١

ت-_-0

3 07

الأستاذ بكلية المفرق ‏ جامعة الفاهية

الناشضكر ملمشية لتحت والمصشرية 1486 ساس م رش اه ليا عسرة

حقوق إعادة الطبع لليؤاف

عطب حا كير 0/1557

تع

افتتاحبة الطبعة الثا نية :.

الحدقه رب العالميت لالصلا وال سين دعام قي وعل آله

«وصحيه أجمعين . '. أما بعد : فإنا نحمد الله ونستعينه . ونقدم الطبعة الثانية من كتابنا (ضح -قانون الوصية ) وقد تلق رجال القانون والمشتغلون بالفقه الإسلاى ذلك الكَتَانٍ تلقيا جموداً منهم ٠‏ مشكو را لمم ؛ | إذ تقباوه بقبول حسن ء كان جديرا يفضي ٠‏ وأكثر ما نستحق » لخزام الله عنا وعن العلم خيراً ٠‏ وأحسن مثو وتوم © وهر الولى المتعال .

وإن هذه الطبعة هى كالاولى فى مبناها ومعناها:. تفحت بعض عباراتها : -وشذب بعض أطرافها ٠‏ فل زد فى ابملة شيئاً على الآولى و ؛ إذم تجد ما يوجب 'التغيير أو التبديل أو زيادة فصول لم تكن 0 ٠‏

بد أننا وجهنا عنايتنا إلى أمرين كان ما استوجب العناية هما :

( أحدهما) : توضيح عبارات فى القانرن حكنا نظها واضحة ء ونهنا ١ك‏ وجوب تجليتها أعضاء اللجنة التى تولت وضع القانون بالصيغة الفر نسية » فقد كان الاعضاء الدكر ام » وتم من الصفوة امختارة من رجال القانون يسألوننا عن عبارات غير ببنة كنا نظنها ببنة » فكان ذلك الاستفسار الكريم تننيبآً حساً .إلى وجوب ببائها » فبيئاها فى هذه الطبعة .

( ثاننهما ) : ما يتعلق بالوصية الواجبة مم ناحية استخراحها » وببان طريق حل مسائل الميراث المشتملة علها , فقد سلكنا فى طريق الل ما رأيناه .يتفق مع نصوص القانون والمقصد منه ؛ وبينا ذلك فى الطبعة الآولى »

واكتفينا فبها ببيان ما رأيناه الطريقة الى » وتركنا الموازنة بينها وبين غيرها' من الطرائق ؛ وأحلنا :لك الموازنة على حث كنا كتيناه فى مجلة القانون والاقتصاد. | بعنوان ( الجديد فى قانون الوصية ) ولكن فضيلة الآستاذ الجلل مفى مصر . اختار فى فتاه بعض الول أل أدحضناما فى هذا البحث ؛ وبعض القضاة. الشرعءين اختار طريقة أخرى » وكثيرون اختاروا ما اختارنا » أق علينا أن نبين ا موضوع فى هذه الطبعة » ولا نحيل على ما كتبنا فى بجلة القانون والاقتصاد ؛. لانها لايقرؤها إلا الخاصة من رجال القانون: وسنجتهد فى عرض -جة الخالفين بأمانة , فتبين مصادرها , ثم ؟لى الماخذ علببا » ولا نريد إلا الحق السائغ » فلا نختار ما بع أحداً أكثر مما يستحق » ولا تختار ما يطذف -ق أحد ؛ بل. ترجو أن يكون فيا اخترنا القسطاس المستقيم » ونضرع إلى الموى جلت قدرته وعظمت منته أن ديم علينا نعمة التوفق ٠»‏ فاه لولا فضل الله وتوفيةه ها استنار لنا سبيل » ولا اهديا إلى طريق » وإنه سبحا'ه على ما يشاء قدبر ٠‏ وهو نعم المولى ونعم النصير .©

ربع الآاول سنة وم(

ار سنة .هوا تمر أبر ذهرة

اإفتتاحية الطبعة الآولى :

جب إن ارال

الدلله رب العالمين ؛ وصلى الله على سيدنا حمد النى الى ؛ وعلى آله «وصحيه » وسل . 1 /

أما بعد » فهذا شرح الَانون رقم 7١‏ لسنة ١54‏ ء المبين لاحكام ألوصية ؛ “قد ألقيت بعضه دروسا على طلبة كلية الحقوق يجامعة فؤاد الآول ول أقيد نفسى فيه بكفاية الطالب وحاجته ؛ بل أطلقت القل ؛ ليجد فيه الدارس والباحك ‏ بغمته » لخجاء للطالب غاية ونهاية » ووضع المصباح للباحث ٠‏ وفتح له عين الطريق .

ولقد عنيت فى هذا الشرح بثلائة أمور :

(أوها) توضيح معاق القانون وقتح مغلقاته » وكشف عباراته . وبيان مراميه ؛ وتصوير صورهء ول يكن ذلك أمرأ سبلا ء فإن ألفاظ القانون لم تكن بينة جلية » ول يحل المذكرة التفسيرية مواضع الإمهام » فى كثير من الآحيان , :وم تفرع الفروع » وتضرب الآمثال , فبذلنا فى ذلك جهداً غير قليل » وترزجو أن : ون قد وصلنا فى ذلك إلى ما نرجو من توضيح وبيان .

( ثانيها ) بيان المصادر التى استق منها القانون أحكامه , وموازتها بمذهب أى حتيفة الذىكان معمولا به من قبل إذا كان الجديد خالفه : بل كنا فى أكثر الأحوال نوازن بين الآراء ال#تلفة بين الفقباء » ونسوق الآدلة لكل رأى لى يتجلى فقه الموضوع لدى القارىء » ويستطيع المطبق للقانون أن يعرف مساره :وأتجاهه ٠‏ وروحه ومنطقه » ويفصل جملة » ويستنبط أحكام مالم .ينص عليه فى القانون من مصدره » وما اشتق منه .

(ثالها ) نقد القانون ‏ وممحيص أحكامه . ووزتمها وزناً دقيقاً بالاأصول

الفقبية » والغايات المصلحية » واانتاج المترتية على الآخذ بأحكامه » وتعميمبا فى الآمر ٠‏ وبيان حسن العقى »أو سوبا . ش :

وقد يقول قائل : إنه لا حاجة إلى هذا النقد ؛ بعد أن. صارت تلك الأحكام قانوناً ٠‏ إذزمان النقدء وهى مشروع ولذلك القول وجمه بالنسية لأقاضى الذى. يطبقه. لا بالنسبة للشارح الذى يبينه » فإن القاضى توجب عليه العدالة ااقانونية أن يلتزم أحكام ماشرع , لا أن لشرع ' حكنه » فأوجب هذا الاعتبارعايه الاتباع, دون الرد واليزييف . ١‏ ا 1

أما الشارح فبو مبين للمضادر والغايات وأا راي والاتجاهات : وإن ذلك. لا.محالة يسوقه إلى المحيص والنقد أحياناً , ولو امتنع عن النقدما أصاح قانون » وحلدتالاحكام » ولتحملالناس آثام هذه العيوب » إن لم يكن ذلك المرشد العلى.

ولقد وجدنا فى القانون ميادى. جديدة خطيرة على الآسرة نهنا [ليها » ووجدنا أحكاما كان غيرها أول بالاخل م: نها فذكر ناها ؛ وذكرنا مايةابلبا ووجه. الصلاح فيه » ووجدنا أحيانا أحكاما متنائرة » بل متنافرة فى أصوها لا تجمعبا قاعدة ولا يضيطبا ضابط ء لضن على القرطاس ببيآن تنافرها وما كان يجب. لتأنيس أحكامبا » بعضها ببعض

وإنا لنرجو أن يكون ذلك سافرا عل | إعادة النظر فى هذا القانون :

. هذاء وإنا فى ذلك الشرح لم نتقيد فيه بتر تيب مواد القانون » بلرتبناه ترئييا علساً » وبوبناه تبويباً يتفق مع التقسيم العقلى المنطق » هع شمول الشرح لكلمواد. القانؤن من غير نقص ولا [همال ؛ فتسكلمنا فى إنشاء الوصية » وكل ما يتعأق به ». ثم تكلمنا ف الموصى » ثم الموصىله » ثم ا موصى به » ثم أحكام الوصية » ثم تنفيذها

وألله سبحانه ا هو الذى 7 بعونه وتوفيقه : فتحمده سبحانهوتعالى .. و نبتهل إليه أن يحعل فيه من النفع للناس ممقدار ما ترجو ؛ وهو العام الخبير .5

ينار سنة باجو( , . ٠‏ مر أبو ذهرة

جبه صل ع ام ١‏ ل قنقسم أسباب الملكية إلى ثلاثة أقسام :

(أولا) أسباب منشئة للدلكية بعد أن ل نكن على الثىء ملكية قط » وهى إحراز المباح 2 والصيد 2 والاستيلاء على المعادن والكتوز « وغير ذلك ما لدك

إنشاء لملكية على الثىء لم نكن ثابتة عليه . (ثانها ) أسباب ناقلة للسلكية من <بز إلى حمر ء وهى العةود النائلة للملكية : أو بعبارة أعم التضرفات الناقلة للسلكية » سواء أ كانت فى أصل وضعبا لنقل المال من هالك إلى مالك ٠‏ أم وضغت فى معنى آخر » ولكن جاء نقل الملكية أثراً للعقد , وليس جز.أ من حفيقته »كالم فالزواج 3 فأنه ينتقل إلى لىملكة الزروجة .

