١

ت-_-0

3 07

الأستاذ بكلية المفرق ‏ جامعة الفاهية

الناشضكر ملمشية لتحت والمصشرية 1486 ساس م رش اه ليا عسرة

حقوق إعادة الطبع لليؤاف

عطب حا كير 0/1557

تع

افتتاحبة الطبعة الثا نية :.

الحدقه رب العالميت لالصلا وال سين دعام قي وعل آله

«وصحيه أجمعين . '. أما بعد : فإنا نحمد الله ونستعينه . ونقدم الطبعة الثانية من كتابنا (ضح -قانون الوصية ) وقد تلق رجال القانون والمشتغلون بالفقه الإسلاى ذلك الكَتَانٍ تلقيا جموداً منهم ٠‏ مشكو را لمم ؛ | إذ تقباوه بقبول حسن ء كان جديرا يفضي ٠‏ وأكثر ما نستحق » لخزام الله عنا وعن العلم خيراً ٠‏ وأحسن مثو وتوم © وهر الولى المتعال .

وإن هذه الطبعة هى كالاولى فى مبناها ومعناها:. تفحت بعض عباراتها : -وشذب بعض أطرافها ٠‏ فل زد فى ابملة شيئاً على الآولى و ؛ إذم تجد ما يوجب 'التغيير أو التبديل أو زيادة فصول لم تكن 0 ٠‏

بد أننا وجهنا عنايتنا إلى أمرين كان ما استوجب العناية هما :

( أحدهما) : توضيح عبارات فى القانرن حكنا نظها واضحة ء ونهنا ١ك‏ وجوب تجليتها أعضاء اللجنة التى تولت وضع القانون بالصيغة الفر نسية » فقد كان الاعضاء الدكر ام » وتم من الصفوة امختارة من رجال القانون يسألوننا عن عبارات غير ببنة كنا نظنها ببنة » فكان ذلك الاستفسار الكريم تننيبآً حساً .إلى وجوب ببائها » فبيئاها فى هذه الطبعة .

( ثاننهما ) : ما يتعلق بالوصية الواجبة مم ناحية استخراحها » وببان طريق حل مسائل الميراث المشتملة علها , فقد سلكنا فى طريق الل ما رأيناه .يتفق مع نصوص القانون والمقصد منه ؛ وبينا ذلك فى الطبعة الآولى »

واكتفينا فبها ببيان ما رأيناه الطريقة الى » وتركنا الموازنة بينها وبين غيرها' من الطرائق ؛ وأحلنا :لك الموازنة على حث كنا كتيناه فى مجلة القانون والاقتصاد. | بعنوان ( الجديد فى قانون الوصية ) ولكن فضيلة الآستاذ الجلل مفى مصر . اختار فى فتاه بعض الول أل أدحضناما فى هذا البحث ؛ وبعض القضاة. الشرعءين اختار طريقة أخرى » وكثيرون اختاروا ما اختارنا » أق علينا أن نبين ا موضوع فى هذه الطبعة » ولا نحيل على ما كتبنا فى بجلة القانون والاقتصاد ؛. لانها لايقرؤها إلا الخاصة من رجال القانون: وسنجتهد فى عرض -جة الخالفين بأمانة , فتبين مصادرها , ثم ؟لى الماخذ علببا » ولا نريد إلا الحق السائغ » فلا نختار ما بع أحداً أكثر مما يستحق » ولا تختار ما يطذف أحد ؛ بل. ترجو أن يكون فيا اخترنا القسطاس المستقيم » ونضرع إلى الموى جلت قدرته وعظمت منته أن ديم علينا نعمة التوفق ٠»‏ فاه لولا فضل الله وتوفيةه ها استنار لنا سبيل » ولا اهديا إلى طريق » وإنه سبحا'ه على ما يشاء قدبر ٠‏ وهو نعم المولى ونعم النصير

ربع الآاول سنة وم(

ار سنة .هوا تمر أبر ذهرة

اإفتتاحية الطبعة الآولى :

جب إن ارال

الدلله رب العالمين ؛ وصلى الله على سيدنا حمد النى الى ؛ وعلى آله «وصحيه » وسل . 1 /

أما بعد » فهذا شرح الَانون رقم 7١‏ لسنة ١54‏ ء المبين لاحكام ألوصية ؛ “قد ألقيت بعضه دروسا على طلبة كلية الحقوق يجامعة فؤاد الآول ول أقيد نفسى فيه بكفاية الطالب وحاجته ؛ بل أطلقت القل ؛ ليجد فيه الدارس والباحك ‏ بغمته » لخجاء للطالب غاية ونهاية » ووضع المصباح للباحث ٠‏ وفتح له عين الطريق .

ولقد عنيت فى هذا الشرح بثلائة أمور :

(أوها) توضيح معاق القانون وقتح مغلقاته » وكشف عباراته . وبيان مراميه ؛ وتصوير صورهء ول يكن ذلك أمرأ سبلا ء فإن ألفاظ القانون لم تكن بينة جلية » ول يحل المذكرة التفسيرية مواضع الإمهام » فى كثير من الآحيان , :وم تفرع الفروع » وتضرب الآمثال , فبذلنا فى ذلك جهداً غير قليل » وترزجو أن : ون قد وصلنا فى ذلك إلى ما نرجو من توضيح وبيان .

( ثانيها ) بيان المصادر التى استق منها القانون أحكامه , وموازتها بمذهب أى حتيفة الذىكان معمولا به من قبل إذا كان الجديد خالفه : بل كنا فى أكثر الأحوال نوازن بين الآراء ال#تلفة بين الفقباء » ونسوق الآدلة لكل رأى لى يتجلى فقه الموضوع لدى القارىء » ويستطيع المطبق للقانون أن يعرف مساره :وأتجاهه ٠‏ وروحه ومنطقه » ويفصل جملة » ويستنبط أحكام مالم .ينص عليه فى القانون من مصدره » وما اشتق منه .

(ثالها ) نقد القانون ‏ وممحيص أحكامه . ووزتمها وزناً دقيقاً بالاأصول

الفقبية » والغايات المصلحية » واانتاج المترتية على الآخذ بأحكامه » وتعميمبا فى الآمر ٠‏ وبيان حسن العقى »أو سوبا . ش :

وقد يقول قائل : إنه لا حاجة إلى هذا النقد ؛ بعد أن. صارت تلك الأحكام قانوناً ٠‏ إذزمان النقدء وهى مشروع ولذلك القول وجمه بالنسية لأقاضى الذى. يطبقه. لا بالنسبة للشارح الذى يبينه » فإن القاضى توجب عليه العدالة ااقانونية أن يلتزم أحكام ماشرع , لا أن لشرع ' حكنه » فأوجب هذا الاعتبارعايه الاتباع, دون الرد واليزييف . ١‏ ا 1

أما الشارح فبو مبين للمضادر والغايات وأا راي والاتجاهات : وإن ذلك. لا.محالة يسوقه إلى المحيص والنقد أحياناً , ولو امتنع عن النقدما أصاح قانون » وحلدتالاحكام » ولتحملالناس آثام هذه العيوب » إن لم يكن ذلك المرشد العلى.

