١
ت-_-0
3 07
الأستاذ بكلية المفرق جامعة الفاهية
الناشضكر ملمشية لتحت والمصشرية 1486 ساس م رش اه ليا عسرة
حقوق إعادة الطبع لليؤاف
عطب حا كير 0/1557
تع
افتتاحبة الطبعة الثا نية :.
الحدقه رب العالميت لالصلا وال سين دعام قي وعل آله
«وصحيه أجمعين . '. أما بعد : فإنا نحمد الله ونستعينه . ونقدم الطبعة الثانية من كتابنا (ضح -قانون الوصية ) وقد تلق رجال القانون والمشتغلون بالفقه الإسلاى ذلك الكَتَانٍ تلقيا جموداً منهم ٠ مشكو را لمم ؛ | إذ تقباوه بقبول حسن ء كان جديرا يفضي ٠ وأكثر ما نستحق » لخزام الله عنا وعن العلم خيراً ٠ وأحسن مثو وتوم © وهر الولى المتعال .
وإن هذه الطبعة هى كالاولى فى مبناها ومعناها:. تفحت بعض عباراتها : -وشذب بعض أطرافها ٠ فل زد فى ابملة شيئاً على الآولى و ؛ إذم تجد ما يوجب 'التغيير أو التبديل أو زيادة فصول لم تكن 0 ٠
بد أننا وجهنا عنايتنا إلى أمرين كان ما استوجب العناية هما :
( أحدهما) : توضيح عبارات فى القانرن حكنا نظها واضحة ء ونهنا ١ك وجوب تجليتها أعضاء اللجنة التى تولت وضع القانون بالصيغة الفر نسية » فقد كان الاعضاء الدكر ام » وتم من الصفوة امختارة من رجال القانون يسألوننا عن عبارات غير ببنة كنا نظنها ببنة » فكان ذلك الاستفسار الكريم تننيبآً حساً .إلى وجوب ببائها » فبيئاها فى هذه الطبعة .
( ثاننهما ) : ما يتعلق بالوصية الواجبة مم ناحية استخراحها » وببان طريق حل مسائل الميراث المشتملة علها , فقد سلكنا فى طريق الل ما رأيناه .يتفق مع نصوص القانون والمقصد منه ؛ وبينا ذلك فى الطبعة الآولى »
واكتفينا فبها ببيان ما رأيناه الطريقة الى » وتركنا الموازنة بينها وبين غيرها' من الطرائق ؛ وأحلنا :لك الموازنة على حث كنا كتيناه فى مجلة القانون والاقتصاد. | بعنوان ( الجديد فى قانون الوصية ) ولكن فضيلة الآستاذ الجلل مفى مصر . اختار فى فتاه بعض الول أل أدحضناما فى هذا البحث ؛ وبعض القضاة. الشرعءين اختار طريقة أخرى » وكثيرون اختاروا ما اختارنا » أق علينا أن نبين ا موضوع فى هذه الطبعة » ولا نحيل على ما كتبنا فى بجلة القانون والاقتصاد ؛. لانها لايقرؤها إلا الخاصة من رجال القانون: وسنجتهد فى عرض -جة الخالفين بأمانة , فتبين مصادرها , ثم ؟لى الماخذ علببا » ولا نريد إلا الحق السائغ » فلا نختار ما بع أحداً أكثر مما يستحق » ولا تختار ما يطذف -ق أحد ؛ بل. ترجو أن يكون فيا اخترنا القسطاس المستقيم » ونضرع إلى الموى جلت قدرته وعظمت منته أن ديم علينا نعمة التوفق ٠» فاه لولا فضل الله وتوفيةه ها استنار لنا سبيل » ولا اهديا إلى طريق » وإنه سبحا'ه على ما يشاء قدبر ٠ وهو نعم المولى ونعم النصير .©
ربع الآاول سنة وم(
ار سنة .هوا تمر أبر ذهرة
اإفتتاحية الطبعة الآولى :
جب إن ارال
الدلله رب العالمين ؛ وصلى الله على سيدنا حمد النى الى ؛ وعلى آله «وصحيه » وسل . 1 /
أما بعد » فهذا شرح الَانون رقم 7١ لسنة ١54 ء المبين لاحكام ألوصية ؛ “قد ألقيت بعضه دروسا على طلبة كلية الحقوق يجامعة فؤاد الآول ول أقيد نفسى فيه بكفاية الطالب وحاجته ؛ بل أطلقت القل ؛ ليجد فيه الدارس والباحك بغمته » لخجاء للطالب غاية ونهاية » ووضع المصباح للباحث ٠ وفتح له عين الطريق .
ولقد عنيت فى هذا الشرح بثلائة أمور :
(أوها) توضيح معاق القانون وقتح مغلقاته » وكشف عباراته . وبيان مراميه ؛ وتصوير صورهء ول يكن ذلك أمرأ سبلا ء فإن ألفاظ القانون لم تكن بينة جلية » ول يحل المذكرة التفسيرية مواضع الإمهام » فى كثير من الآحيان , :وم تفرع الفروع » وتضرب الآمثال , فبذلنا فى ذلك جهداً غير قليل » وترزجو أن : ون قد وصلنا فى ذلك إلى ما نرجو من توضيح وبيان .
( ثانيها ) بيان المصادر التى استق منها القانون أحكامه , وموازتها بمذهب أى حتيفة الذىكان معمولا به من قبل إذا كان الجديد خالفه : بل كنا فى أكثر الأحوال نوازن بين الآراء ال#تلفة بين الفقباء » ونسوق الآدلة لكل رأى لى يتجلى فقه الموضوع لدى القارىء » ويستطيع المطبق للقانون أن يعرف مساره :وأتجاهه ٠ وروحه ومنطقه » ويفصل جملة » ويستنبط أحكام مالم .ينص عليه فى القانون من مصدره » وما اشتق منه .
(ثالها ) نقد القانون وممحيص أحكامه . ووزتمها وزناً دقيقاً بالاأصول
الفقبية » والغايات المصلحية » واانتاج المترتية على الآخذ بأحكامه » وتعميمبا فى الآمر ٠ وبيان حسن العقى »أو سوبا . ش :
وقد يقول قائل : إنه لا حاجة إلى هذا النقد ؛ بعد أن. صارت تلك الأحكام قانوناً ٠ إذزمان النقدء وهى مشروع ولذلك القول وجمه بالنسية لأقاضى الذى. يطبقه. لا بالنسبة للشارح الذى يبينه » فإن القاضى توجب عليه العدالة ااقانونية أن يلتزم أحكام ماشرع , لا أن لشرع ' حكنه » فأوجب هذا الاعتبارعايه الاتباع, دون الرد واليزييف . ١ ا 1
أما الشارح فبو مبين للمضادر والغايات وأا راي والاتجاهات : وإن ذلك. لا.محالة يسوقه إلى المحيص والنقد أحياناً , ولو امتنع عن النقدما أصاح قانون » وحلدتالاحكام » ولتحملالناس آثام هذه العيوب » إن لم يكن ذلك المرشد العلى.