وإن كان عقد اازواج لم يكن فى حقيقته لنقل ملكية ذلك المال » بل القصد الأول منه هو حل العشرة الروجية بينهما » وجاء المبر حا من أحكامه » أى كان أثرآ من آثاره .

) القسم الثالك ) أسباب للدلكية بالخلافة عن المالك . وهذا النوع هو الذى تثول الملكية فبه إلى شخص له صلة بالمالك المت » لآن المالك قد ذهيت ذمته المالية بموته » فكان لايد أن ينتقل ما كان له من حقوق وأموال إلى آخر يعد خليفة له فى حقوقه وأمواله . وهذا الشخص يكون ف الغالب وجوده امتدادا لوجود الميت » أو من عاونوه وناصروه فى حياته : حى كادوا بكو نون تمر كأءه. فى تكوين ماله: وحمابته .

»م وهذه الخلافة قد تثبت حكم الشارع » وهذا فى المواريث » فإن خلافة الوارث للنورث فيا له من حقوق » تثبت يحكم من الشارع ء لا بإرادة من المورث+ بل من غير إرادة 'الوارث ٠‏ ولذلك قالوا إنه لا يدخل ثىء فى ملك الإنسان جبرا عنه ء سوى الميراث » فإنه بدخل ملك من غير إرادته .

وقد تثدت هذه الذلافة بإرادة الشخص ؛ وهذا ف الوصية » فالموصى له ملك ما يوصى به بمقتضى خلافته عن الموصى ٠‏ وهى خلافة اختياريه من الموصى » ومن الموصى له » فال موصى أراد أن يكون هذا خليفة له فى قدر محدود من ماله . والموصى له قبل تلك الخلافة مريداً مختاراً .

+ - ولقد حد الشارع حدودا للخلافة الاختيارية فى القدر الذى تجوز فيه » وفى صفة الموصى له » وف الباعث على تلك الخلافة » وف الشروط المقترنة , ول يترك أمرها فرطاً ؛ لآن الأصل عند فقهاء المسلدين أن الشارع هو الذى يتولى أمر الخلافة فى مال الميت ٠»‏ وينظمبا » ولكن لكى بتدارك الشخص ما عساه .بكون قد فانه من واجبات فى حياته » وليكافىء من عاونه وناصره من غير أقاربه فى هذه الحياة » أجاز له الشارع فقدر معين » وهو الثلث ء أن يختار خليفته فيه على أن يكون فى ذلك غير متجانف لإثم » ولا تأصد لمر عر ؛ ونذلك قال 2 : « إن الله تبارك وتعالى تصدق عليكم بثاث أموالكم فى آخر أعباركم زيادة على أعمالك » فضعوه حيث شم » ٠‏ وروى أن سعد بن أبى وقاص كان مريضاً فعاده رسول الله ما فقال : يارسول الله أوصى يجمييع مالى ؟ فقال : لا . تال فيان مالى ؟ قال : لاء قال فيتصف هالى ؟ قال : لا ء قال فبثلث مالى , فقال عليه الصلاة والسلام : الثلث ء والثلث كير ؛ إنك إن تدع ورثتك أغشاء خير من أن ندعم فقراء يتكففون الناس .

وممذين الحديثين ثبت أن الشارع جعل الخلافة له » يتولاها بالتنظيم » والتوزيع العادل وئرك للشخص التصرف بعد وفانه فى الثلث فقط نداركا لما فاته .من واجبات ”ا قلنا » ورفعاً لخسيسة من برى له حقاً . أما الثلثان فآمرهما إلى الشارع الحكيم » وقد قال تعالى بعد أن أعط كل ذى حق حقه : « يبين الله الك أن تضاواء والله بكل ثىء على » .

إنشاء الوصية وثبوت الملكية مما 4 م س ذكر القانون ف المادة الآرلى20© منه تعريف الوصية , فعرفها بأنها تصرف ف التركة مضاف إلى ما بعد الموت . وهذا تعريف قد وضعه الذن أعدوا | القانون فى أدواره الأولى , وغالفوا فيه تعريفات الفقباء الختلفين لما , ققد عرفم| بعضهم بأنْ ا تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بطريق بع بم بأنها تبرع 'مضاأة ف إلى ما بعد الموت ٠‏ وعرفها الكاساق بأنما اسم أوجبه الموصى فى ماله بعد الموت . وقال الكرخى فى تعريفها : إنها 0 الموصى فى ماله تطوعا بعد موته » أو فى مرضه الذى مات فيه . ه م س هذهالتعربفات كارا ناقصة»وتع ريف الفانو نشول منها » وأضبط »وأدق ووجه نقصها أن التعريف الأول لا يشمل الإسقاطات كالإبراء » ولا يشمل كل ما جاء فى القانون علىما سنشير إليه .والتعريف الثانى . والثالث ؛ لا يشملان بعض الوصايا التى اشتمل علها القانون ‏ كالوصية بتقسيم التركة بين الورثة . .وتعريف الكاساى لا يشمل الوصية بأداء واجبات عليه , لآنه ما أوجها على نفسه » بل هى واجبة بإيحاب الشارع . وما أوجيه هو أداؤها بعد وفاته , وتعريف الكرخى يمعل تبرعات المريض مرض الموت هن باب الوصايا عند إنشائها » وهذا لا يتفق مع الوضع الفقبى لا ؛ لآن الذى يقرره الفقباء 7 أن تبرعات المريض المنجزة فى حال مرضه تأخذ فى إنشائها <كم الحبات » فيشترط

(1) نص المادة الآولى : ٠‏ الوصية تصرف ف التركة مضاف إلى ما بعد الموت , . (١‏ قد اعتير ألقأنون المدتى الجديد كل عمل قانوق يصدر من أشخص في «رض الموت . ويكون مقّصوداً به التبرع تصرفاً مضافاً إلى ما بعد اموت تسرى غليه أحكام الوصية وإذا أئبت الورثة أن التصمرف صدر فى' مرض الموت اعتير تيرعاً , حتى يوم الدليل على خلافه و يعتير التصرف وصية أإِضاً إذا كان لاحد الورثة واشترط المتصرف .ولوكان صميحاً حيازة العين النى تصرف فها والانتفاع بها مدى الحياة , مالم م دليل عل خلاف ذلك المادتان حرو اله .

لتكوينها ما يشترط فى الهبات ولكنهاف المآب تأخذ حكم الوصية إناستوفت. عند إنشائها شروط الطية ٠‏ حيث إذا لم تستوف هذه الشروط عند الإنشاء تبطل. ولا يكون لها حك الوصايا بعد الوفاة , فالبة فى مرض الموت إذا لم تقيض » ومات الوا اهب قبل أن يقبضها الموهوب له تبطل ٠‏ ولا تأخذ حك الوصايا » فتعريف الكرخى قد أدخل فى الوصايا ما ليس منها فى حقيقته » وإن أخذ 2 فى نهايته احتباطاً لحقوق الورثة » وحماية لها .

دم - وكان تعريف القانون أجمع من هذه التعريفات ؛ لآأنه يشمل كل, الوصابا التى اشتمل عليها ء فبو يشمل القليكات والإسقاطات » وتقرير مرتيات. ويشمل تقسم التركة بين ورثته » ويشمل ما يكون بالمنافع » ولا يكونبالاعيان , بل يشمل بان الط ريق للو قأء عا على التركة من حةوق » إن كان قد سنذلك أأوقاء .. فإن هذا وغيره يعد تصرفاً فى الركة » إذ كلبة تصرف عامة تشمل هذا وغيره .

ولا ينقص التعريف أنه لم يشمل تبرعات المريض مرض الموت المنجزة. الى تأخذ حم الوصايا ء فقد بينا أن الفقه الصحييح ء لا يحعلها من الوصايا من, حيث ث الإنشاء . فعدم مول لها من كال ذلك التعريف ,» لامن أ أب نقصه . الام وركن الوصية قد ذكره القانون فى الفقرة الآ ولى منالمادة الشانة00.