ولقد وجدنا فى القانون ميادى. جديدة خطيرة على الآسرة نهنا [ليها » ووجدنا أحكاما كان غيرها أول بالاخل م: نها فذكر ناها ؛ وذكرنا مايةابلبا ووجه. الصلاح فيه » ووجدنا أحيانا أحكاما متنائرة » بل متنافرة فى أصوها لا تجمعبا قاعدة ولا يضيطبا ضابط ء لضن على القرطاس ببيآن تنافرها وما كان يجب. لتأنيس أحكامبا » بعضها ببعض

وإنا لنرجو أن يكون ذلك سافرا عل | إعادة النظر فى هذا القانون :

. هذاء وإنا فى ذلك الشرح لم نتقيد فيه بتر تيب مواد القانون » بلرتبناه ترئييا علساً » وبوبناه تبويباً يتفق مع التقسيم العقلى المنطق » هع شمول الشرح لكلمواد. القانؤن من غير نقص ولا [همال ؛ فتسكلمنا فى إنشاء الوصية » وكل ما يتعأق به ». ثم تكلمنا ف الموصى » ثم الموصىله » ثم ا موصى به » ثم أحكام الوصية » ثم تنفيذها

وألله سبحانه ا هو الذى 7 بعونه وتوفيقه : فتحمده سبحانهوتعالى .. و نبتهل إليه أن يحعل فيه من النفع للناس ممقدار ما ترجو ؛ وهو العام الخبير .5

ينار سنة باجو( , . ٠‏ مر أبو ذهرة

جبه صل ع ام ١‏ ل قنقسم أسباب الملكية إلى ثلاثة أقسام :

(أولا) أسباب منشئة للدلكية بعد أن ل نكن على الثىء ملكية قط » وهى إحراز المباح 2 والصيد 2 والاستيلاء على المعادن والكتوز « وغير ذلك ما لدك

إنشاء لملكية على الثىء لم نكن ثابتة عليه . (ثانها ) أسباب ناقلة للسلكية من <بز إلى حمر ء وهى العةود النائلة للملكية : أو بعبارة أعم التضرفات الناقلة للسلكية » سواء أ كانت فى أصل وضعبا لنقل المال من هالك إلى مالك ٠‏ أم وضغت فى معنى آخر » ولكن جاء نقل الملكية أثراً للعقد , وليس جز.أ من حفيقته »كالم فالزواج 3 فأنه ينتقل إلى لىملكة الزروجة .

وإن كان عقد اازواج لم يكن فى حقيقته لنقل ملكية ذلك المال » بل القصد الأول منه هو حل العشرة الروجية بينهما » وجاء المبر حا من أحكامه » أى كان أثرآ من آثاره .

) القسم الثالك ) أسباب للدلكية بالخلافة عن المالك . وهذا النوع هو الذى تثول الملكية فبه إلى شخص له صلة بالمالك المت » لآن المالك قد ذهيت ذمته المالية بموته » فكان لايد أن ينتقل ما كان له من حقوق وأموال إلى آخر يعد خليفة له فى حقوقه وأمواله . وهذا الشخص يكون ف الغالب وجوده امتدادا لوجود الميت » أو من عاونوه وناصروه فى حياته : حى كادوا بكو نون تمر كأءه. فى تكوين ماله: وحمابته .

»م وهذه الخلافة قد تثبت حكم الشارع » وهذا فى المواريث » فإن خلافة الوارث للنورث فيا له من حقوق » تثبت يحكم من الشارع ء لا بإرادة من المورث+ بل من غير إرادة 'الوارث ٠‏ ولذلك قالوا إنه لا يدخل ثىء فى ملك الإنسان جبرا عنه ء سوى الميراث » فإنه بدخل ملك من غير إرادته .

وقد تثدت هذه الذلافة بإرادة الشخص ؛ وهذا ف الوصية » فالموصى له ملك ما يوصى به بمقتضى خلافته عن الموصى ٠‏ وهى خلافة اختياريه من الموصى » ومن الموصى له » فال موصى أراد أن يكون هذا خليفة له فى قدر محدود من ماله . والموصى له قبل تلك الخلافة مريداً مختاراً .

+ - ولقد حد الشارع حدودا للخلافة الاختيارية فى القدر الذى تجوز فيه » وفى صفة الموصى له » وف الباعث على تلك الخلافة » وف الشروط المقترنة , ول يترك أمرها فرطاً ؛ لآن الأصل عند فقهاء المسلدين أن الشارع هو الذى يتولى أمر الخلافة فى مال الميت ٠»‏ وينظمبا » ولكن لكى بتدارك الشخص ما عساه .بكون قد فانه من واجبات فى حياته » وليكافىء من عاونه وناصره من غير أقاربه فى هذه الحياة » أجاز له الشارع فقدر معين » وهو الثلث ء أن يختار خليفته فيه على أن يكون فى ذلك غير متجانف لإثم » ولا تأصد لمر عر ؛ ونذلك قال 2 : « إن الله تبارك وتعالى تصدق عليكم بثاث أموالكم فى آخر أعباركم زيادة على أعمالك » فضعوه حيث شم » ٠‏ وروى أن سعد بن أبى وقاص كان مريضاً فعاده رسول الله ما فقال : يارسول الله أوصى يجمييع مالى ؟ فقال : لا . تال فيان مالى ؟ قال : لاء قال فيتصف هالى ؟ قال : لا ء قال فبثلث مالى , فقال عليه الصلاة والسلام : الثلث ء والثلث كير ؛ إنك إن تدع ورثتك أغشاء خير من أن ندعم فقراء يتكففون الناس .

وممذين الحديثين ثبت أن الشارع جعل الخلافة له » يتولاها بالتنظيم » والتوزيع العادل وئرك للشخص التصرف بعد وفانه فى الثلث فقط نداركا لما فاته .من واجبات ”ا قلنا » ورفعاً لخسيسة من برى له حقاً . أما الثلثان فآمرهما إلى الشارع الحكيم » وقد قال تعالى بعد أن أعط كل ذى حق حقه : « يبين الله الك أن تضاواء والله بكل ثىء على » .

إنشاء الوصية وثبوت الملكية مما 4 م س ذكر القانون ف المادة الآرلى20© منه تعريف الوصية , فعرفها بأنها تصرف ف التركة مضاف إلى ما بعد الموت . وهذا تعريف قد وضعه الذن أعدوا | القانون فى أدواره الأولى , وغالفوا فيه تعريفات الفقباء الختلفين لما , ققد عرفم| بعضهم بأنْ ا تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بطريق بع بم بأنها تبرع 'مضاأة ف إلى ما بعد الموت ٠‏ وعرفها الكاساق بأنما اسم أوجبه الموصى فى ماله بعد الموت . وقال الكرخى فى تعريفها : إنها 0 الموصى فى ماله تطوعا بعد موته » أو فى مرضه الذى مات فيه . ه م س هذهالتعربفات كارا ناقصة»وتع ريف الفانو نشول منها » وأضبط »وأدق ووجه نقصها أن التعريف الأول لا يشمل الإسقاطات كالإبراء » ولا يشمل كل ما جاء فى القانون علىما سنشير إليه .والتعريف الثانى . والثالث ؛ لا يشملان بعض الوصايا التى اشتمل علها القانون ‏ كالوصية بتقسيم التركة بين الورثة . .وتعريف الكاساى لا يشمل الوصية بأداء واجبات عليه , لآنه ما أوجها على نفسه » بل هى واجبة بإيحاب الشارع . وما أوجيه هو أداؤها بعد وفاته , وتعريف الكرخى يمعل تبرعات المريض مرض الموت هن باب الوصايا عند إنشائها » وهذا لا يتفق مع الوضع الفقبى لا ؛ لآن الذى يقرره الفقباء 7 أن تبرعات المريض المنجزة فى حال مرضه تأخذ فى إنشائها <كم الحبات » فيشترط

(1) نص المادة الآولى : ٠‏ الوصية تصرف ف التركة مضاف إلى ما بعد الموت , . (١‏ قد اعتير ألقأنون المدتى الجديد كل عمل قانوق يصدر من أشخص في «رض الموت . ويكون مقّصوداً به التبرع تصرفاً مضافاً إلى ما بعد اموت تسرى غليه أحكام الوصية وإذا أئبت الورثة أن التصمرف صدر فى' مرض الموت اعتير تيرعاً , حتى يوم الدليل على خلافه و يعتير التصرف وصية أإِضاً إذا كان لاحد الورثة واشترط المتصرف .ولوكان صميحاً حيازة العين النى تصرف فها والانتفاع بها مدى الحياة , مالم م دليل عل خلاف ذلك المادتان حرو اله .

