًا فمات» وأجر مثل العامل أقل من حصته فى الربح» وعلى المالك 
دين محيط فللمضارب نصف الربح يبدأ به قبل دينه» لأنه متبرع بمنفعة مالهء إذ 


)١(‏ خالف أبو حنيفة بقية الأئمة» فقد قرروا جميعا أن عمّد الإجارة لوارث كعقد البيع» لأنه عقّد لازم 
والعقود اللازمة لاتبطل بموت أحد العاقدين. والقانون المانى على هذا فى إجارة الأشياء» إلا ما استثناه منها . 


عحعي م 


الربح ليس بمتولد من ماله وله أن يتبرع بمنفعة ماله إذ حق الغرماء والورثة 
لايتعلق بالمنافعم. وإذا لم يسم للمضارب شيئًا. فله أجر مثله يضرب مع الغرماء . 
إذ حقه يجب دينًا سبب لاتهمة فيه. وكذا كل مضاربة فاسدة يجب فيها 
1 

(ه) الخلع. فالخلع من المريضة صحيح.ء ولو ماتت فى مرض موتها ولكن 
بالنسبة لبدل الخلع يخشى أن تكون قد آثرته من بين ورثتها به» ومن جهة ثانية 
يعتبر تبرعا من ناحة» فيأخذ حكم الوصية على ما سنبين» ولذلك إذا ماتت فى 
العدة كان الذى يستحقه المخالع الأقل من هذه الأمور الثلاثة : 

١‏ - ميراثه منها لو كانت زوجا له. 

الث تر كنها: 

؟' ‏ بدل الخلع المذكور فى المخالعة فيأخذ أقل هذه الأمور الشلاثة مقدارا. 
وإن ماتت بعد العدة استحق الأقل من ثلث التركة وبدل الخلع, أى أنه يأخذ بدل 
الخلع بشرط ألا يزيد عن ثلث التركة '25. 

2 هذه هى التصرفات التى لايرد عليها الحجر إلا بالقيود» وفى 
الأحوال التى ذكرناهاء أما التصرفات المالية الخالصة التى تمس رأس مال التركة 
بالنققص فتلك هى موضع الحجرء وموضع المنع بالقدر الذى لايضار معه دائن ولا 
وارث» ولايصادم أهلية المريض من حيث ثبوت أصلهاء فهو يثبت بمقدار ما يدفع 
الضرر عمن يحعمل أن يثالة الضرر». بإغطاته اق فى إجازة التنضرف» وإن كان 
التصرف يمس حقه» وإن كان لايمس حقه فهو بمنجاة من رفضهء أو إجازته. 
واشترط لثبوت هذا الحجر أمران : 


)١(‏ وتراه فرق بين ما إذا كان المضارب قد اشترط مقدارًا شائعًا من الربح» وبين ما إذا كان قد استحق أجرة» 
فالأول يكون حقه أسبق من الدائنين لآن حقه متعلق بعين الربح؛ والثائى يكون حقه دينّا» فيكون كسائر 
الديون. 

00 راجع جامع الفصولين الحزء الثانى فى أحكام المريض» . وكتاب الأحوال الشسخصية للأستاذ الشيخ أحمد 


إبراهيم بك . 
0 لحي 


ؤثانيهها : أن موت التيشضن نتن مرفية هذا وعلن ذللقه إذا صفق أحد 
الأمرين دون الآخر بأن صدر التصرف من الشخص فى المرض» وقبل أن يتحقق 
الثانى وهو الموت» فما لأحد على تصرفه من سبيل» لآن تحقيق كون المرض مرض 
موت لم يتمء ولا حجر قبل أن يتبين ذلك. فإذا مات الششخص فى هذا المرض 
تحقق الأمر الثانى» فيثبت المنع مستندا إلى وقت المرض بأن تعرض كل التصرفات 
القن باصن وق م للف الوقة على الوارية :أو الذائى إذا كانت قسن ها لهدا من 
حق استيفاء الدين» وما لذاك من حق الإرث» ويكون المريض فى هذه التصرفات 
كالفضولى» ولهؤلاء أن يجيزوها فتمضى أو لايجيزوها فتبطل» وفى حالة إجازتها 
تكون صحيحة هستندة إلى صحتها إلى وقت صدورها وإذا لم يجيزوها بطلت. 

ولقد قسم الفقهاء أقوال المريض التى تمس الدائنين والورثة إلى قسمين : 
أقوال إخبارية تثبت حقوقا مالية» وهى إقرارات المريض» والثانى تصرفات إنشائية 
تثبت حقوقا مالية لم تكن ثابتة من قبل . 

6 2 وحكم إقرار المريض أنه إن كان لأجنبى كان صحيحاء غير أنه 
يتأخر عن استيفاء الديون التى تكون ثابتة من غير إقرار» وهى الديون التى تسمى 
ديون الصحةء وهى تشمل الديون الثابتة قبل المرض بإقراره فى صحتهء أو التى 
تثبت بعد المرض بحجج وبينات» أو التى باشر أسبابها وقت المرض وعاينته شهود 
كقرض اقترضه أو ثمن أشياء اشتراهاء أو مهر نكاح عقده فئ مرضهء أما ما ثبت 
من الديون بإقرار المريض فى مرضه فإنه يسمى دين المريض» ويكون متأخراً فى 
الآداء عن ديون الصحة. 

وإن كان الإقرار بدين لوارث فلا ينفذ إلا إذا صدقه الورثة» لآنه عسى أن 
تكون بذلك الاقعرار لقتال :ذلك الوارك يهل المقذان»شوم القدركية ).و الؤاوك» الذي 
لايصح الإقرار له هو من قام به سبب الإرث عند الإقرار» وكان وارنًا بالفعل عند 
الوفاة» فإذا أقر لامرأة لم تكن زوجا له ثم تزوجها نفذ إقراره» لعدم قيام سبب 
الإرث عند الإقرار» وإذا أقر لأخيه» وله ابن يحجبه عند الإقرار ثم مات ذلك 


لححي اس 


الابن قبل أبيهء فورثه الأخ المقر له لم ينفذ الإقرار» وقال أحمد بن حنبل: إن 
الوارث الذى لايصح الإقرار له هو من كان وارثًا وقت الإقرار لو مات ساعتها 
المقره سواء استمر إرثه إلى الوفاة أم لم يستمرء لأآن العبرة فى ذلك هى فى 
صدور الإقرار مصحوبًا بالتهمة» ولايكون ذلك إلا إذا تحققت التهمة وقت الإقرار 
بأن كان وارثًا بالفعل ساعتهاء وعلى ذلك لاينفذ الإقرار لأخيه إذا كان وارثًا له - 
وقت الإقرار ثم جاء له ابن حجبه من الميراث وقت الموت. لآن الإقرار إذا أبطل 
فللتهمة» ووقتها هو وقت صدوره» فيصدر باطلا . 

2-١84‏ وحكم التصرفات الإنشائية المالية أنها إن كانت لاتقبل النقض 
ولايرد عليها الفسخ كالعتق» فهى تصدر من المريض فى حكم المعلقة على الموت» 
فهى قبل الموت غير نافذة أو فى حكم غير الموجودة» بمعنى أنه إن أعتق عبدا ثم 
مات يتبين بالموت أنه ما كان يسوغ الإعتاق» فيعطى عتقه فى حال الحياة حكم 
الإعناق المعلق على الموت» فيعتق العبد بعد الموت» ويسعى بقيمته للدائنين إن 
كانت التركة مستغرقة» ويسعى بما تزيد قيمته به عند ثلث التركة إن لم تكن التركة 
مستغرقة. وإنما أعطيت تلك التصرفات حكم التصرفات المعلقة» لأنها لاتقبل 
النقض» فإذا فرضناها نافذة فى الحياة ثم جعلنا للورثة إبطالها بعدم الإجازة بعد 
الوفاة» فقد فرضناها قابلة للفسخ». وذلك لايتفق مع الوصف الشرعى الذى أعطاه 
الفقهاء إياهاء ففرض ما يتفق مع ذلك الوصف. وهو كونها معلقة . 

وأما التتصرفات الالية التى تقبل الفسخ كالهبة والوصية والبيع والشراء 
والصدقة والوقف» فإنها من المريض ذات أحكام متشعبة ليبس موضع بيانها هناء 
بل عند بيان أحكام هذه العقود فى أبوابها فى كتب الفقه فليرجع إليها هنالك 
مفصلة» ولكن هنا تذكر القواعد التى يعود إليها التفصيل» مع ملاحظة أن تلك 
الأحكام لاتكون إلا بعد الوفاة» أما فى حال الحياة فهى صحيحة, وها هى ذى 
القواعد : 

() هذه التصرفات إن كانت لوارث لاتنفذ إلا بإجازة الورثة» سواء أكانت 
تبرعًا صرفًا أم عقد مبادلة فيه محاباة أم مبادلة لا محاباة فيها قط؛ بيد أنه يلاحظ 


أمران : 


16م حجري 


(أولهما) أنه إذا كان التصرف بيعًا بالقيمة بلامحاباة يسيرة أو كثيرة فقد أجازه 
الصاحبان» ولو لم يجز الورثة» وأبو حنيفة لم يجزهء وأساس الخلاف ما بيناه فيما 
مضى من أن أبا حنيفة يقول: إن حق الورثة تعلق بأعيان التركة بالنسبة للوارث» 
ففى إعطائه عينًا منها ولو بالقيمة فيه معنى الإيثار والوصية» ولا وصية لوارث» 
والصاحبان قالا: إن حق الإرث» متعلق بالقيمة والالية. وبالبيع بمثل القيمة سلم 
حق الإرث» فلا وجه لتوقف البيع على إجازته . 

(ثانيهما) أنه إن كان التصرف وقمًا يخرج من الثلث» فإن كان لوارث» فإن 
أصل الوقف ينفذء ولكن لاتصرف الغلة للوارث إلا إذا أجاز الورثة وتصرف لهم 
على حسب الميراث إذا لم يجيزواء ويستمر الحكم كذلك ما دام الوارث حياء فإذا 
انتقل الاستحقاق إلى غيره كانت الغلة له» ولم يكن للورثة شىء» لأن محاباة 
الوارث بقدر استحقاقه فى الوقف فشاركوه فيه أو أجازوه» وإذا انتقل الاستحقاق 
لغيره» لم يكن لهم فيه أى حق. لعدم المحاباة. والوارث الذى لاتصح محاباته هنا 
هو الوارث فى باب الوصية» وهو الوارث بالفعل عند الوفاة. 

رب إذا كانت التركة مستغرقة بالديون» وفيها سداد لكل الديون أو لم 
يكن» فحق الدائنين فيها أن تسلم قيمتها لهم» فكل تصرف من المريض لايمس 
هذه القيمة» فهو نافذء وإن لم يجيزوه. وعلى ذلك لاتنفذ تبرعاته إلا إذا 
أجازوها. وكل بيع أو شراء فيه غبن ولو كان يسيراً لهم حق فسخه إلا إذا زاد 
المشترى أو نقص البائع ما يزيل الغبن. لأن حقهم متعلق بالقيمة» فيجب أن تسلم 
لهم. وإذا باعه أو اشترى بلا غبن أصله لم يكن لهم أن ينقضوه. لأن حقهم 
متعلق بالقيمة والمالية» كما بيناء وقد سلمت لهم» فلا وجه لاعتراضهمء 
ولا لنقضهم ما أبرم. 

ويلاحظ أن حق الدائنين مقدم على حق الورثة» فلا شأن للورثة بالتركة 
مادامت مستغرقة بالدين» بيد أنهم إذا أرادوا استخلاصها بقيمتهاء وكانت مساوية 
للدين أجبر الدائنون على أخذ القيمة وتسليم التركة. وإن كانت قيمة التركة أقل 
من الدين لم يكن للورثة استخلاصها بقيمتها إلا برضا الدائنين. لأن لهم الحق فى 


حي 8 


استيفاء ديونهم كاملة. وعساهم يبقون العين فى أيديهم. حتى يستطيعوا بيعها فى 
وقت تعلو فيه قيمتهاء ويكون فيها وفاء بدينهم . 

(ج) إذا لم تكن التركة مستغرقة بدين بآن لم تكن مدينة أصلاء أو كانت 
مدينة بدين غير مستغرق» وقد استوفى منهاء فمن حق الورثة أن يسلم لهم ثلا 
قيمة التركة بعد الدين» فكل تصرف للمريض سواء أكان تبرعا أم مبادلة يمس 
هذين الثلثين» فللورئة منعهء حتى لايمس حقهم فى الثلثين» وعلى ذلك فكل 
تبرع لأجنبى سائغ, مادام فى حدود الثلث» وكل عقد مبادلة مع أجنبى بيع أو 
شراء نافذ من غير حاجة إلى إجازتهم إذا لم تكن فيه محاباة عن الثلث» فللورثة 
الحق فى منع التصرف حتى تزول اليادة الت هنييتك التلتية اللدية يعمية ان:سيلها 
لهم . 

مذانعن الواعده التق ترتهد بإلبها تمعرفات الريضل سرض اموت الإنبطانة 
التى تقبل النقض والفسخ» وهى الأصل فى هذا الباب» وقد بيناها معتمدة على 
أصولها التى اشتقت منهاء فارجع إليها. 


أهلبة الموريض مرض الموت قم القانون 
المدنى المصرى 


مما تقدم يت شعية أن ازيف الاطلامية معدت مر اعمقوه ارقن 
مرق ارط عد 1ك لو أن موف الل الل تن قو ا ا 
ولكيلا يتمكن هو من تضبيع حق الورثة فى تركته سيرا وراء رغبة دافعة لإيثار 
به خالفا بذلك أحكام الإرث». أو اندفاعًا وراء ممحبة أو شهو » باعطاء 


.ع 


من لايستحق أكثر مما له هو بحكم الوصية» أو تدفعه مغاضبة بعض 0 
م ب ولقد كان نظام التوريث للمصريين 2١7‏ خاضعا 
للغرييلة الالاننة ييه الشكانه نينا كما للغاماذث لاله كلها عا فيه 
للقانون المدنى المستمد فى جملته من الشريعة الفرنسية» فلم يكن من الانسجام بين 
قوانين الدولة أن تكون أحكام التوريث مستمدة من الشريعة الإسلامية» وأحكام 
تصرفات المريض مرض الموت الالية خاضعة لأحكام القانون المدنى الفرنسى» إذ 
ذلك يفك عروة التماسك بين القوانين المصرية» فيهدم بعضها بعضاء ويكون 
الشارع السو ل ميا ال الآخرى» إذ يستطيع الشخص أن 
يتحلل من قيود الميراث وهو فى مرض موته». ببياعات صورية أو غير صورية 
يعقدهاء أو هبات يعطيها من يشاءء ويحرم بها من يشاءء ويقسم تركته أوزاعا . 
بن ايض إلى الواورف عر التحذوة له القليرن»: أو كلا بسر "اليد قليل والأككفن: 
فيهدم بذلك نظام التوريث المستمد من الشريعة الإسلامية» إذ يتقيد بها الشخص 
أمام المحاكم الشرعية. ثم نجد انطلاقه من قيده فى ظل القانون المدنى» فيعقد ما 
شناءة ويمنع ما شاء من ورثته تحت حمايته. لذلك كان من اتساق المشرع المصرى 
أن كانت الوصايا خاضعة لأحكام الشريعة» وأن تكون أحكام تصرف المريض 
مرض الموت مستمدة أيضا من الشريعة» لتستطيع أن تحمى أحكامهاء فتمنع 
)١(‏ بللاحظ أن المحاكم الشرعية المختصة بالنظر فى تركات غير المسلمين» وما يتعلق بها من وصايا وتوريث» 


تقضى فى ذلك بمقتضى القانون الإسلامى إلا إذا حصل اتفاق من الورئة على التقاضى أمام المجالس الملية. 


ححعي 1م 


المتململين من قيود التوريث فيها أن ينطلقوا إلى الظلم» وقصد ما لم يشرعه 
كتامد ا بين ظ 

0١‏ وكان مقتضى هذا أن تكون كل أحكام تصرف المريض مرض الموت 
مستمدة من الشريعة» ولكن لم يذكر حكم تصرف المريض مرض الموت مستأنسا 
بالشريعة» قابسًا قبسة منها إلا فى البيع فى المواد 705» 67005 505. وهذا نص 
المؤاة الثللاث. : 

المادة 5 6" لاينفذ البيع الحاصل من المورث» وهو فى حالة مرض الموت 
لأحد ورثته» إلا إذا أجازه باقى الورثة. 

المادة 85" يجوز الطعن فى البيع الحاصل فى مرض الموت لغير وارث إذا 
كانت قيمة المبيع زائدة على ثلث مال البائع . 

المادة 565 فإذا زادت قيمة المبيع على ثلث مال البائع وقت البيع ألزم 
المشترى بناء على طلب الورثة إما بفسخ البيع أو بأن يدفع للتركة ما نقص من ثلثى 
مال المتوفى وقت البيع» وللمشترى المذكور الخيار بين الوجهين المذكورين . 

هذه نصوص القانون التى تتعلق بتصرفات المريض مرض الموت فى القانون 
المدنى المصرى» وقد أجمع شراحه على أن المصدر التاريخى لهذه المواد هو الشريعة 
الإسلامية» إذ ليس لهذه المواد نظير فى الينبوع الذى استقى منه القانون المصرى 
مواده» وهو القانون الفرنسى. وهى من جهة ثانية تتحد فى الجملة مع أحكام 
الشريعة الغراء. بيد أنه ينبغى لنا أن نلاحظ ملاحظتين فى موضعين اختلفت 
حولهما أنظار شراح هذا القانون» وتضاربت حولهما أحكام المحاكم وقثًا طويلا . 
(إحداهما) ما يراه بادى الرأى من أن المادة 7656 تختلف عن أصلها الشرعى» لأآن 
الحكم الفقهى لايجعل البيع لأجنبى موضع طعن للوارث إلا إذا كان فيه محاباة 
تجاوزت الثلث,. فللورثة حينكذ الحق فى الطعن. لكى يسلم الثلثان لهمء وهما 
حقهم فى الميراث. أما المادة ١55‏ فقد جعلت لهم بظاهرها الطعن فى البيع إذا كان 
المبيع نفسه قد تجاور الثلث», ولو كان البيع بمثل القيمة» أو بغبن يسير» ولاتشترط 
لحواز الطعن أن تكون فيه محاباة تجاوزت الثلث كما هو حكم الشريعة الغراء. وقد 


1 ححعع 


اختلفت فى هذا أنظار الشراح» فمنهم من قال: إن القانون المدنى خالف فى هذا 
الشريعة» ولا مانع من أن يخالف الشارع ما جعله مصدرا تاريخيًا لجزء من 
القانون» فهو يتخير من ذلك المصدر ما يراه أصلح ء لفك اه الشارع المصرى أن 
يحتاط فى هذا المقام فجعل للوارث الحق فى الطعن فى أى تصرف يسمح بخروج 
عين من أعيان التركة تتجاوز قيمتها ثلث التركة» وعسى أن يكون البيع صورياء 
ولم يقبض البائع ثمناء ورأى فريق آخر أن تخرج تلك المادة تخريج الشريعة» 
لآنها مجملة» والشريعة هى التى تفصل ذلك المجمل» بل إنها إذا اقترنت بالمادة 
التى تليها يجب أن تفسر بأحكام الشريعة» لآن المادة التى تليها وهى المادة 505 
جعلت مدى طعن الورثة ينتهى إلى تخيير المشترى بين فسخ البيع» أو يدفع لهم 
مايتم به ثلثا التركة لكى يسلم لهم الثلثان» وإذا كان هذا مدى الطعن» فمعنى هذا 
الطعن ومغزاه هو أن يتأكد للورثة سلامة الثلثين بمقتضى القانون» وذلك هو حكم 
الشريعة نفسهء ولئن كانت العبارة فيها اضطراب أو إبهام» فالآصل التاريخى يزيله 
أو يفسره» وقد ذكر الرأيين المرحوم فتحى زغلول باشاء فقد جاء فى شرحه تعليقًا 
على حكم المادة 25656 505 مانصه : «هذا الحكم أشد من مأخذه» وهو الشريعة 
الغراء» لأنها لا تقضى بالفسخ أو التكملة إلا إذا كان البيع بغبن فاحشء. وكان 
المبيع 217 زائدًا على ثلث مال البائع والسبب فيه كراهة القانون بيع المريض لأجنبى» 
هذا هو ظاهر النصوص» وهناك مذهب ثان يقول بعدم وجود خلاف بين القانون 
والشريعة فى هذا الموضوعء وأن الأول جرى على حكم الثانية» فنص فى المادة 
065 على جرواز الطعن» وبين حكمه فى المادة 27655 فقرر أنه لاينتج إلا فسخ 
البيع فى الكل أو تكملة ما نقص على ثلثى المادة بخيار المشترى» فلو باع المريض 
كل ملكهء ولم يكن هناك غبن» فلا وجه للفسخ . أما إذا وجد الغبن» ونقصت به 
قيمة الثلثين» فالتكملة أو الفسخ . 

وعندنا أن الرأيين واردان» وأن إيجاز القانون وعدم تدقيقه فى اللفظ عند 
نقل هذا الحكم من أصله الذى أدى إلى هذا الخلف». وإن كانت قواعد التفسير 


)١(‏ صوابها أن الغبن نفسه يكون زائدًا على ثلث مال البائع» فزيادة المبيع عن الثلث أو نقصه ليست موضع 
النظر إغغا موضع النظر هو زيادة الغبن عن الثلث . 


لحي انم 


تقضى بترجيح الرأى الأول» لأن عدول القانون اللاحق عن قيد مشروط فى سابقه 
ترك لهذا الشرط» وإطلاق للحكمء كما لا يخفى 217. 

ويرى حلمى عيسى باشا فى كتابه «البيع» أن التفسير الآول هو الصحيح». 
ويعلل ذلك بأن الشارع المصرى احتاط بالنسبة للبيع للأجنبى خشية أن يكون البيع 
هبة أخذت صورة البيع» لآن من الصعب معرفة القدر المتبرع به إذا أقر البائع» 
وهو مريض فى عقد بيع محاباة» أنه قبض جميع الثمن» وليس لديهم من الإثبات 
ما يتمكنون به من بيان أنه ما تسلم ثمثاء وأن عقده تبرع فى صورة بيع» فأعطاهم 
القانون حق الطعن مطلقًا إذا زادت قيمة المبيع عن ثلث التركة» فإذا طعنوا فى 
أصل البيع» وألقى عبء إثبات تسليم الثمن على المشترى» وثبت بالبينات والحججج 
أن الثمن وصل إلى المريض» أو أنه قد وصله ما يجعل الثلثين سالمين للورثة أجيز 
البيع» وإلا خيّر المشترى بين الفسخ أو سد النقص فى الثلثين» وفى الحق أن ذلك 
يكون تنفيدًا لفكرة الشريعة من طريق غير طريقها فى الترافع 2"7. 

وكما اختلف الشراح ذلك الاختلاف اختلفت المحاكم أيضا فمنها من أخخذ 
برأى حلمى عيسى باشاء وهو يؤيد الرأى الذى يقول إن القانون سلك مسلكا 
وداسيياك ري احور على واوا ماري اا 0 
بالراف الذ مفسيين المواق ابن يتفق مع طريقة الشريعة فى المحافظة على حق الورثة 
بتوقف البيع على إجازتهم إذا كان فى البيع غبن فاحش زاد مقداره عن الثلث» 
تمتك الأمعتافه هن هذ الراع 2 


)١(‏ شرح القانون المدنى هامش صفحة .75١18‏ وبحث تصرفات المريض مرض الموت المنشور بمجلة القانون 
والاقتصاد فى السنة الثامنة للأستاذ الحليل محمد كامل بك مرسى 

(0) استخلصنا هذا المعنى من كتاب البيع للأستاذ الجليل حلمى عيسى باشا فقد جاء فيه : (إن الشارع أراد أن 
يتخذ لنفسه طريقًا آخر غير طريق الشريعة الإسلامية فى اعتبار القدر الجائز التبرع به» وهو النظر للمبيع لا 
للثمن فإن الشرعيين يعتبرون القدر المحابى به فى الثمن هو الذى يأخذ حكم الوصية, فأراد واضع القانون 
المصرى أن يجعل يجعل المبيع هو الذى تسرى عليه هذه الأحكام. فإن كان البيع لأجنبى يخرج من ثلث التركة نفذ» 
نالا جار لات أن يلزم المشترى بفسخه أو برد قيمة ما نقص من ثلثى مال المتوفى» وهذه طريقة أكثر مطابقة 
للعمل. وموافقة لذهبه فى الهبة الموصوفة 9 فإن من الصعب معرفة القدر المتبرع به إذا قرأ البائع فى عقد 
بيع بمحاباة» أنه قبض جميع الثمن ولايمكن التصريح من جانب آخر للورثة بإثبات ذلك بشهادة الشهود» أن 
فيه مخالفة لقواعد الإثبات» راجم كتاب البيع 0 وبحث الاأستاد الكبير محمد كامل بك مرسى 
المنشور بمجلة القانون والاقتصاد السنة الثامنة . 

(؟) راجع بحث الأستاذ كامل بك مرسى المنوه عليه . 


5 ام تحعي 


57 - هذا هو الموضع الآول الذى كان موضع ملاحظة على مواد القانون 
الخاصة بمرض الموت. أما الموضع الثانى» فهو أن القانون لم يذكر من تصرفات 
المريض مرض الموت إلا البيع» ولم يتصد لسواه. فلم يذكر شراء المريض» كما لم 
يذكر إبراءه وإقراراته سواء أكانت لوارث أم لأجنبى» فهل يرجع فيها للشريعة 
بالقياس على البيع. ولآن أحكامها ذاك«قيلة ككيزة بالميراك6 والميراث يحكم فيه 
بمقتضى الشريعة فى الحملة ؟ اختلفت المحاكم فى ذلك أيضاء فبعض المحاكم قصر 
الحكم على مورد النص» واعتبر التصرف الذى أعطى فيه المريض حكما خاصًا فى 
القانون المدنى هو البيع» فيقتصر عليه» لأن المريض كامل الأهلية» فلتصرفاته 
أحكام كاملى الأهلية؛ ولأن النص على البيع جاء على خلاف القياس» وما يجىء 
يأخذ بكل أحكام المريض مرض الموت التى اختصته الشريعة بها لنقلها جملة إليه؛ 
ولم يقتصر على بعضهاء فاقتصاره على بعضها دليل على أنه ما أراد غير ما 
اختاره» وما قصد غير ما نقله» فإذا توسعنا فيها وأعطينا تصرفات المريض كل 
الأحكام التى أعطيتها فى الشريعة كان ذلك تحميلا للنصوص مالا تحتمل» وكان 
فوق ذلك مجافاة لقصد الشارع فى تخصيص ما ذكره بتلك الأحكام . 

وبعض المحاكم يرى أن تقييد تصرف المريض مرض الموت بما لايضر بالوارث 
يجب ألا يقتصر على ما نص عليه فى القانون» بل يعدوه إلى تصرف تتحقق فيه 
المضارة بالوارث» وخصوص فيما نص عليه الفقه الإسلامى». وذلك لأن النص 
على تقييد بيعه الغرض منه تقرير القاعدة الشرعية العامة التى تقضى بعدم نفاذ 
تصرفات المريض مرض الموت التى تضر الورثة وتعطيها حكم الوصية» فقصر 
النص على البيع لايمنع شمول ما عداهء لأنه لم يرد نص سالب مانع من تعميم 
الحكم على كل التصرفات التى تضر بالوارث كالإقرار لأحد الورثة فى حال 
المرض » ولابينة سوق الإكزان مخ المريضن 6 وكالشراء من وارث بمحاباة . أو الشراء 
من اللأجنبى بمحاباة نجاوزت التلتيرة هذا والنص معلل» فما من نص فى القانون 
إلا وله علة باعثة عليه» وحكمة دافعة إليه» والعلة هى بلا ريب منع الضرر الواقع 


ححعي د 


أتى بنص من غير علة له» وإلا كان عابئًا. وإن هذه العلة 5: رد 
للوارث بأكثر مما فى البيع أحياناء فهى واضحة فى إقراره لوارث بمال لم تقم 

أى بينة» ولم يوجد عليه أى دليل سوى هذا الإقرار» فهو يدخل فى المنع و 
الأولى لوضوح العلة فيه أكثر من البيع. هذا ولم يوجد نص فى القانون يبين 
أحكام تصرفات المريض مرض الموت فى غير البيع» ولا جائز أن نقول إن أحكام 
الصحيح تشمله. » لآنه باتفاق ذ فقهاء الشريعة قد حد من تصرفاته بما يحفظ للورثة 
حقوقهمء ويعتبر الفقهاء أن المرض عارض من عوارض الأهلية يرد عليه بالتقييد» 
فلا تطبق عليه النصوص الخاصة بالصحيح.» » لأآن هذا حريته مطلقة فى التصرفات 
إذا لم يتعلق بها حق غيره أما ذاك فحريته مقيدة» لتعلق حق الورثة بماله. وإذا كان 
القانون لم يأت بنصوص تبين سائر تصرفات المريض مرض الموت فالقضاء مأمور 
يتطبيق قواعد العدل والإنصاف بمقتضى المادة 4 من لائحة ترتيب المحاكم 
الأهلية» وليس أعدل من إحاطة المورث» وهو فى مرض الموت بسياج يمنعه من 
إصدار تصرف يضر بمصلحة بعض الورثة 27 . 