فقد ذكرت هذه الفقرة أ ن ألوصية تنعقد بالعببارة أو الكتابة أن قدر عليهما » فإن ل يكن قادراً عللهما | نعقدت الوصية بالإشارة الدالة على ذلك » سواه. أكان العجر بسبب أنه أخرس » أم اعتقل لسانه لمرضهء ول يكن يعرف القراءة. والكتابة : أو ير عن الكتابة ؛ فى كل هذه الا <وال تغنى الإشارة عن العبارة فى إنشاء الوصية , وإن لم تغن فى إثياما يا سيتبين . ظ | م وريد هنا أن تكلم فأهرين : ( أحدهما ) فى العبارة أتى تنثىء الوصية. وما.يقوم مقامبا » ( وثانهما ) فى ركن الوصية » أهو الإبحاب فقط هن المودى > (0) هذه الفقرة من المادة الثانية هى : , تتعقد الوصية بالعبارة . أو بالكتاية » قاذا كان الموصى عاجزاً عنهما انعقدت الوصية بأشارته المفبمة » .

٠١ 3‏ لتكت

أى أنبا صرف بإرادة منفردة » أم هه تصرف ينشأ بإيجاب وقول 0 وما وقثه هذا القبول ؟ إنكان ة حاجة إليه . ١‏ .ه- أماالامر الآول » فن المقرر عند الحنفية أن التصرف ينشأ بالعبارة إنكان المتصرف قادراً عليها ‏ ولا تغنى الكتاءة غناءها إلا إذاكان العقد بالمراسلة فإن المشافبة حينئذ تكون غير تمكنة ١‏ فتقوم مقامها المكانبة ؛ وهدا لآن الاصل فى الدلالات كرا أن تكون بالالفاظ ء فلا تنتقل عنها إلى غيرها إلا عند العجر .. فإذا كان عاجرا عن العبارة كالاخرس والمعتقل كا ذكرنا قامت الإشارة: المغبمة أو اللكتاية مقام اللفظ , وإذا كان من لا يستطيع النطق لا يعرف الكتاية اكت بالإشارة بلا كلام » وإنكان يعرف الكتابة فق المذهب الحنق رأيان + ( أحدهما ) أنه لا يجوز عقده بالإشارة » لآن الكتاية تعبير بالقلم » فبى كالنطق. ىٌَّ فوة الدلالة 0 والاشارة أضعف منبا 0 ولا يعدل عن الأقوى إل الضعيف.. من طرق الإفهام ما | الإفيام بالأقوى مكنا . 0و (القول الثانى) أ ن الاشارة _- قَّ إنشاء العقد 3 لان العيارة مه 2 5 فإذا لم تكن ممكنة » ورخص له فى غيرها قام كل ما يدل على العقد مقامها ء والقول الاول هو روابة الأصل 6 والقول الثاى هو وارواآبة الجامع الصغير فكان منشةا القولين هو اختلاف الرواية 90 . هذأ مذهب أى حديقة. ىَّ أحكام المقود عأمة ,2 وترآم خالف م جاء بالمادة. الثائية من القانون ىُّ تأحيتين : (إ[حدأهها ) أنه لا بحوز العقد بغير التطق إلا عند العجز عنه ٠‏ بها القانون. فى الوصية بجحعل الكتابة فى مقام العبارة بلا فارق بينهما . (وثانهما ) أنه فرر أن الإشارة لد نجه إلا عند العجز عن الكتاءة 5 فى المذهب بالنسبة للوصية جواز إنشائها بالكتابة , ثم قراءتها عليه 20 وإن هذا )١(‏ داجع الملكية وأظرية المقدص ١.م‏ للمؤلف . )١(‏ داجع الهندية والخانية فى كتاب الوضايا .

'المك يتفق مع قول مالك , وقول فى مذهب أحمد بن حنيل رض الله عنهما , :فق المدونة الكيرى فىكتاب الوصايا الآول : «قلت أرأيت رجلا كتب وصيته » ول يقرأها على الشبود » ودنعها إلهم مكنتوية » وقال طهم أشهدوا على با فيها ول يعاينوه حينكتيها ؛ إلا أنه دفعها إلهم مكتوبة » وقال |شهدوا على با فها ‏ قال مالك ذلك جائز إذا عرذوا أنه الكتاب 'بعينه . وقال ابن وهب عن مالك مثله إذا طبع عليها ودفعها إلى نفر » وأشهدمم أن ما فيها عنه » وأمرثم أن يكفلوا خائمه , حتى بموت ٠‏ قال ذلك جائز إذا أشبدمم أن ما فيه منه . . . عن عادم بن عمر بن الطاب أنه كان إذا أراد سفراً كتب «وصيته » وطيعبأ ؛ ثم دفعبا إلى سالم بن عبد الله بن عمر ٠»‏ وقال أشهدوا على بما فها إن حدث لى حدث »ء فإذا قدم قيضبا منهء 290 . وجاء فى المغنى : « ومن كتب وصيته » ولم يشبد ذيها حك بها ما لم يعلى رجوعه عنها » نص أحمد على هذا فى رواية إسحاق بن إبراهي ؛ فقال ومن مات » فوجدت “وصيته مكتوبة عند رأسه » ول يشهد فهاء وعرف خطه وكان مشهور الخط يقبل مافهاء وروى عن أحمد أنه لا يقبل الخط فى الوصية » ولا يشهد على الوصية 'الختومة » <تى يسمعبها الشبود منه » أو تقرأ عليه » فيقر بما فباء 29 . وترى من هذا أن إحدى الروايتين عن أحمد صرحة ف موافقة القانون , والثانية كرأى مالك وألى حيفة توافق القانون » ولكن تشترط أن يعلن أن الخط خطه , ويقرأ عليه » ومهذا تكون المذاهب الثلاثة مواذقة للقانون فى الملة » وإحدى الروايتين عن أحمد أوضح ف الموافقة » لانما مطلقة كاطلاق القانون .

ولقد جاء فى المذكرة الإيضاحية . أن هذا الجزء من الانون مأخوذ من مذهب أحمد بن حنبل . فقد قالت : دلا يشترط فيمن يعرف الكناية أن يكتب وصيته مخطه ء بل يكق أن يكتها له غيره » فيقرأها » أو يقرأها له غيره »

فيوقع عأيهماء أخذا من مذ هب الإمام أحمد بنحئيل . فعنده الإيحاب يكون بالقول» 0 (١)المدونة‏ الكبرى رواية سحئون عن ابن القاسم عن مالك ج ١١‏ ص #ا3ء (0) المغى جد ص 48١‏ .

ب« د

أو بالفعل الذى يدل على الرضا . والتوقيع فعل يدل على الرضا بالمكتوب » .

وترى من هذا أنها تذكر أنها أخذت من مذهب أحمد » ولكن الاحكام. الى ذ كرتها » وجد مثلبا فى مذهب ألى حنيفة ومالك ,القدر الذى قالته » وكان. الأول عند تخصيصها مذهب أحمد بالذكر ء أن تبين أنه اعتير الخط دليلا على. الإنشاء من غير حاجة إلى الاثهاد على أنه خطه , يم جاء فى إحدى ااأروايات عن أحمدي ذكرنا » وهى أحد الأقوال فيه .

٠‏ م - والقانون يعتبر الوصية تصرقاً ينشأ بارادة منفردة » إذ أنه عجرد. وجود العيارة الدالة على إرادة الشخص لتصرف معين فى تركته بعد وفانه تعتير الوصية قد وجدت يحم القانون :

ولكن الملكية مقتضى الوصية لانبت للمودى له إلا بقبوله للوصة 2

)١(‏ قد بينت المواد المتممة للعشرين ٠‏ والحادية والعشرون » والثانية والعشرون ؛. دالثالثةوالمشرون؛ والرابعة والعشرون » والخامسة والعشرون أحكام القبول وهذ! نصبا :

مادة ٠‏ - تلزم الوصية بقبوطا من الموصىله صراحة أو دلالة بعد وفاة الموصى » فإذ!” كان الموصى له جنينا أو قاصراً , أو محجوراً عليه يكون قبول الوصية أو ردها من له الولاية. على ماله بعد إذن امجاس الحسى (الحمكمة الحسبية ) » ويكون القبول عن الجبات وااو سات والمنشمات » من مثلماقا نوناء ذان لم يكن لما من لبا لزمت الوصية بدون توقف عل القبول .

مادة ١؟ ‏ إذا مات الموصى له قبل قبول الوصية وردها قام ورئتة مقامه فى ذلك.

مادة ٠+‏ لا يشترط ف القبول ولافى الرد أن يكون فور الموت ؛ ومع ذلك تبطل الوصية إذا أبلغ الوارث أو من له تنفذ الوصية الموصى له باعلان رسمى يشتمل على ببان كاف عن الوصية وطلب مئه قبوها أو ردها ء ومنى عل عله يذللك ثلا ون وما كاملة خلاف. موأعيد المسافة القانونية ولم بحب با لقبول أو الرد كتاية دون أن يكون له عذر مقبول ..

مادة ٠؟ ‏ إذا قبل الموصى له بعض الوصية ؛ ورد البعض الآخر . لزمت الوصية فا

قبل و بطلت فبارد» و إذا قبلبا بعض الموصى لم وردها الباقون » لزمت ب لنسبةلمنقبلوا . وبطلت بالنسبة لمن ردوا .