ولقد وجدنا فى القانون ميادى. جديدة خطيرة على الآسرة نهنا [ليها » ووجدنا أحكاما كان غيرها أول بالاخل م: نها فذكر ناها ؛ وذكرنا مايةابلبا ووجه. الصلاح فيه » ووجدنا أحيانا أحكاما متنائرة » بل متنافرة فى أصوها لا تجمعبا قاعدة ولا يضيطبا ضابط ء لضن على القرطاس ببيآن تنافرها وما كان يجب. لتأنيس أحكامبا » بعضها ببعض
وإنا لنرجو أن يكون ذلك سافرا عل | إعادة النظر فى هذا القانون :
. هذاء وإنا فى ذلك الشرح لم نتقيد فيه بتر تيب مواد القانون » بلرتبناه ترئييا علساً » وبوبناه تبويباً يتفق مع التقسيم العقلى المنطق » هع شمول الشرح لكلمواد. القانؤن من غير نقص ولا [همال ؛ فتسكلمنا فى إنشاء الوصية » وكل ما يتعأق به ». ثم تكلمنا ف الموصى » ثم الموصىله » ثم ا موصى به » ثم أحكام الوصية » ثم تنفيذها
وألله سبحانه ا هو الذى 7 بعونه وتوفيقه : فتحمده سبحانهوتعالى .. و نبتهل إليه أن يحعل فيه من النفع للناس ممقدار ما ترجو ؛ وهو العام الخبير .5
ينار سنة باجو( , . ٠ مر أبو ذهرة
جبه صل ع ام ١ ل قنقسم أسباب الملكية إلى ثلاثة أقسام :
(أولا) أسباب منشئة للدلكية بعد أن ل نكن على الثىء ملكية قط » وهى إحراز المباح 2 والصيد 2 والاستيلاء على المعادن والكتوز « وغير ذلك ما لدك
إنشاء لملكية على الثىء لم نكن ثابتة عليه . (ثانها ) أسباب ناقلة للسلكية من <بز إلى حمر ء وهى العةود النائلة للملكية : أو بعبارة أعم التضرفات الناقلة للسلكية » سواء أ كانت فى أصل وضعبا لنقل المال من هالك إلى مالك ٠ أم وضغت فى معنى آخر » ولكن جاء نقل الملكية أثراً للعقد , وليس جز.أ من حفيقته »كالم فالزواج 3 فأنه ينتقل إلى لىملكة الزروجة .
وإن كان عقد اازواج لم يكن فى حقيقته لنقل ملكية ذلك المال » بل القصد الأول منه هو حل العشرة الروجية بينهما » وجاء المبر حا من أحكامه » أى كان أثرآ من آثاره .
) القسم الثالك ) أسباب للدلكية بالخلافة عن المالك . وهذا النوع هو الذى تثول الملكية فبه إلى شخص له صلة بالمالك المت » لآن المالك قد ذهيت ذمته المالية بموته » فكان لايد أن ينتقل ما كان له من حقوق وأموال إلى آخر يعد خليفة له فى حقوقه وأمواله . وهذا الشخص يكون ف الغالب وجوده امتدادا لوجود الميت » أو من عاونوه وناصروه فى حياته : حى كادوا بكو نون تمر كأءه. فى تكوين ماله: وحمابته .
»م وهذه الخلافة قد تثبت حكم الشارع » وهذا فى المواريث » فإن خلافة الوارث للنورث فيا له من حقوق » تثبت يحكم من الشارع ء لا بإرادة من المورث+ بل من غير إرادة 'الوارث ٠ ولذلك قالوا إنه لا يدخل ثىء فى ملك الإنسان جبرا عنه ء سوى الميراث » فإنه بدخل ملك من غير إرادته .
وقد تثدت هذه الذلافة بإرادة الشخص ؛ وهذا ف الوصية » فالموصى له ملك ما يوصى به بمقتضى خلافته عن الموصى ٠ وهى خلافة اختياريه من الموصى » ومن الموصى له » فال موصى أراد أن يكون هذا خليفة له فى قدر محدود من ماله . والموصى له قبل تلك الخلافة مريداً مختاراً .
+ - ولقد حد الشارع حدودا للخلافة الاختيارية فى القدر الذى تجوز فيه » وفى صفة الموصى له » وف الباعث على تلك الخلافة » وف الشروط المقترنة , ول يترك أمرها فرطاً ؛ لآن الأصل عند فقهاء المسلدين أن الشارع هو الذى يتولى أمر الخلافة فى مال الميت ٠» وينظمبا » ولكن لكى بتدارك الشخص ما عساه .بكون قد فانه من واجبات فى حياته » وليكافىء من عاونه وناصره من غير أقاربه فى هذه الحياة » أجاز له الشارع فقدر معين » وهو الثلث ء أن يختار خليفته فيه على أن يكون فى ذلك غير متجانف لإثم » ولا تأصد لمر عر ؛ ونذلك قال 2 : « إن الله تبارك وتعالى تصدق عليكم بثاث أموالكم فى آخر أعباركم زيادة على أعمالك » فضعوه حيث شم » ٠ وروى أن سعد بن أبى وقاص كان مريضاً فعاده رسول الله ما فقال : يارسول الله أوصى يجمييع مالى ؟ فقال : لا . تال فيان مالى ؟ قال : لاء قال فيتصف هالى ؟ قال : لا ء قال فبثلث مالى , فقال عليه الصلاة والسلام : الثلث ء والثلث كير ؛ إنك إن تدع ورثتك أغشاء خير من أن ندعم فقراء يتكففون الناس .
وممذين الحديثين ثبت أن الشارع جعل الخلافة له » يتولاها بالتنظيم » والتوزيع العادل وئرك للشخص التصرف بعد وفانه فى الثلث فقط نداركا لما فاته .من واجبات ”ا قلنا » ورفعاً لخسيسة من برى له حقاً . أما الثلثان فآمرهما إلى الشارع الحكيم » وقد قال تعالى بعد أن أعط كل ذى حق حقه : « يبين الله الك أن تضاواء والله بكل ثىء على » .
إنشاء الوصية وثبوت الملكية مما 4 م س ذكر القانون ف المادة الآرلى20© منه تعريف الوصية , فعرفها بأنها تصرف ف التركة مضاف إلى ما بعد الموت . وهذا تعريف قد وضعه الذن أعدوا | القانون فى أدواره الأولى , وغالفوا فيه تعريفات الفقباء الختلفين لما , ققد عرفم| بعضهم بأنْ ا تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بطريق بع بم بأنها تبرع 'مضاأة ف إلى ما بعد الموت ٠ وعرفها الكاساق بأنما اسم أوجبه الموصى فى ماله بعد الموت . وقال الكرخى فى تعريفها : إنها 0 الموصى فى ماله تطوعا بعد موته » أو فى مرضه الذى مات فيه . ه م س هذهالتعربفات كارا ناقصة»وتع ريف الفانو نشول منها » وأضبط »وأدق ووجه نقصها أن التعريف الأول لا يشمل الإسقاطات كالإبراء » ولا يشمل كل ما جاء فى القانون علىما سنشير إليه .والتعريف الثانى . والثالث ؛ لا يشملان بعض الوصايا التى اشتمل علها القانون كالوصية بتقسيم التركة بين الورثة . .وتعريف الكاساى لا يشمل الوصية بأداء واجبات عليه , لآنه ما أوجها على نفسه » بل هى واجبة بإيحاب الشارع . وما أوجيه هو أداؤها بعد وفاته , وتعريف الكرخى يمعل تبرعات المريض مرض الموت هن باب الوصايا عند إنشائها » وهذا لا يتفق مع الوضع الفقبى لا ؛ لآن الذى يقرره الفقباء 7 أن تبرعات المريض المنجزة فى حال مرضه تأخذ فى إنشائها <كم الحبات » فيشترط
(1) نص المادة الآولى : ٠ الوصية تصرف ف التركة مضاف إلى ما بعد الموت , . (١ قد اعتير ألقأنون المدتى الجديد كل عمل قانوق يصدر من أشخص في «رض الموت . ويكون مقّصوداً به التبرع تصرفاً مضافاً إلى ما بعد اموت تسرى غليه أحكام الوصية وإذا أئبت الورثة أن التصمرف صدر فى' مرض الموت اعتير تيرعاً , حتى يوم الدليل على خلافه و يعتير التصرف وصية أإِضاً إذا كان لاحد الورثة واشترط المتصرف .ولوكان صميحاً حيازة العين النى تصرف فها والانتفاع بها مدى الحياة , مالم م دليل عل خلاف ذلك المادتان حرو اله .