١4‏ هذا وإن تناول المحاكم الأهلية بدرجاتها تصرفات المريض مرضص 
الموت فى أحكامها جعله موضع بحث واستنباط ونقص فى الفقه الحديث» فاتسع 
نطاق البحث فيه» وكثر التفنن فى تعليل أحكامه. وللكشف عن مدفون آراء الفقه 
الإسلامى فيه دع دقائقه ومراميه» فاستفاد الفقه القديم حياة جديدة») وجرى 
فيه دم غزير أمدّ الفقه الحديث» وهكذا كل موضوع يتناوله التطبيق الحرء ويأخذه 
بالعمل الفكر المستقيم» فلقد كان تشعب الأنظار وتضارب الآراء واحتكاكها مضيئا 
لجوانب الموضوع من نواحيه الفقهية والقانونية والمصلحية. وس كان موفقا فى 
اتجاهاته» ولايبعد عن سمة الفريعة وطريقها إلا فى القليل النادر جد 10 و الناقد 
لاسك تنكنا و للرطف خلى ها فى :الكت عا يوس الثناء والإطارا»: 


)١(‏ استخلصنا أدلة الفريقين من المحاكم ما ساقه الأستاذ الكبير الدكتور محمد كامل مرسى بك من أحكام 
بحث المريض مرض الموت المنوه عنه سابقًا . 
(؟) ومن ذلك القليل النادر ما جاء فى أحد أحكام محكمة الاستئناف من «أنه إذا أوصى شخص لأحفاده - 


0 لتحي 


الولاية 

لين ماضن غيلى: اتعن الفلصبرين لومي الغا لفك رهما 
الآهلية والولاية» فتكلمنا فى أهلية الوجوب»ء» وأهلية الأداء فى حال فقدهاء وفى 
حال قصورهاء وقلنا أن كمالها بالبلوغ والرشدء ثم تكلمنا فى أهلية المرأة وأهلية 
المريض مرض الموت. ومناط الآهلية اللازمة لصحة العقد أن تكون عبارة العاقد 
صالحة لآن يقصد بها معانى العقد. فمعنى الأهلية فى العقود متجه إلى صلاحية 
العبارة فى ذاتها لأن تنعقد بها العقود والتصرفات أولا تنعقد» فإذا انعقدت العقود 
بعبارة شخص كان عنده أهلية أداء كاملة أو قاصرة» وإن لم تكن عبارته صالحة 
لآن تعقد بها العقود لم تكن عنده أهلية أداء أصلا . 

هذه هى الأهلية» أما الولاية فمعناها أن يكون للعاقد سلطة تمكنه من تنفيذ 
العقدء وترتيب آثاره عليه» وتلك السلطة قد تكون بالأصالة» وقد تكون بقيام 
الشخص على شتئون غيره بولاية شرعية أعطاها له الشرع الشريف» كولاية الأب 
على ابنه» وولاية الجد على حفيده» أو بوصاية من أبى الشخص أوجدهء كما فى 
التوكيل» بالبيع والشراء والنكاح ونحو ذلك. ومن هذا يتبين أن ولاية العاقد على 
العقد تكون لأحد أسباب ثلاثة : 

() الأصالة فيها أن يكون متولى العقد هو صاحب الشأن فيه» وذلك يكون 
لكامل الأهلية إذا عقد لنفسه.ء فكمال الأهلية ينبت معه حتما الولاية التامة على 
شكون نفسهء فالبالغ العاقل الرشيد له الولاية التامة شئونه وعقوده وتصرفاته 
لايحد منها إلا ما يتعلق بحق الغير. 

(0) أن يكون للشخص ولاية على غيره بولاية شرعية يعطيها له الشارع, 
وهى لاتكون إلا للأب أو الجد أبى الاب 2١(‏ أو بوصاية من قبل الأب أو الجد أو 


- بمقدار نصيب والدهم المتوفى فى تركتهء فلهم بعد موته نفس الحقوق التى لكل أولاد ذلك الجدء وعليهم 
نفس الواجبات» ومن هذه الحقوق أن يجيزوا أو يمتنعوا عن إجازة البيع الصادر من جدهم لباقى أولاده فى 
مرض موت جدهم. وقد ألغت المحكمة حكم المحكمة الابتدائية الذى قضى باعتبار أولاد ابن المتوفى موصى 
لهم لا ورثة «واعتبار البيع الصادر عن الجد عدولا عن الوصية فى المقدار المبيع) راجع فى هذا بحث الأستاذ 
كامل بك مرسى. وعندى أن هذا لايؤيده فقهء ولايعتمد على قانون» بل يناقضه الفقه الإسلامى» والقانون 
المصرى. ولكن يلاحظ أن الدائرة التى أصدرته فيها عضوان إنجليزيان والثالث مصرى . 

. وتكون فى النكاح للآب والجد» وسائر العصيات‎ )١( 


حي سم 


القاضى» وهذا النوع من الولاية ينبت فى عقود فاقد الأهلية أو ناقصها لهؤلاء 
الأقارب أو للوصى الذى يعينه الأب أو الجد أو القاضى» ولهذا النوع من الولاية 
ترتيب» وللولى أو الوصى فيه تصرفات حدها الشارع ملاحظلًا مصلحة المولى عليه 
المادية والمعنوية» وموضع تفصيل هذا فى الأحوال الشخصية. فليرجع إليه 
هناللةة. ظ 

(7) أن تكون ولاية الشخص على العقد بتوكيل من صاحب الشأن» ويتبين 
ذلك فى الوكالة وأحكام العقود بسببها. 

وإذا عقد الشخص.ء» وعنده أهلية أداءء ولم تكن له ولاية لعدم وجود سبب 
من أسباب الولاية السابقة» فهو فضولى» فالفضولى من يتصرف تصرقًا أو يعقد 
عقدا ليست له ولاية عليه. 

وقد بينا سبب الولاية الأولى فى الكلام على أهلية الأداء» ولنترك الكلام 
على السبب الثانى» لأنه مفصل فى الأحوال الشخصية» وبيانه هناك أليق وأنسب» 
فلنتكلم على السبب الثالث» وعقود الفضولى . 


العقد بالوكالة عن صاحب الشأآن 

6 الوكالة عقد بين شخصين من مقتضاه أن يقوم أحدهما مقام الآخر 
فيما يملكه من تصرف معلوم» فالعقد بمقتضى الوكالة يختلف عن العقد بمقتضى 
الولاية الشرعية أو الوصاية» إذ إن الذى عقد لأجله العقد له سلطة فى إقامة 
العاقد مقامه فى الوكالة» إذ الوكيل يتولى ولاية العقد بالاستمداد من ولاية الموكل 
الذى يعقد. وفى الوصاية والولاية الشرعية لايستمد العاقد السلطة ممن عقد له 
بل يستمدها من اعتبار الشارع له نائبّا عن القاصر الذى يعقد عنهء لأن القاصر ما 
أعطاه سلطة» وليس له فى إقامته إرادة» بل الذى أعطاه تلك السلطة هو الشارع . 

9,257 والقانون الرومانى لم يكن يعرف العقد بمقتضى الوكالة إلا فى قيام 
الابن أو العبد مقام رب 0 له» فاعترف بتولى هذين عقوده 
بالشابة غضلئ شرطظ أن تيحةق تلك السارة قفن إثبتاتا كوتة:ذائنا .ايه حفرق 
مدا تثبت عليه الحقوق والالتزامات» ثم تدرج هذا القانون بعد ذلك» فاعترف 
بعقود يتولاها الوكيل عن غيره معتبراً الوكالة» على أن تنحصر آثارها فى أن يكون 
الموكل::فندينا '* تثبت عليه الحقوق» ولاتثبت له بمقتضى تصرفات الوكيل عنه حقوق 
قطء فلم يعط القانون الروفالق فى أي ستضو فى عتفسورة الموكل اطق بدن أن 
يطالب من عقد معه وكيله بحكم العقد وحقوقه» بل يتولى ذلك الوكيل» وإن 
أعطى ذلك القانون فى آخر أدواره من عقد معه الوكيل الحق فى مطالبة من وكله 
قوق سكن 01 ظ 

فلما خلف الفقه الحديث من بعد القانون الرومانى اعترف بالوكالة وأساغهاء 
بيد أنه لايزال القانون الفرنسى لايجيز التوكيل فى عقود الزواج والتبنى» والإقرار 
بالبنوة الطبيعية والوصية» وحيث لايجوز الآخذ بأقوال وكيل.» كذلك لايجوز 
الأخذ بأقوال رسول فى هذه المسائل أيضًا ("2. 

17 2 أما الشريعة الإسلامية فقد اعترفت بالوكالة الكاملة» وجعلت كل 
عقد أو تصرف شرعى له آثار يرتبها الشارع عليه تجوز فيه الوكالة» فكل ما يجوز 


لححي 8 


للشخص من التصرفات الشرعية وله أن 0 فيه» ولم يستثن شىء من العقود. 
ولا التصرفات إلا بالأعمال القانونية التى اشترط الشارع أن يسو لاها ذى الشان 
و 11 كاسقينا ستيفاء القصاص من الحانى, فإن الشارع قد جعل لوليه سلطانًا فيه دون 
سواهء فلا يقبل التوكيل فيه. وبقية التصرفات والعقود الشرعية تقبل فيه الوكالة. 
وقد ذكر صاحب الهداية ضابطً لا تجوز فيه الوكالة من العقودء فقال : «وكل عقد 
جاز أن يعقله الإنسان بنفسه. جاز أن يوكل غيره به» فالشريعة كما ترى أوسع 
الشرائع رحابًا وحرية فى الوكالة» أجازتها فى كل عقود التجارة؛ وفى عقود 
الأنكحة» وسائر التصرفات كالوقف والإعتاق والطلاق والخلع وغير ذلك مما يملكه 
الشخص » ويمكنه الإنابة فيه بحكم الشارع, وذلك لذزة قمحوردت الاثان غرم النين 
لاه وت نيه ل ارده انك رك سرف معدا عرض اال 1 
كما ثبت أنه وكل عمرو بن أمية الفمرى فى تزويجه كلاو من حبيبة وهى 
امش ةو بزل لقن نكم أن القبه الاتراايية فل يمف على جدوان الركانة نف 
الجملةء لآن الحاجة داعية إليهاء فإن من الناس من لايمكنه فعل كل ما يحتاج إليه 
بنفسهء فاحتاج إلى وكيل يقيمه مقامه»ء كما أن «من الناس من لايحسن البيع 
والشراءء ولايمكنه الخروج إلى الأسواق» وقد يكون له مال ولايحسن التجارة 
فيه» وقد يحسن ولايتفرغ لهء وربما لاتليق به التجارة لكونه امرأة» أو ثمن يتعير 
بنوعهاء ويحط ذلك من منزلتهء فأباحها الشارع دفعًا للحاجة وتحصيلا لمصلحة 
الاثتينان 7 


6 .2 والوكيل ينال الولاية على العقد من الموكل» كما ذكرناء ولذا يجب 
أن يكون الموكل ذا أهلية للعقد الذى يعقده وكيله بتوكيل منه فيهء لأنه يستمد القوة 
منة قنية) وزيلفل العقن: يكين امو كل ههه فيه أن ركزن هو اهلك لهه. إذ نافد 
الشىء لايعطيه لغيره» والضابط فى ذلك أن كل من صح تصرفه فى شىء بنفسه. 
وكان التصرف مما يقبل النيابة صح أن يوكل فيه أى شخص سواء أكان رجلا أم 
)١(‏ ومثله الشهادة» فإن الإنابة فيها لاتصحء وكذلك اليمين» وغير ذلك من المسائل التى لايقبلها الشارع إلا 


9 لحني الخرة البنادس من 117 . 


011 حجري 


امرأة» وسواء أكان مسلما أم غير مسلم» ومناط الضابط كما ترى امتلاكه للتصرف 
بنفسه فيما يوكل فيه» فما لايملكه بنفسه لايملك التوكيل فيه. وعلى ذلك لايصح 
التوكيل من المجنون. والصبى الذى لايعقل أصلاء لأن العقل من شرائط أهلية 
الأداء» فليس عند هؤلاء أهلية أداء» فلا يملكون التصرفات بأنفسهم» وكذلك 
لايصح التوكيل من الصبى العاقل بما لايملكه بنفسه كالطلاق والعتاق والهبة 
ونحوهاء ويصح توكيله بالتصرفات النافذة منه كقبوله الهبة لأنه مما يملكه بنفسه 
بدون إذن وليه» فيملك التوكيل فيه إلى غيره» وأما التصرفات الدائرة بين النفع 
والضرر كالبيع والإجارة فإن كان مأذونًا بالتجارة يصح منه التوكيل فيهاء لأنه 
يملكها بنفسه بمقتضى ذلك الإذن» وإن لم يكن مأذونًا ينعقد توكيله فى العقود 
القابلة للنفع والضرر موقوفًا على إجازة وليه أو وصيه »2١(‏ والسفيه وذو الغفلة 
يجوز توكيلهما فى كل ما يملكانه بأنفسهما من غير توقف على إذن القائم على 
شئونهماء فيصح منهما التوكيل بالنكاح والطلاق والوقف على النفس والذرية ومن 
بعدهما على الفقراء» والوصية بما لايزيد على الثلث إذا كانت على غيسر وصايا 
أهل الفساد وهكذا. ظ 

هذا ما يتعلق بما يجب توافره فى الموكل» أما الذى يجب توافره فى الوكيل», 
اليش يلين هال الأقانة إن مزاح جر نغين ننه الاق .ينقت بها عقرة 4د نا ٠‏ كارت ذا اماه 
معتبر فى إنشاء مطلق عقد». ولذلك يجب توافر شرط واحد فيه» وهو أن يكون 
عاقلا سواء أكان بالعًا أم غير بالغ» وسواء أكان رشيدا أم سفيهاء فيصح أن يكون 
الصبى المميز وكيلا عن غيره» لآن عبارته صالحة لأن تنعقد بها العقودء وهو يفهم 
فعانها قن اللملة .ولك .عتوذة الضارةايه لأققة غلية رغاية املطقة 4 ورههة ند 
خشية أن يؤذيه ضعف الصغرء والعقود التى تقبل الضرر والنفع احتاجت إلى إذن 
الولى ليجتمع رأياهما. وقد خالف الشافعى رضى الله عنه فى صحة التوكيل 
للصغير» وذلك هو مقتضى قاعدته القائلة : إن كل شىء حجر على الصغير فيه 
لاينعقد إذا تولاه هو. وقد حجر الصغير المميز عن العقودء فلا تنعقد منه لنفسه أو 
لغيره» وقد بينا ذلك فيما مضى . 


01.6 البدائع , الجزء السادس» ص‎ )١0( 


لحي ا اس 


أما أبو حنيفة وأصحابه فيسيرون على مقتضى قواعدهم» وهو أن الحجر 
على الصغير المميز ليس لعدم صلاحية عبارته للعقودء بل لحفظ أمواله» وعجزه 
عن إدارتها بمقتضى صغرهء فضم إليه من يعينه ويهديه ويربيه» وهو الولى أو 
الوصى. ولقد روى أن رسول الله يَلَكِِ لا خطب أم سلمة قالت : إن أوليائى غيب 
يا رسول اللّهء فقال رسول الله يَلِكِةٌ : «وليس فيهم من يكرهنى» ثم قال لعمرو بن 
أم سلمة: قم فزوج أمك منى» فزوجها من رسول الله كَِلكيْةِّه ولقد قالوا أنه كان 
فى ذلك الوقت صبيًا 29 مميزاء ولم يكن قد بلغ الحلم» فدل هذا على صحة 
إقامته وكيلا فى النكاح, والنكاح أخطر العقود» وأبعدها أثرا فى حياة العاقدين . 

68 9 والوكيل إذا تمت وكالته يعقد العقود التى يعقدها بعبارته هوء. لا 
بعبارة الموكل» وإرادته هى العنصر الداخل فى تكوين العقد بتلاقيها مع إرادة العاقد 
الآخرء وليست إرادة الموكل هى العنصر المكون». وهذا ما تصرح به كتب الحنفية» 
وتنطق به العبارات المأثورة عن فقهائهم. فقد جاء فى الزيلعى ما نصه : «الوكيل 
أصل فى العقدء لأن العقد يقوم بالكلام» وصحة كلامه باعتبار كونه آدميًا عاقلاء 
وقضيته أن يكون الحاصل بالعقد واقعًا له» غير أن الموكل لما استنابه فى محصيل 
الحكم جعلناه نائبًا فى حق الحكم للضرورة كيلا يبطل مقصوده» ومثل ذلك جاء 
فى البدائع وفتح القدير وغيرهماء وهذا يدل على أن ذلك هو مذهب أبى حنيفة, 
فالوكيل إذن على هذا المذهب يعقد بإرادته لا بإرادة موكلهء فإكراهه يفسد العقدء 
كما أن هزله يفسده أيضًا إذا كان من العقود التى يؤثر فيها الهزل والإكراه» وله 
شرط الخيار لنفسه» وله الرد بخيار العيب» وله خيار الفسخ إذا تبين أن العقد 
حصل فيه غلط بأن عقد على أساس أن المعقود عليه موصوف بوصف مرغوب 
فيه» وتبين أنه موصوف بغيرهء لأن كل هذه الأمور تتعلق بالرضاء والعبرة فى 
الرضا هى رضا العاقد. وهو الوكيل هنا. 

6 2 وإذا كان العاقد يعقد بإرادته المستقلة» وهى العنصر الداخل فى 
تكوين العقد لا إرادة الموكل» فهل حكم العقد وحقوقه ترجع إلى الوكيل ؟ وقبل 


() البدائع» الجزء السادس.» ص .7١‏ 


فا حعي 


الإجابة عن هذا السوّال نوضح الفرق بين حكم العقد وحقوقه: حكم العقد المراد 
به هنا الآثر المترتب على العقد الذى يثبت لكل من العاقدين قبل الآخرء وحقوق 
العقد كل ما اتصل بتنفيذ أحكام العقدء والتمكين لكلا العاقدين» مما أعطاه له 
العقدء وضمان سلامة المعقود عليهء وأنه وفق الأوصاف التى وصف بهاء ولذا 
يعل من حقوق العقد فى البيع تسليم المبيع. وفبيضص الكمسدة والرد بخيار العيبف) 
وخخيار فوات الوصف المرغوب فيهء وضمان رد الثمن إذا “تين أن المبيع لم يكن 
ملكا للبائع وقت البيع وغير ذلك. أما حكم البيع فهو ثبوت ملكية المشترى 
للمبيع » واستحقاق البائع للثمن المذكور فى العقد. 

وبعد هذا التقريب الذى يتميز به كل من حكم العقد وحقوقه نبين إلى من 
يرجع حكم العقد وحقوقه فى العقود التى يتولاها الوكيل. اتفق الفقهاء على أن 
حكم العقد يرجع إلى الموكل» سواء أضاف الوكيل العقد إلى نفسهء أم أضافه إلى 
موكله. لآن الوكيل ما عقد لنفسهء بل عقد لغيرهء فهو ما تولاه أصيلاء بل تولاه 
نائيا عه خيره: و مفتضى هذه النياية ال لا نسي العقّد ولم تفارقه أن تكون أحكام 
العققد للاصيل لا للواكييلء وإلا كان عاقد] لنفسه لا لغيرهء وما يكون وكيلاء بل 
يكون أصيلاء وذلك غير الغرض . 

أما حقوق ١‏ لعقد فهى ترجع إلى الوكيل إذا أضاف | لعقد إلى نفسهء وكان 
العقد نما تصح إضافته إلى الوكيل بحيث لاتمنع إضافته 2١(‏ إلى الوكيل أن تثول 
أحكامه إلى الموكل» وبيان ذلك أن العقد قسمان : عقود لاتضاف إلى الوكيل قطء 


(0) يشبه العقد الذى يضاف إلى الوكيل لا إلى الموكل نظرية الشخص المستعار فى القوانين الحديثة» أو نظام 
الأصيل المستور فى القانون الإنجليزى» وقد جاء فى كتاب نظرية العقد لأستاذنا السنهورى بك ما نصه : «فى 
هذا النظام يتعاقد النائب باسمه شخصيا مع الغير ثم يظهر بعد ذلك أنه أراد التعاقد نيابة عن الغير» وبالرغم 
من أنه لم يذكر وقت التعاقد, ومن أن الغير الذى تعامل معه إنما كان يتعامل معه بصفته الشخصية لابصفته 
نائيّاء فإن الأصيل المكتوم بعد أن يظهر تكون علاقته مع الغير الذى تعاقد معه النائب علاقة مباشرة» ويسرى 
فى حقه العقد الذى باشره نائبهء ما دام هذا العقد لم تكن فيه شخصية العاقدين محل اعتبار ومادام يثبت أنه 
كان يستوى لدى الغير الذى تعامل معه أو مع غيره. وهذا النظام الإنجليزى هو فى الواقع مرحلة إلى الأمام 
فى نظام الاسم المستعار الذى تعرفه القوانين اللاتينية والقوانين الجرمانية» فإن هذا النظام الأخير لايجعل - 


كي 0 


بحيث لو أضيفت إليه صار العقد من كل الوجوه إليهء كعقد النكاح والهبة 
والقوقى رو لأسا معوفته المقرة وان :+" الخدهما) عتره الاب اسن اسبانها عن 
أحكامهاء وهى عقود النكاح والخلع وما يشابهها تتصل فور بآثارهاء فلم تقبل أن 
كوة جيه ترك نوانيها اللمو كرو نا هي اه كرون كاذعسا خف بوائقة 
ليتم الاتصال بين السبب والأثر» فلم تصح إلا مضافة للموكل» وليس للوكيل 
فيها إلا النطق بصيغة العقدء ولذلك قالوا: إن الوكالة فيها سفارة» وليست وكالة 
حقيقية» إذ الوكيل فيها ليس إلا سفيراً ومعبرا» وما ذلك شأن الوكيل المطلق, 
(ثانيهما) عقود لاتتم إلا بالقبض وهى الهبة والصدقة والإعارة» والقرض ونحوها. 
وهذه يكون الوكيل فيها أيضًا سفيراء لأن الوكيل يجب أن يضيفها إلى الموكل» 
ولأن القبض جزء متمم للعقد» وقبضة لايكون قبض أصالة» إذ الملك وهو الحكم 
ثابت للموكل» فيجب إذن أن يكون نائبًا فى القبض وهو جزء العقد» فيكون نائبا 
فيه كله» فلابد أن يضيف العقد إلى الموكل» ويكون أيضًا سفيرا ومعبرً» بخلاف 
البيع وأخواته فى ذلك» فإن الوكيل فيها مستقل بإنشاء العقد». فإن أضافه إليه لم 
يمنع ظهور أحكامه للموكل» إذ قالوا: إن الحكم يثبت فى البيع ونحوه للوكيل: 
ثم ينتقل للموكل» على ما سنبين» وذلك كله غير محقق فى العقود التى لاتتم إلا 
بالقبض . 

وبعد بيان هذه الأقسام نقول: إن العقود التى لاتكون مضافة إلى الوكيل 
ترجع الحقوق والأحكام فيها إلى الموكل» لما بينا من أن الوكيل فيها يتولى كل شىء 
بوصف كونه ناتبّاء فهو فى الحقيقة سفير ومعبرهء أما العقود التى تضاف إلى 
الوكيل» وليس من خواصها ما يمنع هذه الإضافة» فإن حكم العقد يكون 
للموكل» وحقوقه تكون للوكيل» ولاتذكر كتب الخلاف الفقهى خلاقًا فى هذه 


- العلاقة مباشرة بين الأصيل والغير بل يتوسط بينهما النائب» ويرجع كل منهما عليه دون أن يرجع أحد 
منهما على الآخرء أما النظام الإنجليزى» فيسمح بهذا الرجوع» ١.ه.‏ والشريعة فى أنها جعلت الحكم فى 
العقود المضافة إلى الوكيل يرجع إلى الموكل والحقوق ترجع إلى الموكل قد أخذت أعدل ما فى النظريتين بجعل 


الحكم فيه للأصيل والحقوق ترجع للوكيل. 
١‏ اسم لتحي 


المسألة. ولكن كتب الحنفية يذكر فيها خلاف الشافعى ('2 وتقول: إنه يرى حقوق 
العقد كأحكامه ترجع فى هذا النوع من العقود إلى الموكل» وتذكر حجته فى ذلك 
كون الحقوق لاتنفصل عن الأحكام» فلا تكون آثار العقد وأحكامه لشخص» بينما 
حقوقه تكون لآخرء إذ الحقوق تابعة للحكم ملازمة له فإذا ثبت حكم العقد 
لشخص»ء فلابد أن تتبعه لوازمه وتوابعه» وهى الحقوق. وأيضا فإن حقوق عقود 
المعاوضات التى تصح إضافتها إلى الوكيل تماثل عقود النكاح وأخواته التى يعقدها 
الوكيل غير مضيفها لنفسه فى حكم الوكالة» إذ الوكيل فى كليهما لايعقد لنفسه. 
بل يعقد لغيره» وقد جعلنا الحقوق تعود إلى الموكل فى هذهء فكذلك الحقوق فى 
تلك تعود إلى الموكل» ولا فرق بينهما. 

ويستدل الحنفية لرأيهم» وهو رأى أكثر الفقهاء بأن الوكيل هو العاقد حقيقة 
لآن عقده كلامه القائم بذاته حقيقة الصادر عنه ألفاظًا وعبارات مقصودة مقيدة 
معنى العقدء فلا يصح أن ينسب العقد إلى الموكل» لأنه ليس فاعلا له» والوكيل 
لم يضفه إليه» إذ لم يتكلم بعبارة يستفاد منها أنه فى عقده حاك لإرادة الموكل» 
وملق تبعات العقد عليه» فلابد إذن أن تكون حقوق العقد وتوابعه التى بها يتم 
تنفيذ أحكامه» ويتمكن كل من طرفيه من حقه ‏ راجعة إلى الوكيل» لأن العاقد 
الآخر لم يعرف سواه. وكان مقتضى هذا أن يثبت الحكم أيضًا للوكيل» ولكن 
الشرع جعل الحكم يثبت للموكل لأن العقد» وإن لم يكن صادرا عنه» ولم يضف 


حنيفة يقرب من القانون الرومانى» ومذهب الشافعى يقرب من القانون الحديث» ونحن نقر رأيه فى قرب 
مذهب الشافعى من القوانين الحديثة» ولكن نخالفه كل المخالفة فى قرب مذهب أبى حنيفة من القانون 
الرومانى 2 وذلك . 
دن القانون الرومانى حتى آخر أدواره لم يجعل الموكل دائنًا قط إلا فى قيام الابن أو العبد مقام رب 
الأسرة بينما مذهب أبى حنيفة يجعل الموكل دائنًا بإعطائه حكم العقد» وحقوقه فيما لايضيفه 
الوكيل إلى الموكل . 
؟" - ولآن أبا حنيفة أعطى العاقد الآخر حق مطالبة الوكيل» لأنه أمامه ضامن لأحكام العقد» إذ لا علم 
عنذه بالأصيل فى حالة عدم إضافة العقّد إليه . 
دن جعل الحقوق للوكيل إنما هو فى حال واحدة» وهى ما إذا أضاف العقد إلى نفسهء وذلك كما 
قلنا يشبه نظرية الشخص المستعار أو الأصيل المستور فى القوانين الحديثة . والحقوق والأحكام ترجع 
إلى الموكل فيما يضيفه الوكيل إليه» فلا قرب بين مذهب أبى حنيفة والقانون الرومانى إلا إذا كان 
القرب يقاس بالفراسخ والأميال» لا بالأذرعة والأشبار. 


حي 0 


إليه» قد صدر بأمره وإنابته» فكان الحكم له لهذا المعنى» وكأن فى عقد الوكيل 
الذى يباشره من غير أن يضيفه إلى الموكل حقيقتين شرعيتين لابد من اعتبارهما 
مع * 

الحقيقة الأولى : أن الوكيل يعتبر هو العاقدء وأن العاقد الآخر لايعرف 
سواه» فالعهدة والضمان اللذان أوجبهما العقد يكونان موجهين إلى الوكيل . 

الحقيقة الثانية : أن الوكيل ما عقد إلا تنفيذا لأمر 5 وإعمالا لإنابته 
عنه» فجعل الفقهاء آثار الحقيقة الشرعية الأولى فى أن كانت ضمانات تنفسيذ 
العقدء وسائر حقوقه على الوكيل .2١7‏ ااا الثانية آثار العقد للموكل . 
وإنما جعلت الحكم للموكل» وأعملت حقيقة النيابة بالنسبة له» لأن الوكيل» وإن 
عقد هو العقد لا يتصرف بولاية نفسهء 00-06 مستفادة من الموكل. فمن وكل 
شخصًا ببيع عين فولاية بيع العين مستفادة من الموكل» فالحكم يكون له» إذ بالبيع 
تخرج العين من ملكيته بهذه الولاية المستفادة منه» ويحل محله استحقاق الثمن 
ليتم معنى المعاوضة. فكان من إعمال حقيقة النيابة الشرعية أن يكون أصل الحكم 
للموكل» ويردون استدلال الشافعى بقياس ما يضيفه الوكيل إلى نفسه على مالا 
يضيفه» بأن الوكيل فيما يضيفه العاقد إلى الموكل قد أرشد العاقد الثانى إلى من 
ترجع تبعات العقد إليهء فكان السفير ولمعبر» وبذلك يخلو من كل ضمانات 
العقد وتعهداته . 

نذا ويفرززة إن الركديق ذالم رقن .مق اقل الفيمنان باناكن سم 

عليه ولو أنه مميز لاترجع الحقوق فى أى عقد إليه. لآن رجوع الحقوق إليه ضمان 


)١(‏ جاء فى الوقاية ما يفيد أن حقوق العقد التى تكون فى جانب العاقد تكون لازمة على على الوكيل لايستطيع 
التخلى عنها. أما الحقوق التى تكون فى جانب الموكل فليست بلازمة على الوكيل» فقد جاء فى الوكالة بالبيع 
والشراء !يجب أن يعلم أن الحقوق نوعان» حق للوكيلء» وحق يكون على الوكيل» فالأول كقبض البيع 
والمخاصمة فى العيب والرجوع بثمن مسستحق (إذا كان وكيل المشترى) ففى هذا النوع للوكيل ولاية هذه 
الأمور» لكن لاتجب عليهء فإن امتنع لايجبره الموكل على هذه الأفعالء لأنه متبرع فى العمل بل يوكل 
الموكل بهذه الأفعال» وفى النوع الآخر يكون الوكيل مدعى عليه؛ فللمدعى أن يجبر الوكيل على تسليم المبيع 
(إن كان وكيلا بالبيع) وتسليم الثمن (وإن كان وكيلا بالشراء) ومن هذا يتبين أن رجوع الحقوق إليه من جهة 
الضمان» فهو ضامن لحقوق العقد بالنسبة للعاقد الآخر الذى لايعلم بالموكل» وغير ضامن لحقوق العقد 


بالنسبة للموكل» لايقدر أثر العقد» وإن كانت له ولاية على هذه الحقوق . 
ود حي 


وكفالة وهو لايملك أن ينشئ الكفالة» لآنها تبرع» والتبرعات لاتنعقد منه» لذلك 
كانت الحقوق فى العقود التى يتولاها بالنيابة عن غيره ترجع إلى الموكل» ولو 
أضاف العقد إلى نفسه. 