ظ مادة ؟ س لا تبطل الوضية بردها قبل موت الموصى ؛ فإذا رد الموصى له الوصية كلبا:

أو بعضها بعد الموت وقبل القبول بطلت وإذا ردها كلها أو بعضها بعدالموت . والقبول»

وقبل منه ذلك أحد من الو رئة | نفسخت الوصية » وان ليقبل منهذلك أحد منهم بطل ردهحم.

صراحة أو دلالة » بعد وفاة الموصى » ولاعيرة لقبوله أو رده قبل وفاته ؛ لآن الوصة تصرف لانظبر آثاره إلا بعد الوفاة» فلا عبرة بالقبول أو الرد إلا وقت التنفيذ , ولآن القبول إنما هو لثبوت الملكية ‏ لا لإنشاء التصر ف » فكان. لاعبرة به إلا عند تنفيذ أحكامه ,

وقد فصل القانون أحكام القبولوالر دكأ ن القبول مركامل الاهلية ار شد .كون منه بالصراحة أو الدلالة » وكذلك الردءوأن قبول قاصرى الاهلية و 3 .والحجور علهم يكو ن من للم الو لايةعلى ماهم ولآولتك <ق القبولوالرد مطلقاً فى القانون بعد اسدئذان الحكالحسية :ولوأ ناأقبول: نفع خض », والردضرر خض.

ويكون القبول إذاكانالموصى له جبة أو مؤسسة أو متشأة » من عثلها قانونا فان لم يكن لها من مثلها لزمت الوصية من غير حاجة إلى قبول .

ووم - وإذا مات الموصى له قبل القبول أو الرد قام ورثته مقامه فيهما .

وإن من له القبول له أن يقبل الوصية كلها » أو بعضما . فان قبلها كلها لزمت .وإنردبعضرا بطلتفماردها فيه:فبى تقبل التجزئة , لآزمن يلك ردالكليلك رد البعض من غير نزاع»وه و أدرى عصلحته. ولاضررعلىغيرهفى تجئة القبول والرد .

وإذا تعدد الموصى شم فقيل بعضهم » ورد بعضهم » أزمت فق تصيب من قبل » وبطلت فى نصيب من رد . شْ

بوم - والقبول لايشترط أن يكون فور الوفاة» فليس له وقت معلوم بل يستمر ذلك الق للموصى له مام بشت رده صراحة أو دلالة لُق |القبول. أو الرد ثابت على التراخى ال الفور .

وإذا استطال الوارث ٠»‏ أو من له تنفيذ الوصية الزمن أو خنى استطالته ' مادةوب ‏ إِذا كان الموصى له موجوداً عند موت الموصى است<ق الموصى به من حين الموت مالم يفد نص الوصية ثبوت الاستحقاق فى وقت معين بعد الموت » وتكون زوائد الموصى به من حين الموت [لى القبول للموصى له ؛ ولا تعتعر وصية » وعلى الموصى له نفقه. 'الموصى به فى تلك المدة .

0-7 ل 0

فقد أعطاه القانون حقّاً لدفع الضرر . أ والمنع الاستطالة من غير مبرر » فسوغ له أن يبلغ الموصى له بإعلان رسعى فيه بيان كاف للوصية » ويطلب منه القبول أو الرد ء فإذا مضى على علمه يذلك ثلائون يومآ كاملة ء لا.يدخل فيها يوم الإعلان ولا مواعيد المسافة » ول يحب قابلا أو راداً » ولم يكن له عذر مقبول فى عدم الإجابة , تعتير ألوصية قد بطلت 5 لآن هذا يكون دليلا على الرد 2 وإن ل يكن رداً صركاً » ولآن الانتظار بعد ذلك عبث » وهو ضرر من غير جدوى .

ام - وإذا كان الموصى له غير موجود وقت الوفاة » ثم وجد”" , وم يوجد من قبل عنه عند الوفاة » فالمفوم أنه عند وجوده » ووجود من يقبل عنه » يكون له القبول والرد ٠‏ لآن القانون ذكر أن القبول لا بد منه صراحة أو دلالة للزوم الوصية ٠‏ اللهم إلا إذا اعتبر ذلك النوع من الوصية ؛ وصية على جهة ليس لها من عثلبا » فإن الوصية لا تحتاج إلى قبول للزوهها » بل نازم من غير حاجة [لمه : فإنلم يمكن هذا الاعتبار فلا بد من القبول .

4م - والملكية لانثيت من وقت القبول » بل تنيت من وقت الوفاة إن لم يكن قد حد لها وقت معين عند إنشاء الوصية . وذلك لآن سبب الملكية ليس هو القبول ٠‏ بل يرجع إلى الوصية نفسها ٠‏ فقد ثبت بها الملكية بسيب الخلافة الاختيارية » والقيول شرط لزوم ٠‏ أو شرط لدخول المال فى ذمة الموصى له » وذلك لكيلا يدخل ثىء ملك الإنسان جيرا عنه ‏ وللآن من الناس من لا يتحمل منة التبرع له » لجعل له حق الرد فى الوصايا ء فإذا وجد القبول ئبنت الملدكية مستندة إلىوقت السبب , وهو الخلافة الاختياربةالى أ نشأها الموصى بإرادته . (1) قدسوغ ذلك القانون فللواد + ومايلها يا سنيين'. هذا ويلاحظ أن تقر ير نا أن القبول يثبت المللكية من الوفاة «لاحظ معه ما شرطه للللكة قانون الشبر العقارى التى يسرى من أول يثابر سنة ١549‏ من أنه يشترط فى تقل ملكية العقار النسجيل فالوصايا وغيرها . وإذا ثمالنسجيل يثبت الملك منوقت الوفاة . أما الوصية بالمنقول, فلايحتاج برت الملك ولاحق التصرف فها إلا إلى القبول بعد الوفاة ( راججع امادة | اسم من قانون الشبر العقارى ) .

هة د

وإذا ثيتت الملكة من وقت الوفاة ‏ فإن زوائد المال وهى ناوه , أو غلاته ذكون ملكا للبوصى له من وقت الوفاة أيضاً » وإذا كانت الغلات والقاء له » فعليه نفقة الموصى به من وقت الوفاة » على أنها نماء ملكه ٠‏ لاعلى وجه الوصية. سواء أكانت نفقات الحفظ أم نفقات الإصلاح والإبقاء » لآن هذه تكليفات الملكية » ومن له الملكية عليه تكليفها .

وقد ذك القانون حك ؛ ها كانت نمة حاجة إلمذ كره ؛ وهو حكم الرد. بعد القبول » فقرر أن الرد فى هذه الحال فسخ لاوصية » وذلك لا يتم إلا بقبول الورئة أو بعضهم » لآنه بالقبول ثبنت ملكية الموصى له للأموال الموصى مما » وإذا ثبقت لا تنتقل إلى غيره إلا بقبول منه , فلا بد لفسخ الوصية من قبول الورثة .

ووجه عدم الحاجة إلى ذكر ذلك فى هذا القانون أن ترك ذلك ف المادىء العامة للقانون المدتى أو الشرعى أولى » إذ أن هذا تبرع من الموصى له للورثة . فيدخل تحت أحكام التبرع العامة ؛ فكان ينبغى تركة لما ء ولآن قانون الوصية اعتبر ذلك فسخاً للوصية » وفسخ الوصية يكون بين الطرفين اللذين أنآ العقد » ومنتىء. الوصية » هو المتوفى » وقد مات ٠‏ فكان اعتبار ذلك من أنواع الفسخ حل نظر » لآنه لا .يتفق مع المنطق الفقهى للعقود . ولانه إذا قبل ثم رد صارت المعاءلة بينه وبينالورثة بأشخاصهم لاباعتبار تثياهم للمتوفى » فكا نالا كتفاء بواحد وتسمية ذلك فسخاً بعيد أغريباً !؟ فإذا كانت عليهد يون ؛ وقد أفاس بعدالقبول لانتعاقدبونهميذلك الجء من الال بعدالفسخ ء لآنالفسخ تقض للتصرف من أصله » وإذا نض التصرف من أصله » زالت الملسكية مستندة فى زواطا إلى وقت الوفاة » وإذا خر ج الفسخ ذلك التخريح . وهو الظاهر ء فنى ذلك «ضارة بالدائنين بلآريب » وخصوصاً أنه ليس للرد بعد القبول أمد محدود » بل يوز أن يكون الةبول » ثم الرد» وبنهما بضع سنين أو أكثر من ذلك » وإن اعتبر نا الرد فسخاً بالنسبة للدوصى له ووارثه فقط » ريكون فى حم إنشاء تبرع جديد » بالنسبه لخيرهما » فلاضرر » ولكن ذلك غير

غ16 ساد

ظاهر » ولا يوجد ما يدل عليه . بل بدل القانون على ضده » ولا يصح فهم القانون ما يدل على ضده .