لتكوينها ما يشترط فى الهبات ولكنهاف المآب تأخذ حكم الوصية إناستوفت. عند إنشائها شروط الطية ٠ حيث إذا لم تستوف هذه الشروط عند الإنشاء تبطل. ولا يكون لها حك الوصايا بعد الوفاة , فالبة فى مرض الموت إذا لم تقيض » ومات الوا اهب قبل أن يقبضها الموهوب له تبطل ٠ ولا تأخذ حك الوصايا » فتعريف الكرخى قد أدخل فى الوصايا ما ليس منها فى حقيقته » وإن أخذ 2 فى نهايته احتباطاً لحقوق الورثة » وحماية لها .
دم - وكان تعريف القانون أجمع من هذه التعريفات ؛ لآأنه يشمل كل, الوصابا التى اشتمل عليها ء فبو يشمل القليكات والإسقاطات » وتقرير مرتيات. ويشمل تقسم التركة بين ورثته » ويشمل ما يكون بالمنافع » ولا يكونبالاعيان , بل يشمل بان الط ريق للو قأء عا على التركة من حةوق » إن كان قد سنذلك أأوقاء .. فإن هذا وغيره يعد تصرفاً فى الركة » إذ كلبة تصرف عامة تشمل هذا وغيره .
ولا ينقص التعريف أنه لم يشمل تبرعات المريض مرض الموت المنجزة. الى تأخذ حم الوصايا ء فقد بينا أن الفقه الصحييح ء لا يحعلها من الوصايا من, حيث ث الإنشاء . فعدم مول لها من كال ذلك التعريف ,» لامن أ أب نقصه . الام وركن الوصية قد ذكره القانون فى الفقرة الآ ولى منالمادة الشانة00.
فقد ذكرت هذه الفقرة أ ن ألوصية تنعقد بالعببارة أو الكتابة أن قدر عليهما » فإن ل يكن قادراً عللهما | نعقدت الوصية بالإشارة الدالة على ذلك » سواه. أكان العجر بسبب أنه أخرس » أم اعتقل لسانه لمرضهء ول يكن يعرف القراءة. والكتابة : أو ير عن الكتابة ؛ فى كل هذه الا <وال تغنى الإشارة عن العبارة فى إنشاء الوصية , وإن لم تغن فى إثياما يا سيتبين . ظ | م وريد هنا أن تكلم فأهرين : ( أحدهما ) فى العبارة أتى تنثىء الوصية. وما.يقوم مقامبا » ( وثانهما ) فى ركن الوصية » أهو الإبحاب فقط هن المودى > (0) هذه الفقرة من المادة الثانية هى : , تتعقد الوصية بالعبارة . أو بالكتاية » قاذا كان الموصى عاجزاً عنهما انعقدت الوصية بأشارته المفبمة » .
٠١ 3 لتكت
أى أنبا صرف بإرادة منفردة » أم هه تصرف ينشأ بإيجاب وقول 0 وما وقثه هذا القبول ؟ إنكان ة حاجة إليه . ١ .ه- أماالامر الآول » فن المقرر عند الحنفية أن التصرف ينشأ بالعبارة إنكان المتصرف قادراً عليها ولا تغنى الكتاءة غناءها إلا إذاكان العقد بالمراسلة فإن المشافبة حينئذ تكون غير تمكنة ١ فتقوم مقامها المكانبة ؛ وهدا لآن الاصل فى الدلالات كرا أن تكون بالالفاظ ء فلا تنتقل عنها إلى غيرها إلا عند العجر .. فإذا كان عاجرا عن العبارة كالاخرس والمعتقل كا ذكرنا قامت الإشارة: المغبمة أو اللكتاية مقام اللفظ , وإذا كان من لا يستطيع النطق لا يعرف الكتاية اكت بالإشارة بلا كلام » وإنكان يعرف الكتابة فق المذهب الحنق رأيان + ( أحدهما ) أنه لا يجوز عقده بالإشارة » لآن الكتاية تعبير بالقلم » فبى كالنطق. ىٌَّ فوة الدلالة 0 والاشارة أضعف منبا 0 ولا يعدل عن الأقوى إل الضعيف.. من طرق الإفهام ما | الإفيام بالأقوى مكنا . 0و (القول الثانى) أ ن الاشارة _- قَّ إنشاء العقد 3 لان العيارة مه 2 5 فإذا لم تكن ممكنة » ورخص له فى غيرها قام كل ما يدل على العقد مقامها ء والقول الاول هو روابة الأصل 6 والقول الثاى هو وارواآبة الجامع الصغير فكان منشةا القولين هو اختلاف الرواية 90 . هذأ مذهب أى حديقة. ىَّ أحكام المقود عأمة ,2 وترآم خالف م جاء بالمادة. الثائية من القانون ىُّ تأحيتين : (إ[حدأهها ) أنه لا بحوز العقد بغير التطق إلا عند العجز عنه ٠ بها القانون. فى الوصية بجحعل الكتابة فى مقام العبارة بلا فارق بينهما . (وثانهما ) أنه فرر أن الإشارة لد نجه إلا عند العجز عن الكتاءة 5 فى المذهب بالنسبة للوصية جواز إنشائها بالكتابة , ثم قراءتها عليه 20 وإن هذا )١( داجع الملكية وأظرية المقدص ١.م للمؤلف . )١( داجع الهندية والخانية فى كتاب الوضايا .
'المك يتفق مع قول مالك , وقول فى مذهب أحمد بن حنيل رض الله عنهما , :فق المدونة الكيرى فىكتاب الوصايا الآول : «قلت أرأيت رجلا كتب وصيته » ول يقرأها على الشبود » ودنعها إلهم مكنتوية » وقال طهم أشهدوا على با فيها ول يعاينوه حينكتيها ؛ إلا أنه دفعها إلهم مكتوبة » وقال |شهدوا على با فها قال مالك ذلك جائز إذا عرذوا أنه الكتاب 'بعينه . وقال ابن وهب عن مالك مثله إذا طبع عليها ودفعها إلى نفر » وأشهدمم أن ما فيها عنه » وأمرثم أن يكفلوا خائمه , حتى بموت ٠ قال ذلك جائز إذا أشبدمم أن ما فيه منه . . . عن عادم بن عمر بن الطاب أنه كان إذا أراد سفراً كتب «وصيته » وطيعبأ ؛ ثم دفعبا إلى سالم بن عبد الله بن عمر ٠» وقال أشهدوا على بما فها إن حدث لى حدث »ء فإذا قدم قيضبا منهء 290 . وجاء فى المغنى : « ومن كتب وصيته » ولم يشبد ذيها حك بها ما لم يعلى رجوعه عنها » نص أحمد على هذا فى رواية إسحاق بن إبراهي ؛ فقال ومن مات » فوجدت “وصيته مكتوبة عند رأسه » ول يشهد فهاء وعرف خطه وكان مشهور الخط يقبل مافهاء وروى عن أحمد أنه لا يقبل الخط فى الوصية » ولا يشهد على الوصية 'الختومة » <تى يسمعبها الشبود منه » أو تقرأ عليه » فيقر بما فباء 29 . وترى من هذا أن إحدى الروايتين عن أحمد صرحة ف موافقة القانون , والثانية كرأى مالك وألى حيفة توافق القانون » ولكن تشترط أن يعلن أن الخط خطه , ويقرأ عليه » ومهذا تكون المذاهب الثلاثة مواذقة للقانون فى الملة » وإحدى الروايتين عن أحمد أوضح ف الموافقة » لانما مطلقة كاطلاق القانون .