لتكوينها ما يشترط فى الهبات ولكنهاف المآب تأخذ حكم الوصية إناستوفت. عند إنشائها شروط الطية ٠‏ حيث إذا لم تستوف هذه الشروط عند الإنشاء تبطل. ولا يكون لها حك الوصايا بعد الوفاة , فالبة فى مرض الموت إذا لم تقيض » ومات الوا اهب قبل أن يقبضها الموهوب له تبطل ٠‏ ولا تأخذ حك الوصايا » فتعريف الكرخى قد أدخل فى الوصايا ما ليس منها فى حقيقته » وإن أخذ 2 فى نهايته احتباطاً لحقوق الورثة » وحماية لها .

دم - وكان تعريف القانون أجمع من هذه التعريفات ؛ لآأنه يشمل كل, الوصابا التى اشتمل عليها ء فبو يشمل القليكات والإسقاطات » وتقرير مرتيات. ويشمل تقسم التركة بين ورثته » ويشمل ما يكون بالمنافع » ولا يكونبالاعيان , بل يشمل بان الط ريق للو قأء عا على التركة من حةوق » إن كان قد سنذلك أأوقاء .. فإن هذا وغيره يعد تصرفاً فى الركة » إذ كلبة تصرف عامة تشمل هذا وغيره .

ولا ينقص التعريف أنه لم يشمل تبرعات المريض مرض الموت المنجزة. الى تأخذ حم الوصايا ء فقد بينا أن الفقه الصحييح ء لا يحعلها من الوصايا من, حيث ث الإنشاء . فعدم مول لها من كال ذلك التعريف لامن أ أب نقصه . الام وركن الوصية قد ذكره القانون فى الفقرة الآ ولى منالمادة الشانة00.

فقد ذكرت هذه الفقرة أ ن ألوصية تنعقد بالعببارة أو الكتابة أن قدر عليهما » فإن ل يكن قادراً عللهما | نعقدت الوصية بالإشارة الدالة على ذلك » سواه. أكان العجر بسبب أنه أخرس » أم اعتقل لسانه لمرضهء ول يكن يعرف القراءة. والكتابة : أو ير عن الكتابة ؛ فى كل هذه الا <وال تغنى الإشارة عن العبارة فى إنشاء الوصية , وإن لم تغن فى إثياما يا سيتبين . ظ | م وريد هنا أن تكلم فأهرين : ( أحدهما ) فى العبارة أتى تنثىء الوصية. وما.يقوم مقامبا » ( وثانهما ) فى ركن الوصية » أهو الإبحاب فقط هن المودى > (0) هذه الفقرة من المادة الثانية هى : , تتعقد الوصية بالعبارة . أو بالكتاية » قاذا كان الموصى عاجزاً عنهما انعقدت الوصية بأشارته المفبمة » .

٠١ 3‏ لتكت

أى أنبا صرف بإرادة منفردة » أم هه تصرف ينشأ بإيجاب وقول 0 وما وقثه هذا القبول ؟ إنكان ة حاجة إليه . ١‏ .ه- أماالامر الآول » فن المقرر عند الحنفية أن التصرف ينشأ بالعبارة إنكان المتصرف قادراً عليها ‏ ولا تغنى الكتاءة غناءها إلا إذاكان العقد بالمراسلة فإن المشافبة حينئذ تكون غير تمكنة ١‏ فتقوم مقامها المكانبة ؛ وهدا لآن الاصل فى الدلالات كرا أن تكون بالالفاظ ء فلا تنتقل عنها إلى غيرها إلا عند العجر .. فإذا كان عاجرا عن العبارة كالاخرس والمعتقل كا ذكرنا قامت الإشارة: المغبمة أو اللكتاية مقام اللفظ , وإذا كان من لا يستطيع النطق لا يعرف الكتاية اكت بالإشارة بلا كلام » وإنكان يعرف الكتابة فق المذهب الحنق رأيان + ( أحدهما ) أنه لا يجوز عقده بالإشارة » لآن الكتاية تعبير بالقلم » فبى كالنطق. ىٌَّ فوة الدلالة 0 والاشارة أضعف منبا 0 ولا يعدل عن الأقوى إل الضعيف.. من طرق الإفهام ما | الإفيام بالأقوى مكنا . (القول الثانى) أ ن الاشارة _- قَّ إنشاء العقد 3 لان العيارة مه 2 5 فإذا لم تكن ممكنة » ورخص له فى غيرها قام كل ما يدل على العقد مقامها ء والقول الاول هو روابة الأصل 6 والقول الثاى هو وارواآبة الجامع الصغير فكان منشةا القولين هو اختلاف الرواية 90 . هذأ مذهب أى حديقة. ىَّ أحكام المقود عأمة ,2 وترآم خالف م جاء بالمادة. الثائية من القانون ىُّ تأحيتين : (إ[حدأهها ) أنه لا بحوز العقد بغير التطق إلا عند العجز عنه ٠‏ بها القانون. فى الوصية بجحعل الكتابة فى مقام العبارة بلا فارق بينهما . (وثانهما ) أنه فرر أن الإشارة لد نجه إلا عند العجز عن الكتاءة 5 فى المذهب بالنسبة للوصية جواز إنشائها بالكتابة , ثم قراءتها عليه 20 وإن هذا )١(‏ داجع الملكية وأظرية المقدص ١.م‏ للمؤلف . )١(‏ داجع الهندية والخانية فى كتاب الوضايا .

'المك يتفق مع قول مالك , وقول فى مذهب أحمد بن حنيل رض الله عنهما , :فق المدونة الكيرى فىكتاب الوصايا الآول : «قلت أرأيت رجلا كتب وصيته » ول يقرأها على الشبود » ودنعها إلهم مكنتوية » وقال طهم أشهدوا على با فيها ول يعاينوه حينكتيها ؛ إلا أنه دفعها إلهم مكتوبة » وقال |شهدوا على با فها ‏ قال مالك ذلك جائز إذا عرذوا أنه الكتاب 'بعينه . وقال ابن وهب عن مالك مثله إذا طبع عليها ودفعها إلى نفر » وأشهدمم أن ما فيها عنه » وأمرثم أن يكفلوا خائمه , حتى بموت ٠‏ قال ذلك جائز إذا أشبدمم أن ما فيه منه . . . عن عادم بن عمر بن الطاب أنه كان إذا أراد سفراً كتب «وصيته » وطيعبأ ؛ ثم دفعبا إلى سالم بن عبد الله بن عمر ٠»‏ وقال أشهدوا على بما فها إن حدث لى حدث »ء فإذا قدم قيضبا منهء 290 . وجاء فى المغنى : « ومن كتب وصيته » ولم يشبد ذيها حك بها ما لم يعلى رجوعه عنها » نص أحمد على هذا فى رواية إسحاق بن إبراهي ؛ فقال ومن مات » فوجدت “وصيته مكتوبة عند رأسه » ول يشهد فهاء وعرف خطه وكان مشهور الخط يقبل مافهاء وروى عن أحمد أنه لا يقبل الخط فى الوصية » ولا يشهد على الوصية 'الختومة » <تى يسمعبها الشبود منه » أو تقرأ عليه » فيقر بما فباء 29 . وترى من هذا أن إحدى الروايتين عن أحمد صرحة ف موافقة القانون , والثانية كرأى مالك وألى حيفة توافق القانون » ولكن تشترط أن يعلن أن الخط خطه , ويقرأ عليه » ومهذا تكون المذاهب الثلاثة مواذقة للقانون فى الملة » وإحدى الروايتين عن أحمد أوضح ف الموافقة » لانما مطلقة كاطلاق القانون .