ولقد قال بعض الفقهاء: أن الوكيل إذا كان محجوراً عليه غير مأذون 
بالتجارة وأضاف العقد إلى نفسهء وكان العاقد الآخر لايعلم أنه محجور عليه. 
وأنه يتولى العقد بالنيابة عن غيرهء فله الخيارء إما أن يبقى العقد أو يفسخهء 
وذلك لأن شرط عقود المعاوضات» وهى التى تجوز أن يضيفها الوكيل إلى نفسه - 
الرضاء وقد اختل الرضا هناء لأن العاقد ما أقدم على العقد إلا وهو يعلم أن 
تبعات العقد ترجع على من عقد معهء فإذا تبين أنها ليست له فمعنى ذلك أن 
الرضا لم يكن على أساس صحيح بتجهيل ليس من جانبه» فيكون له الفسخ 
كالفسخ بخيار العيب. ولكن المروى فى ظاهر الرواية آنه لاخيار للعاقد مع الوكيل 
المحجور عليهء لأن الجهل هنا ليس بعذرء إذ كان يمكنه التتحرى والعلمء 
وكعضينوضنًا ذا "كان الو كل ها أن مشا اشير :اللكس عليه فكان عليه أنه بحرم 
أعقد المحجور عليه بإذن عام فى التجارة فترجع الحقوق إليه» أم بتوكيل من مالك 
خاص فترجع الحقوق إلى الموكل» وما دام لم يتحر فالجهل تقصير منهء فلا يكون 
حجة على غيره» يسوغ له فسخ العقد بمقتضاه. 

١‏ - ذكرنا فيما مضى العقود التى تكون الحقوق فيها راجعة إلى الموكل» 
وهى العقود التى تضاف إليه. وواضح فيها رجوع الحكم وتوابعه للموكل» لآن 
العقد مضاف إليه بأحكامه وتوابعه. أما إذا كان العقد مضافًا إلى الوكيل» فواضح 
أن الأحكام والتوابع تكون لهء لأن الإضافة إليهء وهى تقتضى أن تكون الأحكام 
أيضًا مضافة إلى الوكيل» إذ الإضافة معناها نسبة العقد بكل آثاره إليه. ولكن 
الفقهاء يقولون: إن الحكم يكون للموكل للمعنى الذى ذكرناه آنا ويختلفون فى 
طريقة ثبوت الحكم له مع أن الإضافة لغيره» وهو الوكيل» وهو اختلاف نظرى» 
ولكنه يعطينا فكرة الفقهاء فى سلطة الوكيل فى العقود التى يضيفها إلى نفسه. 
فتذكزه ليحذاع ولاه ينين زاى" الفقة الاشكلام فن 'نظرية الشخصن المنتغار 6 ف 
الققهد ديق هد ]ف الكعين شتوو قم1 يسمن الى الله عدر 


حي ا 


يختلف الفقهاء فى طريقة انتقال الحكم إلى الموكل مع أن ظواهر الأمور كلها 
نجعل العقد أحكامًا وحقوقًا للوكيل إذا أضيف إليه؛ على ثلاث طرق : الأولى 
طريقة أبى طاهر الدباس» وهى أن الحكم يشبت للموكل بطريق الخلافة عن 
الوكيل» بمعنى أن الأصل أن يشبت كل شىء للوكيل بمقتضى إضافة العقد إليه. 
ولكن بمقتضى النيابة التى صار له بمقتضاها سلطان فى العقد يخلف الموكل الوكيل 
فى أحكام العقدء ويثبت الحكم ابتداء للموكل» ولنقرب ذلك بمثل نضربه وذلك 
أن العبد لايملك» بل هو وماملكت يداه لسيده» فإذا استولى العبد على شىء 
مباح يكون الملك ابتداء لسيده بطريق خلافته للعبد فى ذلك الملك» فكذلك إذا 
اشترى الوكيل فى هذه الملكية بمقتضى الوكالة» فالصل إذن بمقتضى هذه الطريق 
أن الللك كان يقرت للوكيل 6 ولكنة ثبت ابتداء للموكل بطريق اتخلافة عن الوكيل: 
ل ل ل لايجعلون الحكم يثبت أولا للوكيل ثم ينتقل 
إلى الموكل :بل يفيت :من أول الآمر للموكل» كما'ثيقت الملكية جرد استصلاء العبد 
على المباح 6 بطريق الخلافة عنه» وأكثر فقهاء الحنفية يأخذون بهذا القول. 
وقال عنه صاحب الهداية أنه الصحيحء وبمثل هذا جاء فى المغنى وذكر أنه مذهب 
أحمد والشافعى ١7‏ 
الطريقة الثانية طريقة أبى الحسن الكرخى» وهو يرى أن الملك يشبت أولا 
للوكيل ثم ينتقل ثانية إلى الموكل بمقتضى إعمال النيابة» لآن العقد صدر عن 
الوكيل» ولم تشبت نسبته إلى الموكل فكان منسوبًا بكل أحكامه وتوابعها للوكيل 
أولاء ثم بعد صدوره يلاحظ أمر خحارجى وهو النيابة على الموكل» وبمقتضاها 
يثبت الحكم للموكل» ويتقرر له» وقد قال الفقهاء من ترجيحهم لطريقة أبى طاهر 
الدباس أن كلام الكرخى هو الأصل. وهو مقتضى إسناد العقد إلى الوكيل . 
الطريقة الثالئة طريقة القاضى أبى زيد. وقد نقلها عنه الصدر الشهيد فقد 

قال: إن القاضى أبا زيد خالفهماء وقال : الوكيل نائب فى حق الحكم» أصيل فى 

حق الحقوق» فإن الحقوق تثبت له» ثم تنتقل إلى الموكل من قبله» فوافق أبا الحسن 

فى الحقوق» ووافق أبا 0 فى الحكم 2©7. والحق أن أبا زيد قد حالف فى هذا 


0010 راجع المغنى » الجزء السادسن 2 111 
0 راجع تكملة فتح القديرء الجزء السادس.» ص .١5‏ 


وف كحي 


ولاقروب] لاننانا يق 81 لقيال يع لماه بيغا رودو لامفدوت: الس كنا وعناة 
ولكن ثبت الحكم ابتداء بخلافة الموكل عند الدباس» وبغير الخلافة» بل الانتقال 
بعد الثبوت للوكيل عند الكرخحى. فجاء القاضى أبو زيد وقرر أن الحكم ينسب من 
أول الأمر للوكيل بطريقة النيابة لاطريق الأصالة» وإذا كان هو فيه نائبّاء فهو 
للموكل من أول الأمر بطريق الأصالة» لا بطريق الخلافة» ولا بطريق الانتقال» أما 
الحقوق فقد وافقهما فى أنها تثبت للوكيل بما تضمنت الإضافة إليه من كفالة 
وعهلة. 

5*5 - هذه خلاصة أقوال الفقهاء النظرية فى ثبوت الحكم للموكل دون 
الحقوق فى العقود التى يضيفها إلى نفسه. والآن نريد أن نختم تولى العقود 
بمقتضى الوكالة بالتنبيه إلى أمرين : 

أحدهما ‏ أن الوكيل فى العقود التى يتولاها بمقتضى الوكالة مقيد بما قيده به 
الموكل لايسوغ له أن يخالف إرادته» ولا أن يعقد على شىء غير ما وصفه له 
لأنه يستمد الولاية فى العقود التى يعقدها بالوكالة منه» فإن خالف فلا ولاية له 
على ما عقد بمقتضى هذه الوكالة» وعلى ذلك إذا خالف الوكيل وعقد عقدا غير 
بلا يفنيو الكل فإن أمكن جعل العقد له حكمًا وحقوقًا فهو له 
كأن كان وكيلا بشراء شىء غير معين ولكن مقيد بوصف فاشترى غير هذا 
الموصوف. وأضاف العقد إلى نفسهء فالشراء له» لأن الحاكم لايتجه إلى الموكل 
فى هذه الحال إذ لا ولاية بمقتضى الوكالة» فيكون الحكم له كالحقوق من أول 
لامك 

وإن لم يمكن جعل العقد له كأن يكون وكيلا ببيع» ففى هذه الحال يكون 
العقد موقوفًا على إجازة الموكل الذى خولفت إرادته» فإن أجازه نفذ» وإن لم 
يجزه بطل . 

الأمر الثانى ‏ أن الوكيل لأجل أن تكون عقوده صحيحة يجب أن تستمر 
أهلية الموكل للأداء قائمة» حتى ينتهى العقدء لأن أهلية الموكل ليست شرطا لإنشاء 
الوكالة فقطء بل هى شرط لبقائها أيضاء إذ الوكيل إذا خرج عن الأهلية سقطت 


ححي عن 


ولايته على العقودء فتبطل كل ولاية تستمد منهاء وولاية الوكيل مستمدة من 
ولاية الموكل» فيجب أن تبقى أهلية هذا لتبقى ولاية ذاك» وعلى ذلك إذا جن 
الموكل أو حجر عليه وشمل الحجر التصرف الذى وكل فيه بطلت الوكالة» وكذلك 
إذا مات لأن الموت عجز كلىء» فلا أهلية معه قط . 


٠‏ الفضولى 

5*3 - الفضولى 2١(‏ هو من يتصرف تصرقًا شرعيًا ليست له ولاية عليه 
كمن يبيع مالا يملك من غير ولاية أو وكالة, وكمن يشترى لغيره شيئًا لم يوكله 
فى شرائه» وليست له عليه ولاية الشراء» وكمن يؤجر ملك غيره وهكذا من 
العقود وسائر التتصرفات التى يتصرفها الشخص فى شىء من غير ولاية أو وكالة 

فيها» فيعتبر فضوليًا فى تصرفه. 
والعقد الذى يتولاه الفضولى يكون موقوفقًا على إجازة صاحب الشأن إذا 
كان له مجيز كأن يبيع الفضولى عقارا لشخص رشيد أو لقاصر له أب يرعى 
شئونه» أو يعقد الفضولى نكاح امرأة على رجل قبل أن يرجع إليها ويس تأذنها 
فتنيبه» ففى كل هذا وأشباهه يكون عقد الفضولى موقوفًا على إجازة ذى الشأن» 
فإن لم يكن للعقد مجيز لم ينعقد أصلا كالخلع عن صغير تميزء فإن الخلع لايملكه 
الصغير ولا يملكه الولى أو الوصى أيضاء فلا ينعقد العقدء لأنه لا فائدة من 


)١(‏ هذا هو الفضولى شرعًاء وفى اللغة قيل : هو اسم لكل شخص يتصرف فى حق الغير بلا إذن شرعى 
منه كالاأجنبى يزوج أو يبيع» ولم يرد فى النسبة إلى الواحد» وإن كان هو القياس» لأنه صار بالغلبة كالعلم 
لهذا المعنى فصار كالأنصارى والأعرابى وهكذا فى النهاية لابن الأثير. وجاء فى فتح القدير : غلب فى 
الاشتغال بما لايعنيه» وما لا ولاية له فيه» وهو كما ترى نسبة إلى الفضول على القياس» لأن المضول» 
والفضل الزيادة» وقد غلبت كلمة الفضول فى التعبير عن الزيادة التى لاخير فيهاء وقد جاء فى المغرب : 
علمت جمعه على ما لاخير فيه» حتى قيل : 
فضول بلا فضل» وسن بلا سنا وطول ولا طول؛ وعرض بلا عرض 

وعلى ذلك تكون نسبة الفضولى إلى الجمع» لأن زيادة الفضولى الذى يتعرض لما لايعنيه زيادة لاخصير فيهاء 
ولعل ذلك من أسباب مخالفة القياس بالنسبة إلى الجمع . 


آفقة 71 لححعي 


انعقاده مع توقف نفاذ حكمههء إنما التوقف يفيد إذا كان هناك من يملك إجازة 
العقد. وإعطاء الفضولى صفة الوكالة» وإخراجه عن حد الفضول. 

واعتبار عقد الفضولى منعقدا موقوفًا بالنسبة لأحكامه على إجازة من له حق 
الإجازة إن وجد ‏ هذا قول أبى حنيفة ومالك وأحمد فى رواية عنه. وخالف 
الشافعى وقال : إن تصرفات الفضولى لاتنعقد» بل تصدر باطلة »4١(‏ وتولد 
عبارات عقده ميتة» وثمرة هذا الخخلاف تظهر فى حال الإجازة» فإنه إذا أجاز من 
له حق الإجازة إجازة معتبرة يعتبر العقد قد وجل بالعبارة التى عقّد بها الفضولى . 
وتكون الإجازة اللاحقة كالإذن السابق» ولا حاجة لإنشاء العقد بصيغة جديدة» 
وهذا عند من يقول: إن العقد منعقد موقوف,. أما الشافعى الذى يقول: إنه لم 
ينعقد أصلاء فالإجازة عنده لاتلحقه. لأن العبارة ولدت ميتة» والإجازة لاتحييها. 

5* - ووجهة نظر الشافعى فى قوله: إن عقد الفضولى باطل غير منعقد 
أصلا : )١(‏ أن رسول الله كَليٌ قال الحكيم بن حزام : «لاتبع ما ليس عندك» 7) 
فهذا يدل بمقتضى ما فيه من نهى على أن بيع الإنسان مالا يملك لاينعقد؛ لأنه 
لاينعقد صحيحا تصرف صدر فيه نهى من الشارع الحكيم» إذ النهى يقتضى 
الفسافة: و الناسن لا يتعقك غلن: مدهب الشاقعن كما تيه : 

)١(‏ وأن أساس الانعقاد الولاية الشرعية على العقد» فالولاية كالأهلية شرط 
لصلاحية العبارة لعقد العقودء ولا ولاية إلا بأن يكون العاقد ذا شأن فى العقدء 
أو تكون له نيابة عن صاحب الشأن بولاية أو وكالة» وذلك لأن شرط انعقاد العقد 
أن يكون العاقد قادراً على تمكين العاقد الآخر من كل أحكام العقد بالنسبة له. فإذا 
لم تكن عنده هذه القدرة الشرعية لم ينعقد عقله» ويصير كبيع غير مقدور 
() جاء فى المجموع فى تصرف الفضولى ما نصه : (إن مذهبنا المشهور بطلانة» ولا يقف على الإجارة 
وكذلك الوقف والنكاح وسائر العقود» وبهذا قال أبو ثور وابن المنذر فى أصح الرواكنيت غنهةة: قال مالك :: 
يقف البيع والشراء والنكاح على الإجازة. فإن أجازه من عقد له صحء وإلا بطل . 

(6) وقصة هذا الحديث ما قاله حكيم بن حزامء فقد قال : «سألت رسول الله عَلِِْةٍ فقلت : يأتينى الرجل 
يسألنى من البيع ما ليس عندى», أأبتاع له من السوق» ثم أبيعه منه. قال : لاتبع ما ليس عندك». ولقد ساق 


المجموع أحاديث أخرى تأييدًا لرأى الشافعى منها أنه يك قال: «لا طلاق إلا فيما تملك» ولا عتق إلا فيما 
غلك ولا بيع إلا فيما تملك. ولا وفاء تكو إلا فنفنا للك 1 


لتحي لا 


التسليم» وكبيع الطير فى الهواء» والسمك فى الماء» والوحش فى الفلاة» ولاشك 
أن التفسيو ل الذف خصب قف هن عدن :لاي :له لست عض القسدرة الشرعدية: المون 
يستطيع بها تنفيذ أحكام العقدء فلا ينعقد إذن كما لم ينعقد العقد فى الأمثلة التى 
سقناها . 

هذه وجهة نظر الشافعى فى قوله. ووجهة نظر الحنفية والمالكية» والحنابلة 
فى عضن "الرزوانات عا ياتق. : 

(أ) ما روى من أن رسول الله كَِْةّ أعطى عروة البارقى دينارا ليشترى به شاة 
تكون أضحيئة فاشعرى شاتين بديناز» وباع' إحداهما بدينارء» فجام إلى النبى 45 
بشاة ودينار» فأقره كَلكِْةٌ ودعا له بالبركة فى بيعه» فكان لو اشترى تراب ربح فيهء 
ولأقك آنه قن بيع إحدى القساتين كان قفو ل فلو كان هذا النيع لم ريتعقة.ها 
أقره النبى كَلكِلةّ وما استحل لنفسه الدينار» بل لأمره بإعادته لصاحبه» ورد الشاة» 
نكن أفرم واتعاره كندل هذا على أن ضتارة هذا القضولن ما كانت فق لخو القول 
وما كان فقده تاعاق عر فقت ته ون لتقيو لتقام نجها :) اتصوفائت :و امارد بورة للك 
هو المطلوب» وهو النتيجة المقررة عند الحنفية» ومن ذهبوا مذهبهم. 

(ب) أن تصرف الفضولى تصرف صدر عن أهله فى محله» فيجب القول 
بانعقاده» وبيان ذلك أن الحنفية ومن ذهبوا مذهبهم يرون أن انعقاد العقد يكفى فيه 
أن يكون محله قابلا الحكمه شرعاء وأن يكون العاقدان ذوى أهلية للعقد بأن تكون 
عبارتهما مما ينعقد بها هذا العقد. ولو لم تكن لأحدهما ولاية على العقد بأن لم 
يكن له قدرة شرعية عليه» وذلك لأن صحة الانعقاد وقوامها صحة التعبيرء 
والعاقل ولو فضوليًا يجب حمل عباراته على معناهاء اعتبارً للأصلح الذى لاضرر 
منه على غيره» وحمل لحال العاقل على الإصلاح.» وفعل الخير»ء وفى الحكم 
بانعقاد عقد الفضولى مصلحة له بعد إلغاء عبارته» من غير ضرر يلحق غيره» إذ 
العقد سيتوقف على إجازته» وفيه فوق ذلك ترجيح لاحتمال المصلحة على عدم 
احتمالهاء وإن الظاهر من حاله أنه قصد بهذا الفعل منفعة من عقد عنه» وأنه 
يغلب أن تكون هناك صلة تربطهما جعلته يتبرع له بعقد عقد يراه فى مصلحته. 


ا لحري 


ليوفر له مئونة البحث والطلب» ويوصله إلى البدل المطلوب من غير كلفة عليه؛ 
فإن رأى صاحب الشأن أن الال كذلك أجازء وإن لم يجده كما ظن الفضولى أو 
أساء الظن به لم يجز من غير ضرر يلحقه. وفى الحق أن الحنفية ومن وافقهم ‏ 
اعتبروا الحكم بانعقاد عقد الفضولى من باب التعاون 2١(‏ الذى أمر الله به فى قوله 
تعالى : #وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان» ففرضوا 
أن الفضولى ما عقد إلا لمصلحة أخيه وسارع من غير إذنه الصريح خشية أن 
تفوته» فاعتبروا عقده منعقدا إذ لا ضرر فى ذلك» وهناك ضرر محقق فى عدم 
اعشارة تعفد ) لأنه اعتبار كلام العاقل لغواً ككلام المجنون» وذلك ضرر معنوى 
يلحقه احرص ا وهناك أيضًا احتمال ضرر بصاحب الشأنء لأنه 
عسى أن يكون فيه منفعة ويخشى الفوت» د ا ا ا 
الشأن إن رأى المصلحة فيه إلى إنشاء عقد من جديد. وقد يجوز ألا يستطيع ذلك 
لذهاب العاقد أو لعقده مع غيره» وذلك بلاريب ضرر محتمل من غير اححتمال 
نفع» فكان إذن من المصلحة التى لاضرر فيها اعتبار عقد الفضولى منعقداء 
وتوقف على إجازة صاحب الشأن . 

6 0 هله أدلة الفريقين» وبعد هذا : نختم القول ببيان إجازة صاحب 
الشأن تصرف الفضولى. لقد قال الم قرروا أن تكراقة متعقك : أن كاده 


)١(‏ مما يدل على أن قول الحنفية بانعقاد عقد الفضولى يقوم 0 التعاون بين الناس ما جاء فى البدائع 
والزيلعى فى كتاب البيع» وما جاء فى فتح القدير فى البيع أر يضا ولننقل ما جاء فى هذا الأخير مع طوله 
متصرفين بعض التصرف» فقد قال رحمه الله رود محيفة اماف ن/ لاقدرة شرعية للفضولى : «قولك لا 
اتلعقاد إلا بالقدرة الشرعية إن أردت الانعقاد على وجه النفاذ سلمناه ولا يضرء وإن أردت الانعقاد على وجه 
التوقف إلى أن يرى المالك مصلحته فى الإجازة فيجيز فعله أو عدمه فيبطله ‏ فذلك ممنوع» ولا دليل عليه؛ 
بل الدليل دل على ثبوت الانعقاد» لتحقق المصلحة لكل من العاقد الفضولى والمالك والمشترى من الفضولى 
من غير ضرر ولا مانع شرعى» أما تحقق ما ذكرنا فإن المالك يكفى مئونة طلب المشترى ووفور الثمن ونفاق 
سلعته وراحته منها ووصوله إلى البدل المحبوب» ويكفى المشترى وصوله إلى حاجة نفسه بالاستيلاء على 
المبيع» والفضولى يصون كلامه من الإلغاء والإهدار بل يحصل به على الثواب إذا نوى الخير لله تعالى وإعانة 
أيه والرفق به. ولما كان هذا التصرف خيرا لكل من جماعة عباد الله من غير ضرر كان الإذن فى هذا العقد 
ثابتا دلالة إذ كل عاقل يأذن فى التصرف النافع له بلا ضرر يشينه أصلا . . ٠.‏ لا يقال : فإذا ثبت الإذن دلالة 
ينبغى أن ينعقد العقد. لأننا نقول الثابت دلالة ما لا ضرر فيه» وذلك هو الانعقاد موقوقًا على رأى المالك» 
فيثبت بهذا القدرء فأما نفاذه بلا رأيه ففيه إضرار به» إذ ربما لايريد بيعه فيثبت الضرر اه. بتصرف من فتح 
القدير» الجزء الخامس» ص .75١١‏ 


حي 0 


تصرفه تجعله كالوكيل» فيعتبر التصرف كأنه صدر عن وكيل وقت صدوره» ويصير 
للفضولى كل أحكام الوكيل» فتتعلق به الحقوق إن كان العقد مما تتعلق حقوقه 
بالوكيل» وتتعلق الحقوق بالموكل إذا كان العقد لايتعلق فيه الحقوق بالموكل» 
كالهبة والنكاح» ولأآن الإجازة تجعل الفضولى وكيلاء وله كل ولاية الوكيل فى 
العقد الذى تولاه ‏ قال الفقهاء: إن الإجازة اللاحقة تكون كالإذن السابق» ولكن 
لآن الإجازة من شأنها أن تقلب التصرف من تصرف موقوف إلى نافدذ» وتنقل 
الفضولى من وصف الفضولى إلى وصف الوكيل» قالوا أيضًا: إن للإجازة حكم 
إنقاء العقك: 

ولذلك اقنتخرطوا لصحة الإجنازة آنيكون الفضولى حيا ذا اهلية ولو 
ناقصة (22 لأن الإجازة تنقله إلى صفة الوكيل» ولا يصلح للوكالة إلا من كان 
حيًا غير فاقد الأهلية» واشترطوا وجود العاقد الآخرء لأن أحكام العقد تنفذ 
بالنسبة له بعد أن كانت موقوفةء فاحتاجت الإجازة إلى وجوهه ليكون ثمة من 
ينفذ فى شأنه الحكم الذى لم ينفذ قبلهاء واشترطوا أيضًا وجود المعقود عليه. 
ليكون قابلا لحكمه الذى ينفذ بعد أن لم يكن . 

ويلاحظ أن العقد قبل الإجازة غير لازم» فللفضولى أن يفسخه. وللعاقد 
الآخر أيضًا أن يفسخهء أما العاقد الثانى فلأن العقد بالنسبة له كأنه لم يتم» إذ قد 
صدر عنه أحد شطرى الالتزام» أما الشطر الثانى فلم يتقرر ولم يثبت» فيجوز أن 
يستمرء ويعطى قوة الركن بالإجازة» ويجوز ألا يعطى قوة الركن بالرفض» 
وكذلك للفضولى أن يفسخ العقد إذا كانت حقوقه ترجع إليه بالإجازة كعقد البيع 
والإاجارة» وكان ذلك له منعًا لحقوق العقد التى تلزمه به بالإجازة» إذ ستنتقل 
صفته إلى صفة وكيل ترجع حقوق العقد إليه» أما إذا كان ما عقده الفضولى من 
العقود التى لاترجع فيها الحقوق إليه على فرض أنه وكيل. لأن الوكيل فيها سفير 
ومعبر معبر كعقد النكاح فليس للفضولى قبل الإجازة أن يفسخ العقد وذلك لأنه 


)١(‏ يجب أن يلاحظ أنهم لايشترطون وجود الفضولى حيًا عند إجازة التكاح الذى عقدهىء لأن الإجازة 
لاترفعه إلى مرتبة الوكيل الذى ترجع الحقوق إليه ( بل ترفعه إلى مرتبة السقين والمعين: والتعبير تم عند صدور 


عبارة الفضولى . 
41م لححي 


محض أى كناقل عبارة» فبالإجازة تنتقل العبارة إلى المالك» فتصير الحقوق منوطة 
به» لا بالفضولى فلا يلحقه بالإجازة ضرر تعلق الحقوق به. 

5*1 2 وحكم عقد الفضولى فى القوانين الحديثة يتقارب من حكم عقده 
فى الشريعة الإسلامية على مقتضى مذهب أبى حنيفة ومن أخل به» فهو موقوف 
على إجازة صاحب الشأنء فإن أجاز نفذ» وإن لم يجز بطل . هذا النوع من 
العقود الذى يصح بالإجازة العقود الباطلة بطلانًا نسييّاء ولقد ذكرت المادة 5+4 
حكم بيع الفضولى» وهذا نصها : ظ 

(بيع الشىء المعين الذى لايملكه البائع باطلء إنما يصح إذا أجازه المالك 
الحقيقى» فالقانون يعتبر بيع الشخص ما لا يملك باطلاء ولكن ليس معنى ذلك 
صدور العبارة ميتة غير قابلة للحياة» بل معناه أنه يتوقف فى وجوده وجودًا له أثر 
قانونى على إجازة صاحب الشأن» وذلك موافق للشريعة إلى حد كبير. 

وإن فقهاء القانون ينظرون إلى تصرفات الفضولى بعطف» ويفرضون فيه 
حسن النية؛ ولذا يكون فى مرتبة تقارب رتبة الوكيل فى التصرفات النافعة» 
ويعللون ذلك بما علل به الفقهاء التعاون بين الناس.» وفرض أنه صديق ولى أراد 
نفع صاحبه » لا فرض أنه عدو أراد ا" 


)١(‏ جاء فى كتاب الإرادة فى العمل القانونى فى تصرف الفضولى ما معناه : إن من المقرر اجتماعبًا أن 
يتعاون الناس على العمل للمصلحة العامة أو للمصلحة الخاصة» وإن المصلحة الخاصة إن اتسع شمولها تحولت 
إلى مصلحة عامة؛ وعلى ضوء هذا ينظر إلى تصرف الفضولى» ويكون أساس التقدير فيه : إذا لم يكن 
الفضولى أكان من الممكن أن يفعل رب المال فى ماله ما فعله الفضولى أم لاء حبق أبللة مدرلا ...روكت عل 
سفر طويل» فجاء أحد الناس ليستأجره أو ليبتاعه أيكون من المصلحة أن يتولى الصديق إجارته أو بيعه بطريق 
الفضولء, أم يترك الفرصة وقد سنحت» وهبنى كنت مقيمًا إذا حضر الطالب أكنت أجيب أم أرفض ؟ إن 
الفضولى يجب أن ينظر إلى تصرفاته على هذا الأساس»؛ راجع ص 2775 وأنت ترى أن هذه نظرة الشريعة 
على مقتضى المذاهب الثلاثة» ولذلك جعلت تصرفه موقوقًا. 


حي 1 


تولى العاقد الواحد صبغة العقد عن الجانسن 


“دقر نا اضيا في أن التنشفى كيت لي إنكناء الصيرناف الى تنا 
عنها التزامات بإرادة منفردة» أما العقود التى لاتتم إلا بتوافق إرادتين مظهرهما 
الويجاب والقبولء فإن الأصل فيها أن يتعدد العاقد» ليتحقق وجود الإرادتين» 
والربط بين الكلامين» ولأآن الأصل أن الشخص الواحد ليس له قدرة شرعية إلا 
فى شطر العقد الذى يتكون بشطرين» وفى اعتبار العقد منعقد] بعبارته تحميل لها 
قوة الشطرين» وإعطاء الجزء حكم الكل . بيد أن النيابة قد ساغت فى العقود. 
فجاق أنيتولى 'لشتصن: الغقدا تالتيانة عن :غيرهة»..سواء أكانة تللق الشارة متشو ها 
الولاية الشرعية على فاقدى وقاصرى الأهلية» أم كان منشوّها وكالة اتفاقية. 
ويجوز فى هذه الحال أن يكون الشخص وكيلا عن عاقدين. يريدان أن ينشئا عقدا 
بينهماء أو وليا على شخصين» ويرى من المصلحة أن يعقد بينهما عقد زواج أو 
بيع أو نحوهماء أن زوكناة من تكانت و ولا مق جانين» نت بهدة المخالة ركرة 
عبارته طاوية فى ثناياها معنى عبارتين بلاريب» فهل الشارع الإسلامى يقر عقدا 
ينشأ بهذه الصفة ويعطيه أحكامه وآثاره التى تثبت لنوعه ؟ 

لقد أجاز فقهاء الحنفية أن يتولى شخص واحد طرفى العقد فى 
النكاح» فيجوز أن يكون العاقد واحدا ينشأ بعبارته منفردة عقد النكاح» وتنعقد به 
عقدته» فتثبت آثارها كلها به» وذلك يكون إذا كانت له ولاية العقد من الجحانبين» 
بأن كان أصيلا من جانب توكية أنوتب من جانب آخر أو وكيلا عن الجانبين» 
ول على الجانبين كجد يزوج إحدى حفيداته من أحد أحفاده إذا لم يكونا 
اخوين وكانا يتبمين» أن .وبلا من جانيه ووب من جانب» ففى كل هذه الصور 
أجازوا للشخص الواحد أن يعقد العقّد بعبارته وتكون قائمة مقام عبارتين» ولكن 
خالف فى ذلك رفر والشافعى رضى الله عنهماء وحجتهما فى ذلك أن 
عقد النكاح يفيد نوع من التمليك». ولايتصور أن عاقد واحدا يكون تملكاء وقابلا 
للتمليك معا. إذ التمليك نسبة تقتضى طرفين» بل كل عقد لايتم إلا بإرادتين 
يقتضى طرفين قابلا وموجبًا ولايعقل أن يقوم شخص بالصفتين» لأن كل واحدة 


ع حي 


تقابل الأخرى» ولاتجتمع معهاء هذا ومن جهة أخرى فالنكاح يشبه البيع» وكما 
أن البيع لايتولاه العاقد الواحد عن الطرفين كذلك النكاح .2١(‏ 

واستدل للحنفية بما يأتى : 

)١(‏ قوله تعالى : #ويستفتونك فى يتامى النساء اللاتى لاتؤتونهن ما كتب 
لهن» وترغبون أن تنكحوهن* فقد نزلت هذه الآية فى يتيمة فى حجر وليهاء 
وهى ذات مال» ووجه الاستدلال بها أن قوله تعالى : #لا تؤتونهن ما كتب لهن» 
وترغبون أن تنكحوهن# خرج مخرج العتاب على عدم إعطائهن ما كتب الله لهن 
عند الرغبة فى نكاحهن» وذلك العتاب لايكون له محل إلا إذا أمكن تحقيق رغبة 
ولى اليتيمة فى نكاحها مع عدم إعطائها ما كتب لها بسبب ذلك النكاحء وإتما 
يكون ذلك إذا كان للأولياء أن يزوجوهن من أنفسهم لأن النكاح-: لاينعقد نافذا من 
اليتيمة» بل نكاحها إلى وليهاء فإذا كان لنفسه تولى من الجانبين فالعتب لاموضع 
له إلا إذا أجيز أن ينكحها الولى نفسه بعبارته» وتقوم مقام الاثنين» وهذا دليل 
على أن صاحب هذه الشريعة يجيز أن يعقد العاقد الواحد النكاح نائبًّا عن 
الطرفين . 