لمذاكان خيراً لو استبعدذلك الجزء » وترك للمبادى. العامة للقانون » وسندين مصدره الفقبى27 عند بيان المصادر الفقبية لللأحكام الخاصة بالقبول كلها .

3 - قد بينا ركن الوصية » وطريق اتتقال الملكية فها »يا جاءت فى القانو ن » ولم نبين المصادر الفقبية لها » وبعضها متفقعليه » وبعضها فيهخلاف نسير و بعضها فيه خلاف كبير » تعارضت فبه نظريات فقبية للاذاهب الختافة , واختار القانون أحد الوجوه فبها » وبعضها مستنبط لواضعى إقانون هن قواعد الفقه العامة ٠‏ وإن ل نذ كر فى مذهب ممين .

فد اتفق الفقواء )١(‏ على أن القبول لا يكون إلا بعد الوفاة: ولا عبرة به فى حياة الموصى » () واتفقوا على أن الوصية تنكأ يإيحاب من الموصى ؛ ولكن رط ثبوت الملكة أو أزومها هو القبرل بعد وفاته » (م) فقوا على

أن القبول ٠‏ أو الرد لا يشترط أن يكون فور وفأة الموصى » بل يثبت على اتراخى وأنه يقي لعن المجذون » والمعتوه , والصى غير المميزمن له الولاية عليه .

هذه مواضع الانفاق بين الفقباء ولم يخرج عتها القانون : أما ما مواضع الخلاف ينهم فكثيرة ٠‏ وهى ماعدا المتفق عليه » ولتبتدىء يذكرها ء ميينين أوجه النظر اختلفة فى إيجاز من غير إطناب .

بودوأول مسألة خلافية » هى فى أصل اشتراط القبول الزوم الوصية . فإن زفر9؟ خالف فى ذلك » وقال ألوصية تأؤم بالموت من غير حاجة إلىة.ول . ومقتضى كلام الناقلين عنه أ ها لا ترتل بالرد عنده .

, المصدر الفقبى لهذه الفقرة هو مذهب أنى حنيفة » ورأى فى مذهب الشافعى‎ )١( وسنبين ذلك , “م مع هذا لا 'رى أن من المصلحة وجودها فى هذا القانون فى مثل‎ . أحوالنا » وعصرنا الذى تعقدت فيه المعاملات بين الناس‎

(5) وذاك فى إحدى الروايتين عنه » وفى الرواية الآخرى رأيه كرأى اججخبور ( داجع البدائع , ؛ والزيلعى » والمبسسوط ) .

| 100 35 (؟* سد الوصية »

وحجته أن ملكالموصيله يقبت بالخلافة ٠ك‏ يثبت ملكالوارت » لآن الانتقال فى كالما كان مقترناً بالموت » ولا يثبت إلا به » فكان الوضع الفقهى لنوع الملكية واحداً وهو الخلافة : بيد أن الميراث باستخلاف الشارع ؛ والوصية باستخلاف الموصى ء وإذا كان الميراث لا يازم فيه القبول فكذلك الوصية .

وحجة جرور الفقباء أنه لاثىء يدخل فى ملك الإنسان جبرأ عنه غيد الميراث عقتضى نص ااشارع ؛ وللآن الموصى يحب أنيعطىسق الرد دفعاً لاتمال الضرر ؛ لآن ضرر المثة عابت ؛ ومن الئاس من لا يقبله » خق له أن برد دفعاً لذلك الضرر عن نفسه ؛ ولآن الموصى به قد يكون ملزماً .ؤن أكثر ما فيه من نفع » ومثلوا لذلك يمن أوصى لشخص بعبي د كلهم عميان , لا يحسنون عملاء فإننا لو قلنا إن الملكية تثبت جرد الوفاة من غير حاجة إلى قبول» أو أنها لا ترند بالردء يكون الغرم على الموصى له أكثر من الغنى » وفى ذلك من الضرر به افيه .

ولا يصح أن قاس الوصية على الميراث جرد ثبوت الاستخلاف ف كابهما ؛ لآن الاستخلاف ف الميراث من الشارع » وله ولاية الإازام » فصيح أن تكون الملكية فى الميراث بالإجبار » وأما الاستخلاف فى الوصية فن الموصى » وهو لا ملك إلزام الموضى له : فكان لاد من قبوله » أو على الأقل يكون له الحق فى الرد دفعاً اضرر المن , ولا عساه يكون من مون نازم » وقد تربو على الفائدة .

وليتحقق الامتلاك الاختبارى بلا شك فى هذه المسألة أخذ القانون برأى جمبور الفقباء .

4 - وثاتى مسألة جرى ذا الخلاف : ولكته خلاف هين كسابقه» أن زفر برى أن الوصية إذا ردت فى حال حياة الموصى بطلت » وذلك لآن الرد أبطل الصيغة المنشئة » وجعابا غير مفيدة اؤداها » فإذا حصات الوفاة بعد ذلك » فقد حصلت » والصيغة لاا وجودلماء فلا ملكية تنيت بمقتضاهاء ولا حييها بول جديد الموصى له .

وجبور الفقباء أنه لا عبرة بالقبول أو الرد فى الحياة ؛ لآن حم الوصية أى

داه ل

أثرها الشرعى المترتب عليها لا يثبت إلا بعد الوفاة » قلا اعتباز للقبول أو الرد إلاهن وقت <صوله » كن يقول لامرأته أنت طالق غداً إن قبات إعطائى مائة “ديثار » فإن قيوطا أو ردها لا قيمة للها إلا إذا جاء وقت التنفيذ » وهو الغد 5 “كان ردت أو قبلت قيل ذلك »فلا أعتيار لكلامها("؟ .

والقانون قد أ خذ بلاديب برأى امهور ء وعندى أنه لو أخذ القانون برأى :زفرء لكان فى ذلك اعتيار لأقوال الناس » واحترام لما ٠‏ وفيه مصلحة لللوصى,. ‏ أما وجه الاحترام لل فوال فلآنه بحب أن تصان عيارات الناس عن اللغو والعبث » وإذارد ألوصية . وم تأخذ برده فى حال حاة الموصى فد ألغينا إرادته ىق وقت -معين , وأما وجه المصلحة » فلآن الموصى قد يكون من مقاصده تبرع آخر. معين لو رد الموصى له » فإذا استيان له ذلك فى حماته باعتبار رده هائيا ‏ وجه ماله 'الذى تجوزفيه الوصية إلى ما براه من أبواب الخير والصدقات .

, وثالث المسائل التى جرى فيها الخلاف مسألة حقيقة القرول المطلوب‎ - ١4 أهو القبول الإجابى ؛ الذى يكون بالقول أو ما يقوم مقام القول من كل عمل‎ .إدادى يدل عل الر 8 بالوصية » كالتصرف فى العين تصرف الملاك» أم يكتق‎ بالقبرل السلى » وهو عدم الرد الصرح ء أو مايقوم مقامه » قال أبو حنيفة‎ والصاحبان : إن القبول المطلو ب هو عدم الرد ء وإنه يذلك سه يم التفر بع الفقه‎ الخنتى » وعلى ذلك إذا مات الموصى من غير أن يصدر عنه ما برل على القبول‎ أو الرد انتقل املكف الوصية إلىورثته ؛ واعتير قابلا ؛ وانسحبت الملكةإلىوة قت‎ الوفاة » وقال مالك والشافى وأحمد 7" لابد من القبول بالقول أو ما يقوم مامه‎

ولا يكن بعدم الردء وعلى ذلك إذا مات الموصى له قبل أن يعرف له قبول )١(‏ تين الحقائق ج + ص 184 .

(0) فى مذهب أحمد رأى آخر يتقول إن الوصية نبطل إذامات الموصوله قبل القبول أو الرد » وقال المغنى أنه قياس المذهب , لأانهخيار لابعتاض عنه . كخرار ا مجلس والشرط وخيار الآخذ بالشفعة ( راجع المغنى ب > ص :م4 ) وفى مذهبمالكمثلذلك الرأى .