ولقد جاء فى المذكرة الإيضاحية . أن هذا الجزء من الانون مأخوذ من مذهب أحمد بن حنبل . فقد قالت : دلا يشترط فيمن يعرف الكناية أن يكتب وصيته مخطه ء بل يكق أن يكتها له غيره » فيقرأها » أو يقرأها له غيره »

فيوقع عأيهماء أخذا من مذ هب الإمام أحمد بنحئيل . فعنده الإيحاب يكون بالقول» 0 (١)المدونة‏ الكبرى رواية سحئون عن ابن القاسم عن مالك ج ١١‏ ص #ا3ء (0) المغى جد ص 48١‏ .

ب« د

أو بالفعل الذى يدل على الرضا . والتوقيع فعل يدل على الرضا بالمكتوب » .

وترى من هذا أنها تذكر أنها أخذت من مذهب أحمد » ولكن الاحكام. الى ذ كرتها » وجد مثلبا فى مذهب ألى حنيفة ومالك ,القدر الذى قالته » وكان. الأول عند تخصيصها مذهب أحمد بالذكر ء أن تبين أنه اعتير الخط دليلا على. الإنشاء من غير حاجة إلى الاثهاد على أنه خطه , يم جاء فى إحدى ااأروايات عن أحمدي ذكرنا » وهى أحد الأقوال فيه .

٠‏ م - والقانون يعتبر الوصية تصرقاً ينشأ بارادة منفردة » إذ أنه عجرد. وجود العيارة الدالة على إرادة الشخص لتصرف معين فى تركته بعد وفانه تعتير الوصية قد وجدت يحم القانون :

ولكن الملكية مقتضى الوصية لانبت للمودى له إلا بقبوله للوصة 2

)١(‏ قد بينت المواد المتممة للعشرين ٠‏ والحادية والعشرون » والثانية والعشرون ؛. دالثالثةوالمشرون؛ والرابعة والعشرون » والخامسة والعشرون أحكام القبول وهذ! نصبا :

مادة ٠‏ - تلزم الوصية بقبوطا من الموصىله صراحة أو دلالة بعد وفاة الموصى » فإذ!” كان الموصى له جنينا أو قاصراً , أو محجوراً عليه يكون قبول الوصية أو ردها من له الولاية. على ماله بعد إذن امجاس الحسى (الحمكمة الحسبية ) » ويكون القبول عن الجبات وااو سات والمنشمات » من مثلماقا نوناء ذان لم يكن لما من لبا لزمت الوصية بدون توقف عل القبول .

مادة ١؟ ‏ إذا مات الموصى له قبل قبول الوصية وردها قام ورئتة مقامه فى ذلك.

مادة ٠+‏ لا يشترط ف القبول ولافى الرد أن يكون فور الموت ؛ ومع ذلك تبطل الوصية إذا أبلغ الوارث أو من له تنفذ الوصية الموصى له باعلان رسمى يشتمل على ببان كاف عن الوصية وطلب مئه قبوها أو ردها ء ومنى عل عله يذللك ثلا ون وما كاملة خلاف. موأعيد المسافة القانونية ولم بحب با لقبول أو الرد كتاية دون أن يكون له عذر مقبول ..

مادة ٠؟ ‏ إذا قبل الموصى له بعض الوصية ؛ ورد البعض الآخر . لزمت الوصية فا

قبل و بطلت فبارد» و إذا قبلبا بعض الموصى لم وردها الباقون » لزمت ب لنسبةلمنقبلوا . وبطلت بالنسبة لمن ردوا .

ظ مادة ؟ س لا تبطل الوضية بردها قبل موت الموصى ؛ فإذا رد الموصى له الوصية كلبا:

أو بعضها بعد الموت وقبل القبول بطلت وإذا ردها كلها أو بعضها بعدالموت . والقبول»

وقبل منه ذلك أحد من الو رئة | نفسخت الوصية » وان ليقبل منهذلك أحد منهم بطل ردهحم.

صراحة أو دلالة » بعد وفاة الموصى » ولاعيرة لقبوله أو رده قبل وفاته ؛ لآن الوصة تصرف لانظبر آثاره إلا بعد الوفاة» فلا عبرة بالقبول أو الرد إلا وقت التنفيذ , ولآن القبول إنما هو لثبوت الملكية ‏ لا لإنشاء التصر ف » فكان. لاعبرة به إلا عند تنفيذ أحكامه ,

وقد فصل القانون أحكام القبولوالر دكأ ن القبول مركامل الاهلية ار شد .كون منه بالصراحة أو الدلالة » وكذلك الردءوأن قبول قاصرى الاهلية و 3 .والحجور علهم يكو ن من للم الو لايةعلى ماهم ولآولتك القبولوالرد مطلقاً فى القانون بعد اسدئذان الحكالحسية :ولوأ ناأقبول: نفع خض », والردضرر خض.

ويكون القبول إذاكانالموصى له جبة أو مؤسسة أو متشأة » من عثلها قانونا فان لم يكن لها من مثلها لزمت الوصية من غير حاجة إلى قبول .

ووم - وإذا مات الموصى له قبل القبول أو الرد قام ورثته مقامه فيهما .

وإن من له القبول له أن يقبل الوصية كلها » أو بعضما . فان قبلها كلها لزمت .وإنردبعضرا بطلتفماردها فيه:فبى تقبل التجزئة , لآزمن يلك ردالكليلك رد البعض من غير نزاع»وه و أدرى عصلحته. ولاضررعلىغيرهفى تجئة القبول والرد .

وإذا تعدد الموصى شم فقيل بعضهم » ورد بعضهم » أزمت فق تصيب من قبل » وبطلت فى نصيب من رد . شْ

بوم - والقبول لايشترط أن يكون فور الوفاة» فليس له وقت معلوم بل يستمر ذلك الق للموصى له مام بشت رده صراحة أو دلالة لُق |القبول. أو الرد ثابت على التراخى ال الفور .

وإذا استطال الوارث ٠»‏ أو من له تنفيذ الوصية الزمن أو خنى استطالته ' مادةوب ‏ إِذا كان الموصى له موجوداً عند موت الموصى است<ق الموصى به من حين الموت مالم يفد نص الوصية ثبوت الاستحقاق فى وقت معين بعد الموت » وتكون زوائد الموصى به من حين الموت [لى القبول للموصى له ؛ ولا تعتعر وصية » وعلى الموصى له نفقه. 'الموصى به فى تلك المدة .

0-7 ل 0

فقد أعطاه القانون حقّاً لدفع الضرر . أ والمنع الاستطالة من غير مبرر » فسوغ له أن يبلغ الموصى له بإعلان رسعى فيه بيان كاف للوصية » ويطلب منه القبول أو الرد ء فإذا مضى على علمه يذلك ثلائون يومآ كاملة ء لا.يدخل فيها يوم الإعلان ولا مواعيد المسافة » ول يحب قابلا أو راداً » ولم يكن له عذر مقبول فى عدم الإجابة , تعتير ألوصية قد بطلت 5 لآن هذا يكون دليلا على الرد 2 وإن ل يكن رداً صركاً » ولآن الانتظار بعد ذلك عبث » وهو ضرر من غير جدوى .