(؟) ما زواة البخارى من أن عبد الرحمن بن عوف قال لأم حكيم : أتجعلين 
أمرك إلى ؟ قالت.نعم. قال: تزوجتكء. فعقد بلفظ واحد.» وعن عقبة بن عامر 
أنه قال كَقْيْة لرجل : أترضى أن أزوجك فلانة. قال : نعم. وقال للمرأة أترضين 
أن أزوجك فلانا قالت: نعم» فزوج أحدهما من صاحبهء وكان ممن شهد 
امي وتووق :هد ا خدوة واوا 

(9) أن النائب فى باب النكاح ليس بعاقد عقده بوصف كونه ناتيًا على أن 
ترجع الحقوق إليهء بل الحقوق والأحكام تضاف إلى من يعقد عنه» سواء أكانت 
تلك النيابة بولاية شرعية أم بوكالة اتفاقية» بل هو كما يقول الفقهاء.سفير عن 


)١(‏ القياس صحيح فى نظر الشافعى» لأنه رضى الله عنه يرى أن حقوق العقد فى البيع والشراء ونحوهما لا 
ترتحع إلى الواكال + بل تريطم اإلى الوكل واتررزذا "كان ارق يتينما قن إرساع اللقزرق فق سبوى بينهها قن نذا 
أيضاً ‏ وإن كنا نرى أن التسوية كانت تقتضى أن البيع يكون كالنكاح وأن كليهما يصح أن يعقده طرف واحد. 
(0) راجع الزيلعى, الجزء الثانى ص 177 . 


ححجع وم 


العاقد» ومعبر عنه» وإذا كان معبراً عنه صارت عبارته كعبارة من يتكلم عنه» فصار 
كلام العاقد الذى يتولى عن الجانبين ككلام شخصين وعبارته الواحدة تطوى فى 
معناها عبارتين» إذ تطوى فى مضمونها إيجابًا عن أحدهماء وقبولا عن الثانى» 
فكأن المرأة قالت على لسانه زوجت نفسى» والرجل قال على لسانه أيضًا قبلت 
زواجها. ظ 

وهذا المعنى لايتأتى فى البيع وأشباهه من العقود التى ترجع فيها الحقوق إلى 
الوكيل» ويصح أن تضاف صيتة العقد إليه» ولذا لا يتولاها العاقد الواحد عن 
اا 0 

48 ما سيق كله إذا كان العاقد الذى تؤلى عن الجانبين له ولاية العقد 
من الجحانبين بألا يكون فضوليًا عن أحدهماء ولاينعقد العقد بعاقد واحد يكون ذا 
التذعن العنهييا وقفو جا السية لاخر نإذا كان وكعيلة أى اضيئلة أن ولي 
بالنسبة لأحد العاقدين» وفضوليًا بالنسبة للآخرء لاينعقد عقده عنهماء وبالأولى إذا 
كان ليوا من الحانبين» وهذا هو مذهب أبى حنيفة ومحمدء وأما مذهب أبى 
يوسف» فهو جواز عقده عن الطرفين» ويكون موقوقًا على إجازة صاحب الشأن 
الذى كان العاقد فضوليا بالنسبة له أو على الطرفين إذا كان فضوليًا بالنسبة لهماء 
وحجة أبى وسف فى ذلك أن عبارة العاقد ولو كان فضوليًا بالنسبة للطرفين أو 
لآأحدهماء قائمة مقام عبارتين» وهى تعبرعن شخصين» فيجب أن ينعقد العقد 
موقوفًاء وذلك لأن أثر الفضول بالنسبة لأحد العاقدين فى نفاذ العقد» لا فى 
انعقاده» لينعقد العقد بعبارة العاقد الواحد قائمة مقام الكلامين» ويتوقف النفاذ 
على إجازة العاقد الذى لم يأذن. هذا والنكاح يشبه الخلع» فيجوز فيه ما يجوز فى 
هذا ؟ ويجوز أن يقول الزوج بغير إذن زوجه خالعت امرأتى على كذاء وهى 
غائبة» فإذا بلغها وأجازت نفذ الخلع عليهاء مع أنه كان فضوليًا بالنسبة لهاء فدل 


)١(‏ راجع فى هذا الدليل البدائع الجزء الثانق» ص ”73727» والزيلعى الجزء الثانى» ص ١77”‏ والهداية وفتح 
القدير الجزء الثانى ص 577. ومقتضى هذا التعليل أن كل عقد تكون حقوقه راجعة إلى الموكل ولاترجع إلى 
الوكيل » يصح أن يعشّله عاقد واحد عن الخانبين» وهذا يشمل النكاح وكل العقود الح نتم 0 بالقيض:» 


كالهبة والرهن وغيرهما. 
8 لححي 


ذلك على انعقاد الخلع بتولى واحد العقد. ولو كان فضوليا بالنسبة لأحد الطرفين» 
فالنكاح مقيلة: كوت له ما ثبت لهذاء وينعقد بعبارة واحدة ولو كان صاحبها 


فضو 


1 


هذه حجة أبى يوسف» وحجة الطرفين (أبى حنيفة ومحمد) أن الأصل فى 
العقد آلا ينعقد إلا بعبارتين من شخصين» مادام لاينعقد إلا بتوافق إرادتين» ولكن 
تقوم عبارة الشخص الواحد مقام العبارتين إذا كان هناك ما يدل على أنها قائمة 
مقام عبارتين» وذلك بإقامة الطرف الغائب هذا الشخص مقامه أو بولاية شرعية 
نجعل لعبارته الدلالة» فما لم يوجد ما يدل على ذلك فالعبارة الصادرة ليست إلا 
شطرا للعقد» أى ليست إلا إيجابًا فقط. والإيجاب لاينعقد به عقد يتولاه طرفان» 
بل يبطل بمجرد تفرق المجلس» فلا يكون العقد موقومًا على إجازة أحد» وعلى 
ذلك إذا كان الععاقت الوااحك فضي لا بالتسنة لجف الطرقية لاون عفن عقوه ره 
موقوفًا ولا نافذاء لأن عبارته أحد شطرى العقد أى الإيجاب» إذ لايصح أن تقوم 
مقام عبارتين لعدم إذن العاقد الثانى له» حتى تقوم عبارته مقام عبارتين ولا يقاس 
النكاح على الخلع إذا تولاه الرجل فى غيبتها من غير إذنهاء لأن الخلع بالنسبة 
للرجل يمين» فكأنه إذا خالع فى غيبتها بغير إذنها قد علق طلاقها على قبولها بدل 
الخلع, ففى أى وقت تقبل يقع الطلاق لحصول الشىء المعلق عليه والطلاق يقبل 
التعليق بإجماع الفقهاء أصحاب المذاهب الأربعة. 

3٠‏ -ماتقدم كله فى تولى العاقد الواحد عقد التكاح بالنيابة عن 
الطرفين» وننتقل الآن إلى عقود المبادلة كالبيع والشراء والإجارة والمزارعة والمساقاة 
وغير ذلك من الحقوق التى ترجع فيها الحقوق إلى الموكل عندما يتولاها العاقد 
بمقتضى الوكالة» وهذه العقود الأصل فيها أنه لابد من تعدد العاقد. فلايصح 
لشخص أن يعقد عقد بيع بين شخصين» وتقوم عبارته مقام عبارتهما. ووجهه أن 
العاقد فى البيع وما يشبهه ترجع الحقوق إليهء سواء أكان يعقد بالأصالة أم بالنيابة 
فعليه تسليم المسبيع وله قبض الثمن وغير ذلك من الحقوق» وهذه حقوق متقابلة 
فحق تسليم المبيع يقتضى متسلماء وحق قبض الثمن يقتضى مسلمّاء والشخص 
لايتعلق به حقان متقابلان فى زمان واحد. لأن ذلك يؤدى إلى أن يكون الشخص 


حي 5 


الواحد فى زمان واحد مسلما ومتسلمّاء طالبًا ومطاليًاء وهذا محالء ولذلك لم 
يجز أن يكون الشخص الواحد وكيلا من الجانبين فى البيع وأشباهه» ويصلح 
رسولا من المحانبين» لأن الرسول لا تلزمه الحقوق». فلا يؤدى عمله إلى 
مناقضة للمعقول» وكذلك القاضى يتولى العقد من الجانيين» لأن الحقوق لا ترجع 
ا 


د 


وفد استثئو 0 من البيع صورة يصح فيها العقد مخ الحاسين 6 وهى شراء الآن 
مال ولده لنفسةح م ماله من ولده. فإنه فى هذه الصورة يجوز للآب التصرف» 
ويتولى الصيغة عن نفسه وولده القاصر. وبهذا قال أحمد بن حنبل والشافعى » 
ومالك والأوزاعى, وجعلوا الحل كالات ها هذا ابن حنبل ع وخا”لف زفرء وقال : 
لايجوز. وهو الأصل, والقياس على ما تتا وأما ما قاله الائمة فهو الاستحسان» 
ووجهه أن الآب واللحل لوفور شفقتهما» وكمال رعاتهما موليهما نجوز تصرفاتهما 
عليه 5 0 0 00 له وهذا لكر 
ل ٠‏ وعدم ع التهمة (0. 
ا ايه ماو وو سي يوان 
#ولاتقربوا الاح ل ار الو ا 
اه زهو قرنان سنال الحم الى هن اليه فيان تصن 'القر 0ه 

والنفع الظاهر فسره ل ال ا من الصغير بضعف 
قيمتهء وبيعه بنصف القيمة» وفى المنقول أن ية* و ا 
ينم » وبيعه بثمن يقل عن قيمته بمقدار ثلثهاء فيشترى ما قيمته عشرة بخمسة 
عشر ) وبيعه ما قيمته خمسة عشر بعشرةء وفسر بعضهم النفع الظاهر بالتصرف 
الواضح المنفعة لليتيم من غير تقيد بمقادير» فقد تكون المتفعة ظاهرة» وإن كانت 


21 راجع البدائع, ا جزء الخامس» ص 25 والمغنى » الخامس » ص 557 . 


م حي 


تعثل 'القيمة ؛: كان يكون الشىء المتتترى كعر الخللات بنسية أغلن .هر الغلات التن 
كال الميكير م تع 01 

هذا رأى الشيخين فى بيع الوصى المختار من الأب أو الجد فى البيع والشراء 
من اليتيم» وقال محمد: لايجوز للوصى ذلك مطلقاء سواء أكان فيه نفع ظاهر أم 
لم يكن». لأن القياس يأبى ذلك». وكان الاستحسان بالنسبة للأب والجحد» لوفور 
شفقتهماء وذلك ليس فى الوصى» فيعمل بالقياس حيث لاوجه للاستحسان. 

هذا الخلاف يجرى فى الوصى المختار من الأب أو الجدء أما الوصى المعين 
من القاضى (2) فلا يجوز له أن يشترى مال اليتيم لنفسهء ولا أن يبيع ماله لليتيم 
مقتضى وصايتهء وذلك لآن القاضى لايجوز له ذلك» إذ فعله حكمء وحكم 
القاضى لنفسه لايجوزء والوصى من قبله كالوكيل عنه» فيملك ما يملكه» وبما أن 
القاضى لايملك ذلك فلا يملكه من هو كالوكيل عنهء. لأنه يستمد القدرة الشرعية 
ملة . 

١١51_-مما‏ تقدم يستفاد أن الشريعة الإسلامية الأصل فيها ألا يتولى الواحد 
إنشاء العقد قائمًا مقام العاقدين» ولكن اعتبار المصالح» وملاحظة بعض القواعد 
جعلاها تقر عقد العاقد الواحد قائمًا مقام العاقدين على أن ذلك على سبيل 
الاسعتشداء والاسسعناة» لآ الأصل والقياس. :وعك مغ هذا 'ساوث السريىة 
الإنجليزية والقانون الألمانى والمشروع اللاتينى 27» وهناك شرائع أخرى حديثة 
أباحت تولى العاقد الواحد عن اثنين» ولم تمنعه كما فى سويسرا وفرنسا وإيطاليا 
وبلجيكا ومصرء ولكن لا توجد شريعة أطلقت التحريم أو المنع» فالشرائع التى 
حرمت أجازت فى أحوال معينة على سبيل الاستثناء والشرائع التى أجازت منعت 
فى أحوال استثنتهاء ولقد توسع كلا الفريقين فى الاستكثناء» فتقاربت الشرائع 
المانعة والشرائع المجيزة 247. 
ارات ونال الحتودة. الكتورية ايعان 1ن اسك افلم با 
(؟) وهو المجلس الحسبى الآن» راجع رسالة العقود والشروط المذكورة آثمًا. 


(9) هو مشروع قانون لفرنسا وإيطاليا أعدته لحنة من الدولتين. 
(:) راجع نظرية العقد لأستاذنا الكبير الدكتور السنهورى بك . 


لحكسي م 


أوحاف العقد 

5 نقصد بوصف العقد الاسم الشرعى له الذى يكون إطلاقه على 
العقد نتيجة لإقرار الشارع له أو عدم إقراره؛ وفى حال الإقرار تترتب الأحكام 

تثبت الآثار» وفى حال عدم الإقرار لاتترتب الأحكام» ولاتثبت آثار العقد. 

وقد اختلف الفقهاء فى هذا المقام» وانقسموا فريقين أحدهما فريق أبى 
حنيفة وأصحابه» والثانى بقية الفقهاء؛ فالحنفية يقسمون العقود من حيث إقرار 
الشارع لها وعدم إقراره إلى ثلاثة أقسام : صحيح» وفاسدء وباطل» والجمهور 
يقسمون العقود إلى قسمين فقط: صحيح وباطل (أو فاسد). فكلمة الفاسد وكلمة 
الباطل مترادفتان عند الجمهورء متباينتان عند الحنفية . وقد اتفق الفقهاء على أن 
معنى العقد الصحيح ما أقره الشارع ورتب آثاره عليه (على حسب قوة إنشائه) بأن 
تكون أركانه سالمة لاخلل فيهاء وكذلك أوصافهء ولم يرد أى منع له من الشارع 
الحكيم. وهذا المعنى متفق على أنه المراد بالعقد الصحيح» ولكن موضع الخلاف 
هو فى مقابل العقد الصحيح, فالجمهور يقولون: إن كل مقابل للعقد الصحيح 
باطل غير منعقد. سواء أكان الخلل فى أركانه» أم كان الخلل فى أوصافه. بأن كان 
فى أوصافه ما هو محل منع فى الشارع» كالبيع بآجال غير معروفة» وقال الحنفية : 
إن الخلل إن كان فى الأركان» وهى العاقدان ومحل العقد فالعقد باطل أى غير 
منعقد» وإن كان الخلل فى غير الأصل أى غير الأركان» فالعقد منعقدء ولكن 
لايرتب الشارع على نفس العقد أحكاما بل يرتبها على تنفيذ العاقدين له مخالفين 
أمر الشارع . 

71 و زتسون التااف فى :هده المسالة سمية: غال لطبي ينها سعدا 
امومع ظ 

أولهما : هل منع الشارع العاقد من العقد يقتضى عدم وجوده شرعا ؟ إذ 
لايعترف الشارع له بوجود. 


ثانيهما : هل المنع لوصف من الأوصاف يلتحق بال منع الوارد على الأفيل 


والأركان . فيكون ن حكم 0 واد . 
58 ار 6 


ومن أجل أن نبين الموضوع بجلاء يجب أن نتكلم فى هذين العنصرين 
بكلمة موجزة. 

أما الأصل الأول فقد اختلفوا فيهء فجمهورهم يرى أن الشارع إذا نهى عن 
تصرف شرعى» ومنع إجازته. فوجوده مع ذلك النهى غير معترف به من الشارع 
أى أنه يكون غير موجود فى نظره. وذلك : )١(‏ لأن قيام الشخص به مع النهى 
عنه عصيان لآمر الشارع» وكيف يعترف» ويرتب آثاراً شرعية على فعل قد كان 
حدوثه جريمة فى نظره وعصيانًا. (95) ولآن النهى لايرد من الشارع على تصرف 
شرعىء» إلا لبيان أن ذلك التصرف قد خرج عن اعتباره وشرعيته» وليس ذلك إلا 
حكما من الشارع ببطلانه. (7) ولأن النبى لكيه قال : «كل عمل ليس عليه أمرنا 
فهوءرفة وين أدكين فى ديننا ما ليس منه فهو رد وللاشك أن وقوع الأمر الذى 
حكم الشارع بمنعه لم يجىء على أمره وعلى مقتضى اعتباره فهو رد» ومعنى رده 
ألا يعترف له بوجود وآثار.ء فهو باطل فى نظره. (5) ولآن سلف هذه الأمة قد 
أجمع على الاستدلال بعدم العقود المنهى عنهاء فحكموا بعدم اعتبار العقود 
المشتملة على الرباء للنهى عن الربا واحتج ابن عمر رضى الله عنه فى بطلان نكاح 
المشركات بقوله تعالى : #ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن* . 

هذا موجز لحجج الجمهور فى استدلالهم بالمنع من التصرف الشرعى» على 
بطلانه إذا حصل مع هذا المنع» ويترتب على قولهم هذا أن كل العقود الممنوعة 
(سواء أكان المنع لخلل فى ركنها وأصلها أم لعيب لحق وصفها) باطلة أو فاسدة. 
وهى فى حكم العدم من غير تفرقة بين العيب فى الأصل أو العيب فى الوصف . 

ويرى الحنفية أن المنع إن كان لعيب فى ذات التصرف الشرعى كان هذا سبيلا 
للبطلان إن قام بالممنوع» وإلا فإن كان لوصف ملازم كان سبيلا إلى البطلان فى 
سائر المعاملات . ووجهة نظرهم فى ذلك أن وجود التصرف الشرعى يتم بوجود 
أركانه سالمة من الخلل» فإذا كان النهى من الشارع قد ورد لأمر خارج عن 
الأركان» فلا يمنع ذلك وجود الأركان سالمة» وعلى ذلك يعتبر التصرف موجودا 
بوجودها مع المنع. ولا مانع من الجمع بين النهى والوجودء لأن أثر النهى الإثم. 
وجواز فسخ التصرف» ووجوب التخلص منه» ولذلك لايتعارض مع وجوده» بل 


حي 2 


إن ذلك لا يكون إلا مع الوجود. فالحكم بالوجود المطلق من الشارع لايتنافى: إذن 
مع نهيه بل يتلافى معههء ولايعترض بأن اعتبار الشارع له موجودا حكم 
بمشروعيته» لأن المشروعية تقتضى إقرار الشارع وتثبته وإعانة العاقدين على تنفيذه» 
وله لعفتو تناه ون إن تقول اله ريسن وله يعض الالجكامة و لمكن القتاره 
يوجب الفسخ» ويرتب الإثم» كما أن الحكم بوجوده مع النهى عنه لايقتضى عدم 
ردهء لأنا نقرر أن الالتزام به مردودء وهو واجب الفسخ. فلا يلزم أحد العادتيرن 
بموجبه» ولا تترتب الأحكام فيه بذات التصرف» بل بأمر آخر اقترن به. 

وإن التوفيق بين الوجود والمنع تمكن فى المعاملات. فصح فيها وجودها ‏ 
مقترنة بالنهى. أما العبادات فلأنها قربات خالصة» ويقرها الشارع موجودة إذا . 
وجدت فيها نية القربة» ولايتصور وجود نية القربة مجتمعة مع نية العصيان. فإذا 
نهى عن صلاة الحائض» فإذا صلت عاصية ذلك النهى لايتصور اجتماع نية الطاعة 
مع نية العصيان فى فعل واحدء لذلك كانت العبادات لايتصور وجودها وجودا 
شرع مقترنة بمنهى عنها ملازم لها. 

ولقد قرت إذن علي فول الخنفية أن لني [15 كان لواضيت لاشرن عليه 
يظاكان القع فك إن ارش لللنفينة” نيما #الكنا وى اليد بوالنظالا نوهو اللجيناة: 
ذلك إذا كان العضحوقف مشروعا الاد و ا ل 
ولارم اتهى عن الشنارع 017 

5 هذا هو الأصل الأول. أما الأصل الثانى وهو ورود المنع على 
الوصف وسريانه إلى اللأصل فالخلاف فيه مماثل للخلاف فى الأصل الآول» 
فالفقهاء الذين قالوا : إن النهى إذا ورد لوصف ملازم يبطل التصرف. قالوا : إن 
المنع إن ورد على الوصف ققد ورد على الأصلء والذين قالوا : إن المنع إن ورد 
على الوصف. فالأصل له وجود شرعى إن أوجده المكلف قالوا : إن المنع لايرد 
على الآصل إلا بمقدار قيام الوصف بهء فإذا زال عنه الوصف الممنوع فقد صار 
الأصل مشروعا تترتب عليه كل آثاره الشرعية . 


)١(‏ راجع هذا الخلاف فى المستصفى الجزء الثانى» ص .١‏ وفخر الإسلام الجزء الأول ص 75١8‏ وما يليها 


والأزميرى» ا جزء الأول» ص ١‏ 7 والتحرير الجزءالأول ص 008 
ك0 00 6 


وقد احتج أبو حنيفة وأصحابه فى التفرقة بين المنع الوارد على الأصل والمنع 
الوارد عل الوصف بأن المنع إذا كان فى نفس الماهية وهى الأركان عرا الخلل هذه 
المأهية. فلا يكون لها وجود فى نظر الشارعء كمنع بيع الخنزير والميتة. وحم 
تصرفات فاقد الآهلية أو ناقصها الضارة به ضرراً محضاء فإذا حصل تصرف مع 
هذا المنع كان باطلاء لعدم تحقق الماهية. وبيان ذلك أن أركان كل عقد هى عاقدان 
ومحل العقد. فمتى وجدت هذه الأركان سالمة عن النهى فقد و.جدت الماهية » 
فى البيع, والربا فيه)» وإذا اختل ركن من الأركان بأن كان العاقد تمنوعًا من 
العقمّد» أو كان المحل غير قابل لحكم العقد. كبيع الخنزير والخمر فالعمّل باطل . 
أن المنع لحق الأركان» فيبطل الانعقاد. وإذا وحدت هذه الاركان6 ولكن وجل 
منع لوصف مقترن بالعقد كالبيع بشرط أن ينتفع البائع مدة من الزمن» وهذا شرط 
تمنوع عند الحنفية) أو باع بيعًا فيه رباء ونحو ذلك من العقود التى تتحقق فيها 
الأركان ولكن يقترن بها وصمف ملازم منعه الشارعء قفى هذه الحال تكون حقيقة 
التصرف قد وجدت سليمة خالية من الخلل. ولكن الخلل قد لحق الوصف. فينعقد 
العقدء ولايسرى إليه المنع الوارد فى الوصف إلا بمقدار اقترانه به وملازمته له 
فيكون العقد منعقدًاء ولكن يجب فسخه ما دام ذلك الوصف مقترتاء فإذا زايله 
ذللف: الواضصف: الفاسد :زال غنه الخلل . 
إلى الماهية والأركان» ويعود عليها النقض» لسوينا بين الماهية الناقصة لورود المنع 
عليها وبين الماهية الخالية من المنع» ولو قلنا بصحة العقد وعدم الفساد مطلقا 
لسوينا بين الماهية السالمة فى ذاتها وفيما اقترن بها من أوصاف» وبين الماهية السالمة 
من الخلل فى ذاتها. ولكنها مقترنة به ففى صفاتهاء وذلك غير جائزء ولا كان 
التفرقة الحقيقية بين هذه الأقسام الثلاثة إلا بفرض رتبة بين الصحة والبطلان» 
وتلك الرتبة هى رتبة التصرفات الفاسدة. ومن أجل ذلك قلنا إن العقد أقسام ثلاثة 


صحيح وفاسد وباطل 0 


.7 راجع الفروق للقرافى» الجزء الثانى ص‎ )١( 


حرجي 007 ” 


هذه وجهات النظر التى انبنى عليها أن الحنفية قسموا العقد غير الصحيح إلى 
باطل وفاسدء وفسروا الباطل على ما كان المنع الوارد من الشارع فيه واردا على 
الأركان» والفاسد ما كانت الأركان فيه خالية من المنع» ولكن المنع اقترن بوصف 
ملازم لهاء أو بعبارة أدق : الباطل ما كان غير مشروع بأصله» والفاسد ما كان 
مشروعا بأصله غير مشروع بوصفه. 

6 9 ومما احتج به الذين خالفوا الحنفية أنهم قالوا إننا إن اعتبرنا العقد 
موجودا فى نظر الشارع مع وصف الفسادء فإما ألا نرتب عليه أحكامًا قطء وإما 
أن نرتب عليه أحكام العقد كما اتفق العاقدان» وإما أن نرتب أحكامًا تتفق مع 
غرض الشارع من غير نظر إلى غرض العاقدين» كالبيع المقترن بشرط ربوى» إن 
حكمنا بفساده فإما أن لاتكون له أحكام قطء أو أحكامه كما تراضى العاقدان» أو 
أحكامه كما يتفق مع غرض الشارعء فيمحى الربا ويبقى رأس المال» ولاجائز أن 
نقرر أنه خال من الأحكام الشرعية» لأننا لو قلنا ذلك لكان العقد الفاسد كالعقد 
الباطل سواءء وتكون التفرقة لفظية» والتقسيم لاجداء فيه» ولا جائز أن نقرر أن 
له الأحكام التى تراضى عليها الطرفانء» فذلك باطل أيضاء لأن مؤداه أن يقر 
الشارع ما نهى عنه» ويبيح ما حرمه» ولايكون ثمة فرق بين الصحيح والفاسدء 
وذلك تناقض وتهافت فى الأحكام الشرعية لايليق بالشارع الحكيم» ولأجائز أن 
نقول: إن الشارع يرتب على العقد الفاسد ما يتفق مع غرضه من غير نظر إلى 
غرض العاقدء لأن ذلك يؤدى إلى المناقضة لحقيقة شرعية» وهى أن أساس العقود 
الرضاء فقد قال تعالى : #يأيها الذين آمنوا لاتأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن 
تكون تجارة عن تراض* وقال كَيِةِ : «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب 
نفسه» فلو قلنا : إن الشارع يرتب على العقد الفاسد آثارا شرعية تتفق مع 
غرضه من غير ملاحظة غرض العاقدين» لألزمنا العاقد بما لم يرضه. وذلك 
لايصح كما بينا. 

وإذا كان فرضص وجود العقد الفاسد يؤدى حتما إلى واحد من هذه الفروض 
الثلاثة التى لاتتفق مع المنطق ولا مع أغراض الشريعة ومراميها ‏ يكون فرضه 


ف 07 ححعي 


باطلاء لآنه يؤدى إلى باطل» ويكون الحق أن يلحق بالباطل» ويتساويا من كل 
الوجوه ((2. 

11 والعقد الباطل ليس له وجود شرعى» فهو فى حكم العدم» وملغى 
ليس له أثر شرعى» فمن باع بيعًا باطلا فكلامه فى حكم العدم» وكذلك الإجارة 
وسائر العقود الباطلة. لأن أركان العقد إذا لم تتم سالمة. فالعقد لم يوجد ولم 
ينعقد. أما العقد الفاسد فهو عقد قد انعقد ووجدء ولكن لايرتب الشارع عليه 
آثارا شرعية من ذات العقد» ويوجب على العاقدين فسخه والتخلص منهء ولايلزم 
به واحد من العاقدين. فهو لا ينشئ فى ذاته التزامّاء ويستمر الفسخ حقً 
للمتعاقدين» بل واجبًا عليهما إلى أن يتعذر الفسخ. بيد أنه إذا نفذ العاقدان العقد 
الفاسد يرتب الشارع بعض الأحكام على التنفيذ بمقتضى ذلك العقدء لا على 
العقد المجرد. فالبيع الفاسد مثلا لايترتب عليه أى أثر للبيع» ولكل واحد من 
المتعاقدين أن يفسخه. بل يجب عليه ذلك» ولكن إذا قبض المشترى المبيع بموجب 
هذا البيع انتقلت الملكية بذات القبض المترتب على العقد» ولكن مع ذلك يستمر 
الفسخ واجبّاء إلى أن يحدث تصرف بمنع الفسخ . 