أو ردء بنتقل ذلك المق إلى ورثته » وقد كان الخلاف فى هذا الفرع الجرق :. تحت سلطان ذلك النظر االكتى . ولكن الحنفية مع تقريرهم أن الأودى إذا مات قبل أن يعرف له قبول أو رد تتقرر الوصيةء وتنتقل الماكية إلى ورئته باعتبارها قد انتقات إليه فى. حال حياته ‏ قد قالوا إن ذلك هو الاستحسان » والقياس كان يوجب ألا تنتقل وتبطل » أو ينتقل الحق فى القبول أو ارد إلى الورثة» إذ أنها إذا بطل تكان ذلك منطبقاً على القواعد الفقبية م لآن !اوصية قد فقدت شرط ازومبا من له ذلك الحق فتبظل » وإذا قلنا إن ذلاك ينتقل إلى ااور'ة يكون «وافقاً أيضا لاقواعد الفقببة . وذلك لآن الورثة خلفاء المتوفى فى كل ماله من <ق » وقد كان الموصى. الفقباء من الحنفية قرروا أن املك بتقرر ويثبت » لغالفوا بذلك القياسين » وكان استحساناً ؛ ووجبه أن الثعرط فى انتقال المللكية بااوصية ليس هو القبول». بل عدم |أرد ء وقد ثم ذلك عوته هن غير أن يعرف له ردء وإنما كان ااشرط عدم اارد فقط ء لآن اشتراط القبول إما دو لدفع «ضرة المنة » وما عساه يكون. منمضارااز نفى العينالموصى مما ء وذلاكيتحةق يعدم | ارد ؛ فيسكتف به » وقدتحةق بموته من غير أن برد ء والآن الوصية من جانبالموصى قدت عوتهماما لايلحقه. الفسخ من جبته , وإنما يتوتف-لقالموصى'هء فإذا مات دخل فى ملك كاف الببع المثشروط فيه الخيار المشترى أو البائع » ثم مات من له الخيار , قبل الاجازة (2.. هذه حجة الحنفية وحجة الحنابلة وااشافعيةوالماللكية أن١أوصية‏ بعد الموت.

تصير لازمة بالنسية للدودىء فلم تبطلعوتهء بل تقررت منجانبه به » وإذا كان. الموت لم يبطلببا من جاتب ء فلا يبطلبا من الجاتب الآخر”" .

وقد اختار القانو ن رأى الآمة اثلاثة كا علدت هن الموجر الذى ذكر ناه » فقد جعل -ق القبول وأارد يننقل إلى الورثة .

٠ 10764 البدائع ص بعرم سر باء وتبيين الحقائق ج د ص‎ )١( 0 25# (م)الممتى ص وس‎

سدم لدم

٠‏ - وبذلك المسلاك الذى سلعه القانرن يحكون قد أعط الموصى له -وورثته حق الرد والقبول متراخيا غير محدود ,الوقت إلا إذا كان مايدل على الرد أو القبول صراحة » وقد بحدث من ذلك ضرر بالموصى به » وضرر بالورئة , فلا يعرفون أم ملاك للعين فيرعوها » أم مالكها غيرم فيتركرها له؛ وقد يرددون القسمة وبحول بينهم وبينها استمرار الوصية معلقة بين القبول والرد .

ولهذا سد القانون ذلك النقص ؛ وجعل لهم الحق فى طلب القبول أو الرد مدة معلومة . حدها القانون شلاثين يوما كاملة ؛ ' إن لم يقبل فبا اعتير رادأ 5 إلا إذاكان له عذر مقبول .

وقد ذكرت المذكرة أنا اعتمدت فى هذه الفقرة على مذهب الشافى .وأحمد . والاصل فى ذلك أنه نص فى مذهب هذين الإمامين على أن الموصى له إذا لم يقبل ولم برد كان لورئة الموصى أن يطالبوه بالقبول أو الرد ؛ فإن امتنع من القبول أو الرد -5 عليه بالردء لآن الملك متردد بينه » وبين الورثة : "فو جب لد سم الموضوع لقين لكل ذى حق حقه ١‏ ومثله فى ذلك كثل من حجر را لإحيائها » لكنه إمتتع عن إحيائها » وكالذى يقف فى مشرعة “فلا يأخذ الماء» ولا يصرفه » فكلاههما معطل بتوقفه » فكان لابد فى الآاول .من إحياء الارض الموات ااتى حجرها ؛ أو يتركبا لغيره ينتفع مها ء وفى الثاق إما أن يأخذ ثم يتصرف . وإما أن يصرفه » ولايعطل الناس عن أخذ الماء ؛ ذلك الموصى له إذا لم يقبل ول يرد الوصية هو معطل للموصى به .

فلا يعم أهو له بقبوله أم هو لورثة الموصى به بردم 290 ,

وإذا كان لورثة الموصى -ق فى أن يطلبوا القبول أو الرد من الموصى له : وأنه إذالم يحب اعتبر رادا . فقد حد القانون أمدا معقولا يكون مدةٍ كافة للتروى » وتدير الام . وهى ثلاثون يوماً كاملة ٠‏ نحيث إذالم يجب فى أثنائها اعتير رادأ . وذلك حد حسن مقيول .

. الندم التبرعات للاستاذ المرحوم أحد ابراهم بك‎ )١(

وس ومن المسائل الى تحتاج إلى نظر وتأمل بءعض ما اشتملت عليه المادة. الرابغة والعشرون ‏ فإنها تنص على أنه إذ رد الموصى له بعض الوصية » وقبل. بعضها أو إذاقبل بعضٍالموصى طهمء ورد بعضهم » لزمت ف القدر المقبولوبطلت. فى غير المقبول وقالت المذكرة التفسيرية فى بيان هذا الجزء من المادة المذكورة. مطابقة تلقبول الإيحاب ليست شرطا فى لزوم الوصية ١‏ فقبول الموصى له بعض الوصية » ورد اليعض » وقبول بعض الموصى ْم فى عقد واحدء ورد. الباقين » معتبر وتلزم الوصيةء فيا قبل ؛ وتيطل فيا ردء وهو مذهب الخنفية » ..

وهذأ الكلام يدل على أن أصل هذه المادة مذهب أفى حنيفة » وذلك كلام مقبول» ولكن كون مطابقة الإيحاب لاقيول ليست بشرط فى مذهب الحتفية . وبناء تلك الاحكام المذكورة على ذلك موضع نظر فى بعض أجرائه .

.: وإن المذهب الحنق يقرر بلاريب أن قبول يعض الموصى لهم » ورد بعضهم, لاببطل الوصية » ولقد قال فى ذلك السرخسى فى مبسوطه «لو أوصى رجل. لرجلين بثاث ماله ء فرد أحدهما الوصية بعد موته كان للآخر حصته من الوصية. إذا قبل لآنه فى حق الراد مهما بطلت الوصية برده » ولو بطلت بسبب آخر بأن كان وارثاً جاز فى حصة الآخر ؛ فكذلك إذا بطلت بردهء وه ذا لآن. الشيوع لابمنع صمة الوصية خلاف الهية . فان القسمة مشروطة فها لام القيض » والقبض ليس بشرط لوقوع الملك فى الوصية ».

فهذا الكلام يفيد بلاشك أنه حو ز نغاذ عض الوصية وبطلان بعضبا » ولوكانت فى عقد واحد .

ولكن المذكرة تقول إن الموافقة بين الإبحاب وااقبول ليست بشرط , ولقد وجدنا فى البدائع التصريح بأن المطابقة شرط » فبو يول :

١‏ أما الذى يرجع إلى نفس الركن » فبو أن يكون القبول موافقاً للإيجاب». فإن غالف الإيحاب لم يصح القبول » لآنه إذا غالفه لل برتبطاء فق الإ>اب. بلا قبول » فلا يم الركن » وبيان ذلك : إذا قال لرجلين : أوصيت بهذه الجارية.

لا فقيل أحدهما بعد موت الوصى »؛ ورد الآخر لميصح ؛ لآنه أوصوط) جميعاً > فكان وصية لكل واحد مثهما بنصف الجارية » وكانت الجارية بينهما لو قبلا » فإذا رد أحدصالم يوجدالشرط ؛ وهو قبوط) جميعاً » فبطلت الوصية » ولو أوصى بها لإنسان» ثم أوصى بها لآخر » فقبل أحدهما بعد موت الموصى » ورد الآخر » فالتصف للاوص له ؛ والتصف لورثة الموصى.(2 .

وهذا الكلام يستفاد منه أمران : ( أحدهما ) أن موافقة القبول للايحاب. أمر لابد منه ء وهو بهذا خالف ولو فى ظاهر القول المذكرة الإيضاحية » (وثانهما ) أن الوصية لشخصين فى عقد واحد تقتضى قبول) معاً أوردهما معا » وبهذا يختلف البدائع عن المبسوط .

ولكن يلاحظ أن مو ضوع ألوصية الذى ذكره السرخسى غير موضوعبا الذى ذكره البدائع ٠‏ فإن الموصى به الذى ذكره البدائع لا يقبل القسمة » فكان اشتراط قبولا معآ يحتمل يرجحان أن يكون ملاحظاً » ويذلك علل البدائع » وعليه يستقيم قوله . أما موضوع الوصية الذى ذكره السرخسى » فهو ثاث المال كله . وهو على ظأهر القول قابل للقسمة » وعلى ذلك يكون اشتراط الاجتماع غير ملاحظ , ولا بوجد ما ,دل على قصده .

وننتهى من هذا إلى أن موافقة الإيجاب والقبول ضرودية إذا كان الموصى

قد قرن الوصية بشرطه , أو كان كلاه يفيد التقييد بشرطه », أو كأن موضوع الوصية يحعل اشتراط شرط معين ( وهو الاجتماع مثلا دون التجرئة ) مفهوعاً » ولو بطريق الظن الراجح .