ام - وإذا كان الموصى له غير موجود وقت الوفاة » ثم وجد”" , وم يوجد من قبل عنه عند الوفاة » فالمفوم أنه عند وجوده » ووجود من يقبل عنه » يكون له القبول والرد ٠‏ لآن القانون ذكر أن القبول لا بد منه صراحة أو دلالة للزوم الوصية ٠‏ اللهم إلا إذا اعتبر ذلك النوع من الوصية ؛ وصية على جهة ليس لها من عثلبا » فإن الوصية لا تحتاج إلى قبول للزوهها » بل نازم من غير حاجة [لمه : فإنلم يمكن هذا الاعتبار فلا بد من القبول .

- والملكية لانثيت من وقت القبول » بل تنيت من وقت الوفاة إن لم يكن قد حد لها وقت معين عند إنشاء الوصية . وذلك لآن سبب الملكية ليس هو القبول ٠‏ بل يرجع إلى الوصية نفسها ٠‏ فقد ثبت بها الملكية بسيب الخلافة الاختيارية » والقيول شرط لزوم ٠‏ أو شرط لدخول المال فى ذمة الموصى له » وذلك لكيلا يدخل ثىء ملك الإنسان جيرا عنه ‏ وللآن من الناس من لا يتحمل منة التبرع له » لجعل له حق الرد فى الوصايا ء فإذا وجد القبول ئبنت الملدكية مستندة إلىوقت السبب , وهو الخلافة الاختياربةالى أ نشأها الموصى بإرادته . (1) قدسوغ ذلك القانون فللواد + ومايلها يا سنيين'. هذا ويلاحظ أن تقر ير نا أن القبول يثبت المللكية من الوفاة «لاحظ معه ما شرطه للللكة قانون الشبر العقارى التى يسرى من أول يثابر سنة ١549‏ من أنه يشترط فى تقل ملكية العقار النسجيل فالوصايا وغيرها . وإذا ثمالنسجيل يثبت الملك منوقت الوفاة . أما الوصية بالمنقول, فلايحتاج برت الملك ولاحق التصرف فها إلا إلى القبول بعد الوفاة ( راججع امادة | اسم من قانون الشبر العقارى ) .

هة د

وإذا ثيتت الملكة من وقت الوفاة ‏ فإن زوائد المال وهى ناوه , أو غلاته ذكون ملكا للبوصى له من وقت الوفاة أيضاً » وإذا كانت الغلات والقاء له » فعليه نفقة الموصى به من وقت الوفاة » على أنها نماء ملكه ٠‏ لاعلى وجه الوصية. سواء أكانت نفقات الحفظ أم نفقات الإصلاح والإبقاء » لآن هذه تكليفات الملكية » ومن له الملكية عليه تكليفها .

وقد ذك القانون حك ؛ ها كانت نمة حاجة إلمذ كره ؛ وهو حكم الرد. بعد القبول » فقرر أن الرد فى هذه الحال فسخ لاوصية » وذلك لا يتم إلا بقبول الورئة أو بعضهم » لآنه بالقبول ثبنت ملكية الموصى له للأموال الموصى مما » وإذا ثبقت لا تنتقل إلى غيره إلا بقبول منه , فلا بد لفسخ الوصية من قبول الورثة .

ووجه عدم الحاجة إلى ذكر ذلك فى هذا القانون أن ترك ذلك ف المادىء العامة للقانون المدتى أو الشرعى أولى » إذ أن هذا تبرع من الموصى له للورثة . فيدخل تحت أحكام التبرع العامة ؛ فكان ينبغى تركة لما ء ولآن قانون الوصية اعتبر ذلك فسخاً للوصية » وفسخ الوصية يكون بين الطرفين اللذين أنآ العقد » ومنتىء. الوصية » هو المتوفى » وقد مات ٠‏ فكان اعتبار ذلك من أنواع الفسخ حل نظر » لآنه لا .يتفق مع المنطق الفقهى للعقود . ولانه إذا قبل ثم رد صارت المعاءلة بينه وبينالورثة بأشخاصهم لاباعتبار تثياهم للمتوفى » فكا نالا كتفاء بواحد وتسمية ذلك فسخاً بعيد أغريباً فإذا كانت عليهد يون ؛ وقد أفاس بعدالقبول لانتعاقدبونهميذلك الجء من الال بعدالفسخ ء لآنالفسخ تقض للتصرف من أصله » وإذا نض التصرف من أصله » زالت الملسكية مستندة فى زواطا إلى وقت الوفاة » وإذا خر ج الفسخ ذلك التخريح . وهو الظاهر ء فنى ذلك «ضارة بالدائنين بلآريب » وخصوصاً أنه ليس للرد بعد القبول أمد محدود » بل يوز أن يكون الةبول » ثم الرد» وبنهما بضع سنين أو أكثر من ذلك » وإن اعتبر نا الرد فسخاً بالنسبة للدوصى له ووارثه فقط » ريكون فى حم إنشاء تبرع جديد » بالنسبه لخيرهما » فلاضرر » ولكن ذلك غير

غ16 ساد

ظاهر » ولا يوجد ما يدل عليه . بل بدل القانون على ضده » ولا يصح فهم القانون ما يدل على ضده .

لمذاكان خيراً لو استبعدذلك الجزء » وترك للمبادى. العامة للقانون » وسندين مصدره الفقبى27 عند بيان المصادر الفقبية لللأحكام الخاصة بالقبول كلها .

3 - قد بينا ركن الوصية » وطريق اتتقال الملكية فها »يا جاءت فى القانو ن » ولم نبين المصادر الفقبية لها » وبعضها متفقعليه » وبعضها فيهخلاف نسير و بعضها فيه خلاف كبير » تعارضت فبه نظريات فقبية للاذاهب الختافة , واختار القانون أحد الوجوه فبها » وبعضها مستنبط لواضعى إقانون هن قواعد الفقه العامة ٠‏ وإن ل نذ كر فى مذهب ممين .

فد اتفق الفقواء )١(‏ على أن القبول لا يكون إلا بعد الوفاة: ولا عبرة به فى حياة الموصى » () واتفقوا على أن الوصية تنكأ يإيحاب من الموصى ؛ ولكن رط ثبوت الملكة أو أزومها هو القبرل بعد وفاته » (م) فقوا على

أن القبول ٠‏ أو الرد لا يشترط أن يكون فور وفأة الموصى » بل يثبت على اتراخى وأنه يقي لعن المجذون » والمعتوه , والصى غير المميزمن له الولاية عليه .

هذه مواضع الانفاق بين الفقباء ولم يخرج عتها القانون : أما ما مواضع الخلاف ينهم فكثيرة ٠‏ وهى ماعدا المتفق عليه » ولتبتدىء يذكرها ء ميينين أوجه النظر اختلفة فى إيجاز من غير إطناب .

بودوأول مسألة خلافية » هى فى أصل اشتراط القبول الزوم الوصية . فإن زفر9؟ خالف فى ذلك » وقال ألوصية تأؤم بالموت من غير حاجة إلىة.ول . ومقتضى كلام الناقلين عنه أ ها لا ترتل بالرد عنده .