ولقد جاء فى المذكرة الإيضاحية . أن هذا الجزء من الانون مأخوذ من مذهب أحمد بن حنبل . فقد قالت : دلا يشترط فيمن يعرف الكناية أن يكتب وصيته مخطه ء بل يكق أن يكتها له غيره » فيقرأها » أو يقرأها له غيره »
فيوقع عأيهماء أخذا من مذ هب الإمام أحمد بنحئيل . فعنده الإيحاب يكون بالقول» 0 (١)المدونة الكبرى رواية سحئون عن ابن القاسم عن مالك ج ١١ ص #ا3ء (0) المغى جد ص 48١ .
ب« د
أو بالفعل الذى يدل على الرضا . والتوقيع فعل يدل على الرضا بالمكتوب » .
وترى من هذا أنها تذكر أنها أخذت من مذهب أحمد » ولكن الاحكام. الى ذ كرتها » وجد مثلبا فى مذهب ألى حنيفة ومالك ,القدر الذى قالته » وكان. الأول عند تخصيصها مذهب أحمد بالذكر ء أن تبين أنه اعتير الخط دليلا على. الإنشاء من غير حاجة إلى الاثهاد على أنه خطه , يم جاء فى إحدى ااأروايات عن أحمدي ذكرنا » وهى أحد الأقوال فيه .
٠ م - والقانون يعتبر الوصية تصرقاً ينشأ بارادة منفردة » إذ أنه عجرد. وجود العيارة الدالة على إرادة الشخص لتصرف معين فى تركته بعد وفانه تعتير الوصية قد وجدت يحم القانون :
ولكن الملكية مقتضى الوصية لانبت للمودى له إلا بقبوله للوصة 2
)١( قد بينت المواد المتممة للعشرين ٠ والحادية والعشرون » والثانية والعشرون ؛. دالثالثةوالمشرون؛ والرابعة والعشرون » والخامسة والعشرون أحكام القبول وهذ! نصبا :
مادة ٠ - تلزم الوصية بقبوطا من الموصىله صراحة أو دلالة بعد وفاة الموصى » فإذ!” كان الموصى له جنينا أو قاصراً , أو محجوراً عليه يكون قبول الوصية أو ردها من له الولاية. على ماله بعد إذن امجاس الحسى (الحمكمة الحسبية ) » ويكون القبول عن الجبات وااو سات والمنشمات » من مثلماقا نوناء ذان لم يكن لما من لبا لزمت الوصية بدون توقف عل القبول .
مادة ١؟ إذا مات الموصى له قبل قبول الوصية وردها قام ورئتة مقامه فى ذلك.
مادة ٠+ لا يشترط ف القبول ولافى الرد أن يكون فور الموت ؛ ومع ذلك تبطل الوصية إذا أبلغ الوارث أو من له تنفذ الوصية الموصى له باعلان رسمى يشتمل على ببان كاف عن الوصية وطلب مئه قبوها أو ردها ء ومنى عل عله يذللك ثلا ون وما كاملة خلاف. موأعيد المسافة القانونية ولم بحب با لقبول أو الرد كتاية دون أن يكون له عذر مقبول ..
مادة ٠؟ إذا قبل الموصى له بعض الوصية ؛ ورد البعض الآخر . لزمت الوصية فا
قبل و بطلت فبارد» و إذا قبلبا بعض الموصى لم وردها الباقون » لزمت ب لنسبةلمنقبلوا . وبطلت بالنسبة لمن ردوا .
ظ مادة ؟ س لا تبطل الوضية بردها قبل موت الموصى ؛ فإذا رد الموصى له الوصية كلبا:
أو بعضها بعد الموت وقبل القبول بطلت وإذا ردها كلها أو بعضها بعدالموت . والقبول»
وقبل منه ذلك أحد من الو رئة | نفسخت الوصية » وان ليقبل منهذلك أحد منهم بطل ردهحم.
صراحة أو دلالة » بعد وفاة الموصى » ولاعيرة لقبوله أو رده قبل وفاته ؛ لآن الوصة تصرف لانظبر آثاره إلا بعد الوفاة» فلا عبرة بالقبول أو الرد إلا وقت التنفيذ , ولآن القبول إنما هو لثبوت الملكية لا لإنشاء التصر ف » فكان. لاعبرة به إلا عند تنفيذ أحكامه ,
وقد فصل القانون أحكام القبولوالر دكأ ن القبول مركامل الاهلية ار شد .كون منه بالصراحة أو الدلالة » وكذلك الردءوأن قبول قاصرى الاهلية و 3 .والحجور علهم يكو ن من للم الو لايةعلى ماهم ولآولتك <ق القبولوالرد مطلقاً فى القانون بعد اسدئذان الحكالحسية :ولوأ ناأقبول: نفع خض », والردضرر خض.
ويكون القبول إذاكانالموصى له جبة أو مؤسسة أو متشأة » من عثلها قانونا فان لم يكن لها من مثلها لزمت الوصية من غير حاجة إلى قبول .
ووم - وإذا مات الموصى له قبل القبول أو الرد قام ورثته مقامه فيهما .
وإن من له القبول له أن يقبل الوصية كلها » أو بعضما . فان قبلها كلها لزمت .وإنردبعضرا بطلتفماردها فيه:فبى تقبل التجزئة , لآزمن يلك ردالكليلك رد البعض من غير نزاع»وه و أدرى عصلحته. ولاضررعلىغيرهفى تجئة القبول والرد .
وإذا تعدد الموصى شم فقيل بعضهم » ورد بعضهم » أزمت فق تصيب من قبل » وبطلت فى نصيب من رد . شْ
بوم - والقبول لايشترط أن يكون فور الوفاة» فليس له وقت معلوم بل يستمر ذلك الق للموصى له مام بشت رده صراحة أو دلالة لُق |القبول. أو الرد ثابت على التراخى ال الفور .
وإذا استطال الوارث ٠» أو من له تنفيذ الوصية الزمن أو خنى استطالته ' مادةوب إِذا كان الموصى له موجوداً عند موت الموصى است<ق الموصى به من حين الموت مالم يفد نص الوصية ثبوت الاستحقاق فى وقت معين بعد الموت » وتكون زوائد الموصى به من حين الموت [لى القبول للموصى له ؛ ولا تعتعر وصية » وعلى الموصى له نفقه. 'الموصى به فى تلك المدة .
0-7 ل 0
فقد أعطاه القانون حقّاً لدفع الضرر . أ والمنع الاستطالة من غير مبرر » فسوغ له أن يبلغ الموصى له بإعلان رسعى فيه بيان كاف للوصية » ويطلب منه القبول أو الرد ء فإذا مضى على علمه يذلك ثلائون يومآ كاملة ء لا.يدخل فيها يوم الإعلان ولا مواعيد المسافة » ول يحب قابلا أو راداً » ولم يكن له عذر مقبول فى عدم الإجابة , تعتير ألوصية قد بطلت 5 لآن هذا يكون دليلا على الرد 2 وإن ل يكن رداً صركاً » ولآن الانتظار بعد ذلك عبث » وهو ضرر من غير جدوى .