ومن هذا التحليل ننتهى إلى أن التطابق بين الإيحاب والقبول ععنى أن يكون المقبول من الوصية مساويا للمقدار الموصى بهغير مطلوب » إلا إذا اشترط الموصى عدم التجزئة » فإن شرطه >ترم ومن المقرر فى باب الوصايا فى افقه الاق أن

الشروط فبها محترمة » بذلك جاء القانون أيضاً مع تقبيدها فى دائرة المقاصد الشرعية .

. البدائع ج باص عم‎ )١(

؟؟ - ومن المسائل التى اختلفت فيبا الفقباء رد الموصى له بعد قبوله ٠‏ فإن الحنفية أجازوه وقالوا إن الموصى إن رد بعد قبوله » فإن قبل الورئة جميعآً فسخت الوصية » وإن قبل أحدم تفسخ أيضآً ؛ لآنه قائم مقام الموصى ؛ وكل وأرث إيصح أن يقوم مقأمه .

وأساس ذلك المذهب أن الرد عليهم فسخ الوصية “وثم امون مقام الموصى وكان يمكن أن برد عليه لوكان حياً إذا قبله » فكذلك إذا ردها على الورئة 3 الذي شومون مقامه » وهذا الآن فسخ العقد » يلاحظ فيه أصل اتعقاده » فأن كان يتعقد بالابجاب والقبول ٠‏ فكذلك نحيب فسخه بالتراضى ٠‏ وقد قال السرخسى فى الميسوط : وإذا رد على بعض الورثة دون بعض » فق القياس هذا باطل » لآن هذا تمليك منه لمن ردها عليه » ولكنا نستحسن »؛ فتجعل ذلك كالرد على جماءتهم » وكات ينهم على فرائض الله تعالى » لآن أصل العقد كان بينه وبين الموصى واارد فسخ لذلك العقد » ويحوز بينه وبين الموصى أيضأ ٠‏ وأحد الورثة يقوم مقام الورثة فى حقوقبم ؟ماعتهم » فكان الرد على أحدم عنزلة الرد عايهم : أو هذا فسخ لقبوله » وهو ينفرد بفسخ القبول فى حق نفسه » وإنما كان لابثيت فى حق الورثة إذا أبوا ذلك دفعاً للضرر عنهم » وعن مورثهم » فاذا رضوا يذلاك »أو رطى نه أحدم » وهو قم مقأمهم فى فسخ القبول منهم » وصار كأنه رد قبل أن يقبل » فسكون ميراثاً للورثة 20 .

هذا مذهب الهنفية « وهو يتفق مع القانون ‏ وقد ذكرت المذكرة الإيضاحية أنها أخذت الفقرة الخاصة يذلك من هذا المذهب .

ولى بتبين الآمر على وجبه » وليتبين مقدار التووق ان وضعوا أسس ذلك القانون ننقل لك بعض الاقوال فى هذا المقام .

لقد ذكر المدتى أن الرد بعد القبول له حالان : إحداهها » أن برد بعد القبول والقبض ١‏ فلا يصح اأرد ؛ لآن ملك قد استقر عليه فأشيه رده بسائر ماده ,:

(1) المسوط جم ص 44 .

إلا أن يدض الورثة بذلك . فتسكون هبة منه هر تفتقر إلى شروط اللبة ‏ أى أنها تأخذ أحكام التبرعات المنشأة التى لاترتبط بكون سيب الملك الوصية أو غيرها .

(ثانهما ) أن يرد بعد القبول» وقبل القيض ء فينظر ء فانكان الموصى نه مكيلا أو مو زوناً صم الردء لآنه لايستقر ملك عليه قيل قبضه » فأشيهرده قبل القبول » وإن كان غير ذلك م يصح الرد لآرن. ملك قد استقر عليه » فهو كالمقبوض » وحتمل أن يصم الرد بناء على أن القبض معتبر فيه .

: ولواب الشافى فى الحال الآخيرة وهى حال الرد قبل القبض وجهان .

(أحدهما) يصح الرد فى الجميع » ولا فرق بين المكيل والموزون وغيرهما , وهذا هو المروى عن الشافى ؛ لأنهم لما ملكوا الرد من غير قبول ملكوا الرد عن غير قبض ء لآن القبض يقرر الملكية ويثيتها » فكان ارد قبله »كالرد قبل القبول» إذ ملك الموصى لهلم يستقر عليه قبل القبض ء فصحردهء ا كان قبل القبول»

ه والوجه ااثانى لايصح الرد . لآن الملك حصل بالقبول من غير قبض 22 , .

هذا ماذكره المغنى » ويستفاد منه أن مذهب أحمد والشافعى أن الرد بعد القيض لاجوز . ولا يسوغ , لآن الملك قد ثبت بالقبول » واستقر بالقبض » فالرد بعد ذلك تيرع خالص تجرى عليه كل أحكام التترع المبتدأ من غير استناد إلى سبب آخر غيره .

وأما الرد قبل القبض ٠‏ قفيه أقوال ثلائة فى هذين المذهبين (أحدها) التفريق بين المثلى والقيمىء فالمثل جوز رده » الآنه بتعين تعييناً كاملا بالقبض ء فالقرض يقرر المالكية فيه » فيجوز الرد قبله » والقيمى معين بنفسه من غيرحاجة إلى قبض أو إشارة تعينه » فنثبت الملكية فيه مقررة , فلا يحتاج إلى قبض ؛ فلا يسوغ رده ( ثافى الآفوال ) أنه يصم الرد من غير تفرقة بين مثلى وقيمى » لآن القبض تستقر به الملكة و وقبله لم تستقر .

. 47 المغتى الجرء السادس ص‎ )١(

هن لد

(ثالئها) أنه لايصح الرد بلا تفرقة بين مثلى وقيمى لآن الملكية ثبتت فكل. ره تبرع مبتدأ به .

مم - هذه أقوال أربعة أوها قول الحنفية » ثم هذه الأقوال الثلاثة ألى. ذكرناها ‏ ثم اتفاى أحمد والشافى على أن الرد بعد القبض لايحوز » ألا ترى. أن الذين وضعوا المواد الاول لهذا القانون لم كونوا موفةين عندما اختاروا الاخذ بمذهب ألى حتيفة . لانه يقنافى مع المنطق الفقبى للمذهب الحاى نفسه. والقانرنءإذكلاهما يقرر أن الملكية نقيت بالقبول» فلا تخرج إلا بتمليك مبتدأ» ونظرية الفسخ مخالفة للقياس الفقبى ٠‏ وفوق هذا إن هذا قد يؤدى إلى أمور لانتفق مع نظم التعامل اليوم ٠‏ فقد يوصى لشخص فيقبل الرصية بعد موت. الموصى ؛ و بعد عشرات السنين برد فراراً ما له هن دائنيه . ولقدكان الآوىأن يؤخذبمذهبالشافى الآخير الذى لايسوغ الرد بعدالقبول. أو على الآقل يوخذ بمذهب أحمد والشافى فى عدم تسويغهما الرد بعد القبض . وكلا الر بين عدل مستقيم »وإن كان الآولى هو الاخذ بالاول دون الثاقى .

ع؛؟ سس بيئأ فم سيق «صادر القانون ن فم يتعاق بأصل اشتراط القبول »> ووقت الغبول والرد 1 وحم الرد قبل القبول وبعده ٠‏ ورد اليعض وقبول. اليعض » وب ق أمران لم تبين مصادرههما : أولًا من يعتير قبوله » وثاننهما وقت. ثبوت المادكية بالقبولء وهو موضع خلاف بين الفقهاء سلبينه .

أما الآمر الآول » نقد اتفق الفقباء على أن الموصى له المعين بشخصه إذاكان. ذا ولابة كاملة غير حجور عليه يقبل عن نفسه . إذ ليس الاحد عليه سلطان 4 كا اتفقوا أيضاً على أن الموصى له المعين بشخصه » يقبل عنه وليه المالى إذاكان. فاقد الاهلية ؛ لآنه ملغى العبارة . هذان أ مران همأ موضع اتفاق بين الققباء .

وإنماجرى الخلاف فى القبول عن الجنين والسفيه وناقص الآاهلية » وى

القبول عن غير !#صورين » وف القبول عن الجبات .

ه؟ ‏ أما الجنين » فالمذهب الحنق أن الوصية له لاحتاج إلى قبول ‏

بل تدخل مله استحسانا . لآن الجنين ليس له ولى يقيل عنه © .

لكن .بعض الشافعية والحنابلة قرروا أن الوصية له تحتاج إلى القبول» ويكون الذى يتولاه هوالولى عليه بعد الولادة . وذلك معقول فى ذاته » لآن. الولادة ستقرر وجوده ومة الوصية له » وفى هذا الوقت سبكون له ولى يتولى عنه لامحالة » فإذا جعل لهذا الولى المق فى القبرل والرد على مايكون. فى نظره الحظ له فقد صارت له الولاية فى وقتها » وقبل ذلك لابتأحكدر استحقاقه ؛ إذا عساه بولدميتاً .