, المصدر الفقبى لهذه الفقرة هو مذهب أنى حنيفة » ورأى فى مذهب الشافعى‎ )١( وسنبين ذلك , “م مع هذا لا 'رى أن من المصلحة وجودها فى هذا القانون فى مثل‎ . أحوالنا » وعصرنا الذى تعقدت فيه المعاملات بين الناس‎

(5) وذاك فى إحدى الروايتين عنه » وفى الرواية الآخرى رأيه كرأى اججخبور ( داجع البدائع , ؛ والزيلعى » والمبسسوط ) .

| 100 35 (؟* سد الوصية »

وحجته أن ملكالموصيله يقبت بالخلافة ٠ك‏ يثبت ملكالوارت » لآن الانتقال فى كالما كان مقترناً بالموت » ولا يثبت إلا به » فكان الوضع الفقهى لنوع الملكية واحداً وهو الخلافة : بيد أن الميراث باستخلاف الشارع ؛ والوصية باستخلاف الموصى ء وإذا كان الميراث لا يازم فيه القبول فكذلك الوصية .

وحجة جرور الفقباء أنه لاثىء يدخل فى ملك الإنسان جبرأ عنه غيد الميراث عقتضى نص ااشارع ؛ وللآن الموصى يحب أنيعطىسق الرد دفعاً لاتمال الضرر ؛ لآن ضرر المثة عابت ؛ ومن الئاس من لا يقبله » خق له أن برد دفعاً لذلك الضرر عن نفسه ؛ ولآن الموصى به قد يكون ملزماً .ؤن أكثر ما فيه من نفع » ومثلوا لذلك يمن أوصى لشخص بعبي د كلهم عميان , لا يحسنون عملاء فإننا لو قلنا إن الملكية تثبت جرد الوفاة من غير حاجة إلى قبول» أو أنها لا ترند بالردء يكون الغرم على الموصى له أكثر من الغنى » وفى ذلك من الضرر به افيه .

ولا يصح أن قاس الوصية على الميراث جرد ثبوت الاستخلاف ف كابهما ؛ لآن الاستخلاف ف الميراث من الشارع » وله ولاية الإازام » فصيح أن تكون الملكية فى الميراث بالإجبار » وأما الاستخلاف فى الوصية فن الموصى » وهو لا ملك إلزام الموضى له : فكان لاد من قبوله » أو على الأقل يكون له الحق فى الرد دفعاً اضرر المن , ولا عساه يكون من مون نازم » وقد تربو على الفائدة .

وليتحقق الامتلاك الاختبارى بلا شك فى هذه المسألة أخذ القانون برأى جمبور الفقباء .

4 - وثاتى مسألة جرى ذا الخلاف : ولكته خلاف هين كسابقه» أن زفر برى أن الوصية إذا ردت فى حال حياة الموصى بطلت » وذلك لآن الرد أبطل الصيغة المنشئة » وجعابا غير مفيدة اؤداها » فإذا حصات الوفاة بعد ذلك » فقد حصلت » والصيغة لاا وجودلماء فلا ملكية تنيت بمقتضاهاء ولا حييها بول جديد الموصى له .

وجبور الفقباء أنه لا عبرة بالقبول أو الرد فى الحياة ؛ لآن حم الوصية أى

داه ل

أثرها الشرعى المترتب عليها لا يثبت إلا بعد الوفاة » قلا اعتباز للقبول أو الرد إلاهن وقت <صوله » كن يقول لامرأته أنت طالق غداً إن قبات إعطائى مائة “ديثار » فإن قيوطا أو ردها لا قيمة للها إلا إذا جاء وقت التنفيذ » وهو الغد 5 “كان ردت أو قبلت قيل ذلك »فلا أعتيار لكلامها("؟ .

والقانون قد أ خذ بلاديب برأى امهور ء وعندى أنه لو أخذ القانون برأى :زفرء لكان فى ذلك اعتيار لأقوال الناس » واحترام لما ٠‏ وفيه مصلحة لللوصى,. ‏ أما وجه الاحترام لل فوال فلآنه بحب أن تصان عيارات الناس عن اللغو والعبث » وإذارد ألوصية . وم تأخذ برده فى حال حاة الموصى فد ألغينا إرادته ىق وقت -معين , وأما وجه المصلحة » فلآن الموصى قد يكون من مقاصده تبرع آخر. معين لو رد الموصى له » فإذا استيان له ذلك فى حماته باعتبار رده هائيا ‏ وجه ماله 'الذى تجوزفيه الوصية إلى ما براه من أبواب الخير والصدقات .

, وثالث المسائل التى جرى فيها الخلاف مسألة حقيقة القرول المطلوب‎ - ١4 أهو القبول الإجابى ؛ الذى يكون بالقول أو ما يقوم مقام القول من كل عمل‎ .إدادى يدل عل الر 8 بالوصية » كالتصرف فى العين تصرف الملاك» أم يكتق‎ بالقبرل السلى » وهو عدم الرد الصرح ء أو مايقوم مقامه » قال أبو حنيفة‎ والصاحبان : إن القبول المطلو ب هو عدم الرد ء وإنه يذلك سه يم التفر بع الفقه‎ الخنتى » وعلى ذلك إذا مات الموصى من غير أن يصدر عنه ما برل على القبول‎ أو الرد انتقل املكف الوصية إلىورثته ؛ واعتير قابلا ؛ وانسحبت الملكةإلىوة قت‎ الوفاة » وقال مالك والشافى وأحمد 7" لابد من القبول بالقول أو ما يقوم مامه‎

ولا يكن بعدم الردء وعلى ذلك إذا مات الموصى له قبل أن يعرف له قبول )١(‏ تين الحقائق ج + ص 184 .

(0) فى مذهب أحمد رأى آخر يتقول إن الوصية نبطل إذامات الموصوله قبل القبول أو الرد » وقال المغنى أنه قياس المذهب , لأانهخيار لابعتاض عنه . كخرار ا مجلس والشرط وخيار الآخذ بالشفعة ( راجع المغنى ب > ص :م4 ) وفى مذهبمالكمثلذلك الرأى .

أو ردء بنتقل ذلك المق إلى ورثته » وقد كان الخلاف فى هذا الفرع الجرق :. تحت سلطان ذلك النظر االكتى . ولكن الحنفية مع تقريرهم أن الأودى إذا مات قبل أن يعرف له قبول أو رد تتقرر الوصيةء وتنتقل الماكية إلى ورئته باعتبارها قد انتقات إليه فى. حال حياته ‏ قد قالوا إن ذلك هو الاستحسان » والقياس كان يوجب ألا تنتقل وتبطل » أو ينتقل الحق فى القبول أو ارد إلى الورثة» إذ أنها إذا بطل تكان ذلك منطبقاً على القواعد الفقبية م لآن !اوصية قد فقدت شرط ازومبا من له ذلك الحق فتبظل » وإذا قلنا إن ذلاك ينتقل إلى ااور'ة يكون «وافقاً أيضا لاقواعد الفقببة . وذلك لآن الورثة خلفاء المتوفى فى كل ماله من » وقد كان الموصى. الفقباء من الحنفية قرروا أن املك بتقرر ويثبت » لغالفوا بذلك القياسين » وكان استحساناً ؛ ووجبه أن الثعرط فى انتقال المللكية بااوصية ليس هو القبول». بل عدم |أرد ء وقد ثم ذلك عوته هن غير أن يعرف له ردء وإنما كان ااشرط عدم اارد فقط ء لآن اشتراط القبول إما دو لدفع «ضرة المنة » وما عساه يكون. منمضارااز نفى العينالموصى مما ء وذلاكيتحةق يعدم | ارد ؛ فيسكتف به » وقدتحةق بموته من غير أن برد ء والآن الوصية من جانبالموصى قدت عوتهماما لايلحقه. الفسخ من جبته , وإنما يتوتف-لقالموصى'هء فإذا مات دخل فى ملك كاف الببع المثشروط فيه الخيار المشترى أو البائع » ثم مات من له الخيار , قبل الاجازة (2.. هذه حجة الحنفية وحجة الحنابلة وااشافعيةوالماللكية أن١أوصية‏ بعد الموت.