ام - وإذا كان الموصى له غير موجود وقت الوفاة » ثم وجد”" , وم يوجد من قبل عنه عند الوفاة » فالمفوم أنه عند وجوده » ووجود من يقبل عنه » يكون له القبول والرد ٠ لآن القانون ذكر أن القبول لا بد منه صراحة أو دلالة للزوم الوصية ٠ اللهم إلا إذا اعتبر ذلك النوع من الوصية ؛ وصية على جهة ليس لها من عثلبا » فإن الوصية لا تحتاج إلى قبول للزوهها » بل نازم من غير حاجة [لمه : فإنلم يمكن هذا الاعتبار فلا بد من القبول .
4م - والملكية لانثيت من وقت القبول » بل تنيت من وقت الوفاة إن لم يكن قد حد لها وقت معين عند إنشاء الوصية . وذلك لآن سبب الملكية ليس هو القبول ٠ بل يرجع إلى الوصية نفسها ٠ فقد ثبت بها الملكية بسيب الخلافة الاختيارية » والقيول شرط لزوم ٠ أو شرط لدخول المال فى ذمة الموصى له » وذلك لكيلا يدخل ثىء ملك الإنسان جيرا عنه وللآن من الناس من لا يتحمل منة التبرع له » لجعل له حق الرد فى الوصايا ء فإذا وجد القبول ئبنت الملدكية مستندة إلىوقت السبب , وهو الخلافة الاختياربةالى أ نشأها الموصى بإرادته . (1) قدسوغ ذلك القانون فللواد + ومايلها يا سنيين'. هذا ويلاحظ أن تقر ير نا أن القبول يثبت المللكية من الوفاة «لاحظ معه ما شرطه للللكة قانون الشبر العقارى التى يسرى من أول يثابر سنة ١549 من أنه يشترط فى تقل ملكية العقار النسجيل فالوصايا وغيرها . وإذا ثمالنسجيل يثبت الملك منوقت الوفاة . أما الوصية بالمنقول, فلايحتاج برت الملك ولاحق التصرف فها إلا إلى القبول بعد الوفاة ( راججع امادة | اسم من قانون الشبر العقارى ) .
هة د
وإذا ثيتت الملكة من وقت الوفاة فإن زوائد المال وهى ناوه , أو غلاته ذكون ملكا للبوصى له من وقت الوفاة أيضاً » وإذا كانت الغلات والقاء له » فعليه نفقة الموصى به من وقت الوفاة » على أنها نماء ملكه ٠ لاعلى وجه الوصية. سواء أكانت نفقات الحفظ أم نفقات الإصلاح والإبقاء » لآن هذه تكليفات الملكية » ومن له الملكية عليه تكليفها .
وقد ذك القانون حك ؛ ها كانت نمة حاجة إلمذ كره ؛ وهو حكم الرد. بعد القبول » فقرر أن الرد فى هذه الحال فسخ لاوصية » وذلك لا يتم إلا بقبول الورئة أو بعضهم » لآنه بالقبول ثبنت ملكية الموصى له للأموال الموصى مما » وإذا ثبقت لا تنتقل إلى غيره إلا بقبول منه , فلا بد لفسخ الوصية من قبول الورثة .
ووجه عدم الحاجة إلى ذكر ذلك فى هذا القانون أن ترك ذلك ف المادىء العامة للقانون المدتى أو الشرعى أولى » إذ أن هذا تبرع من الموصى له للورثة . فيدخل تحت أحكام التبرع العامة ؛ فكان ينبغى تركة لما ء ولآن قانون الوصية اعتبر ذلك فسخاً للوصية » وفسخ الوصية يكون بين الطرفين اللذين أنآ العقد » ومنتىء. الوصية » هو المتوفى » وقد مات ٠ فكان اعتبار ذلك من أنواع الفسخ حل نظر » لآنه لا .يتفق مع المنطق الفقهى للعقود . ولانه إذا قبل ثم رد صارت المعاءلة بينه وبينالورثة بأشخاصهم لاباعتبار تثياهم للمتوفى » فكا نالا كتفاء بواحد وتسمية ذلك فسخاً بعيد أغريباً !؟ فإذا كانت عليهد يون ؛ وقد أفاس بعدالقبول لانتعاقدبونهميذلك الجء من الال بعدالفسخ ء لآنالفسخ تقض للتصرف من أصله » وإذا نض التصرف من أصله » زالت الملسكية مستندة فى زواطا إلى وقت الوفاة » وإذا خر ج الفسخ ذلك التخريح . وهو الظاهر ء فنى ذلك «ضارة بالدائنين بلآريب » وخصوصاً أنه ليس للرد بعد القبول أمد محدود » بل يوز أن يكون الةبول » ثم الرد» وبنهما بضع سنين أو أكثر من ذلك » وإن اعتبر نا الرد فسخاً بالنسبة للدوصى له ووارثه فقط » ريكون فى حم إنشاء تبرع جديد » بالنسبه لخيرهما » فلاضرر » ولكن ذلك غير
غ16 ساد
ظاهر » ولا يوجد ما يدل عليه . بل بدل القانون على ضده » ولا يصح فهم القانون ما يدل على ضده .
لمذاكان خيراً لو استبعدذلك الجزء » وترك للمبادى. العامة للقانون » وسندين مصدره الفقبى27 عند بيان المصادر الفقبية لللأحكام الخاصة بالقبول كلها .
3 - قد بينا ركن الوصية » وطريق اتتقال الملكية فها »يا جاءت فى القانو ن » ولم نبين المصادر الفقبية لها » وبعضها متفقعليه » وبعضها فيهخلاف نسير و بعضها فيه خلاف كبير » تعارضت فبه نظريات فقبية للاذاهب الختافة , واختار القانون أحد الوجوه فبها » وبعضها مستنبط لواضعى إقانون هن قواعد الفقه العامة ٠ وإن ل نذ كر فى مذهب ممين .
فد اتفق الفقواء )١( على أن القبول لا يكون إلا بعد الوفاة: ولا عبرة به فى حياة الموصى » () واتفقوا على أن الوصية تنكأ يإيحاب من الموصى ؛ ولكن رط ثبوت الملكة أو أزومها هو القبرل بعد وفاته » (م) فقوا على
أن القبول ٠ أو الرد لا يشترط أن يكون فور وفأة الموصى » بل يثبت على اتراخى وأنه يقي لعن المجذون » والمعتوه , والصى غير المميزمن له الولاية عليه .
هذه مواضع الانفاق بين الفقباء ولم يخرج عتها القانون : أما ما مواضع الخلاف ينهم فكثيرة ٠ وهى ماعدا المتفق عليه » ولتبتدىء يذكرها ء ميينين أوجه النظر اختلفة فى إيجاز من غير إطناب .
بودوأول مسألة خلافية » هى فى أصل اشتراط القبول الزوم الوصية . فإن زفر9؟ خالف فى ذلك » وقال ألوصية تأؤم بالموت من غير حاجة إلىة.ول . ومقتضى كلام الناقلين عنه أ ها لا ترتل بالرد عنده .