ففى هذه الحال لايكون الفسخ واجبّاء ولكن الإثم يستمر ملازمّاء ولا يجب 
فى البيع الفاسد والإجارة الفاسدة ونحو ذلك العوض المذكور فى العقد. بل يكون 
الواجب هو ثمن المثل أو أجرة المثل بشرط ألا تزيد عن المسمى ونحو ذلك» لأن 
محل العقد إذا استوفى فى العقد الفاسد لايستوفى بمقتضى العقد المجردء بل 
ستو نيت التسكيو اللق أنشاء العقده متحي أنه عدودن: رلالاف لحل :العم 
هذا من جهة» ومن جهة أخرى فالعقد إذا كان فاسدا فالتسمية فاسدة» وإذا فسدت 
التسمية يجب عوض الثل» فمن باع بيعًا فاسدا تكون تسمية الثمن فاسدة أيضاء 
والشارع لايلزم بمقتضى أمر قد قرر فساده. وبما أن المشترى قد استولى على محل 
العقد بمقتضى عقد منعقد» فالواجب حينئذ عوض المثل» حيث فسدت التسمية» 
فتكون كالملغاة.. 


.8١ استخلصنا هذا الدليل من الفروق للقرافى» ا جزء الثانى , ص‎ )١( 


تححي ووم 


هذا حكم العقد الباطل والفاسك: أما حكم العقد الصحيح . فهو ريمن 
الآثار الشرعية عليه» وعدم جواز استقلال أحد العاقدين بفسخه إن كان لازماء 
وفى الجملة العقد الصحيح تترتب عليه الآثار الشرعية كلها على حسب قوة إنشائه 
ومقدار ما أعطاه الشارع من قوة. 

25017 علمنا مما تقدم أن ركن العقد العاقدان ومحل العقد. فإذا كانت 
عبارة العاقدين غير صاحة لإنشاء العقد كعبارة فاقل الأهلية» أو كان محل العقّد 
غير صالح لحكمهء فالعقد باطل , وذلك بذهى فى الأولى, لأن أحد العاقدين إذا 
كان فاقد الأهلية فعبارته ملغاة لا اعتبار لها وهى فى حكم العدم. فلم يوجد 
عقدء بل لم توجد حتى صورة العقد التى تكون شبهة تسقط الحد فى بعض 
الأحوال. وأما الثانية ‏ وهى عدم صلا حية المحل لحكم العقد؛ فهى توجب البطلان 
أيضاء وهى تختلف عن أسباب المساد التى تتعلق بأوصاف العقدء كما بيناء 
وذلك واضح جد الوضوح فى العقود المالية 217. 

”. وأما الفرق بين أسباب الفساد التى تتعلق بأوصاف العقد اللازمة. 
وبين البطلان لعدم صلاحية المحل فى النكاحء فذلك هو موصع النظر السلفيق 
والتمسحيص» وذلك أن عبارات كثيرين من المؤلفين فى الفقه الحنفى» وعلية 
المحققين فيه تفيد أنهم لايرون فرقًا فاصلا بين بطلان النكاح لعدم صلاحية المحل 
للغقك 6 :وبين النكاح الفاسد لخلل فى الأوصاف اللازمة للعقد كالتكاح بالاشهود. 
وغير ذلك من الأنكحة التى حكم الفقهاء بفسادها لخلل لحق بأوصافهاء فصاحب 
الهداية لم يذكر فرقًا بين باطل النكاح وفاسده» وهو أحيانًا يعبر عن النكاح غير 
الصحيح بالفاسد وأحيانًا بالباطل من غير سبب يجعل هذا مختصا بتلك التسمية 
والثانى بالتسمية الثانية» ويعلق عليه كمال الدين بن الهمام فيقول : (إن التعبير مرة 
بباطل ومرة بفاسد لأنه لافرق بينهما فى النكاح بخلاف البيع» ('2. وتجىء عبارات 
مختلفة فى فتح القدير تشبت أن التحقيق فى العقد الباطل والفاسد فى النكاح 
سواءء وترى أيضًا الكاسانى فى البدائع لايذكر فرقًا بين فاسد النكاح وباطله. 


. وقد فصلناأ الكلام فى ذلك فى محل العقد فأرجع إليه‎ )١( 
107 الهذارة :وفتخ القدين لجخم «القاتن :نل‎ )8( 


مه م لحعي 


وعباراته وتعليلاته تشير من قرب إلى أنهما ليسا إلا نوعًا واحدا مقابلا للصحيح. 
ولذا يقول فى النكاح الفاسد ما خلاصته : (إن النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة» 
الخلوصء ولأن الملك فى الآدمى لايثبت إلا بالرق» والحرية تنافيه» إلا أن الشرع 
أسقط اعتبار هذه المنافاة فى النكاح الصحيح لماجحة الناحن ل ذلك وفى النكاح 
الفاسد بعد الدخحول لحاجة الناكح إلى درء الحدء وصيانة مائه من الضياع بثبوت 
التقيية ووجوب العذة» وصيانة البضع المحترم عن الاستعمال من غير غرامة ولا 
عطتمورة ‏ بريه المهرء فجعل منعقدا فى حق المنافع الكو ناة لمجدة 
الضرورة» ولاضرورة قبل استيفاء المنافع» فترى من هذا التعليل أنه لايفرق بين 
الباطل . 
فخر الإسلام وشرحهء وحاشية الأزميرى فى الأصول على هذا أيضّاء ولذلك 
نكاد نحكم بأن المذهب الحنفى لايفرق بين باطل النكاح وفاسده على النحو 
الذى بيئأه . 

6ه وفى الحق أن المحققين من المؤلفين يجعلون النكاح الباطل لعدم 
واحدة. فيصرحون بأن العقد على المحارم والتكاح بلا شهود كلاهما باطل» فيقول 
فخر الإسلام فى أصوله أن النكاح بلا شهود باطل» ويعلل ذلك بقوله : «لأنه 
منفى بقوله علد لا نكاح بلا شهود. وكان النفى فسخ وإبطالاء وإنما يسقط 
الحد. ويئبت النسيت والعدة لشبهة العقد) وفى التوضيح (إن النكاح بلا شهود مثل 
بيع المضامين والملاقيح 2١7‏ فى البطلان» لأنه منفى بقوله كك بلا شهود) . 


() المضامين ما فى أصلاب الآباء والملاقيح ما فى بطون الأمهات. وكلاهما بيعه باطل لا فاسدء لعدم قبول 
المحل لحكم البيع» لأنها غير محققة الوجود الذى يكون مقدور التسليم . 


حي 0م 


ومن كل هذا يفهم أن الخلل فى أوصاف عقد النكاح كالخلل فى ركن العقد 
لعدم صلاحية محل العقد لحكمه يكون كلاهما سببًا فى بطلان العقد. ثم بالرجوع 
إلى التعليل الذى يعللون به ذلك نجده يرمى إلى رفع فاسد النكاح إلى درجة 
باطله؛ فالتكاح بلا شهود يعتبرونه باطلا» لآن الحديث نفى وجوده. فكان فى 
حكم المعدوم. وجاء فى حاشية الأزميرى : «وفى النهاية المراد بالفاسد فى باب 
النتكاح هو الباطل» لأن ثبوت الملك فى باب النكاح مع المنافى» إنما يثبت الملك 
ضرورة تحقق المقاصد من حل الاستمتاع للتوالد والتناسل» فلا حاجة إلى عقد 
لايتضمن المقاصدء ولايثبت الملك. وهو الفاسدء لآن ما ثبت ضرورة يتقدر 
بقدرهاء فظهر منه أن كل نكاح ورد فيه التحريم» كنكاح المحارم ونكاح المتعة 
والتكاح المؤقت وغيرها باطل» وإنما عبروا عن بعضها بالفاسد إشارة إلى الفرق بين 
المختلف فيه فى صحته وفساده» وبين المتفق على بطلانه» فعبروا عن الخلافية 
بالفسادء وعن الاتفاقية بالباطل» . 

ومن كل هذا يتبين أن النكاح ليس له إلا قسمان: صحيح.ء وباطل. ولم 
يثبتوا الفاسد. وعللوا ذلك كما تقدم بأن الأصل فى العلاقة الجنسية بين الرجل 
والمرأة أنها حرام» والعقد هو الذى يوجد الانتقال من الحرام إلى الحلال» فإذا ورد 
نهى من الشارع عن هذا العقد فقد نفى بهذا النهى التحليل الذى أعطاه لعقد 
النكاح» فيصير العقد لايثشبت حلاء وبهذا يفقد كيانه ووجوده» ويعتبر غير 
موجود. . ولا فرق فى ذلك بين أن يكون النهى لخلل فى الركن أو لخلل فى 
الوصف . 

بيد أن النكاح الباطل إذا كانت له صورة العقد كان شبهة ((4. فإذا دخل 
الرجل بالمرأة فى هذه الحال كانت صورة العقد مانعة من إقامة الحد» لأنها شبهة 
واطندوة تدوأ «الشييات: وإذا لم يكن الدخول فى حكم الزنا فى الدنيا؛ تقد يه 
العدة ويجب به المهر. ويثبت به النسب. وقد قرروا أن ذلك ليس موجب النكاح» 


لل على خللاف فى بعضص الصور بين الإمام وصاحييه » والمراد بالحد جل الزناء وهو رجم المحصن» وجلد 


م المحصن مائة جلدة. 
م لتحي 


إفراة قتشكاها ادا انوا عروسم ير اسيك ع و قتف لكي ليون الامو الجيايقة 
للشبهة ولو لم يكن عقدء لآن الشبهة هنا هى الجهل الذى لم تتوافر عه 
أشنيات العلم. 


أقسام العقد الحصحسيح 

9 - قد بينا أن العقد الصحيح هو ما صدر من أهله مضافًا إلى محل 
من العقود : 1١)‏ العقود الصادرة عن أهلهاء وعمن لهم ولاية انحشائها. 
() والعقود الصادرة من أهلهاء ولكن ليست لهم ولاية إنشائهاء بأن لم يكونوا 
ذوى الشأن فيهاء وليست لهم نيابة عن صاحب الشأن بولاية شرعية أو وصاية أو 
وكالة. والقسم الآول من العقود هو العقود النافذة» والقسم الثانى هو العقود 
وفوف : 

فالعقد الصحيح النافذ ما صدر من أهله مضافًا إلى محله» وسلمت أوصافه 
من الخلل وكان صدوره عمن له ولاية على العقد. وأما العقّد الموقوف» فهو ما 
على العقد كعقود الفضولى2 مع نأقص الأهلية وشرائه ونكاحه. فإن هذه العقود 
ليد ب رن 

ونرى من هذا أن الفقهاء يعدون الموقوف من أقسام الصحيح ' لآن العبارة 
فيه تنشأ موجبة أحكاماء ولكن لأنها تلزم من لم يشترك فى إنشاته يتوقف العقد 
على إجازة صاحب الشان) فإن أجازه تفذ» وإن لم يجزه بطل فالعبارة صدرت 
صحيحة ) لصدورها عن ذى أهلية فى محل صالح. فيكون العقد صحيحا ولكد 
تتأخر الأحكام إلى وقت الإجازة. والشافعى يخالف فى ذلك» ويرى أن العقد 
الموقوف من أقسام العقد الباطل» وذلك لأآن ولاية العاقد على العقد شرط 


لحي 0م 


فعبارتة ملغاة لايلشفت إليها. فعتقود قاضر الأهلية ناطلة » لأنة ليس 13 :ولاية) 
وكذلك عقد الفضولى 2'7. لعدم ولايته على محل العقد. وعلى ذلك يقرر 
الشافعى أن العقد الموقوف عقد باطل ولا يعد من أقسام الصحيح . 

21١‏ والأصل فى العقود الصحيحة أن تكون لازمة» ليس لأحد طرفيها 
الانفراد بفسخهاء وإبطال التزامهاء وذلك لآن العقود تعقد لمقاصد وأغراض» 
وإشباع حاجات,. فكان من تمام مقصودها أن يكون الوفاء بها لازمًا على كلا 
طرفيهاء ولأن العقود عهودء وعدم الوفاء بالعهد نكث فى الذمة» وقد قال تعالى 
#وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسئولا# ولأن الوفاء بالعقود لازم بنص القرآن : 
إذيقول الله تعالى : #يأيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود». وا كدر 
التزامات» والالتزامات من طبيعتها أن تكون لازمة. 

بيد أنه مع أن الأصل فى العقود أن تكون لازمة لاحظ الشارع أن من 
مصلحة العاقدين» ومن تمام الاستيثاق من الرضا عن بينة أن يجعل ما هو لازم 
ليس بلازم أحياناء بل إن من شأن بعض العقود أن تكون التزاماتها من جانب 
واحدء فالعاقد الآخر غير ملزم بالتمسك بهاء لأنها بالنسبة له ليست عهدًا واجب 
الوفاء» كالكفالة بالنسبة لصاحب الحق الذى كان موضوع الكفالة. بل إن من 
العقود مالا يكون من مصلحة العاقدين.والمعاملات المالية أن تكون لازمة» لهذا كله 
جعل الشارع بعض العقود لازمًا وبعضها غير لازم» وبينهما درجات فى اللزوم 
وعدم اللزوم. وعلى ذلك قد قسم الفقهاء العقود بالنسبة للزوم إلى أربعة أقسام : 

(القسم الأول) عقود لازمة غير قابلة للفسخ. وهى عقود النكاح والخلع, 
فإن التكاح إذا انعقد لازما لايقبل الفسخ. فلا يمكن العاقدين أن يتراضيا على 
فسخه أو إبطاله» لأنه متى انعقد لاييطلء» ومثله الخلع. إذا انعقد لايستقل أحد 


)١(‏ راجع تصرفات الفضولى وتصرفات قاصر الأهلية» فقد بينا هناك مذهب الشافعى بأدلته» هذا ويلاحظ أن 
القانون الحديث لايعتبر العقد الموقوف من أقسام الصحيح.ء بل يعتبره من أقسام الباطل» مع أنه يوافق الحنفية 
فى تصرفات الفضولى» ولكن مع أنه يعده من أقسام البخاطا شوو تباط نينا انه يصين ال الطاؤاة«فن 


حال عدم الإجازة» ذلك نظو :دقيق: 
1-2 2 6 


العاقدين بفسخهء وإذا تراضيا على فسخه لايفسخ» وقد يقول قائل : إن النكاح 
غير لازم بالنسبة للروج»ء لأنه يملك التخلص منه بالطلاق. والجواب على ذلك أن 
الطلاق ليس فسحًا للنكاح» بل هو إنهاء له» ووضع حد لآثاره» إذ الفسخ يأتى 
على أصل العقد بالإبطال» فيصير به العقد كأن لم يكن» كالمتبايعين إذا تقايلا 
البيع» وكالمرتهن إذا فسخ الرهن» فإن العقد فى هذه الحالة يعتبر بالنسبة للعاقدين 
كأنه لم يوجدء والطلاق ليس كذلكء» لأن الطلاق مبنى على النكاح» ولايتصور 
من غير انعقاد النكاح» إذ هو ثمرة من ثمراته» فلا يمكن إذن أن يأتى على النكاح 
بالنقض, لأنه الأصل الذى قام عليهء فلا يعتبر الطلاق فسخاء بل يعتبر إنهاء 
للحياة الزوجية» مع بقاء آثار العقد التى وجدت بمقتضاه قبل الطلاق» بل قد يكون 
الطلاق تقريراً لبعض أحكام العقد» فهو يقرر حق المرأة فى نصف المهر إن كان قبل 
الدخول» ويجعل لها حق المطالبة بمؤخر الصداق إن كان بعد الدخول. 

والعقود اللازمة التى لاتقبل الفسخ لاتدخلها الخيارات فلا يدخلها خيار 
الشرط ولا الرؤية» كما لايدخلها خيار العيب فى الجملة 217» وذلك لأن الخيار 
معناه أن يكون لأحد العاقدين الحق فى فسخ العقد» وذلك ينافى طبيعة هذه 
العقود؛ لأنها لاتقبل الفسخ من أحد العاقدين» أو منهما مجتمعين كما قررناء 
ولأن أنواع الخيارات لاتدخل هذه العقود», قال الفقهاء فيها: إنها لاتتراخى 
أحكامها عن أسبابهاء لأن الخيار من شأنه أن يجعل أحد العاقدين غير ملزم 
بالتزامات العقد» فدخوله فى العقد يجعل فاصلا بين العقد والتزاماته أو بين سببه 
وهو الصيغة وآثاره وهى الأحكام . 

و(القسم الثانى) عقود لازمة تقبل الفسخ» فيجوز للعاقدين أن يتراضيا على 
فسخ العقد» ويكون الفسخ بالنسبة لهما فى حكم إبطال العقدء وكأنه لم يكن. 
وهذه هى عقود المعاوضات كالبيع والإجارة والمزارعة والمساقاة وغير ذلك. وهذه 
العقود قسمان : 
)١(‏ أما فى التفصيل فخيار العيب يدخل فى بعض الأحوال النادرة على خلاف طويل بين الفقهاء فى ذلك . 


موضعه كات التكاحء والتفريق للعيوب» ومن الخيارات الت تدخل عقد النكاح خيار البلوغ وهو أمر استثنائى 


ص ضل 


ظ )غ0( عقود القيضن لازم لهاء وههمى الصعرف والسلم. بع الربويات» وهذله 
تكون لازمة وليس لأحد العاقدين أن يشترط لنفسه حق فسخها فى مدة معلومة بأن 
يشترط لنفسه خيار الشرط»ء وذلك لأن هذا الشرط ينافى القبض اللازم لهذه 
العقود» فاشتراطه يكون منافيًا لمقتضى العقدء فلا يصح. على ذلك تكون هذه 
العقود لازمة. ولايعطى أحد العاقدين حق فسخها لوط فاسخ , والقسم الثانى 
من عفقود المعاوضات عقود لايلزم القبض فيها كسائر البيوع ‏ وكالإجارات وغيرهاء 
وهذه تكون لازمةء لايستقل أحل العاقدين بسي 04 ولهما أن بفسخاها 
ظ بالتراضى» لأنها قابلة للفسخ. ولكن مع ذلك لأحد العاقدين أن يستقل بفسخها 
إذا اشترط ذلك لنفسه فى العقد مدة معلومة» وذلك بما يسمى نيار الشرط على 
ما نوهنا إليه . 
بعد تفرق المجالس . أما قبل تفرق مجلس العقد فلكلا العاقدين عند هذين 
الإمامين فسخها بخيار المجلس» وخحالف فى ذلك بقية الآئمة على ما بيناه فى 
خيار المجلس فى أول الكلام فى العقود. ثم شرط لزومها خلوها من خيار الشرط 

(القسم الثالث) عقود لازمة بالنسبة لأحد العاقدين» غير لازمة بالنسبة 
للعاقد الآخرء وذلك مثل الرهن والكفالة» فإنهما عقدان لازمان بالنسبة للراهن 
والكفيل , لتعلق حق المرتهن والمكفول له بالعين المرهونة» وبذمة الكفيل» ولكن 
الاستيثاق من استيفاتهاء وكذلك كل عقد يكون فيه أحد العاقدين قد تعهد تعهدا 
ونع لقتره ةا قزل قرم شين أن ركو له سر تن ارون رهد الالخروة تال ان 
هده الخال يكون لوم بالوقاءة والتعر خبدر علزم ضوع فلايكوت العقيده لازم 
تالنية لم 

(القسم الرابع) عقود غير لازمة بالنسبة لكلا العاقدين» فلكلا العاقدين أن 
يفسخها منفردًا بفسخهاء مستقلا به» ولو لم يرض الطرف الآخرء ذا ينه 


8 لحري 


عقد الوكالة وعقود التبرع التى لم تخرج على أبواب الصدقات» وكذلك عقود 
التبرع المضاف إلى ما بعد الموت» فكل هذه العقود لكلا العاقدين أن يفسخها 
منفرداء ولو لم يرض الطرف الآخر. 

ركوو كناف لانكون ارط ردنا الانهاقن امشجووينا لدف لاسر 
وكالة» لآن كل واحد من العاقدين قد وكل الآخر فى التصرف عنه فيما يملك من 
التصرفات على ما هو مبين فى باب الشركات . 

هذه هى أقسام العقود بالنسبة للزوم وعدمه» وللفقهاء اختلاف فى دخول 
بعض العقود فى أحد الأقسام دون الآخر وهو مبين فى موضعه من هذه العقودء 
ونحن هنا لانتعرض إلا للقضايا العامة. 


ححعي لك 


الخبارات 

الخيارات جمع خيار. ومعناه الاختيار )١(‏ ومعناهما فى الحملة طلب 
خير الأمرين» والاتجاه إليه» ويقول ابن الآثير فى النهاية فى معنى كلمة الخيار فى 
قوله يَنَيْةٌ : البيعان بالخيار ما لم يتفرقا «الخيار اسم من الاختيار» وهو طلب خير 
الأمرين إما إمضاء العقد أو فسخه) وهذا المعنى الذى ذكره ابن الأثير قريب من 
المغنى الشرعى لهذا اللفظ الذئ اختضت :به الشريعة الإسلامية من بين القوانين 
الحديثة» فإن المعنى الاصطلاحى لذلك اللفظ هو أن يكون لأحد العاقدين أو 
كليهما الحق فى فسخ العقدء بأن يعطى الحق فى تخير أحد الأمرين إما إمضاء 
العقد وتقريره» أو فسخه ونقضه من أساسه. 

وإذا كان هذا هو المعنى الشرعى للخيارات فهو يومىء من قرب إلى العلة 
الدافغة لشرعية الخيارات» وهئ الاستيثاق من الرضاء والتأكد من وجودهء 
والتعرف لما يعود على العاقد له من وجوه النفع» وما يغرم فى سبيلهاء والموازنة 
بينهما موازنة تكون على بينة من حقيقتهماء لذلك جعلها الشارع فى أحوال خاصة ‏ 
أو عند اشتراط أحد العاقدين لنفسه حق الفسخ أو الخيارء وذلك إذا كان الرجل 
على شك من أن العقد فى مصلحته ويريد التروى» ودراسة الموضوع من كل 
ا ا ا 0 ا 
لنفسه. أو أن يشترطه لشخص آخر يهمه رضاه بالعقد» ليستوثق من أنه كان فى 
مصلحتهء ثم أحيانًا يكون علم الشخص بالمعقود عليه ناقصاء فيلاحظ الشارع هذا 
النقصء فيعطيه حق الفسخ» ليكون رضهه على علم وبينة» بل أحيانًا يرضى عال 
لوحي اح ا ررحي ابر 
وقت العقدء فأعطاه الشارع حق الفسخ لهذا أيضا . 

وفن كل هذاايقبية أن شرعية الخنارات كانت للانقتاق .من أذ الرضا بالعقد 
قام على أساس من العلم الصحيحء. كما تبين أيضاً أن الخيارات تثبت بأحد 
أمرين : 


(0) ويقول النحويون إنه اسم مصدر للفعل اختار» لأن اسم المصدر ما كان فيه معنى المصدر دون حروقهء 


والاشيك أت هذا معنى كلمة الاختيار» وهى المصدر دون حروقه. 
ع سم تحعي 


)١(‏ إما باشتراط العاقد» ليتم له العلم الصحيح بمغانم العقد ومغارمه. 

(؟) وإما بتقرير الشارع دفعًا لنقص فى العلم الذى قام عليه الرضاء أو منعً 
لتغرير وتجهيل فى صحته . 

وعلى ذلك تكون الخيارات قسمين : أحدهما ثبت باشتراط العاقد.ء وهو 
يشمل فرعين : أحدهما خيار التعيين» والثانى خيار الشرطء والقسم الثانى يثبت 
بإثبات الشارع» وذلك يشمل خيارات كثيرة بعضها يختص بعقد لايعدوه كخيار 
العتق» وخيار البلوغ (١2؛‏ وبعضها يعم عددا من العقود ولا يختص بواحد منهاء 
وما دمنا نتكلم فى القواعد العامة فلنتكلم من هذا النوع على ما يعمء ونترك ما 
يخص إلى الكلام فى العقود التى تختص به فى الأحوال الشخصية. والذى يعم 
خياران فقط هما خيار العيب وخيار الرؤية» وإذن فلنتكلم على خيارات أربعة هى 
خيار التعيين» وخيار الشرطء وخيار الرؤية» وخيار العيب . 


خبار التعيين 

73717 يدخل هذا النوع من الخيارات فى عقود المعاوضات الالية التى تفيد 
قليك الأعيان» فيثبت فى البيع» والهبة بعوض بشروط فى العقد» والصلح الذى 
هو فى معنى البيع» ومعناه أن يكون المشترى أو البائع بالخيار بمقتتضى شرط فى 
العقد أن يعين واحدا من اثنين أو ثلاثة أشياء متفاوتة قيمتها فيما بينهاء فالعقد 
يكون معقودًا على واحد من شيئين أو ثلاثة على أن يكون لأحد العاقدين الحق فى 
تعيين ذلك الواحد. 

ثبوت ذلك النوع من الخيار موضع خلاف بين الفقهاءء. لأنه مخالف 
للقياس» إذ القياس يقتضى أن يكون محل العقد معيئًا معلوماء والتخيير بين واحد 


(0) قد آثرنا أن نترك الكلام فى هذين النوعين من الخيار وما يشبههما كخيار الكفاءة لأنها تختص بالأحوال 
الشخصضنة ونحن لا غمسها إلا على قدر الضرورة» وخيار العتق أن يثبت للأمة حق اختيار نفسها بعتقها إذا 
زوجت وهى أمةء وخيار البلوغ أن يكون للغلام أو الفتاة إذا بلغا حق الفسخ إذا زوجهما غير الأب والجد من 
الأولياء. 


لححي ع 


ثلاثة تجهيل لهء فلا يكون العقد صحيحاء لأنه غرر وكل غرر يفسد العقد 
على اتخورهنا علمك :فى نحل الغتقده.:ولقية احلا بهذا القنياتن ا يدابز خا 
والشافعى وزفرء فقد جاء فى الشرح الكبير ما نصه : «لايجوز أن يبيع عبد غير 
معين» لأنه مجهول» ولأنه غرر» وقد نهى النبى عليه عن , بيع الغرر. ولا عيدا من 
عبيده سواء قلوا أم كثرواء وبه قال الشافعى. وقال أبو حنيفة : إذا باعه عبدا من 
عبدين أو من ثلاثة بشرط الخيار صح» 27 فمذهب الحنفية خالف فيه القياس إلى 
الاستحسان» ووجهه أن الحاجة إليه ماسة. لأن من الناس من لايغشون الأسواق» 
ولايصفقون فيهاء كالأكابر وكالمخدرات من النساء.» فاحتاجوا إلى أن يأمروا 
بالشراء لهم» ثم لاتندفع حاجتهم بشراء شىء واحد معين من جنس ما يرغبون فى 
شرائه» فعساه لايوافق رغبتهم من كل الوجوه. فيحتاج إلى أن يشترى رسولهم أو 
وكيلهم واحدا من اثنين أو ثلاثة من ذلك الجنس» ويحملها إليهم» ليختاروا 
أحدهاء ولأن الحاجة ماسة إلى هذا النوع من العقود إذ جرى التعامل به» وجرى 
عرف الناس على إقراره» ومن المقرر فقهيًا أن العرف يكون حجة يخالف بها 
القياس. وجهالة المبيع هنا مغتفرة» لأنها لاتفضى إلى المنازعة» وما كانت الجهالة 
مفسدة للعقد لذاتهاء ولكن لأنها مفضية إلى النزاع» فإذا لم يتحقق فيها ذلك 
الوصف فلا 5: تتحقق سببًا للفسادء فيصح معها ولا تبطله. 

514 ويشترط لصحة العقد مع هذا الخيار ثلاثة شروط : (أولها) أن 
يكون التخيير بين ثلاثة أشياء فأقل» فإن كان بين أربعة فأكثر لم يصح» مايه أن 
تكون هذه الأشياء التى يجرى التخيير فيها متفاوتة فيما بينها لكى يتحقق التخيير 
بين أحدهاء وأن يذكر مع كل واحد ثمنه ليكون الثشمن معلوماء (ثالثها) أن يكون 
للخيار مدة معلومةء حدها أبو حنيفة بثلاثة أيام لاتتجاوزهاء واكتفى الصاحبان 
بأن تكون معلومة» وليس لها حد أعلى» فكل أمد يذكر يصح معه العقد مهما 
يتطاول ويمتد» وقال آخرون أن خيار التعيين ليس له مدة معلومة. 

هذه هى شروط خخيار التعيين التى لابد منها لصحة العقد معهء وإن لم 
تتحقق فسد العقدء وقد عللوا اشتراط أن يكون الخيار بين ثلاثة أشياء بأن شرعية 


)21 الشرح الكبير» الجزء الرابع ص 89 


33> لحي 


خيار التعيين للحاجة.» والحاجة تقدر بقدرهاء فيكتفى بما يدفعهاء ولاشك أن 
التشخيير بين ثلاثة لايتسجاوزهاء فيه دقع لهاء لأن الثلاثة تشتمل على اليد 
والمتوسط والردىء» وبالتخيير بينها تدفع الحاجة التى جعلت الفقهاء يقررون خيار 
التعيين خحروجا على القياس إلى الاستحسان. فيكون التخبير بين أكثر من ثلاثة 
تخييرا لاحاجة إليه فيبقى على أصل القياس . 

وعللوا اشتراط التفاوت بين الأشياء المخير فيها مع بيان ثمن كل واحدء 
بأنها إن لم تكن متفاوتة فى مزاياها لم يكن للتخيير بينها معنى» فيكون عبثاء 
'وبأنه إن لم يذكر الشمن وكان مجهولا فسد البيع» لآن هذه الجهالة تفضى إلى 
المنازعة» ولأآن الفقهاء يقررون أن حكم العقد مع خيار التعيين أن العقد يكون 
معقودا فى واحد من الثلاثة أو الاثنين غير معين» ولا يتأتى ذلك إلا إذا ذكر أمام 
كل واحد ثمنه. ا 

وعلل أبو حنيفة تعيين مدة الخيار بشلاثة أيام بأنه يشبه خخيار الشرط» وخيار 
الشرط عنده لاتتجاوز مدته ثلاثة أيام. والصاحبان فى اشتراطهما تعيين المدة من 
غير ذكر حد أعلى لها يسيرون على أصلهم فى خيار الشرط» وسنبين وجهة نظر 
الفريقين فى ذلك عند الكلام فى خخيار الشرط . 

ووجهة نظر الذين لم يعينوا لخيار التعيين مدة أن المدة شرط فى كل خيار 
لايثبت معه أثر العقد. ليعلم متى يثبت الأآثر» فاشترطت فى خيار الشرط على ما 
سيجىء. لأنه يؤخر الحكم بالنسبة لمن له حق الخيار» أما خيار التعيين فيثبت فيه 
الحكم وفى واحد غير معين بدليل أنه لو مات من له الخيار ينتقل الملك لورثته فى 
واحد غير معين» ويكون لهم حق التعيين» ولأن الحكم فى العقد الذى قارنه شرط 
خيار التعيين يثبت بمجرد العقد لم تثبت فيه مدة. 