تصير لازمة بالنسية للدودىء فلم تبطلعوتهء بل تقررت منجانبه به » وإذا كان. الموت لم يبطلببا من جاتب ء فلا يبطلبا من الجاتب الآخر”" .

وقد اختار القانو ن رأى الآمة اثلاثة كا علدت هن الموجر الذى ذكر ناه » فقد جعل القبول وأارد يننقل إلى الورثة .

٠ 10764 البدائع ص بعرم سر باء وتبيين الحقائق ج د ص‎ )١( 0 25# (م)الممتى ص وس‎

سدم لدم

٠‏ - وبذلك المسلاك الذى سلعه القانرن يحكون قد أعط الموصى له -وورثته حق الرد والقبول متراخيا غير محدود ,الوقت إلا إذا كان مايدل على الرد أو القبول صراحة » وقد بحدث من ذلك ضرر بالموصى به » وضرر بالورئة , فلا يعرفون أم ملاك للعين فيرعوها » أم مالكها غيرم فيتركرها له؛ وقد يرددون القسمة وبحول بينهم وبينها استمرار الوصية معلقة بين القبول والرد .

ولهذا سد القانون ذلك النقص ؛ وجعل لهم الحق فى طلب القبول أو الرد مدة معلومة . حدها القانون شلاثين يوما كاملة ؛ ' إن لم يقبل فبا اعتير رادأ 5 إلا إذاكان له عذر مقبول .

وقد ذكرت المذكرة أنا اعتمدت فى هذه الفقرة على مذهب الشافى .وأحمد . والاصل فى ذلك أنه نص فى مذهب هذين الإمامين على أن الموصى له إذا لم يقبل ولم برد كان لورئة الموصى أن يطالبوه بالقبول أو الرد ؛ فإن امتنع من القبول أو الرد -5 عليه بالردء لآن الملك متردد بينه » وبين الورثة : "فو جب لد سم الموضوع لقين لكل ذى حق حقه ١‏ ومثله فى ذلك كثل من حجر را لإحيائها » لكنه إمتتع عن إحيائها » وكالذى يقف فى مشرعة “فلا يأخذ الماء» ولا يصرفه » فكلاههما معطل بتوقفه » فكان لابد فى الآاول .من إحياء الارض الموات ااتى حجرها ؛ أو يتركبا لغيره ينتفع مها ء وفى الثاق إما أن يأخذ ثم يتصرف . وإما أن يصرفه » ولايعطل الناس عن أخذ الماء ؛ ذلك الموصى له إذا لم يقبل ول يرد الوصية هو معطل للموصى به .

فلا يعم أهو له بقبوله أم هو لورثة الموصى به بردم 290 ,

وإذا كان لورثة الموصى فى أن يطلبوا القبول أو الرد من الموصى له : وأنه إذالم يحب اعتبر رادا . فقد حد القانون أمدا معقولا يكون مدةٍ كافة للتروى » وتدير الام . وهى ثلاثون يوماً كاملة ٠‏ نحيث إذالم يجب فى أثنائها اعتير رادأ . وذلك حد حسن مقيول .

. الندم التبرعات للاستاذ المرحوم أحد ابراهم بك‎ )١(

وس ومن المسائل الى تحتاج إلى نظر وتأمل بءعض ما اشتملت عليه المادة. الرابغة والعشرون ‏ فإنها تنص على أنه إذ رد الموصى له بعض الوصية » وقبل. بعضها أو إذاقبل بعضٍالموصى طهمء ورد بعضهم » لزمت ف القدر المقبولوبطلت. فى غير المقبول وقالت المذكرة التفسيرية فى بيان هذا الجزء من المادة المذكورة. مطابقة تلقبول الإيحاب ليست شرطا فى لزوم الوصية ١‏ فقبول الموصى له بعض الوصية » ورد اليعض » وقبول بعض الموصى ْم فى عقد واحدء ورد. الباقين » معتبر وتلزم الوصيةء فيا قبل ؛ وتيطل فيا ردء وهو مذهب الخنفية » ..

وهذأ الكلام يدل على أن أصل هذه المادة مذهب أفى حنيفة » وذلك كلام مقبول» ولكن كون مطابقة الإيحاب لاقيول ليست بشرط فى مذهب الحتفية . وبناء تلك الاحكام المذكورة على ذلك موضع نظر فى بعض أجرائه .

.: وإن المذهب الحنق يقرر بلاريب أن قبول يعض الموصى لهم » ورد بعضهم, لاببطل الوصية » ولقد قال فى ذلك السرخسى فى مبسوطه «لو أوصى رجل. لرجلين بثاث ماله ء فرد أحدهما الوصية بعد موته كان للآخر حصته من الوصية. إذا قبل لآنه فى حق الراد مهما بطلت الوصية برده » ولو بطلت بسبب آخر بأن كان وارثاً جاز فى حصة الآخر ؛ فكذلك إذا بطلت بردهء وه ذا لآن. الشيوع لابمنع صمة الوصية خلاف الهية . فان القسمة مشروطة فها لام القيض » والقبض ليس بشرط لوقوع الملك فى الوصية ».

فهذا الكلام يفيد بلاشك أنه حو ز نغاذ عض الوصية وبطلان بعضبا » ولوكانت فى عقد واحد .

ولكن المذكرة تقول إن الموافقة بين الإبحاب وااقبول ليست بشرط , ولقد وجدنا فى البدائع التصريح بأن المطابقة شرط » فبو يول :

١‏ أما الذى يرجع إلى نفس الركن » فبو أن يكون القبول موافقاً للإيجاب». فإن غالف الإيحاب لم يصح القبول » لآنه إذا غالفه لل برتبطاء فق الإ>اب. بلا قبول » فلا يم الركن » وبيان ذلك : إذا قال لرجلين : أوصيت بهذه الجارية.

لا فقيل أحدهما بعد موت الوصى »؛ ورد الآخر لميصح ؛ لآنه أوصوط) جميعاً > فكان وصية لكل واحد مثهما بنصف الجارية » وكانت الجارية بينهما لو قبلا » فإذا رد أحدصالم يوجدالشرط ؛ وهو قبوط) جميعاً » فبطلت الوصية » ولو أوصى بها لإنسان» ثم أوصى بها لآخر » فقبل أحدهما بعد موت الموصى » ورد الآخر » فالتصف للاوص له ؛ والتصف لورثة الموصى.(2 .

وهذا الكلام يستفاد منه أمران : ( أحدهما ) أن موافقة القبول للايحاب. أمر لابد منه ء وهو بهذا خالف ولو فى ظاهر القول المذكرة الإيضاحية » (وثانهما ) أن الوصية لشخصين فى عقد واحد تقتضى قبول) معاً أوردهما معا » وبهذا يختلف البدائع عن المبسوط .

ولكن يلاحظ أن مو ضوع ألوصية الذى ذكره السرخسى غير موضوعبا الذى ذكره البدائع ٠‏ فإن الموصى به الذى ذكره البدائع لا يقبل القسمة » فكان اشتراط قبولا معآ يحتمل يرجحان أن يكون ملاحظاً » ويذلك علل البدائع » وعليه يستقيم قوله . أما موضوع الوصية الذى ذكره السرخسى » فهو ثاث المال كله . وهو على ظأهر القول قابل للقسمة » وعلى ذلك يكون اشتراط الاجتماع غير ملاحظ , ولا بوجد ما ,دل على قصده .