, المصدر الفقبى لهذه الفقرة هو مذهب أنى حنيفة » ورأى فى مذهب الشافعى )١( وسنبين ذلك , “م مع هذا لا 'رى أن من المصلحة وجودها فى هذا القانون فى مثل . أحوالنا » وعصرنا الذى تعقدت فيه المعاملات بين الناس
(5) وذاك فى إحدى الروايتين عنه » وفى الرواية الآخرى رأيه كرأى اججخبور ( داجع البدائع , ؛ والزيلعى » والمبسسوط ) .
| 100 35 (؟* سد الوصية »
وحجته أن ملكالموصيله يقبت بالخلافة ٠ك يثبت ملكالوارت » لآن الانتقال فى كالما كان مقترناً بالموت » ولا يثبت إلا به » فكان الوضع الفقهى لنوع الملكية واحداً وهو الخلافة : بيد أن الميراث باستخلاف الشارع ؛ والوصية باستخلاف الموصى ء وإذا كان الميراث لا يازم فيه القبول فكذلك الوصية .
وحجة جرور الفقباء أنه لاثىء يدخل فى ملك الإنسان جبرأ عنه غيد الميراث عقتضى نص ااشارع ؛ وللآن الموصى يحب أنيعطىسق الرد دفعاً لاتمال الضرر ؛ لآن ضرر المثة عابت ؛ ومن الئاس من لا يقبله » خق له أن برد دفعاً لذلك الضرر عن نفسه ؛ ولآن الموصى به قد يكون ملزماً .ؤن أكثر ما فيه من نفع » ومثلوا لذلك يمن أوصى لشخص بعبي د كلهم عميان , لا يحسنون عملاء فإننا لو قلنا إن الملكية تثبت جرد الوفاة من غير حاجة إلى قبول» أو أنها لا ترند بالردء يكون الغرم على الموصى له أكثر من الغنى » وفى ذلك من الضرر به افيه .
ولا يصح أن قاس الوصية على الميراث جرد ثبوت الاستخلاف ف كابهما ؛ لآن الاستخلاف ف الميراث من الشارع » وله ولاية الإازام » فصيح أن تكون الملكية فى الميراث بالإجبار » وأما الاستخلاف فى الوصية فن الموصى » وهو لا ملك إلزام الموضى له : فكان لاد من قبوله » أو على الأقل يكون له الحق فى الرد دفعاً اضرر المن , ولا عساه يكون من مون نازم » وقد تربو على الفائدة .
وليتحقق الامتلاك الاختبارى بلا شك فى هذه المسألة أخذ القانون برأى جمبور الفقباء .
4 - وثاتى مسألة جرى ذا الخلاف : ولكته خلاف هين كسابقه» أن زفر برى أن الوصية إذا ردت فى حال حياة الموصى بطلت » وذلك لآن الرد أبطل الصيغة المنشئة » وجعابا غير مفيدة اؤداها » فإذا حصات الوفاة بعد ذلك » فقد حصلت » والصيغة لاا وجودلماء فلا ملكية تنيت بمقتضاهاء ولا حييها بول جديد الموصى له .
وجبور الفقباء أنه لا عبرة بالقبول أو الرد فى الحياة ؛ لآن حم الوصية أى
داه ل
أثرها الشرعى المترتب عليها لا يثبت إلا بعد الوفاة » قلا اعتباز للقبول أو الرد إلاهن وقت <صوله » كن يقول لامرأته أنت طالق غداً إن قبات إعطائى مائة “ديثار » فإن قيوطا أو ردها لا قيمة للها إلا إذا جاء وقت التنفيذ » وهو الغد 5 “كان ردت أو قبلت قيل ذلك »فلا أعتيار لكلامها("؟ .
والقانون قد أ خذ بلاديب برأى امهور ء وعندى أنه لو أخذ القانون برأى :زفرء لكان فى ذلك اعتيار لأقوال الناس » واحترام لما ٠ وفيه مصلحة لللوصى,. أما وجه الاحترام لل فوال فلآنه بحب أن تصان عيارات الناس عن اللغو والعبث » وإذارد ألوصية . وم تأخذ برده فى حال حاة الموصى فد ألغينا إرادته ىق وقت -معين , وأما وجه المصلحة » فلآن الموصى قد يكون من مقاصده تبرع آخر. معين لو رد الموصى له » فإذا استيان له ذلك فى حماته باعتبار رده هائيا وجه ماله 'الذى تجوزفيه الوصية إلى ما براه من أبواب الخير والصدقات .
, وثالث المسائل التى جرى فيها الخلاف مسألة حقيقة القرول المطلوب - ١4 أهو القبول الإجابى ؛ الذى يكون بالقول أو ما يقوم مقام القول من كل عمل .إدادى يدل عل الر 8 بالوصية » كالتصرف فى العين تصرف الملاك» أم يكتق بالقبرل السلى » وهو عدم الرد الصرح ء أو مايقوم مقامه » قال أبو حنيفة والصاحبان : إن القبول المطلو ب هو عدم الرد ء وإنه يذلك سه يم التفر بع الفقه الخنتى » وعلى ذلك إذا مات الموصى من غير أن يصدر عنه ما برل على القبول أو الرد انتقل املكف الوصية إلىورثته ؛ واعتير قابلا ؛ وانسحبت الملكةإلىوة قت الوفاة » وقال مالك والشافى وأحمد 7" لابد من القبول بالقول أو ما يقوم مامه
ولا يكن بعدم الردء وعلى ذلك إذا مات الموصى له قبل أن يعرف له قبول )١( تين الحقائق ج + ص 184 .
(0) فى مذهب أحمد رأى آخر يتقول إن الوصية نبطل إذامات الموصوله قبل القبول أو الرد » وقال المغنى أنه قياس المذهب , لأانهخيار لابعتاض عنه . كخرار ا مجلس والشرط وخيار الآخذ بالشفعة ( راجع المغنى ب > ص :م4 ) وفى مذهبمالكمثلذلك الرأى .
أو ردء بنتقل ذلك المق إلى ورثته » وقد كان الخلاف فى هذا الفرع الجرق :. تحت سلطان ذلك النظر االكتى . ولكن الحنفية مع تقريرهم أن الأودى إذا مات قبل أن يعرف له قبول أو رد تتقرر الوصيةء وتنتقل الماكية إلى ورئته باعتبارها قد انتقات إليه فى. حال حياته قد قالوا إن ذلك هو الاستحسان » والقياس كان يوجب ألا تنتقل وتبطل » أو ينتقل الحق فى القبول أو ارد إلى الورثة» إذ أنها إذا بطل تكان ذلك منطبقاً على القواعد الفقبية م لآن !اوصية قد فقدت شرط ازومبا من له ذلك الحق فتبظل » وإذا قلنا إن ذلاك ينتقل إلى ااور'ة يكون «وافقاً أيضا لاقواعد الفقببة . وذلك لآن الورثة خلفاء المتوفى فى كل ماله من <ق » وقد كان الموصى. الفقباء من الحنفية قرروا أن املك بتقرر ويثبت » لغالفوا بذلك القياسين » وكان استحساناً ؛ ووجبه أن الثعرط فى انتقال المللكية بااوصية ليس هو القبول». بل عدم |أرد ء وقد ثم ذلك عوته هن غير أن يعرف له ردء وإنما كان ااشرط عدم اارد فقط ء لآن اشتراط القبول إما دو لدفع «ضرة المنة » وما عساه يكون. منمضارااز نفى العينالموصى مما ء وذلاكيتحةق يعدم | ارد ؛ فيسكتف به » وقدتحةق بموته من غير أن برد ء والآن الوصية من جانبالموصى قدت عوتهماما لايلحقه. الفسخ من جبته , وإنما يتوتف-لقالموصى'هء فإذا مات دخل فى ملك كاف الببع المثشروط فيه الخيار المشترى أو البائع » ثم مات من له الخيار , قبل الاجازة (2.. هذه حجة الحنفية وحجة الحنابلة وااشافعيةوالماللكية أن١أوصية بعد الموت.