ولكن الأمثل والأعدل بالنسبة للعاقد الآخر الذى لم يكن له الخيار أن تكون 
هناك مدة ليستطيع أن يعرف مال ملكه. والنهاية 'اللن يحدهن إلبها ف له اللكيان 
| بحيث إذا مضت المدة» ولم يخترء أجبر على الاختيار والتعيين. 

2_6 ولقد قال بعض الفقهاء إن خيار التعيين لايصح إلا إذا كان معه 
خيار شرط» بأن يشترط العاقد الذى اشترط لنفسه حيار التعيين أن يكون له حق 


لحي 6 


الفسخ مدة معلومة» وهذا هو اختيار شمس الأئمة السرخسى» وقال فيه : إنه 
الصحيح» وجاء فى الجامع المصغير. وقال بتعضهم : لايشترط أن يصحب 
خيار التعيين خيار شرطه وهو المذكور فى الجامع الكبير» وما ذكر فى الجامع 
الصغير اتفاقى لا على وجه الاشتراط»ء وقال فى هذا القول فخر الإسلام : إنه 
الصحيح . 


وعلى رأى من يرى أن خيار التعيين لابد أن يصحبه خيار شرط» يكون لمن 
له الخيار الحق فى تعسيين واحد من الثلاثة أو الاثنين» ويكون له الحق فى فسخ 
العقد من كل الوجوه بمقتضى خيار الشرطء إذ خيار الشرط يجعل فى فسخ العقد 
مطلفاء لا فى تعيين واحد من الثلاثة أو الاثنين. وأما على رأى من يقول إن خيار 
التعيين لايشترط لتحققه وجود خيار الشرط معه فقد قالوا : إن لمن له الخيار الحق 
فى اختيار واحد من الثلاثة وليس له أن يردها جميعاء لأن العقد منعقد بات لازم 
بالنسبة لواحد غير معين» وعلى من له الخيار التعيين» وقال الكرخى: إن له أن 
يردها جميعاء لأن خيار التعيين بمنزلة نخيار روسل اتير ارم 5 
وجاء مثل هذا فى البدائع للكاسانى» وعلله بأن الملك الذى يثبت مع خيار التعيين 
الي ا ل أن يردها ا ويشبه هذا 
الملك بالملك الذى يثبت مع .خيار الرؤية والعيب 27. 

ا ا ا اامام010ا0ا111101100ظغ تحراط: جار 
التعيين لأحد العاقدين أن العقد يكون منعقدا» ور شكااتر املك فيه للمسدود ىت 
واحد غير معين من ثلاثة الأشياء أو الاثنين» 00 5 
بعض الفقهاء وهم الأكثرون أن من له الخيار ليس له الحق فى فسخ العقد» ولكن 
له فقط أن يعين ما يشاء» ويرى بعضهم أن له الحق فى تعيين ما يشاءء كما له 
الحق فى فسخ العقد نفسهء لآن الملك الذى يثبت به ملك غير بات كالملك الذى 
يثبت مع خيار الرؤية والشرط . ظ 


.7١ راجع الزيلعى. الجزء الرابعء ص‎ )١( 
. 777 اه للكاسانى» الجزء الخامس.» ص‎ (0 


م حي 


وينتهى الخيار باختيار واحد ما خصير فيه صراحة بآن يقول: اخترت هذاء أو 
دلالة بأن يتصرف تصرقًا يدل على اختياره لأحدها كأن يخير بين ثلاثة أثواب 
فيأخذ أحدها ويخيطه فهذا فعل يكون اختيازاً لأحدها بدلالة الفعل لا بدلالة 
القول” 

وكما ينتهى الخيار باختيار أحدها صراحة أو دلالة ينتهى بهلاكها وبقاء واحد 
يعينه» ففى هله الحالة يكون متعينا للاختيارء وفى كتب الفقه تفصيل فى الهلاك 
فليرجع إليه فيهاء وليس كتابنا لتفصيل أحكامهاء بل لإجمال كلياتها . 


هباوالشرط 

 ”"1/‏ خيار الشرط هو أن يشترط أحد العاقدين أو كلاهما لنفسه أو لغيره 
حق فسخ العقد مدة معلومة من الزمان» كأن يقول المشترى مثلا اشتريت هذه 
العين بثمن كذا على أنى بالخيار ثلاثة أيام. وهذا الشرط يكون مقارنًا للعقد» وهو 
مخالف لمقتضاهء ولذلك قالوا: إن الأصل والقياس أن يكون شرطا فاسدا مفسدا 
لعقد المعاوضةء ولكن الفقهاء أجازوه استحساناء لسببين : 

أحدهما : ورود الآثر بصحته وإجازته» فقد ورد فى الحديث أن حبان بن 
متقذ كان يغبن فى البياعات فقال له النبى كدَيلْةِ «إذا بايعت فقل لا خلابة» ولى 
الخيار ثلاثة أيام» )١7‏ فهذا الحديث صريح فى إجازة الشرطء ومن المقرر أن ورود 
الأثر بصحة شرط يجعله صحيحاء وإن كان مخالفًا لمقتضى العقدء لأن النص فى 
الشريعة حاقي على المقري الا خافيه لأقيستها . 

ثانيهما : أن الحاجة قد تدعو إليه» فقد يخشى أحد العاقدين الانخداع إما 
لعدم الصفق فى الأسواق» أو لأآنه لم يكن ذا خبرة تامة بصنف المعقود عليه» وقد 


)١(‏ جاء فى فتح القدير فى بيان سياق الحديث عن ابن عمر قال : كان حبان بن منقذ رجلا ضعيفاء وكان 
قد أصابته فى رأسه مأمومة فجعل له رسول الله َلكِيْهِ الخيار إلى ثلاثة أيام فيما اشتراه» وكان قد ثقل لسانه. 
فقال له النبى عَككلدٍ : «بع وقل لا خلابة» وكان يشترى الشىء» فيجىء» فيقولون هذا غالء فيقول إن رسول 
الله يله قد خيرنى فى بيعى»» الفتح الجزء الخام» ص ١١١‏ . 


حي 1 


يريد أن يشاور من يهمه الرضا بالعقود عليه. فكان من مقتضى هذا أن يعقد العقد 
مشترطا لنفسه حق الفسخ أمدا حتى يستطيع أن يدرأ عن نفسه التغرير ومغبته» 
باستشارة أهل الخبرة») شتفم وفنا فق جهمة رضحا وترى من هذا أن 
الحكمة فى شرعية خيار الشرط هى الاستيثاق من الرضاء والتمكين من أسبابه» 
والاحتياط له بحياطته بكل دواعى العلم ليكون على بينة تامة» ومعرفة صحيحة . 

6 وملة الخيار ثلاثة أيام لاتزيد عنهاء وقد تنقص» وهذا عند أبى 
حنيفة وزفر والشافعى» وقال الصاحبان وأحمد بن حنبل: يصح إذا ذكرت مدة 
معلومة» ولو كانت طويلة. وقال مالك : الأصل أنه يكون لشلاث ولكن يصح 
تعيين أكثر من ثلاثة إذا وجدت حاجة تدعو إلى ذلك» كأن يكون من يريد 
استشارته فى قرية لايصل ويعود منها فى ثلاثة أيام» ففى هذه الحال يصح الخيار 
للمدة التى تسع الذهاب والأوبة والاستشارة. 

ويف الذية كندوا :امد بالثلانة الانسدوها أن شرط الخار قف على عاذت 
القياس إذ هو شرط مخالف لمقتضى العقد. وقد ثبت به وهو حديث حبان الآنف 
ذكره مقصوراً على ثلاثة» فلا يتجاوز به الثلاثة» وفوق هذا فقد ورد عن ابن 
عمرأنه قال : «ما أجد أوسع مما جعل رسول الله مَكئِلَ لحبان» جعل الخيار ثلاثة 
أيام» إن رضى أخذء وإن سخط ترك» 217. 

هذه حجة أبى حنيفة وزفر والشافعى» وهى حجة مالك أيضًاء لأنه يقيد 
المدة بها أيضّاء غير أنه يقول إن الحاجة أيضا تتيح مخالفة مقتضى العقد ما لم 
تصادم نفكاه الذللك سناد :دكن بهن اطول هه كللاثة إن وعتيلات نحاحة تواغية : وأرها 
فإذا لم تكن الثلاثة كافية لم يكن لشرعية الخيار للشخص فائدة. فكان من معنى 
النص إباحة أكثر من الثلاثة إن وجدت حاجة داعية لتقدير أكثر منها. 

وحجة الصاحبين وأحمد بن حنبل أن الخيار شرع للتروى لدفع الغبن» ومنع 
التغرير» والأمن من الانخداع» وقد تدفع الحاجة إلى تعيين مدة أطول» فجاز 


. 55 الشرح الكبيرء الجزء الرايع ص‎ )١( 


8 لححي 


تعيين هذه المدة» ويترك الأمر إلى تقدير العاقدين» وكون الخيار شرع على خلاف 
القياسن" لااسخدع: الاقتصار على ذكر المدة المذكورة فى الحديث» فربما ذكر الرسول 
يك هذه المدة لكفايتها لحبان ولكن عساها لاتكفى غيره؛ ممن يكون ذووه الذين 
يستشيرهم غائبين عنه وليسوا مقيمين معه كحبان. وإن قصد العاقدين إلى تعيين 
مدة أطول دليل على حاجتهم إليهاء وهو ضابط صالح لتعيين الحاجة» وأيضاء 
فإن الحديث شرع شرط الخيار لمعنى معقول لاتعبداء وهو خحشية الغبن فى 
البياعات» فكل موضع ثبتت فيه تلك الخشية فالخيار مشروع فيه» والمدة التى تكفى 
للتروى ودرء الغبن هى التى يعينها العاقد لنفسهء وكل امرئ أدرى بحاله . 

8 . وخيار الشرط يصح أن يشترطه كل واحد من العاقدين لنفسه ويصح 
أن يشترطه أحدهما لنفسه دون الآخرء ويصح أن يشترطه أى واحد من العاقدين 
لغيره» وذلك عند أبى حنيفة ومالك وأحمد بن حنبل والشافعى على أحد قوليه. 
وخالف فى ذلك زفر والشافعى فى قول» وحجة من حالف ورفض أن يكون 
الخيار لغير العاقدين ‏ أن الخيار شرع لمصلحة العاقدين وليس لغيرهما فى العقد 
حظ فلم يشرع لهء وأيضًا فالخيار إذا اقترن شرطه بالعقد كان مثل موجباته 
وأحكامه. وهى لاتتعدى العاقدين فإذا اشترط الخيار لغيرهما كان ذلك إثبات حكم 
العقفة لغير 7 العاقديك: 

وحجة الأئمة فى إجازتهم ذلك أن الحاجة التى شرع اشتر تراط الخيار بسببها 

هى التى تجعل اشتراط الخيار لغير العاقدين سائمًاء لأن الشخص عساه يحتاج 
مشاورة غيره والرجوع إليهء لآأنه يهمه رضهه بالمعقود عليه وقبوله له» فيشترط 
الخيار له»ء ويفوض إليه حق الفسخ» ليكون الرضا عقدة معنوية فى عنقه لايستطيع 
الخروج منها. وكون الخيار من مقتضيات العقد. لايتنافى مع اشتراطه لغير 
العاقدينء لأنه إن اث شترطه أحد العاقدين لغيرهما كان الخيار لهذا العاقد بالأصالة 
ولغيره بالنيابة. فكأآن له حق الفسخ بمقتضى الوكالة عن العاقد الذى اشتر ترط له 
الخيار. ولذلك إذا اشترط أحد العاقدين الخيار لغيره كيت اطيان ال#رضي] قفي 
ذلك الاشتراطء لآأن هذا مسلط على حق الفسخ من جانبه. فلايك أن تيفيك اله اول" 


000 6 0 


لكى يتصور إمكان تسليط غيره على الفسخء وإذا كان الخيار قد ثبت لهماء فإن 
أجاز أحدهماء وفسخ الآخر فالسابق منهما يثبت» فإن كانت الإجازة هى السابقة 
أبرم العقد.ء وإن كان الفسخ هو السابق فسخ العقدء وإنما جعلنا الاعتبار للمتقدم. 
أن قير قن العاف .عقر :لقو بالضؤة: للذ ول [ذ السانق إن كنان فسيددا تقد يطح 
العقدء والعقد الباطل لاتلحقه الإجازةء فتجىء إجازة الثانى على غير عقد. وإن 
كان السابق إجازة» فقد أبرم العقد وصار لازماء ولايكون لأحد من بعده حق 
)0 


”7 ب.وشيار الشرط يذتغل العقود اللارسة القابلة للفسخ:التى لايش ترط 

فيها القبض قبل تفرق المجلسء فالعقود غير اللازمة لايدخلها خيار الشرط : لأنه 

فيها يكون لغرً) لاقيمة له إذ مؤداه أن يكون لمن اشترط الخيار لنفسه حق فسخ 

الفقل» لذ للف كلق التنابيق اقرب القئوة ظين اللقرهنة بو عدن ماهية إلى راطا 
الاقم اللاقينها ادق لكو ل مسق لد والعقود اللازمة التى لاتقبل الفسخ اشتر 

الخيار مناف كل المنافاة لمقتضاهاء إذ هذه العقود لاتتراخى آثارها عن عباراتها 

النفقة لمناء بوشترط الشا روم منقفمناء تاب «الالشكام بالنمية أن الأشوط لبقي 


5 . 


الخيار»ء حتى تنتهى المدة أو يبرم أو يفسخء وهذا معناه أن يتراخى حكم العقد عن 
عبارتة» وذلك مالا تقبلة العقود غير القابلة للفسخء وعلى ذلك يكون التكاح 
والطلاق والعتاق والخلع لايدخلها خيار الشرط» لأنها غير قابلة للفسخ. ولايدخل 
أيضًا خيار الشرط العقود التى يشترط فيها القبض كالعقود والصرف والسلمء لأن 
من مقتضى الخيار تأخير الأحكام ومنها القبضء» وهذه العقود يشترط فيها القبض 
قبن مقافي ففرا القان. 


)١(‏ يفرض الفقهاء صورة ثانية» وهى أن يجيز أحدهما ويفسخ الآخرء وينطقا بهذا فى وقت واحدء ويقولون 
فى هذه الصورة البعيدة الوقوع: إنه يرجح جانب الفسخ. هذا فى رواية» وفى رواية أخرى يرجح جانب 
العاقد» لأنه الأصل وهو أقوى» وإقدامه على القول عزل لنائبه الذى جعل له الخيارء وهو يملك ذلك صراحة 
بالقول» فيملكه دلالة بالفعل» وهذا لأن تصرف النائب للحاجة» ولا حاجة عند مباشرة المتصرف بنفسه. 
ووجه الرواية الأولى أنه عند النطق لم يكن العزل قد وجدء فكلاهما مالك التصرفء» فتعارضا فيرجح 
الأقوى» وهو الفسخء وإن رجحنا الإجازة لم يمكن الفسخ. مع أنه إن رجحنا الفسخ أمكن العقد من جديد. 


ام ححعي 


وكل عقد فيه اللأوصاف السابقة يثبت فيه خخيار الشرط» فيشبت فى البيع 
والإجارة» والصلح.» والمزارعة والمساقاة وغير ذلك من العقود اللازمة التى تقبل 
الفسخء ولايشترط فيها القبض . 

1١‏ 2 وظياق الشسير ع ع لوت الالتزاء على مق قشر ايان لشسه: 
فالتزامات العقد بالنسبة له تكون متأخرة» فالبائع إذا اشترط المفيار لنفسه لايخرج 
المبيع من ملكه. والمشترى إذا اشترط الخفيار لايجب عليه دفع الثمن» وهكذاء 
وتأخير الأحكام بسبب خيار الشرط بالنسبة لمن اشترط الخيار له هو مذهب أبى 
حنيفة وأصحابه» ومذهب مالك» وقول فى مذهب الشافعى وابن حنبل» وعندهما 
فى قول آخر أن اشتراط خيار الشرط لايؤخر الأحكام بل يثبت الأحكام فور العقد 
كالعقد الخالى من خيار الشرط. وكل أثر الخيار أنه يجعل العقد غير لازم كالعقد 
مع خيار الرؤية عند من يراه» وكالعقد مع خيار العيب» وحجة ا وابن 
دبل في هذا ارا أن العقد صحيح نافذ. فاقتضى أن تثبت أحكامه بمجرد 
الغا (9 انتيب ورنجي الشزاكي» لدان لجن يسيب للقي لان ار ع 
أن يكون للعاقد حق الفسخ» ومعنى هذا أن يكون غير لازم بالنسبة لمن اشترطه 
فيقتصر أثره على ذلك» ولا يتعداه إلى تأخير الأحكام .2١(‏ 

تعيلة ا ى عولةاون لف ستيه 1ن النتيدهي لبوا لاتير ركاذ ليت 
أحكاماء ووجه قصوره هو عدم لزومه» لأن الشارع إذ جعل بعض العقود لازم 
فقد ناط بها أحكامًا لاتتحقق قق إلا مع اللزوم» فإذا جعل خيار الشرط العقد اللازم 
غير لازم» فقد منع أن تناط به الآحكام التى جعلها الشارع لاتتحقق مع غير 
اللزوم» حتى يثبت ذلك الوصف, فتتحقق هذه الأحكامء وأيضا فإنه من المقرر أن 
العاقد ليس له التصرف فى الحقوق التى يثبتها العقد مع قيام الخيار لمن اشترطهء 
وذلك بالإجماع. ولو كان العقد مثبمًا للحقوق التى تنشأ عنه لكان لمن تثبت 
التصرف فيهاء وذلك لايجوز قطعًا. ثم إن من اشترط الخيار لنفسه فمعنى ذلك أن 


غ2 راجع فى الشرح الكبير) الجزء الرابع» ص ا/ا. 


حي ماس 


الرضا لم يتم نهائيًا من جهته وما دام الرضا لم يتم فأحكام العقد لاتوجد بالنسبة 
لهء لأن أحكام العقود لاتتبع إلا عقودا تكامل فيها الرضا .2١(‏ 

7 2 ومهما يكن من اختلاف الفقهاء بالنسبة لتراخى أحكام العقد الذى 
صاحب إنشاءه الخيار» فقد اتفقوا جميعا على أنه عقد غير لازم بالنسبة لمن اشترط 
الخيار لنفسه» فله الفسخ طول مدة الخيار» وله حق الإمضاء فيهاء فإذا أمضاه أبرم 
وسقط الخيار» لأنه يصير عقدًا لازمّاء وإذا فسخ العقد بطل» وصار كأن لم يكن. 
وفسخ العقد أحيانًا يكون صراحة وأحيانًا يكون دلالة» ومثال الثانى أن يشترط 
البائع الخيار لنفسه» وقيل مضى ملة الخيار يبيع العين لغير المشتسرى» ففى هذه 
الحال يعتبر ذلك فسحًا دلالة» لأن بيعه للثانى دليل على عدوله عن البيع الآأول» 
وذلك اختيار للفسخ وترك للإمضاء. وقد اتفق الفقهاء على أن الفسخ غير الصريح 
يصح فى غيبة العاقد الآخر؛ ولكن اختلفوا فى الفسخ الصريح» فجمهور الفقهاء 
على أنه يصح فى حضرة العاقد الآخر وغيبته كالفسخ دلالة لا صراحة. 

وقال أبو حنيفة ومحمد : إنه لايصح فى حضرة العاقد الآخرء ولايصح فى 
غيبته» ووجهة نظر الجمهور أن الفسخ حق لمن له الخيار يستقل به ولايحتاج إلى 
رضا الآخرء وقد نال ذلك الحق باتفاق بينه وبينه» ويجب أن يترقبه هذا فى كل 
وقت من أوقات مدة الخيار» فلا وجه إذن لآن يكون الفسخ فى حضرته» ووجهة 
نظر أبى حنيفة ومحمد أن الفسخ من غير إعلامه به قد يترتب عليه ضرر يلحقهء 
فكان من الواجب إعلامه به» ليبحث عن عاقد آخر يتمم معه صفقتهء ولذا إذا 
فسخ فى غيبته لم يتم الفسخ حتى يعلم . 

7379# د.ويتشهين كيان الشرط يواد من ثلاثة أمور.(١)‏ الرضنا بالعقد 
وإجازته صراحة أو دلالة» )١(‏ مضى ملة الخيار من غير أن يفسخ العقد فيها فإن 
العقد بمضيها يصير لازمّاء لتوقيت حق الفسخ بهاء (7) موت من له الخيار» 
وذلك عند أبى حنيفة وابن حنبل» وعند الشافعى ومالك يتتقل الحق إلى ورثتهء 
وإن لذلك تفصيلا نبينه فى موضع آخر 7). 


. 56 استخلصنا هذه الآدلة من البدائع» الجزء الخامس» ص‎ )١( 
. سنتكلم فى ذلك فى وراثة الخيارات جملة» فلنترك الكلام فى هذا إلى موضعه هناك‎ )0( 


م/م لتحي 


ولنوضح الأمر الأول من هذه الآمور فالرضا بالعقد صراحة كأن يقول 
انميت النقنك أن احوقع وسكان الر فد تكلالة أنه وكوف مو له لقان احفر 
فيتصرف فى المبيع تصرف الملاك» فإن هذا التصرف يعتبر إسقاطًا للخيار ورضا 
بالعقد دلالة» وبها يلزم العقد ويسقط الخيارء وإن لم يكن الرضا بصريح اللفظ . 


خبار الروية 

4 هو الخيار الذى سببه الرؤية» فهو من إضافة الشىء إلى سببه كخيار 
الشرط»ء والمعنى الشرعى لخيار الرؤية أن يكون للعاقد الذى عقد على شىء معين 
لم يره حق الفسخ إذا رأآه» فهو خيار يثبت بشرطين (أحدهما) أن يكون محل 
العقد شيئًا معينًا كدار وثوبء بأن يكون معرفًا بما يعسين شخصهء أو كما يقول 
المناطقة معرفًا بالشخص لابمجرد الوصف الذى يعمء أما إذا كان دينا بأن يكون 
معرفًا بأوصاف لاتعين شخصه.ء بل تبين جسه ونوعه وحاله» ويثبت ديئًا فى ذمته 
كوه علبوراق يدوه اش ددم تدان الابنيقه حزان ارفك (لاتتهما» ان بكرن 
محل العقد غير مرئى وقت العقدء. فإذا لم يره العاقد كان له الخيار عند رؤيته. 
وأما إذا كان قد رآه فلا يثبت الخيار. 

6 9 وخيار الرؤية لم يكن ثبوته محل وفاق من الفقهاء كخيار الشرط»ء 
بل هو محل خلاف» وأساس هذا الخلاف هو الخلاف فى صحة العقد على 
الأشباء المعينة الغائبة» فمن الفقهاء من حكم بأن العقد عليها صحيح ومنهم من 
حكم بأن بيعها غير صحيح» فأبو حنيفة والشافعى فى مذهبه القديم» وابن حنبل 
فى إحدى الروايتين عنه يصححون العقد. ومالك والشافعى فى مذهبه الحديد 
وأحمد بن حنبل فى الرواية الثانية لم يصححوا العقد. 

ومن حكم بصحة العقد على الشىء الغائب المعين الذى لم تسبق رؤيته أثبت 
خيار الرؤية» فأبو حنيفة وابن حنبل على إحدى الروايتين والشافعى على أشهر"١)‏ 


() يذكر النووى فى المجموع فى البيع ما نصه : (إذا قلنا بقوله القديم فهل تفتقر صحة البيع إلى ذكر 
الصفات أم لا ؟ فيه ثلاثة أوجه. (أحدها) أنه لايصح حتى تذكر جميع الصفات كالمسلم فيه و (الثانى) لا 
يصع جو كر الصفات المقصودة. و (الثالث) أله لايفتقر إلى 0 شىء من الصفات» وهو المخصوص عليه - 


حي بال 


تخريجات مذهبه القديم يثبتونه عند العقد على الأعيان الغائبة التى لم تر قبل 
العقد. 

وقد استدل الذين منعوا صحة العقد على الأعيان الغائبة بأن المعقود عليه 
يجب أن يكون معلوم الذات والصفاتء والآعيان لاتتم معرفتها إلا بمشاهدتهاء 
وعدم مشاهدتها جهالة تفضى إلى المنازعة فى أصل العقدء ووصفه» وفى وقت 
قبض عوض المعقود عليه» أما إفضارها إلى المنازعة فى أصل العقد ووصفه فلآن 
الأعيان تختلف رغبات الناس فيهاء وتلك الرغبات لايتم التطابق بينها وبين العين 
إلا بالروؤية» فإذا لم يكن قد رآها قبل العقد أو وقته ثم رآها فقد ينازع فى العقد, 
لعدم موافقتها لرغبته»ء فقد يقول: إن هذا ليس المعقود عليه» بل شبيه له من 
جنسه» وأما إفضاؤها إلى النزاع من وقت قبض عوض المعقود عليه» فذلك لأن 
تسليم ثمن الأعيان المعقود عليها إنما يسبق تسليمها لتعينها. ولاكنك” أن :ذلك 
يقتضى رؤيتها ومعرفتها بالمعاينة» والاختلاف المحتمل عند المعاينة يؤدى إلى 
الاختلاف فى تسليم الثمن. 

ولاشك أن هذه الجهالة المفضية إلى النزاع غررء والنبى كَكيٌْ قد نهى عن بيع 
الغررء وقد استدل الذين أجازوا العقد على الأعيان الغائبة قبل رؤيتها بما روى عن 
عثمان وطلحة بن عبد الله رضى الله عنهما من أنهما تبايعا أرضا باعها عثمان 
لطلحةء ولم يكونا رأياهاء فقيل لعثمان رضى الله عنه : غبنت. فقال لى الخيارء 
لأنى بعت ما لم أر. وقيل لطلحة مثل ذلك فقال لى الخيار» لأنى اشتريت ما لم 
أرهء فحكما فى ذلك جبير بن مطعمء فقضى بالخيار لطلحة» وكان ذلك بمحضر 
من الصحابة رضى الله عنهم» ولم ينكر عليهم أحدء فكان ذلك إجماعًا 
منهم. ولقد روى أيضا أن النبى يلد قال : «من اشترى شيئًا لم يره فهو بالخيار إذا 
- فى باب الصرف؛, لأن الاعتماد على الرؤية» ويثبت له الخيار إذا رآه؛ فلا يحتاج إلى ذكر الصفات» فإن 
وصفه ثم وجده على خلاف ما وصف ثبت له الخيار» وإن وجده على ما وصف أو أعلى ففيه وجهان : لا 
خيار له لآنه وجده على ما وصف»ء فلم يكن له خيار كالمسلم فيهء والثانى أن له الخيار لأنه يعرف ببيع فيه 


خيار فلايجوز أن يخلو منهء وترى من هذا أنه على مقتضى المذهب القديم قد اختلف التوجيه. فمنهم من 
انبسك خيار الرؤية 1-0 ومنهم من أثبته فقط فى حال الوصف وتخلف الملوصوف عن الوصف إلى ما هو 


بام لحي 


رآه» 2١7‏ وإثبات الخيار فى شراء الأعيان الغائبة دليل إقراره الشراء ومشروعيته . 
ولآن الجهالة التى أوجدها عدم الرؤية لاتفضى إلى النزاع؛ لآنه إذا لم يصادف 
رغبته فسخ» وإن صادف أمضى . 

5 .2 فخيار الرؤية ثبت لأن الجهالة التى وجدت لعدم الرؤية تحدث خللا 
فى الرضاء إذ لايكون مبنيا على معرفة تامة بحال المعقود عليهء ومن الجائر أن 
يعرض الندم للعاقد. إذ لايجده موافقًا لرغبته إذا رآه» فيثبت له الخيار تداركا لا 
فاته» ولكيلا يكون ظلم. 

ويثبت خيار الرؤية عند من أجازوه فى كل العقود التى يكون محل العقد 
فيها شيئًا معينًا لم ير قبل العقد ولا فى إنشائه» لأن السبب الذى أوجده محقق فى 
كل عقد كذلك» ولذلك أثبتوه فى أربعة أنواع من العقود (أولها) فى عقد البيع إذا 
كان المبيع معيئًا بالشخص» وليس شيئًا ثابتًا فى الذمة» فلايثبت فى السلم ولا فى 
الصرف» ويثبت للمشترى لا البائع» وفى قول لأبى حنيفة أنه يثبت للبائع أيضاً إذ 
كان لم ير المبيع» ولكن الصحيح عنه غير ذلك. (ثانيها) الإجارة» فإن المستأجر له 
الخيار إذا لم يكن قد رأى العين المستأجرة. (ثالثها) قسمة القيميات فإذا كان أحد 
الشركاء عند القسمة لم ير نصيبه فله الخيار إذا رآه. (رابعها) الصلح إذا كان بدل 
الصلح شيئًا غير معين 227 لأنه يكون فى معنى الشراء . 

37 - وليس المراد بالرؤية الإبصار فقط. بل المراد بها هنا ما هو أعم من 
ذلك» وهو المعاينة بالحس» سواء أكانت بالبصر أم بغيره» كالشم فى المشمومات 
والذوق فى المذوقات» أو الجس فى بعض الأشياء التى لا تعرف إلا بالمس» فإن 
معاينة هذه الأشياء بتلك الحواس رؤية. وعلى ذلك يكون من الأعمى خيار 
الروية» وتكفى منه معايئة المشمومات والمذوقات والأمور التى تعرف: بالمحس» ومالا 
تعر ف بالبهير يتوضت ل والشافع ير أن: الأعون. يوك[ :مرق ننتق: بو ته 77 . 


. طعن بعض المحدثين فى سند هذا الحديث» وقالوا أن بعض رواته متروك الحديث‎ )١( 

() راجع رسالة العقود والشروط لأستاذنا الجليل الشيخ أحمد إبراهيم بك . 

(*) راجع الرسالة السابقة والمجموع على المهذب الجزء التاسع ص .7١”‏ وعند محمد لايكتفى فيما لايدرك 
الإدراك الصحيح إلا بالشم أو الذوق أو الجس ولا يكتفى بالبصر. 