وننتهى من هذا إلى أن موافقة الإيجاب والقبول ضرودية إذا كان الموصى

قد قرن الوصية بشرطه , أو كان كلاه يفيد التقييد بشرطه », أو كأن موضوع الوصية يحعل اشتراط شرط معين ( وهو الاجتماع مثلا دون التجرئة ) مفهوعاً » ولو بطريق الظن الراجح .

ومن هذا التحليل ننتهى إلى أن التطابق بين الإيحاب والقبول ععنى أن يكون المقبول من الوصية مساويا للمقدار الموصى بهغير مطلوب » إلا إذا اشترط الموصى عدم التجزئة » فإن شرطه >ترم ومن المقرر فى باب الوصايا فى افقه الاق أن

الشروط فبها محترمة » بذلك جاء القانون أيضاً مع تقبيدها فى دائرة المقاصد الشرعية .

. البدائع ج باص عم‎ )١(

؟؟ - ومن المسائل التى اختلفت فيبا الفقباء رد الموصى له بعد قبوله ٠‏ فإن الحنفية أجازوه وقالوا إن الموصى إن رد بعد قبوله » فإن قبل الورئة جميعآً فسخت الوصية » وإن قبل أحدم تفسخ أيضآً ؛ لآنه قائم مقام الموصى ؛ وكل وأرث إيصح أن يقوم مقأمه .

وأساس ذلك المذهب أن الرد عليهم فسخ الوصية “وثم امون مقام الموصى وكان يمكن أن برد عليه لوكان حياً إذا قبله » فكذلك إذا ردها على الورئة 3 الذي شومون مقامه » وهذا الآن فسخ العقد » يلاحظ فيه أصل اتعقاده » فأن كان يتعقد بالابجاب والقبول ٠‏ فكذلك نحيب فسخه بالتراضى ٠‏ وقد قال السرخسى فى الميسوط : وإذا رد على بعض الورثة دون بعض » فق القياس هذا باطل » لآن هذا تمليك منه لمن ردها عليه » ولكنا نستحسن »؛ فتجعل ذلك كالرد على جماءتهم » وكات ينهم على فرائض الله تعالى » لآن أصل العقد كان بينه وبين الموصى واارد فسخ لذلك العقد » ويحوز بينه وبين الموصى أيضأ ٠‏ وأحد الورثة يقوم مقام الورثة فى حقوقبم ؟ماعتهم » فكان الرد على أحدم عنزلة الرد عايهم : أو هذا فسخ لقبوله » وهو ينفرد بفسخ القبول فى حق نفسه » وإنما كان لابثيت فى حق الورثة إذا أبوا ذلك دفعاً للضرر عنهم » وعن مورثهم » فاذا رضوا يذلاك »أو رطى نه أحدم » وهو قم مقأمهم فى فسخ القبول منهم » وصار كأنه رد قبل أن يقبل » فسكون ميراثاً للورثة 20 .

هذا مذهب الهنفية « وهو يتفق مع القانون ‏ وقد ذكرت المذكرة الإيضاحية أنها أخذت الفقرة الخاصة يذلك من هذا المذهب .

ولى بتبين الآمر على وجبه » وليتبين مقدار التووق ان وضعوا أسس ذلك القانون ننقل لك بعض الاقوال فى هذا المقام .

لقد ذكر المدتى أن الرد بعد القبول له حالان : إحداهها » أن برد بعد القبول والقبض ١‏ فلا يصح اأرد ؛ لآن ملك قد استقر عليه فأشيه رده بسائر ماده ,:

(1) المسوط جم ص 44 .

إلا أن يدض الورثة بذلك . فتسكون هبة منه هر تفتقر إلى شروط اللبة ‏ أى أنها تأخذ أحكام التبرعات المنشأة التى لاترتبط بكون سيب الملك الوصية أو غيرها .

(ثانهما ) أن يرد بعد القبول» وقبل القيض ء فينظر ء فانكان الموصى نه مكيلا أو مو زوناً صم الردء لآنه لايستقر ملك عليه قيل قبضه » فأشيهرده قبل القبول » وإن كان غير ذلك م يصح الرد لآرن. ملك قد استقر عليه » فهو كالمقبوض » وحتمل أن يصم الرد بناء على أن القبض معتبر فيه .

: ولواب الشافى فى الحال الآخيرة وهى حال الرد قبل القبض وجهان .

(أحدهما) يصح الرد فى الجميع » ولا فرق بين المكيل والموزون وغيرهما , وهذا هو المروى عن الشافى ؛ لأنهم لما ملكوا الرد من غير قبول ملكوا الرد عن غير قبض ء لآن القبض يقرر الملكية ويثيتها » فكان ارد قبله »كالرد قبل القبول» إذ ملك الموصى لهلم يستقر عليه قبل القبض ء فصحردهء ا كان قبل القبول»

ه والوجه ااثانى لايصح الرد . لآن الملك حصل بالقبول من غير قبض 22 , .

هذا ماذكره المغنى » ويستفاد منه أن مذهب أحمد والشافعى أن الرد بعد القيض لاجوز . ولا يسوغ , لآن الملك قد ثبت بالقبول » واستقر بالقبض » فالرد بعد ذلك تيرع خالص تجرى عليه كل أحكام التترع المبتدأ من غير استناد إلى سبب آخر غيره .

وأما الرد قبل القبض ٠‏ قفيه أقوال ثلائة فى هذين المذهبين (أحدها) التفريق بين المثلى والقيمىء فالمثل جوز رده » الآنه بتعين تعييناً كاملا بالقبض ء فالقرض يقرر المالكية فيه » فيجوز الرد قبله » والقيمى معين بنفسه من غيرحاجة إلى قبض أو إشارة تعينه » فنثبت الملكية فيه مقررة , فلا يحتاج إلى قبض ؛ فلا يسوغ رده ( ثافى الآفوال ) أنه يصم الرد من غير تفرقة بين مثلى وقيمى » لآن القبض تستقر به الملكة و وقبله لم تستقر .

. 47 المغتى الجرء السادس ص‎ )١(

هن لد

(ثالئها) أنه لايصح الرد بلا تفرقة بين مثلى وقيمى لآن الملكية ثبتت فكل. ره تبرع مبتدأ به .

مم - هذه أقوال أربعة أوها قول الحنفية » ثم هذه الأقوال الثلاثة ألى. ذكرناها ‏ ثم اتفاى أحمد والشافى على أن الرد بعد القبض لايحوز » ألا ترى. أن الذين وضعوا المواد الاول لهذا القانون لم كونوا موفةين عندما اختاروا الاخذ بمذهب ألى حتيفة . لانه يقنافى مع المنطق الفقبى للمذهب الحاى نفسه. والقانرنءإذكلاهما يقرر أن الملكية نقيت بالقبول» فلا تخرج إلا بتمليك مبتدأ» ونظرية الفسخ مخالفة للقياس الفقبى ٠‏ وفوق هذا إن هذا قد يؤدى إلى أمور لانتفق مع نظم التعامل اليوم ٠‏ فقد يوصى لشخص فيقبل الرصية بعد موت. الموصى ؛ و بعد عشرات السنين برد فراراً ما له هن دائنيه . ولقدكان الآوىأن يؤخذبمذهبالشافى الآخير الذى لايسوغ الرد بعدالقبول. أو على الآقل يوخذ بمذهب أحمد والشافى فى عدم تسويغهما الرد بعد القبض . وكلا الر بين عدل مستقيم »وإن كان الآولى هو الاخذ بالاول دون الثاقى