تصير لازمة بالنسية للدودىء فلم تبطلعوتهء بل تقررت منجانبه به » وإذا كان. الموت لم يبطلببا من جاتب ء فلا يبطلبا من الجاتب الآخر”" .
وقد اختار القانو ن رأى الآمة اثلاثة كا علدت هن الموجر الذى ذكر ناه » فقد جعل -ق القبول وأارد يننقل إلى الورثة .
٠ 10764 البدائع ص بعرم سر باء وتبيين الحقائق ج د ص )١( 0 25# (م)الممتى ص وس
سدم لدم
٠ - وبذلك المسلاك الذى سلعه القانرن يحكون قد أعط الموصى له -وورثته حق الرد والقبول متراخيا غير محدود ,الوقت إلا إذا كان مايدل على الرد أو القبول صراحة » وقد بحدث من ذلك ضرر بالموصى به » وضرر بالورئة , فلا يعرفون أم ملاك للعين فيرعوها » أم مالكها غيرم فيتركرها له؛ وقد يرددون القسمة وبحول بينهم وبينها استمرار الوصية معلقة بين القبول والرد .
ولهذا سد القانون ذلك النقص ؛ وجعل لهم الحق فى طلب القبول أو الرد مدة معلومة . حدها القانون شلاثين يوما كاملة ؛ ' إن لم يقبل فبا اعتير رادأ 5 إلا إذاكان له عذر مقبول .
وقد ذكرت المذكرة أنا اعتمدت فى هذه الفقرة على مذهب الشافى .وأحمد . والاصل فى ذلك أنه نص فى مذهب هذين الإمامين على أن الموصى له إذا لم يقبل ولم برد كان لورئة الموصى أن يطالبوه بالقبول أو الرد ؛ فإن امتنع من القبول أو الرد -5 عليه بالردء لآن الملك متردد بينه » وبين الورثة : "فو جب لد سم الموضوع لقين لكل ذى حق حقه ١ ومثله فى ذلك كثل من حجر را لإحيائها » لكنه إمتتع عن إحيائها » وكالذى يقف فى مشرعة “فلا يأخذ الماء» ولا يصرفه » فكلاههما معطل بتوقفه » فكان لابد فى الآاول .من إحياء الارض الموات ااتى حجرها ؛ أو يتركبا لغيره ينتفع مها ء وفى الثاق إما أن يأخذ ثم يتصرف . وإما أن يصرفه » ولايعطل الناس عن أخذ الماء ؛ ذلك الموصى له إذا لم يقبل ول يرد الوصية هو معطل للموصى به .
فلا يعم أهو له بقبوله أم هو لورثة الموصى به بردم 290 ,
وإذا كان لورثة الموصى -ق فى أن يطلبوا القبول أو الرد من الموصى له : وأنه إذالم يحب اعتبر رادا . فقد حد القانون أمدا معقولا يكون مدةٍ كافة للتروى » وتدير الام . وهى ثلاثون يوماً كاملة ٠ نحيث إذالم يجب فى أثنائها اعتير رادأ . وذلك حد حسن مقيول .
. الندم التبرعات للاستاذ المرحوم أحد ابراهم بك )١(
وس ومن المسائل الى تحتاج إلى نظر وتأمل بءعض ما اشتملت عليه المادة. الرابغة والعشرون فإنها تنص على أنه إذ رد الموصى له بعض الوصية » وقبل. بعضها أو إذاقبل بعضٍالموصى طهمء ورد بعضهم » لزمت ف القدر المقبولوبطلت. فى غير المقبول وقالت المذكرة التفسيرية فى بيان هذا الجزء من المادة المذكورة. مطابقة تلقبول الإيحاب ليست شرطا فى لزوم الوصية ١ فقبول الموصى له بعض الوصية » ورد اليعض » وقبول بعض الموصى ْم فى عقد واحدء ورد. الباقين » معتبر وتلزم الوصيةء فيا قبل ؛ وتيطل فيا ردء وهو مذهب الخنفية » ..
وهذأ الكلام يدل على أن أصل هذه المادة مذهب أفى حنيفة » وذلك كلام مقبول» ولكن كون مطابقة الإيحاب لاقيول ليست بشرط فى مذهب الحتفية . وبناء تلك الاحكام المذكورة على ذلك موضع نظر فى بعض أجرائه .
.: وإن المذهب الحنق يقرر بلاريب أن قبول يعض الموصى لهم » ورد بعضهم, لاببطل الوصية » ولقد قال فى ذلك السرخسى فى مبسوطه «لو أوصى رجل. لرجلين بثاث ماله ء فرد أحدهما الوصية بعد موته كان للآخر حصته من الوصية. إذا قبل لآنه فى حق الراد مهما بطلت الوصية برده » ولو بطلت بسبب آخر بأن كان وارثاً جاز فى حصة الآخر ؛ فكذلك إذا بطلت بردهء وه ذا لآن. الشيوع لابمنع صمة الوصية خلاف الهية . فان القسمة مشروطة فها لام القيض » والقبض ليس بشرط لوقوع الملك فى الوصية ».
فهذا الكلام يفيد بلاشك أنه حو ز نغاذ عض الوصية وبطلان بعضبا » ولوكانت فى عقد واحد .
ولكن المذكرة تقول إن الموافقة بين الإبحاب وااقبول ليست بشرط , ولقد وجدنا فى البدائع التصريح بأن المطابقة شرط » فبو يول :
١ أما الذى يرجع إلى نفس الركن » فبو أن يكون القبول موافقاً للإيجاب». فإن غالف الإيحاب لم يصح القبول » لآنه إذا غالفه لل برتبطاء فق الإ>اب. بلا قبول » فلا يم الركن » وبيان ذلك : إذا قال لرجلين : أوصيت بهذه الجارية.
لا فقيل أحدهما بعد موت الوصى »؛ ورد الآخر لميصح ؛ لآنه أوصوط) جميعاً > فكان وصية لكل واحد مثهما بنصف الجارية » وكانت الجارية بينهما لو قبلا » فإذا رد أحدصالم يوجدالشرط ؛ وهو قبوط) جميعاً » فبطلت الوصية » ولو أوصى بها لإنسان» ثم أوصى بها لآخر » فقبل أحدهما بعد موت الموصى » ورد الآخر » فالتصف للاوص له ؛ والتصف لورثة الموصى.(2 .
وهذا الكلام يستفاد منه أمران : ( أحدهما ) أن موافقة القبول للايحاب. أمر لابد منه ء وهو بهذا خالف ولو فى ظاهر القول المذكرة الإيضاحية » (وثانهما ) أن الوصية لشخصين فى عقد واحد تقتضى قبول) معاً أوردهما معا » وبهذا يختلف البدائع عن المبسوط .
ولكن يلاحظ أن مو ضوع ألوصية الذى ذكره السرخسى غير موضوعبا الذى ذكره البدائع ٠ فإن الموصى به الذى ذكره البدائع لا يقبل القسمة » فكان اشتراط قبولا معآ يحتمل يرجحان أن يكون ملاحظاً » ويذلك علل البدائع » وعليه يستقيم قوله . أما موضوع الوصية الذى ذكره السرخسى » فهو ثاث المال كله . وهو على ظأهر القول قابل للقسمة » وعلى ذلك يكون اشتراط الاجتماع غير ملاحظ , ولا بوجد ما ,دل على قصده .