لحري م 


ويكتفى من الرؤية بما يوصل إلى معرفة صفات المعقود عليه المقصود منه. 
فكل رؤية تؤدى إلى ذلك» فهى صحيحة تترتب عليها أحكام خيار الرؤية» فإذا 
كانيف فلك ارق لاتتم إلا برؤية الشىء كله لم تغن رؤية بعضه» وإن كانت تلك 
المعرفة تتم برؤية بعض دال على الكل » فيكتفى برؤية بعضه الذى له تلك الخاصة» 
وإذا كان المعقود عليه عدة أشياء» فإن كانت احاده لاتتفاوت يكتفى برؤية نموذج 
منه» معلن لأوصاف سائره» كالقمح والقطن. وإن كانت تتفاوت آحاده كالدواب 
فلا تغنى معاينة أحدهاء بل لابد من معايئة كل الأحاد . 

ورؤية الوكيل بالعقد تغنى عن رؤية الموكل» لآن كل ما يتصل بالعقد رجع 
إلى الوكيل على ما بينا فى الوكالة» والرؤية من تمام العقدء إذ لزومه لا يتم من 
دونها» .ورؤية الرسول الذئى أرسله ليقبض العين أو ليبلغ عبارة العقد. لاتغت عن 
رؤيته اتفاقاء لأنه لم يفوض إليه ذلك» وليس له شأن بالعقد. 

واختلف فقهاء الحنفية فى رؤية الوكيل بالقبض أتغنى عن رؤية الموكل أم لا؟ 
قال أبو حنيفة : تغنى» وقال الصاحبان: لاتغنى» ووجهة نظرهما تقوم على أن 
الوكيل متصرف فى حدود ما وكل به لايتعداه إلى غيره؛ وهو وكيل بالقبض 
فنيابته مقصورة عليه لاتتعداه» والقبض شىء والرؤية شىء آخرء ولايقتضى 
الو كين فيه الوكالة فيهاء وأيضًا فالوكيل بالقبض لايستطيع إسقاط خيار الشرط ولا 
العيب برضاه بالعقد» فكذلك لاتغنى رؤيته عن رؤية الموكل» ويستطيع إسقاط 
خيار الرؤية. 

ووجفة انظدر ابي تعتيفة أن الوكل وق وكل الوكيل يفيضن: تاء*.ودلك لان 
القبض قسمان. قبض تام وقبض ناقص . والأول يكون بقبض الشىء ورؤيته» 
والثانى يكون بقبضه من غير معاينة له» كأن يكون مستوراء والموكل إذا أطلق 
القبض فى الوكالة فهو منصرف إلى القبض التام المتضمن للرؤية» فكأنه قد وكله 
فى الرؤية» وإذا كان قد وكله فى الرؤية فقد أقامه مقامه فيهاء فتغنى رؤيته عن 
رؤيته وتترتب عليها كل لآثار. ومن المقرر أن القبض من العاقد مع الرؤية يسقط 
الخيار» و ولايصلح أن يقاس خيار الرؤية على خيار العيب والشرط» لأن القبض 
فيهما لايسقط الخيار» إذ قبض الموكل نفسه لايسقط الخيار» فكذلك قبض موكله. 


مانم لححي 


مقامه فيه . 


26 ومن يثبت له خيار الرؤية فله الفسخ قبل الرؤية وبعدهاء وقد اتفق 
على أن له الفسخ بعد الرؤية للحديث. «من اشترى شيئًا لم يره فهو بالخيار إذا 
زاها توفعتى ذلك أن له أن يختان العقيك أو التركء فله الفسخ بعدها باتفاق من 
حكم بثبوت خيار الرؤية. أما قبل الرؤية فقد اختلف فيه»ء فبعض الفقهاء قال : إن 
له الفسخ قبل الرؤية كما له الفسخ بعذهاأ. وهو الراجح عند الحنفية» وقال بعضهم 
إن الفسخ قبل الرؤية لايجوزء لأن سبب الخيار الرؤية» فإذا أشبتنا له الحق الفسخ 
قبلها فقد أثبتنا الخيار قبل وجود سببهء وذلك لايجور فى قضايا العقل» لأن 
السيتيه لايتقدم على مسببه. وأن إمضاء العقد قبل الرؤية لا عصبرة به فكذلك 
الفسخ قبلها يجب ألا يصح. ووجهة نظر من يقول : إن الفسخ قبل الرؤية يصح. 
اللازم يجوز لمن هو غير لازم فى جانبه أن يفسخهء وأن السبب فى وجود خيار 
الرؤية ليس هو الرؤية بل عدم الرؤية» فالفسخ إذا حصل قبل الرؤية لايحصل قبل 
وجود سسببة »6 بل بعذه». أذ سحي تيودنك التحياق عدم الرؤفيةة وذلك حاصل عند 
العقد. 


6 ويستمر حق الفسخ تابثا إلى أن تحصل إجازة للعقد وإمضاء له أو 
إليه» بل يستمر إلى أن تحصل إجازة أو موت من له الخيار» وهذا هو الراجح عند 
فقط. فإذا انصرف عن مجلس الرؤية سقطء وكان العقد بانّاء وعنه قول آخر إنه 
يثبت فور الرؤية» وقال الكرخى وهو من فقهاء الحنفية : إنه يشبت إلى وقت 
يتمكن فيه من له الخيار من الفسخ. فإذا مضى بعد الرؤية ذلك القدر من الوقت 
سقط خيار الرؤية» وهذه الأقوال الثلاثة متقاربة يقابلها القول الراجح عند الحنفية 
رقو الاكيق مطلفا" إلى الأزيف أو حضون اللعارة. 


حصي ا 


45 وإذا كان الراجح أن خيار الرؤية ليس له وقت معلوم عند الحنفية» 
بل يوقت بالإجازة فقطء فقد توسعوا فى معنى الإجازة حتى لايضار العاقد الثانى 
بهذا الخيار الذى ليس له وقتء ولذا قالوا : إن الإجازة تحصل بالقول الصريح؛ 
وتحصل بكل ما يدل على الرضاء ومنه أن يقبض العين وهو يراهاء ولا يفسخ, 
ومنه أن يتصرف فى العين تصرفًا يجعل للغير حقًا متعلقًا به» وعلى ذلك فالإجازة 
ثلاثة أقسام : )١(‏ إجازة صريحة بالرضا بالعقد صراحة. (5) وإجازة بما يدل على 
الرضا دلالة من غير أن يتصرف تصرقًا يجعل حق غيره متعلقًا بالعين كبيعها بيع 
بانا أو إجارتها أو رهنها أو هبتهاء ويشبه هذه فى الآحكام هلاك العين أو نقصها 
أو زيادتها. 

والقسمان الأولان : يعتبران إجازة إلا إذا صدرا عمن له الخيار بعد الرؤية» 
أما إذا صدرا قبلها فلا اعتبار لهماء لآن الإجازة قبل الرؤية إذا اعتبرت كان معناها 
أنه إذا رأى فليس له خيار» وفى ذلك مناقضة لنص الحديث» لأنه يقول : من 
يشترى شيئًا لم يره فله الخيار إذا رآه» ولأن ذلك يعتبر إسقاطًا للخيارء وهو ما 
جاء باشتراط العاقد. أو كان فى معنى الاشتراط فيسقط بإسقاط من اشترطه. بل 
عاد بائى الشارعة قلسن للفاقة إمقاطهي 


أما القسسم الثالث فيعتبر إجازة قبل الرؤية ويعدهاء لآن تلك تصرفات 
أوجدت حقا لغيره على وجه لايمكن استرداده» أو يمكن ولكن بقضاء القاضى 
كما فى الهبة بغير العوض» فيتعذر حيائذ عليه فسخ العقد الأول ورده» فيسقط 
الخيار ضرورة» ولو تقابلا العقد أو رجع فى هبته لايعود الخيارء لأن الساقط 
لايعود .2١7‏ ومثل ذلك فى تعذر الفسخ» هلاك العين أو تعييبها أو نقصها أو 
زيادتها زيادة لاتقبل الانفصالء» ففى هذه الحال يتعذر الفسخ فكانت كالقسم 
الثالث» فى أنه يعتبر رضا بالعقد يسقط به الخيار قبل الرؤية وبعدها. 


.1917 795 راجع البدائع» الجزء الخامس» ص‎ )١( 


57 عر 6 


خبار العيب 

-4١‏ خيار العيب أن يكون لأحد العاقدين حق الفسخ بسبب عيب اطلع 
عليه فى المعقود عليه المعين بالتعين» ولم يكن على علم به وقت العقدء فهو خيار 
إذن سببه عيب بمعقود عليه معين» وهذا العيب حادث قبل القبض» ولم يكن 
عالًا به أثناء العقدء ولم يرض به بعد العلم به. والسبب فى شرعية خيار العيب 
بإعطاء العاقد حق الفسخ بسبب العيب أن الاطلاع على عيب لم يكن معلوم 
وقت العقد دليل على أن الرضا الذى نشأ بمقتضاه لم يكن على أساس صحيح. 
لأن الرضا بالعقد قام على أساس السلامة من العيوب التى ليست ظاهرة معلومة 
للعاقدين» فإن ظهر عيب لم يكن معلوماء فقد انهار الأساس الذى قام عليه 
الرضا فشرع خيار العيب لتدارك الخلل الذى نال الرضا 

والدليل على أن السلامة أساس الرضا أن غرض العاقد من المعقود عليه 
المعين الانتفاع بهء وهو لايكون كاملا إلا مع السلامة فكانت مطلوبة» لأن الانتفاع 
الكامل مطلوب» وأن عقود المعاوضات تقوم فى الشريعة على المساواة بين 
العوضين فى نظر العاقدين» ومتحقيق المساواة فى مقابلة البدل بالبدل» والسلامة 
بالسلامة» وقد سلم أحد البدلين» فوجب أن يسلم الآخرء فكانت السلامة مطلوبة 
للعاقد» ومطلوبة للشارع أيضًا لتحقق المساواة. 

مر كر عدا نت يتبين أن الرضا قام على دعامة من السلامة» فتخلفها يحدث 
خللا بهء والله يقول : #يأيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل 
إلا أنه تكون تجارة عن تراض منكم# فإذا لم يتوافر الرضا أو حدث فيه خلل 
أوجب نقصه أعطى الشارع من اختل رضاه حق الفسخ (23, ليتدارك من أمره 
ما فاته . 


() هذا هو مذهب أبى حنيفة ومالك والشافعى. وقال ابن حنبل: إن من له الخيار مخير بين أمور ثلاثة: إما 
إمضاء العقد» وإما فسخه وإما الرجوع على العاقد الأخن يارش العبية: وهو ما أثبته من نقصان. واحتج له 
02000 والسلامة كانت مقدرة» فكان له التعويض عما أوجده :من نقضن > ولآنه قات اسيك الغينن 

من المبيع لأن العيب نقص المالية» ونقص جزء ء منها نقص جزء من المبيع فكان له المطالبة به» كما لو 
9 الكبيرالجزء الرابع ص 87). 


حي 7 


هذا والعقد مع العيب من غير تبينه غش وتدليس» والشارع لايقر الغعش 
والكدلينين ع فيجب رفعه وشرع ما يزيله. وذلك بشرع خيار العيب» ولقد قال النبى 
يي : «لايحل لمسلم باع لأخيه بيعًا وفيه عيب إلا بينه له ويدخل خيار العيب 
عقود المعاوضة التى يكون فيها المعقود عليه معيئًا بالتعيين» ولايدخل عقود 
المعاوضات لنى يكون المعقود عليه غير معين كالسلم» لآن العبرة فى هذا النوع من 
العقود بتحقيق الأوصاف المشروطة فى المعقود عليه» فإن تحققت قبضء» وإن لم 
تتحقق ردء 0 ذلك يدخل خيار العيب العقود التى يدخلها خيار الرؤية» ولا 
يدخل غيرهاء وقد بيناها آنفًا فارجع إليها. 

انع والغيين الناق ريتك هذا القدراو نهو الناف يرتعي نقضنان الكسيية عمد 
التجارء لآن التضرر يكون بنقصان المالية» والمقياس الذى تقاس به مالية الأشياء هو 
القيمة» وبهذا النقصان يكون العيب» والمرجع فى ذلك إلى أهل الخبرة فهم الذين 
يثبتون وجود العيب» ويقررون مقدار تأثيره فى القيمة . 

وليس كل عيب يوجب خيار العيب» بل العيب الذى يثبته هو العيب 
الحادث قبل القبض الذى لايكون العاقد على علم به» ولا ينبت رضاه يعد العلم 
بشرط ألا يكون العاقد صاحب العين المعيبة قد شرط البراءة من كل رد بعيب» فإذا 
توافرت هذه الشروط فى العيب ثبت الخيار» لأنه بشبوتها يتبين أن الرضا كان 
أساسه السلامة» ولم يكن ثمة دليل على قبول المعقود عليه مع العيب» فإذا ظهر 
العيب يختل الرضاء وأما إذا لم تتم هذه الشروط. فقد ثبت أن العاقد رضى 
بالعيب» فإذا كان العيب معلومًا للعاقد وقت العقد فقد عقد على أساس وجوده» 
وكان به راضياء وكذلك إذا رضى به بعد العلم» لأنه إذا رضى بعد العلم فقد 
أسقط كالخيار بعد ثبوته» والساقط لايعود» وإذا كان مالك العين قد اشترط فى 
علي العدقة" أن ركوا دي ويك اسن “كل ارط بحب عع > ذللقه أن المالاصلة ردك 
أساسا للرضنا: إذ أبعتد فرضها صراحة. فبظهور العيب لايحدث خلل فى الرضاء 
فكوق الع ان لازماء ولا حاجة إلى التخيير من جديد. 

17 5د وعيان العو شنيت للعافقك الى وخرف :ىفن فلكه الفية المعينة 
التخيين ون أمرين + 


اام تحسع 


() إما إمضاء البيع» وإما فسخ العقدء واسترداد العوض الذى دفعه. وهذا 
إذا كان الفسخ ممكتاء أما إذا امتنع الفسخء» كأن يكون قد زاد فى العين» أو نقص 
منهاء وكان السبب فى الامتناع قد حدث قبل العلم بالعيب» ففى هذه الحال 
لايكون لمن له الخيار الفسخ» ولكن يكون له الرد بما أوجده العيب من نقصان فى 
الثمن 22١(‏ وذلك بأن تقدر قيمة الشئ معيبّاء وقيمته سليماء وينقص الثمن بمقدار 
يعادل نسبة ما نقصه العيب من القيمة»ء فإذا كانت قيمة العين سليمة عشرين» 
وقيمتها معيبة خمسة عشرء وكان الثمن ثمانية عشرء ففى هذا الحال يعتير العيب 
قد نقص القيمة بمقدار ربعها إذ خمسة عشر هى ثلاثة أرباع العشرين» فينقص من 
الثمن ربعه كذلك» فيكون الواجب ثلاثة عشر ونصف . 
ووجه تخبيره بين الفسخ والإمضاء فقط فى حال عدم امتناع الفسخ أن 
التضرر يمكن إزالته بالفسخ فيثبت» إذ لو الزمناه بالعين مع عيبها لكان فى ذلك 
ضرر بهء ولايصح أن يمسكه ويأخذ بدل النقصان, لأنه لاحاجة تضطرنا إلى 
ذلك» إذ رفع الظلم ممكن بالفسخ» فلا يلجأ إلى تعويض النقصان بسبب العيب 
الذى كان ثابنًا قبل القبض» وذلك لأن النقصان بسبب العيب وصف من الاأوصاف 
لايقابله جزء من الثمن» لآن الأوصاف لايقسم الثشمن عليهاء فلا يعوض عنها إلا 
عند تعذر رفع الظلم بغير تعويضهاء وقد أمكن رفع الظلم بغيرها فى حال عدم 
الفسخ» ولآن الخيار سببه وجود خلل فى الرضا بعدم وجود السلامة التى كانت 
مقدرة عند إنشاء العقدء والنتيجة المنطقية لهذا أن يعاد تخيير العاقد من جديد 
لمعرفة أهنو راض بالعقد بعد العلم بالعيب أم غير راض فيفسخ» وهذا بالبداهة 
يثبت إلا تخييراً بين أمرين لا ثالث لهماء وهما الإمضاء أو الفسخ. فإذا رضى 
لزم العقدء وإذا لم يرض فسخ ولا وسط بينهما. 
أما فى حال امتناع الفسخ بزيادة لازمة أو نقصانء ففى هذه الحال لايمكن 
رفع الظلم إلا بأن يعود من له الخيار بما أوجده العيب من نقصان فى القيمة فيلجاً 


() ويرى مالك فى حال النقص أنه يرد العين» ويفسخ العقد مع تعويض العاقد الآخر عما أوجده هو من 
نقصان». وذلك لأآن البدل يعتبر ردا للمبدل منه»ء فيرد العين زائدا ما سببه من النقص الذى أحدثه . 


حي ارم 


إليه لأنه الطريق الوحيد لرفع الظلم» ولكن فى حال ما إذا كان امتناع الفسخ 
لنقصان حدث فى يد العاقد الذى يثبت له لخيار» يكون للعاقد الشانى أن يختار 
أخذ العين ورد عوضهاء وذلك لآن منع الفسخ فى هذه الحال لرفع الظلم عنهء 
بأخذه العين وقد تعيبت بعيب جديد»ء فإذا قبلها هو كذلك فما لأحد عليه من 
سبيل» ويكون من له الخيار ليس له إلا الفسخ أو الإمضاء. 

64 .9 وامتناع الرد الذى يشبت معه حق الرجوع بتعويض عن النقصان 
بسبب العيب يكون بأسباب هى : 

)١(‏ النقص الذى يحدث فى يد من له الخيار بغير فعله. 

(6) والتغيير الذى يحدث بفعله كثوب يقطعه قبل العلم بالعيب. أما الذى 
يحدثه بعد العلم بالعيب» فهو دليل على الرضاء ويصير إمضاء للعقد وإسقاطًا 
للخيار . 

(9) والزيادة المتصلة كالسمن فى الدواب» والزيادة المنفصلة المتولدة كنتاج 
الدابة» فإن هذه أيضا تثبت له الرجوع بالنقصان إذ تمنع الرد. 

(4) وكذلك كل زيادة يحدثها بفعله ولاتقبل النقصان كصبغ الثوب وخياطته 
إذا أحدثها قبل العلم بالعيب» فإنه فى هذه الأحوال كلها لايعتبر راضيًا بالعقد. 
وإبقاؤه ظلم له فكان له الرجوع بما أوجبه العيب من نقصان فى الثمن على ما 
بينا» ولايمكن الرد للتغيير الذى حدثء إذ فى الرد مع النقص الحادث فى يد من 
له الخيار ظلم للعاقد الآخرء وكذلك إذا حدث تغيير» وإذا حدثت زيادة بفعل من 
له الخيار يكون الفسخ ظلما له فلا يقدم عليهء وبما أننا سلبناه الخيار من غير 
جناية جناها أو إسقاط لهء فلابد من تعويضه عن نقص العيب . والزيادة المنفصلة 
المتولدة» كدابة تلد تمنع الفسخ أيضاء وذلك لأآن ردها مع الزيادة رد لما هو غير 
معقود عليه لآن المعقود عليه هو الدابة وحدهاء فلا وجه لرد ولادتها معهاء كما 
لايمكن رد الدابة منفردة» لآن الفسخ ينسحب لوقت العقدء. فلاوجه لامتلاك من 
له الخيار لهذه الولادة» إذ سبب الملك قد بطل » ولذلك امتنع الفسخ . 


ا حي 


06 - والفسخ يستمر حقًا لمن له الخيار إلا إذا امتنع الفسخ للأسسباب 
السابقة أو حصل الرضاء وفى حال امتناع الفسخ يكون لمن له الخيار حق الرجوع 
بنقصان العيب كما بيناء وفى حال الرضا يسقط الخيارء ولايرجع بشىء. والرضا 
يعتبر هو الرضا بالعقد بعد العلم بالعيب» وقد يكون صراحة» وقد يكون بالدلالة 
لابصريح العبارة والصريح مثل : أمضيت العقد أو رضيت بهء أو أوجبتهء أو 
الزمت نفسى بهء والرضا دلالة أن يكون من صاحب الخيار بعد العلم بالعيب 
تصرف يدل على الرضا بالعقدء كأن يكون المعقود عليه ثوباء فيصبغهء أو أرضا 
فيبنى عليها. أو حنطة فيطحنهاء أو يبيعه» أو يهبه هبة صحيحة». ونحو ذلك من 
التصرفات التى تدل على إقرار البيع والرضاء ومنها استعماله بعد العلم بالعيب 
كان كن كارة تر كديا هكد 


الفسخ بالشارات وحاحنه الى القضاء 
الخناورات و كاكيةه ر 
41 -اتفق الفقهاء على أن الفسخ بخيار الشرط والرؤية والتعيين على 
الآخر. أما خيار العيب فقد اتفقوا أيضًا على أنه إذا حصل الفسخ قبل القبض 
لايحتاج لمن قضاء ؛ أنه لب 0 امتناعًا عن التسلمء والمعقود عليه معيبا © وذلك 
حقه بلا ريب» وَلآن الصتفقة قب «القبقن لبست"ثافة يخ كل الوحوه» لآنها على 
خطر البطلان بهلاك المبيع قبسي القبضن»: وذلك يبطل العقد». وإذا كانت الصفقة 
توك انين الققى قل اعدرةالتخرييو واللبينة بالغ قله الوا لو لتقا 
وأصحابه يرون أنه محتاج إلى القضاءء والشافعبى وأحمد بن حنبل يريان أنه 
القضاء » لآن الشارع جعله غير مستحق للبقاء إن أراد من له الخيار» ولآنه بإثيات 
رسا ل 


ححعي ام 


واحتج أبو حنيفة بأن العقد قد تم بالقيضضء وتلقت ثبتت كل أحكامه» ومتى صار 
للعقد على هذه اكات لايرفع إلا بأحد أمرووة : : بقضاء يرفعه» أو بإقالة يتراضيان 
عليهاء ولا إقالة هنا ولاتراضى» فلم يبق إلا حكم القضاء بالفسخ تنفيذا لأحكام 
الشرع» وأيضًا فإن ثبوت العيب وتحقق كونه عيبًاء ثم تحقق كونه حدث قبل 
القبض»ء وعدم حصول رضا من العاقد» كل هذه مسائل يجرى التشاح بين الناس 
إلمه . 


وعلى ذلك يكون الفرق الذي كان سببًا فى اختلاف حكم الفسخ بخيار 
7 والرؤية عن خيار العيب يقوم على أمرين (أحدهما) أن خيار الشرط والرؤية 

تتم معها الصفقة فلا تحناج فى الفسخ إلى القضاء؛ ولا تتم الصفقة مع خيار 
و لأن الأحكام لاتثبت فى حق من له الخيارء ولا تتم الصفقة مع نخيار 
الرؤية؛ لآن عدم ارق يجطل المطلقة غير قائةه أما خيار العيب فالصفقة تتم معه 
ما دام العلم بالعيب كان بعد القبض . (تالينها )أن كيان القترط بوالرؤوية: لاخر 
المشاحة والخلاف فى سببهما غالبًا؛ لأنه معلوم معين» أما خيار العيب فسببه» وهو 
العيب» موضع نظر أهل الخبرة» ويجرى فيه التشاح والتنازع غالبّاء فاحتاج الفسخ 
فيه إلى القضاءء ومن الخير أن ينظر القضاء فى أول أدوار الخلاف» بدل أن ينظر 


بعد تفاقمه. 


وراتة الضغار 

2-517 قال الشافعى إن كل الخيارات تورث فإن مات من له حق فى الخيار 
لايصير العقد بانًا لازمّاء بل ينتقل الحق إلى ورثته. وقال أبو حنيفة وأصحابه : إن 
خيار العيب والتعيين يورثان» وخيار الشرط والرؤية لايورثان» فإذا مات من له 
خيار طتوظ اررووية بيصي العقاد باثا لآرما . 

احستج الشافعى لرأيه بآن الورثة خلفاء الميت فى كل ما تركه من حقوق 
وأموال؛ لقوله يلي من ترك مالا أو حقًا فلورثته» والاختيار حق للميت متعلق 
مال من أمواله فيثبت للورثة؛ لأن الإرث صفة للوارث تجعل الحق ينتقل إليه» ثم 


ام ححعري 


هو حق متعلق بالأموال فيتتقل تابعًا لهاء وأيضًا فإن خيار الشرط والرؤية يتشابهان 
مع خيار العيب : لأنها جميعا علة للفسخ وخيار العيب يورث» فخيار الشرط 
والرؤية يورثان أيضا. واحتج الحنفية بأن خيار الرؤية والشرط ليسا فى معناهما إلا 
رضا العاقد أو عدم رضاه» والرضا مشيئة وإرادة» وهما لاتورثان» لأنهما حالان 
خاصتان بنفس المورث تذهبان معه بموته. ثم إنه ثبت الخيار فى الشرط والرؤية 
للوارث فبأى وصف يثبتان له ؟ لا جائز أن يثبتا له ابتداء» لأنهما يثبتان للعاقد» 
وليس هو العاقدء ولا يثبتان بالخلافة» لآنهما إرادة العقد أو عدم إرادته» وذلك 
لايقبل الخلافة كما بينا. 

أمااضيان العببيه والشعيين فليسا إزااة وامشيعة اففط .ول هنا سوقان دقان 
بالعين» لآن خيار العيب معناه حق سلامة العين» وخيار التعيين معناه حق تعيين 
الشىء المملوك من شيكئين أو ثلاثة» ولما كانت العين تنتقل إلى الورثة فلابد أن 
حل حعيا ساهو الأق الماك شين وروا عن مورنيم عا مليدة «رضيينا قا 
للتعنين "مره :دن النية أو ثلاثة» لذلك ورثوا خيار التعبين والعيب. 

وفى الحق أن الخلاف بين الحنفية والشافعية فى مسألة الخيارات قائم على 
الخلافات بينهم فى وراثة الحقوق» فالشافعى يورث كل الحقوق سواء أكانت مشيئة 
وإزادة كخيساز الشرط» وحق الشفعة ونيحو ذلك + والحتفية لانوركون إلا الحقوق 
المالية» ولذا لم يورثوا خيار الشرط ولا الشفعة» وقد ذكرنا ذلك فى الأموال 
فارجع إليه . 


5 -القضييك بعيو العقد الآمور التى تحيط بإنشاء العقدء» فتؤثر فى 
الرضا بأن تعدمه. أو تجعله على أساس غير صحيح من العلمء فكل ما يحيط 
قا لشناء العقد» ويؤثر فى الإرادة. فيعدم الرضاء أو يجعل تكوين الرغبة نحت تآثير 
جهل بحال الشىء» أو تغرير فيه فهو عيب من عيوب العقد يؤثر فيه» فيكون لمن 
حصل فى جانبه ما أعدم رضاه. أو جعله تحت تأثير خطأ أو تغرير ‏ الحق فى فسخ 


لحي 8 


العقد . وتلك العيوب التى تؤثر فى الإرادة ذلك التآثير أنواع كثيرة مختلفة. 
مرجعها لعن ع ” الإكراه. والخطا. والغبن مع التغرير . 


الزكتراه 

48 7الإكراه معناه فى اللغة إيقاع الكره» فمعنى أكرهت فلانا أثبت 
دكرهع اده كن توحوان فلل عالق اللقرى :هو لاضن للسيعن 
الشرعىء» لأن معناه فى الشريعة دعوة الإنسان غيره إلى فعل من الأفعال أو قول 
من الأقوال بالإيعاد والتهديدء وإنزال الأذى الشديد إن لم يجب داعيهء ولا 
يتحقق الاكراه إلا إذا كان المكره قادرا على تنفيذ ما هدد به» وأن يغلب على ظن 
المكره تنفيذه ما هدد به. فإذا لم ي: يتحقق أحد هذين الأمرين لم يتحقق الإكراه. لآنه 
إن كان المكره غير قادر على إيقاع وعيده» فكلامه لغو لا يلتفت إليه» وليس من 
ناه إن هوا لحي دهان ن نعل بلا الارووية ناد بخبرورة تله للعمل إند عمل 
فإذا عمل مع ذلك كان راغبًا لا راهبًاء ل د اق ه تنفيذ المهدد 
لوعيده كان فعله برغبته أيضاء فيكون الرضا متحققا 
+6" 9 ولقد قال أبو حنيفة أن الإكراه لايتحقق إلا من السلطان» وقال 
الصاحبان: إن الإكراه يتحقق من السلطان وغيره» وذلك لأن الإكراه ليس إلا 
إيعادًا بإنزال المكروه والأذى الشديد إن لم يفعل» وذلك بتحقيق من كل قوى جبار 
مسلط. ووجهة أبى حنيفة أن غير السلطان لايستطيع إيقاع ما هدد بهء لأن المكره 
يستطيع أن يستغيث» فيدركه الغوث إن لم يكن المهدد سلطانا» لآن:الداسن يعينون 
من يؤذيه غير السلطان. والسلطان يغيثه» وأما من يؤّذيه السلطان» فلا غوث له 


3 


1 


ولا يصرخه أحد. 

ولقد جاء فى البدائع «قيل إنه لاخلاف بينهم فى المعنى» إثما هو خلاف 
زمان» لل ل ل 
الإكراف» ثم تفتوورت كال قن ناميا كتيي التقوف_ على حنست الخال ؤاللة 
سبحانه وتعالى أعلم). 


ار لتحي 


١‏ 9 والإكراه قسمان : إكراه ملجئع » وإكراه غير ملجيع » فالإكراه 
الملجىء ما يكون التهديد فيه بقتل النفس» أو إتلاف عضو من الأعضاءء أو ضرب 
مبرح شديد يخاف منه تلف النفس» أو العضو 0 أو إتلاف المال جميعه» فإذا كان 
التهديد بشىء من هذا فالإكراه ملجىء» إذ يكون المكره كآلة فى يد المكره وإن كان 
التهديد بما دون هذا كإتلاف بعض المال أو ضرب لايؤدى إلى لت النفين أو 
العضو فالإكراه غير ملجىء» فكل ما يكون تهديدا بأذى ينال النفس غير ما ذكر 
فى القسم السابق يعد من القسم الثانى» وإن كان الأذى يسيرا لا يبالى بمثله عادة 
فلا يعتبر التصرف أو الفعل تحت تأثير إكراه مطلقّاء وحدود الأذى الذى لايبالى به 
عادة» والأذى الذى يكون التهديد به إكراهًا لا يمكن ضبطهاء ولا وضع رسوم 
واضحة لهاء والأولى تركها لتقدير القضاءء ولذا جاء فى الزيلعى فى هذا المقام ما 
نصه : «ليس فى ذلك حد لايزاد عليه ولا ينقص؛ لأن نصب المقادير بالرأى 
الممتنع» بل ذلك مفوض إلى رأى الإمام» لآأنه يختلف باختلاف أحوال الناس» 
فمنهم من لايتضرر إلا بضرب شديد» وحبس مديد» ومنهم من يتضرر بأدنى 
شىء كالشرفاء والرؤساء يتضرر بضربة سوط أو عركة أذن» ولا سيما فى ملأ من 
الناس أو بحضرة السلطان» فيئبت فى حقه الإكراه بمثله» لأن فيه هوانًا وذلا أعظم 
من الآلم). 