وننتهى من هذا إلى أن موافقة الإيجاب والقبول ضرودية إذا كان الموصى
قد قرن الوصية بشرطه , أو كان كلاه يفيد التقييد بشرطه », أو كأن موضوع الوصية يحعل اشتراط شرط معين ( وهو الاجتماع مثلا دون التجرئة ) مفهوعاً » ولو بطريق الظن الراجح .
ومن هذا التحليل ننتهى إلى أن التطابق بين الإيحاب والقبول ععنى أن يكون المقبول من الوصية مساويا للمقدار الموصى بهغير مطلوب » إلا إذا اشترط الموصى عدم التجزئة » فإن شرطه >ترم ومن المقرر فى باب الوصايا فى افقه الاق أن
الشروط فبها محترمة » بذلك جاء القانون أيضاً مع تقبيدها فى دائرة المقاصد الشرعية .
. البدائع ج باص عم )١(
؟؟ - ومن المسائل التى اختلفت فيبا الفقباء رد الموصى له بعد قبوله ٠ فإن الحنفية أجازوه وقالوا إن الموصى إن رد بعد قبوله » فإن قبل الورئة جميعآً فسخت الوصية » وإن قبل أحدم تفسخ أيضآً ؛ لآنه قائم مقام الموصى ؛ وكل وأرث إيصح أن يقوم مقأمه .
وأساس ذلك المذهب أن الرد عليهم فسخ الوصية “وثم امون مقام الموصى وكان يمكن أن برد عليه لوكان حياً إذا قبله » فكذلك إذا ردها على الورئة 3 الذي شومون مقامه » وهذا الآن فسخ العقد » يلاحظ فيه أصل اتعقاده » فأن كان يتعقد بالابجاب والقبول ٠ فكذلك نحيب فسخه بالتراضى ٠ وقد قال السرخسى فى الميسوط : وإذا رد على بعض الورثة دون بعض » فق القياس هذا باطل » لآن هذا تمليك منه لمن ردها عليه » ولكنا نستحسن »؛ فتجعل ذلك كالرد على جماءتهم » وكات ينهم على فرائض الله تعالى » لآن أصل العقد كان بينه وبين الموصى واارد فسخ لذلك العقد » ويحوز بينه وبين الموصى أيضأ ٠ وأحد الورثة يقوم مقام الورثة فى حقوقبم ؟ماعتهم » فكان الرد على أحدم عنزلة الرد عايهم : أو هذا فسخ لقبوله » وهو ينفرد بفسخ القبول فى حق نفسه » وإنما كان لابثيت فى حق الورثة إذا أبوا ذلك دفعاً للضرر عنهم » وعن مورثهم » فاذا رضوا يذلاك »أو رطى نه أحدم » وهو قم مقأمهم فى فسخ القبول منهم » وصار كأنه رد قبل أن يقبل » فسكون ميراثاً للورثة 20 .
هذا مذهب الهنفية « وهو يتفق مع القانون وقد ذكرت المذكرة الإيضاحية أنها أخذت الفقرة الخاصة يذلك من هذا المذهب .
ولى بتبين الآمر على وجبه » وليتبين مقدار التووق ان وضعوا أسس ذلك القانون ننقل لك بعض الاقوال فى هذا المقام .
لقد ذكر المدتى أن الرد بعد القبول له حالان : إحداهها » أن برد بعد القبول والقبض ١ فلا يصح اأرد ؛ لآن ملك قد استقر عليه فأشيه رده بسائر ماده ,:
(1) المسوط جم ص 44 .
إلا أن يدض الورثة بذلك . فتسكون هبة منه هر تفتقر إلى شروط اللبة أى أنها تأخذ أحكام التبرعات المنشأة التى لاترتبط بكون سيب الملك الوصية أو غيرها .
(ثانهما ) أن يرد بعد القبول» وقبل القيض ء فينظر ء فانكان الموصى نه مكيلا أو مو زوناً صم الردء لآنه لايستقر ملك عليه قيل قبضه » فأشيهرده قبل القبول » وإن كان غير ذلك م يصح الرد لآرن. ملك قد استقر عليه » فهو كالمقبوض » وحتمل أن يصم الرد بناء على أن القبض معتبر فيه .
: ولواب الشافى فى الحال الآخيرة وهى حال الرد قبل القبض وجهان .
(أحدهما) يصح الرد فى الجميع » ولا فرق بين المكيل والموزون وغيرهما , وهذا هو المروى عن الشافى ؛ لأنهم لما ملكوا الرد من غير قبول ملكوا الرد عن غير قبض ء لآن القبض يقرر الملكية ويثيتها » فكان ارد قبله »كالرد قبل القبول» إذ ملك الموصى لهلم يستقر عليه قبل القبض ء فصحردهء ا كان قبل القبول»
ه والوجه ااثانى لايصح الرد . لآن الملك حصل بالقبول من غير قبض 22 , .
هذا ماذكره المغنى » ويستفاد منه أن مذهب أحمد والشافعى أن الرد بعد القيض لاجوز . ولا يسوغ , لآن الملك قد ثبت بالقبول » واستقر بالقبض » فالرد بعد ذلك تيرع خالص تجرى عليه كل أحكام التترع المبتدأ من غير استناد إلى سبب آخر غيره .
وأما الرد قبل القبض ٠ قفيه أقوال ثلائة فى هذين المذهبين (أحدها) التفريق بين المثلى والقيمىء فالمثل جوز رده » الآنه بتعين تعييناً كاملا بالقبض ء فالقرض يقرر المالكية فيه » فيجوز الرد قبله » والقيمى معين بنفسه من غيرحاجة إلى قبض أو إشارة تعينه » فنثبت الملكية فيه مقررة , فلا يحتاج إلى قبض ؛ فلا يسوغ رده ( ثافى الآفوال ) أنه يصم الرد من غير تفرقة بين مثلى وقيمى » لآن القبض تستقر به الملكة و وقبله لم تستقر .
. 47 المغتى الجرء السادس ص )١(
هن لد
(ثالئها) أنه لايصح الرد بلا تفرقة بين مثلى وقيمى لآن الملكية ثبتت فكل. ره تبرع مبتدأ به .
مم - هذه أقوال أربعة أوها قول الحنفية » ثم هذه الأقوال الثلاثة ألى. ذكرناها ثم اتفاى أحمد والشافى على أن الرد بعد القبض لايحوز » ألا ترى. أن الذين وضعوا المواد الاول لهذا القانون لم كونوا موفةين عندما اختاروا الاخذ بمذهب ألى حتيفة . لانه يقنافى مع المنطق الفقبى للمذهب الحاى نفسه. والقانرنءإذكلاهما يقرر أن الملكية نقيت بالقبول» فلا تخرج إلا بتمليك مبتدأ» ونظرية الفسخ مخالفة للقياس الفقبى ٠ وفوق هذا إن هذا قد يؤدى إلى أمور لانتفق مع نظم التعامل اليوم ٠ فقد يوصى لشخص فيقبل الرصية بعد موت. الموصى ؛ و بعد عشرات السنين برد فراراً ما له هن دائنيه . ولقدكان الآوىأن يؤخذبمذهبالشافى الآخير الذى لايسوغ الرد بعدالقبول. أو على الآقل يوخذ بمذهب أحمد والشافى فى عدم تسويغهما الرد بعد القبض . وكلا الر بين عدل مستقيم »وإن كان الآولى هو الاخذ بالاول دون الثاقى