65 - والإكراه بقسميه يعدم الرضاء لأن الرضا رغبة النفس فى الفعل أو 
التصرف الشرعى» وليس مع الإكراه رغبة. أما التفرقة بين القسمسين» فهى فى 
الاختيار» فغير الملجىء لايمسه عند الحنفية» لأن الاختيار عندهم هو القصد إلى 
الفعل» وذلك متحقق فى غير الملجىء» أما الملجىء فهو يمس الاختيارء ولا 
يعدمه» لآن القصد موجود ولكن يفسدهء وهما من حيث التصرفات القولية لا 
فرق بينهماء وأما من حيث الأفعال فبينهما فرق ليس هذا موضعهء فليرجع إليه9) 
فى أمهات كتب الفقه. 


)١(‏ لم يذكروا حدا لعدد الضرب الذى يخشى منه تلف النفس أو العضو وبعضهم قدره بعدد ضربات الحدى 
وأنه غير سديدء لأن المعول عليه تحقق الضرر الملجىء»؛ فإن تحقق فلا معنى لتعيين العدد (البدائع /ا ‏ 9/0ا١).‏ 
(0) خلاصته أن الإكراه غير الملجىء ليس له أثر فى إسقاط أحكام الأفعال؛ أما الملجىء فله أثرء لأنه يسقط 
أحكام بعض الأفعال, والأفعال بالنسبة له تنقسم إلى أربعة أقسامء وذلك بحسب قوة تحريم الشارع لهاء 
واحتماله السقوط وعدم احتماله (القسم الأول) أفعال منعها الشارع. ولكن جعل المنع قابلا للسقوط» وهذه - 


حي اا 


وإنما الذى يهمنا هو الأقوال» ويهمنا على التحقيق التصرفات الإنشائية 
ته دوهده التصرفاث :بالمية لللاكزاه قسيدان تاهما فق الكلاة فى الرقيا + القسه 
الأول تصرفات ليس الرضا بشرط لإنشائهاء وهى التكاح والعتاق والطلاق 
والأيمان» فإن هذه تصرفات لايشترط الرضا لإنشائها عند الحنفية على نحو ما 
00 القسم الثانى تصرفات يشترط الرضا لصحتهاء وهى سائر التصرفات غير 
ما ذكره. 

فأما القسم الأول» فقد علمت أنه موضع خلاف بين الخحنفية وغيرهم» وهو 
يقوم على وجود الاختيار وعدم وجوده» فالشافعى يرى أن الاختيار لايوجد من 
غير رضاء إذ 3 والاختيار متلازمان» فما لم يتحقق الرضا لايتحقق الاختيار» 
وعلى ذلك لايتحقق القصد إلى العقد عند فقد الرضاء فإذا كان ثمة إكراه لايتحقق 
اختيار ولا قصد لإنشاء العقدء فالألفاظ تفقد معناهاء فلا ينعقد العقد بهاء لأن 
المكره ما قصد إلى إنشاء عقد» بل قصد إلى إنقاذ نفسه» وذلك معنى ثابت فى 
التصرفات كلهاء سواء أكانت نكاحا أم غيرهء أما الحنفية فيرون أن الاختيار قد 
وجد مع الإكراهء لأن الاختيار لايستلزم الرضاء وإذا وجد القصد إلى العقد 
والألفاظ الدالة عليه» فقد وجد العقدء والنكاح وأخحواته تصرفات لاتنفصل 
أحكامها عن أسبابها وهى الصيغ» فبمجرد وجودها تثبت أحكامها كاملة» وإنما 


- يسقط تحريمها عند الإكراه الملجىء. كشربت الثمر» وأكل الخنزير» فإنها محرمة تحريمًا يقبل السقوط عند 
الاضطرار» فيسقط بالإكراه (القسم الثانى) أفعال الشارع حرمها حرمة لاتقبل السقوط كالقتل والزنى» لأن 
القعل لايحل لضرورة ماء فلا يحل بالإكراه» لآنه لايصح أن يجعل إتلاف نفس غيره طريقًا لصيانة نفسه» 
والزنا مثل القتل فى ذلك» وللفقهاء اختلاف طويل فى وجوب القصاص والحد فليرجع إليه (القسم الثالث) 
منع لايحتمل السقوط» ولكن الشارع رخص فيه بإسقاط المؤاخذة عند الإكراه الملجىء. وذلك هو النطق 
بكلمة الكفر. فهو حرام حرمة لاتقبل السقوطء. ولكن رخص الشارع فى النطق» وإذا امتنع المحكره عن النطق 
بها أثيب بخلاف القسم الأول» فإنه إذا امتنع عند الإلجاء يكون عاصيّاء وإذا نطق هنا مضطرً لم يؤاخذه الله 
(القسم الرابع) منع يحتمل السقوطء ولكن فى حال عدم السقوط تجرى فيه الرخصة» وذلك مثل حقوق العباد 
الخالصة. غير القصاصء» فهى تقبل السقوط بإسقاط صاحبهاء وتجرى فيها الرخصة عند عدم السقوط. فمن 
أكره على إتلاف مال الغير يرخص له فى الإتلاف» والأرش على المكره المهددء لأن الفاعل كالآلة فى يده. 
والدليل على أن المنع مرخص فيه عند الضرورة أن من كان فى مخمصة شديدة يباح له الآكل من مال غيره» 
وله أن يقاتله عليه بغير سلاح على ما بينا فى الحقوق (كشف الأسرار 5 .)١901‏ 


5065 حي 


الرضا موضع تآأثيره إنما هو فى ثبوت الأحكام لا فى وجود العقدء فلما كانت 
الأحكام توجد فور وجود العقد فى النكاح وأخواته لم يكن للرضا تأثير فى 
أحكامه, فصحت مع فقد الرضا. 

هذا هو فقه الخلاف فى انعقاد النكاح وأخواته مع الإكراه وصحته عند 
الحنفية وعدم صحته مع الإكراه عند الشافعى . 

73635 - والفقهاء يسوقون أدلة للشافعى فى هذاء وأدلة للحنفية فلنذكرها : 
وقد استدل الشافعى .رضى الله عنه أولا بقوله يديه ارفع عن أمتى الخطأ والنسيان» 
وما استكرهوا عليه» فلزم أن يكون حكم كل ما أكرهوا عليه عفواء بمعنى أن يكون 
ساقطًا لايؤاخذان به فتسقط أحكام كل التصرفات الشرعية التى تكون مع 
الإكراه» سواء أكانت نكاحًا أم غيره» وإذا لم تكن لها أحكام مع الإكراه فهى 
تع تذة : (وثانيًا) بما بيناه من أن التصرف مع الإكراه لايقصد بالتصرف ما وضع 
له. وإنما يقصد دفع الأذى عن نفسه. فلم يوجد القصد ولا الاختيارء لأن 
الاختيار لايتحقق من غير رضا عنده» واستدل للحنفية بعموم النصوص المثبتة لهذه 
العقودء وهى تشمل ما يكون منها مع الإكراه» ومالا يكون معه إكراه» وبأن 
التصرفات القولية تنعقد بالقصدء وتتأخر الأحكام عند عدم وجود الرضاء كالعقود 
مع خيار الشرط». والنكاح وأخواته لاتقبل انفصال الآحكام وتأخيرها عن الصيغ) 
بل توجد الأحكام فور الصيغة كما بيناء فلا حاجة فيها إلى الرضا (2. 

1 - هذه أحكام التصرفات التى لاتقبل النقض» أما التصرفات اللأخرى 
مثل البيع والإجارة والشراء» فقد اتفق الفقهاء على أنها لاتكون صحيحة نافذة مع 


)١(‏ وإذا وقع الطلاق مع الإكراه إن كان قبل الدخول رجم على من أكرهه (إذ] كان الاكتراة لجنا )ضفن 
المهرء لأن نصف المهر كان بالطلاق» وهو كان كالآلة فى يده فيه. فلاطلاق منسوب إليه بالنسبة لإتلاف هذا 
المال» فيرجم عليه به. وإذا انعقد التكاح مع الإكراه» وكان بمهر المثل أو أقل لزم المهر المسمى» وإذا كان 
المسمى أكثر من مهر المثل لم تصح الزيادة» لأن التسمية لاتصح من الإكراه» إذ تسمية المهر تعتبر تصرفًا ماليّاء 
فلابد من الرضا فيهاء فلا تثبت الزيادة» ويثبت مهر المثل» كأن العقد لم يسم فيه شىء» هذا إذا كان المكره 
هو الزوج» وإن كان أقل من مهر المثل لايطالب بمهر المثل قبل الدخول». ولها طلب التفرقة لنقصان المهر إذ 
زال الإكراه؛ ويسقط حق طلب التفرقة بالرضا صراحة أو دلالة» وإذا دخل بها بالإكراه وجب تكميل مهر 
المثل» ويستحق بالدخول «البدائع السابع ص .)١88‏ 


كع م 


الإكراه» ولكن اختلفوا بعد ذلك عل ثلاثة أقوال (أولها) قول الشافعى وبعض 
الفقهاء أن العقد يكون فاسداً أو باطلاء ولايقبل الإجازة بعد زوال الإكراهء لأن 
العقد لم يصح مع الإكراه» وإذا لم يصح فهو لم ينعقدء وأساس هذا القول أنه 
لافرق عند أصحابه بين الفاسد والباطل . (ثانيها) قول أبى حنيفة وصاحبيه أن 
تكون نلعن ولك ذا ميل الرهنا وعد روا الاك بسي صيك اد (لالنيا 
قول زفرء وهو أن العقد مع الإكراه يكون موقوفًا على إجازة العاقد المكرة بعد 
زوال الإكراه» وثمرة الخلاف بين زفر وبين الإمام وصاحبيه تظهر فى صورء منها 
إذا باع شخص عيئًا تحت تأثير الإكراهء فقبضها المشترىء أتكون فى ملكه أم 
لاتدخل فى ملكه ؟ قال زفر : لا تدخل» لأن العقد الموقوف لايثبت أحكاما قط 
قبل الإجازة» وقال أبو حنيفة وصاحباه يملكه. لآن البيع الفاسد يثبت به الملك إذا 
حصل ومعه قبض . 

وحجة الأصحاب الثلاثة أن عقود المبادلات المالية إذا ‏ حصلت مع الإكراه 
كانت حاصلة مع النهى عنها لقوله تعالى : #يا أيها الذين آمنوا لاتأكلواأموالكم 
بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم4 والنهى هنا لوصف زائد عن 
ركن العقدء وإذا كان النهى واقعًا على وصف للعقد» فالعقد معه فاسد. وركن 
العقد قائكم لاخلل فيه لأن العقد صدر عن أهله مضافًا إلى محل قابل لحكمه. 
غير أن الذى أوجد الخلل فأفسد العقد هو عدم الرضاء والرضا أمر يتعلق بالعاقد 
المكره» فإذا ثبت الرضا بعد زوال الإكراه» فقد زال سبب النهى» فسلم العقد من 
الخلل» وبذا يصير صحيحا. 

وحجة زفر أن العقد مع الإكراه لو كان فاسدا ما ارتفع الفساد بالإجازة» لأن 
الفاسد لاتجعله الإجازة صحيحاء إنما الذى تلحقه الإجازة هو الموقوف» فكان 
كعقد الفضولى . 


النغلشط 


وأفالاى النلل عدا هنا انس تكدن مدل الكقاد :لخر موضيونا توفنتي اماج 
فين ا نهنا الوضك :شير مشندةن قي 207 كيح يكترى :ارا على : انها فكت 
بالآجرء فتبين أنها مبنية باللبن» وكمن يشترى ثوبًا على أنه حرير فيتبين أنه غير 
حرير ) أو على أنه حرير طبيعى» فيتبين أنه حرير صناعى» ففى كل هذا يحصل 
خطأ فى المعقود عليه» ولا شك أن الغلط على هذا الشكل يؤثر فى الرضاء لآن 
الرضا معدر بحالء ومعروض وجوده لفرضن وجودهاء فإن عالت الحقيقة الواقعة 
عه [ظال القدرة العن نان الرضنا سما عليهاء فالرهنا بالؤاتم المنشس لو كنت 
إذن» فإذا كان العمّد مما يشترط لصحته الرضاء فقد حصل الخلل فيه بل إن الغلط 
لايقتصر تأثيره فى الرضاء فقد يترتب على الغلط الحكم بعدم وجود المعقود عليه: 
فيطل العقدء لأن المعقود عليه معدوم» كمن اشترى حلية على أنها من الماس» 
فيتبين أنها من الزجاج» فهذا الخطأ يترتب عليه أن عقد البيع وقع باطلاء لآن 

25 وعلى ذلك نقول إن الغلط فى العقد قسمان : )١(‏ غلط يترتب 
عليه بطلان العقد (5) وغلط لايترتب عليه البطلان» بل يترتب عليه أن يكون 
العقد غير لازم بالنسبة لمن وقع الغلط فى جانبه» فيكون له الحق فى فسخ العقد. 

فأما القسم الأول» فيكون إذا كان المذكور عند إنشاء العقد جنسًاء يختلف 
عن جنس المعين المشار إليه عند العقد كالماس والزجاج . فإن الماس جنس يخالف 
الزجاج» أو إذا كانا من جنس واحدء ولكن يختلف الانتفاع بالموصوف عن المعين 
افون اتعتدللافا بينا كالدان المتية بالاخر والوان المينية باللدين 6 فإنهما من سن 


() يذكر الخطأ فى تكوين العقد فى القانون بمعنى أوسع من هذا فيشمل خطأ أحد العاقدين فيما يتعلق 
بالعاقد الآخرء كأن يكون فاهما أنه مالك» فيتبين أنه فضولىء أو يفهم أنه كامل الأهلية فيتبين أنه ناقصها 
ونحو ذلك. أما فى الشريعة فأحكام تلك المسائل تذكر فى مواضعها من النيابة» ولا يتكلمون فى الغلط إلا إذا 
كان فى محل العقد. 


ححي 56 


المعين ذلك التخالف» فالعبرة فى العقد بالمذكور الموصوفء فيكون المعقود عليه 
والتعيين بالإشارة لايلتفت إليهء بل يعتبر ملغى» وإلا كانت العبرة بالمذكور 
بالاسمء وهو غير موجود»ء بل معدوم وقت العقد»ء فيكون العقد قد ولد باطلاء 
كته رقا وعه ذللن 37 : 

أما القسم الثانى فيكون إذا كان المذكور فى العقد لم يختلف عن لمعين 
المشار إليه بالحس فى الجمنس» ولم يختلف الانتفاع فيهما اختلامًا بين التفاوت» 
كمن يشترى حيوانًا على أنه ذكر. فيتبين أنه أنثى أو العكس» ففى هذه الحال 
لايكون العقد باطلا » بل يكون صحيحاء ولكن من حصل الغلط فى جانبه يكون 
له الحق فى فسخ العقدء لفوات وصف مرغوب فيه» إذ لم يتم العقد بهذا الوصف 
الدس تدر أن المعقود عليه موصوف بهء وقد تخلف المذكور عند إنشاء العقدء 
فلابد لتمام الالتزام من رضا جديد با حال التى ظهرت وتبينت» وذلك بإعطاء 
العاقد الذى كان الغلط فى جانبه حق الفسخ . 


هذا وإن حكم الغلط فى القسم الأول يسرى فى العمود كلهاء وأما القسم 
الثانى فتسرى أحكامه فى العقود التى يشترط لها الرضا. 


الغبن والتغرير 
/اه” ‏ الغبن هو النقص » والمراد به أن يكون أحد العوضين مقابلا بأقل ما 
يساويه فى الأسواقء كمن يبيع دارا بخمسمائة» وقيمتها ستمائة أو يشتريها 
شخص بسبعمائة وقيمتها ما ذكرناء أو يستأجر دارا بعشرة جنيهات فى الشهر 
وأجرة مثلها ثمانية. 


)١(‏ ذكر الزيلعى خلافًا فى كون العقد مع هذا النوع من الغلط يكون باطلا أو فاسدا فقال فى هذا الغلط فى 
البيع . (يقع البيع باطلا عند بعضصس المشايخ ء لأنه معدوم» وبيع المعحدوم لايجوز إلا فى السلم؟. وقال بعضهم 
إنه فاسد» وهو انختيار الكرخى» لأنه باع المسمى وأشار إلى غيره. فصار كأنه باع شيئًا بشرط أن يسلم غيره» 


وم لتحي 


أما التغرير فهو أن يجعل العاقد فى حال يعتقد معها أنه أخذ الشىء بقيمته 
والحقيقة غير ذلك» كأن يجىء دلال فيبين للعاقد أن قيمة المعقود عليه تعادل كذا 
من الجنيهات» فيدخل فى عقد المعاوضة تحث تيو ولك البئان الكاذب» والتغرير 
لا أثر له فى العقود إلا إذا ترتب عليه غبن» فيقوى حكم الغبن» فليس له إِدَنْ فى 
الرضا إلا إذا ترتب عليه غبن. - 
اليسير ما يدخل فى تقويم المقومين أى تقدير أهل الخبرة فى المعقود عليهء 
والفاحش مالا يدخل فى تقويم المقومين» فإذا باع شخص عقاراً بألف» وقدره 
بعضهم بتمانمائة. وبعضهم بسعمائة . وبعضهم بألف فالغين يسير » وإذا قذره 
الجميع ما دون الألف فالغبن فاحش بالنسبة للمشترى» وإذا قدره الجميع بما فوق 
الآلف» ولم يقذره ألحل قط بألف أو دونها فالغين فاحش باليسية للبائع . وهذا 
الفاصل قد ارتضاه كثيرون من الفقهاء. لآن ما يدخل تحت تقويم المقومين ليس 

8 2 : 8 27 

النقض فيه متحقفًاء فكان احتماليا ولذا كان يسيراء وإن لم يدخحل نحت تقويم 
المقومين يكون النقص متحققًاء فيعتبر فاحشا . ولقد قدر الغبن اليسير بما لم يزد 
عن نصف عشر القيمة» والفاحش ما زاد عنه ) ولكن شنال المصاص و هذا «أنه 
لم يخرج مخرج التقدير فى الأشياء كلهاء لأن ذلك يختلف باختلاف السلع ومنها 
ما يعد أقل من ذلك غبنًا فيه. ومنها ما يعد أكثر من ذلك غيبنًا فه». 
(5./) وفى الحيوات با لايزيك عن العكر )ع وفى العقار بما لايزيد عن الخمس 
)0١/(‏ وفى كل ماله سعر معين ما ل يزيد عنه أو ينقص »2 و اسان اختلااف 
التقدير فى هذه الأجناس هومقدار التفاوت بين تقديرات المقومين فيهاء فالعقار 
يختلفون فيه كثيراً والحيوان قليلا» والعروض أقل» وماله سعر محدود لايختلفون 


(والثلث كبير» وبعضهم يحده تنما دون السدس . 


0 6 اق 


والغبن اليسير يغتفر فى العقود كلهاء لأن كونه غبنًا غير متحقق» 
والشىء المحتمل الوجود»ء ولو على طريق الظن لايكون سببًا فى إبطال أو إيجاد 
خلل فى أمر محقق الوجود» وهو العقد» ولأن الغبن اليسير يقع كثيرا فى العقود. 
فكان سهل الاحتمال» ولا ظلم فيه» وقد استثنى مسائل» منها بيع التركات المدينة 
بدين مستغرق فى مرض الموت» فإذا باع المريض بعض أمواله بغبن ولو يسيرا 
وتركته مستغرقة بالدين» ثم مات فى مرضه هذا كان للدائنين أن يفسخوا البيع إلا 
أن يزيد المشترى بما يدفع الغبن ,2١(‏ وذلك لأن حق الدائنين تعلق بمالية تركة 
المريض . ومالية الأشياء تقدر بقيمتها فلابد إذن أن نسلم لهم القيمة» فإذا نقضت 
ولو بمقدار يتسامح الناس فيه عادة كان من حقهم المطالبة بسد هذا النقص . 

أما الغبن الفاحش» فإنه يؤثر فى العقود التى يكون موضوعها أموال الأوقاف 
أو أموال المحجور عليهم» أو أموال بيت المال» لأن التصرف فى هذه الأنواع من 
الأموال يجب أن يكون فى دائرة المصلحة لهاء والفائدة الراجحة» وليس من 
المصلحة فى شىء أن تعقد هذه العقود مع ما فيها من غبن فاحش؛ ولذا جاء فى 
الدر المختار «إن بيع الوصى مال اليتيم بغبن فاحش باطل» وقيل فاسد» ورجح 7(") 
ومثله التصرف فى الوقف ومال بيت المال. 

أما فيما عدا المسائل المستثناة» ومنها ما سبق» فالغبن الفاحش اختلف فيه 
على ثلاثة أقوال. 

قال بعضهم إن المغبون ليس له حق الفسخ» والعقد لازم مالم يمنع اللزوم 
شيسة اخر:وهذا الزائ هل المروع فن كتيب ظاهر الراى»:وهوبرائ أكثر الائمة: 
ووجهته أن عقود المبادلات وهى التى يجرى فيها الغبن عقود لازمة» فيجب أن 
تصان عن الفسخ ما أمكن» ولو أبيح لكل من يناله غبن فى بيع أن يفسخ لصعب 
الإلزام بهاء ولجرى التشاحن والنزاع فى لزومها كثيراء ومن جهة أخرى إما أن 
يكون المغبون قد علم بالغبن وقت العقد أولاء فإن كان عالما بالغبن وقت العقد فقد 


. كتاب المعاملات الأستاذ الشيخ أحمد إبراهيم بك‎ )١( 


6 ال‎ 1١0106 


أقدم على بينة من أمرهء فالرضا بالعقد تام من كل الوجوهء وإما أنه غير عالم 
بالغبن وقت العقدء وفى هذه الحال كان يمكنه أن يعلم لو تأنى ولم يتسرع فهو 
المقصر فى حق النفس» وعليه أن يذوق مغبة تقصيره» ويبقى للعقود احترامها 
وصيانتها عن البطلان 217 . 

وقال بعض الفقهاء : للمغبون حق الفسخ بسبب هذا الغبن مطلقّاء وهذا 
الرأى اختاره بعض الفقهاءء» ووجهته أن المغبون مظلوم. والظلم يجب رفعه. ومن 
جهة أخرى فمستحيل أن يرضى شخص بأن يظلمء فلابد أنه أدخل عليه» وذلك 
يدل على أن كل غبن فاحش هو ضد الرضا إلا إذا كان من رضى به فى عقله 
دخل . 

زقال تعفن التقياء' :وهو أغدل اللأقتوال بو اهلها إن كان الفين دري هن 
العاقد الآخر أو دلال فللمغبون الحق فى فسخ العقد» لأن الغبن كان نتيجة تضليل 
وغش فكان المغبون معذوراً» وكان رضاه على فرض علم الغبن» فإذا ظهر الغبن 
لم يصادفه الرضاء فلابد من إعطاء المغبون حق الفسخء» ليثبت رضهه بالعقد من 
جديدء وبعد أن تبينت حاله من كل الوجوه» وهذا الرأى اختاره أكثر المفتين» 
ولأصحاب الشافعى أقوال تدل على قبوله» وهو رأى فيه رفق بالناس» وفيه فوق 
ذلك عدلء ومنع لأن يكون الغش مثشبنًا لحق من الحقوق. والحمد لله رب 
العالميرة: 


)١(‏ يرى الإمام أحمد بن حنبل أن الغبن لايجيز الفسخ إلا فى ثلاث أحوالء الحال الأولى إذا تلقى شخص 
الركبان فباعهم أو اشترى منهمء. وهم لايعلمون حال السوق» قلهم الخيار إذا هبطوا السوق» وعلموا أنهم قل 
غبنوا غبنًا يخرج عن العادة» لأن ذلك ضرب من الخديعة يمكن استدراكه بإثبات الخيار» والثانية النجش» 
وهو أن يزيد فى السلعة شخص لايريد شراء ليغرى المشترى فله الخيار إذا غبن» لأن الناجش تدع بالباطل» إذ 
فى عمله تغرير بالمشترى ونمديعة له ولأن النبى يله نهى عن النجش وقال : الجديعة فى النار» وروى عن 
أحمد رضى الله عنه» أن البيع باطل» لأن النهى يقتضى البطلان عند أحمد (على ما تبين فى بحث الصحيح 
. والفاسد. والباطل)» الثالثة عقود المسترسل الذى لايحسن أن يماكس»» وفى لفظ «الذى لايماكس»» فكأنه 
استرسل إلى البائع فأخذ ما أعطاه من غير تماكسة ولا معرفة بغبنه» فشراء هذا الصنف من الناس يجيز له 
الفسخ إذا غبن غبنًا فاحشًا (ملخص من الشرح الكبير ‏ 5 لالاء 8لا 074 . 


لتحي 41 


التو 


مقدمة. ١0‏ 
إلمامة موجزة بتاريخ الفقه الإسلامى . 0 
الفقه فى عصر الصحابة : (من 5٠ ١١‏ ه). /ا١‏ 
الفقه فى عصر التابعين : (من أول عصر الدولة الآموية إلى قرب 
آخرها) . 5 
الفقه فى عضن الأكمة ::(من أول القزن الثاتين إلى منتضف: القرن 
الرابع الهجرى) . ش 4 ؟ 
١‏ أبو حنيفة : (0/- 1١6٠١‏ ه). 1 
الك 11752579 هه 3 
 "“‏ الشافعى : 5١5  ١6٠١(‏ ه). ا 
ين 5121151 1ه 6 
الفقه فى دور التقليد : (من منتتصف القرن الرابع إلى الآن) . 5 
الكتاب الأول 26 


(فى الأموال والملكية) 


المال . /وء 
الفبوس.«والثلي.: ظ 0 
العلاقة بين الإنسان والمال. + 
قابلية الأموال للملك والتمليك . 35> 
الللكنة القامة بوالناقضة. > 
خواص ملك المنفعة وحق الانتفاع . / 
ضمان العين المنتفع بها. 7 


حقوق الارتفاق. 

حق الشرب والمجرى . 

إصلاح الأنهار والمساقى . 

حق المسيل . 

التصرف فى حقوق الارتفاق . 

حقوق الحوار. 

أسباب الملك التام . 

إحياء الموات . 

الاستيلاء على الركاز. 

العيين: 

حيازة المباح . 

وضع اليد مدة طويلة . 
نزع الملك من غير رضا صاحبه. 
الشفعة . 

شرو العف 

طلب الشفعة. 

الملك بالشفعة. 

مسقطات الشفعة . 


الكتاب الثانى 
(نظرية العقد فى الشريعة الإسلامية) 


القن 
الإرادة المنفردة. وإنشاوها للالتزام . 
ا 
الألفاظ . 


51 6 0 


1 
7 
// 
/4 
0 
91 


١٠١ 8 
١١١ 
١١ / 
١18 
ا‎ 
١ 
0 
١67 
١84 
1 
١ 11 


١/١ 


١ 
07 
ا‎ 
١/1 

10 

0 


النية والألفاظ . 
الإرادة وآثار العقود. 
حرية التعاقد وما يجب الوفاء به. 
الشروط المقترنة بالعقود. 
صيغة العقد ومقدار اتصالها بآثاره. 
مكل لقم 2 
العاقه اهل العافك. 
أهلية الأداء . 
أهلية المرأة فى الشريعة الإسلامية. 
المريض مرض الموت . 


اعلية ميقن هرضن امرض فى القانوة امد المصيرف: 


الولاية. 

العقد بالوكالة. 

نولي العاقك الداتحد ميف الدعه هن نانب 
أوصاف العقد. 
أقسام العقّد الصحيح . 
الخيارات . 

خيار الشرط . 

خيار الرؤية. 

ار لم 
الفسخ بالخيارات وحاجته إلى القضاء . 
وراثة الخيار. 
عيوب العقد. 

الإكراه. 

الغلط . 

الغبن والتغرير . 


506 
505 
577 
570 
520 
50 
51١ 
584 
1 
58 
571 
106 
50 
/ 
0 
56 


مم 
م 
رانم 
ا 
527 
ا 
ما 
ا 
ارس 
ا 
مونم 


امام الشيم محمد ا زهرة 


() خاتم النبيين (ثلاثة أجزاء فى 
مجلدين) . 

(6) القرآن (المعجزة الكبرى) . 

(9) أبو حنيفة . 

(8) :مالك 

)اين عقا 

(5) الشافعى . 

(0) الإمام زيد. 

(8) ابن تيمية . 

(9) ابن حزم . 

. الإمام الصادق‎ )٠١( 

. الجريمة فى الفقه الإسلامى‎ )١١( 

. العقوبة فى الإسلام‎ )١١( 

(1) تاريخ المذاهب الإسلامية (جزءان 
فى مجلد واحد). 

)١5(‏ الأحوال الشخصية. 

(1) أحكام التركات والمواريث . 

(5) أصول الفقه. 

(10) الخطابة . 

(0) الوحدة الإسلامية . 


() تاريخ الجدل . 

)3١(‏ الملكية ونظرية العقد. 
(10) شرح قانون الوصية. 

(0) محاضرات فى الوقف . 
(5؟) محاضرات فى النصرانية . 
(250 مقارنات الآديان. 

( الدعوة إلى الإسلام . 


(30) تنظيم الإسلام للمجتمع . 

(0") تنظيم الأسرة وتنظيم النسل . 

(59) الولاية على النفس . 

() العلاقات الدولية فى ظل 
الإسلام. 

(0 التكافل اللاجتماعى فى ظل 
الإسلام. 

(0) المجتمع الإسلامى فى ظل 
الإسلام. 

(*”) العقيدة الإسلامية . 

(7"5) بحوث فى الربا. 

(75) فى المجتمع الإسلامى . 


لححي 00