ولقد أخذ القانون يذلك الرأى ٠‏ ونصوصه لاتفيد تأجيل القبول إلى مابعد الولادة» بل تجعل له القبول والرد من ذللك الوقت ؛ الآن القوانين !لقائمة تفغرض له وصيا ؛ أو ولياً بحافظ على حقوقه .

. والواقع أن فرض ول مالى للجنين لايفترق عن الفقه كيرا , للآن الفقه يفرض أن للجنين أمينآ حافظ على ماله » حتى يولد حياً فيسل ماله للولى أو الوصى والغالب على الظن أن يكون نفس الولى هو الآمين » والفرق الجوهرى. بين الفقه والقوانين القائمة » أن القوانين القائمة تجعل له تصرفات الأوصياء » والفقه لابجعل له إلا المحافظة ؛ والتصرفات الى تسكون سبلا هذه المحافظة .

55 - والوصية على غير أنحصورينإذا لم يكن فا ماينىء عن الحاجة تكون. باطلة فى المذهب الحنى بخلاف القانون »كالوصية على أهل اقاهرة أوالوصية على قبيلة لاعصى عددهاء والسيب فى ذلك أن الوصية تما.رك . ولايد لصحة العليك. من تعمين المماك ؛ وغير ال#صورين غير معيئين فيعد الموصى له غير معلوم . فلا يصم تملكيم » ولا يمكن تخ رحبا دلى وجه غير ذلك انوع هن الثَايك مادامت العبارة ليس فا ما يشعر بالحاجة .

)١(‏ الزياعى ص و7؟؛ ص + ء وهذا مشهور ف المذهب الحنى » ققد قال الخيراارهلى : والنقل فى عدم ولاية الوصى على الجنين متظاهر جداً » واقد قال ابن عابدين تابعا لشميخه إنه يصح الاب أن يقبهوصياً على امل 2 ولدكن لانثيت ولايته عليه إلابعدولاديه.

سس با له

وإن كان ف العبارة المنشئة للوصية مايشعر بالحاجة كفقراء القأهرة . أو يتاماها » أو من لامأوى لهم » فإن الوصية تنعقد » وبالموت تلزم » وذلك لآنها صدقة انصرفت العبارة الها بما احتوى اللفظ من الإشارة المنبئة عن الحاجة: والتصدق تمليك له سبحانه وتعالى , فالمملك معلوم » لانه الواحد الاحد ذو الجلال والإكرام » فصحت الوصية 00

ولكنها تلرم من غير حاجة إلى قبول أحد » ولزومها يكون بعد الوفاة : إذ تسكونكالوقف » والوقف ينشأ ويلرم من غير حاجة إلى القبول ٠‏ ولآن الشرط فى الملكية بالوصية عندمم ليس هو القبول » بل الشرط عدم الرد» وليس الواحد بعينه أن يتولى الرد بالنياءة عن اليتاى أو الفقراء » أو المساكين (؟ .

وقد قرر ذللك الرأى » وهو لزوم الوصية لخير الحصورين من غير حاجة إلى قبول أكثر الحنابلة والمالكة : فقد ذكر المغنى أن الوصية إن كانت لغير معين كالفقراء والمساكين » ومن لايمكن حصرم ٠»‏ كبنى هاشم » وتميم » أو على مصلحة ؟سجد » أو حج ل تفتقر إلى قبول » ولزمت عجرد الموت » للآن 'اعتبار القيول من جميعوم متعذر فسقط اعتباره » ولا سشّعين وأحد منهم ٠‏ فكتفى بقبوله ‏ ولآن المللك لايثبت هم بالقيول » بل يثبت لكل واحد منهم بالقبض » فيقوم قبضه مقام قبوله © .

والشافعية يشترطون لثبوت الملكية بالوصية إذا كانت أن لاحصون » وكانوا يتتمون إلى جبة لما من يثلبا » ويتكلم باسمها كطلبة العلم بالازهر . أوكانت على جبة لها من عثلبا كسجد له ناظر » فإن (أوصية لابد لتأمها والالزام ها من قيول تلك الجبة .

وهذا الرأى يوافق رأى الشيعة الآمامية الإثنا عشرية » بل إن رأى «ؤلاء أوسع شمولا . وأكثر إحاطة » فانهم يشترطون للزوم الوصية ء إذا كانت لغير حصورين ء أو لجبات كساجد ومدارس القبول من الناظر على الوقم. إن

(1) البدائع ج باص 47" . () المغتى ج دص 44١‏

7 كك

كانت جبة وقف » أو من الولى عليها أو الحاكم باعتباره المتكلى باسم السكافة90" .. وإذا كان الامر كذلك » فليس نمة جبة يصمح أن نقول إنها ليس للا من مثلبا .

٠0‏ - وقد اشترط القانون القبول بالنسبة لاجبات ااتى طا من يمثلبا » ول يشترط القبول بالنسبة للجوات الى ليس لها من يمثلها بل حكم بلزوم الوصية بمجرد. وفأة الموصى .

والقانون فى هذا قد سار علىالآأصول القانونية العامة ؛ لآنالمبادىء القانونية المقررة تفرض أن الجبات والمؤسسات شخصيات معنوية لها ذمة صالحة للتعاقد .. تثيتها الحقوق » ويج بعاما الواجبات المالية » وتضمن ضماناً مالياً كل مايترتب على أعمالا من مضار بالناس » وإذا كانت الاصول القانونية قد فرضت ذلك الفرض ٠‏ وهو أمر لا يد منه بسيب اتساع العمران ٠‏ والإكثار من الشركات. الصناعية وغيرها ١‏ فإن الوصية هذه الجبات وصية لمعين ٠‏ يقبل العليك ؛ ومثله هو الذى يقبل 0 ٠‏ وإذا كانت الجبة ليس لما هن بتكام عنها كفقراء مدينة : أو يتاماها ٠‏ فإن الوصية :ام هن غير حاجة إلى قبول » ويظهر أن الدعوى با نكون حسبة يتولاها أى واحد من الناس ٠‏ ,اعتيارها تتصل عصلحة الكافة , ولانها أمر دينى ليس له من يطالب حقه ‏ خق على اللميع أن يطالبوا . وإذا قام. بهذا الواجب البعض سقط الخرج عن الياقين .

وقبل أن نترك ذلك المقام نشير إلى أمرين :

( أحدها ) أن القانون شدد فى ضرورة القبول » وعندى أن الأول كان. الإطلاق إذا كان الموصى لطر غير محصورين ‏ أوكان الموصى له جبة لما من عثلبا » فإن ذلك قد يدفع الممثل ذا فى بعض الاحوال إن كان من ذوى ااغايات. غير النحمودة » وليسوا قليلا ٠‏ إلى الرد فى نظير مكافأة يناها من الورئة » وللآان. فرض الضرر فى قبول الوصايا فرض بعيد فيندر » بل لا يكاد يوجد مال موصى. به من غير شروط توجب التزامات على الموصى له , مغارمه أكثر من مغاته ). إن ذلك شاذ ؛ والشاذ لا حم لهء وإن فرض وجوهه ء فالتخلص منه سهل .

. داجع كتاب كفاية الاحكام وكتاب شرائع الاسلام‎ )١(

بل إن القانون نفسه اعترف ذه الحقيقة الثابتة التى لا بجال للريب فها ء ومى أن الوصاءا نافعة نفعا حضاً بالنسبة للدوصى له ٠‏ ولذلك حكم بلزومها بالموت من غير حاجة إلى قبول إذا كانت الجبة ليس لا من ثلا ؛ ولم يحم ببطلان الوصية .

(ثانهما ) أن الحد الفاصل بين من حصون ومن لا حصون قد اختلف فيه الفقباء فقال عمد من لاحصون مم من بلغوا مائة » ومن دون ذلك عددا حصون » وهذا ماعليه انحا الشرعية » وقال أبو يوسف إذا كان الموصى طم لا يحصون إلا بكتاب » فهم لا يحصون , وإ نكانوا يحصون من غير كتاب » فبم حصون . ويرى الشافعية أن من لا يحصون ثم من لا يمكن استيعاجم إلا بمشقة » ومنكانوا حصون بغير مشقة فهم حصون » وكثيرون منعلياء المذاهب امختلفة على تفويض الأمر ف هذا إلى القضاء » ولعل أسلم التقدرات من الإجام هو رأى عمد الذى أخذت به انحا ك الشرعية .

مم هذا ما يتعلق بالمصادر الفقبية التى اعتمد علها القانون بالنسبة لاشتراط قبول الجبات وام سسات » و لننتقل [لىقبول القاصرين والحجور عليهم .

لقد ذكر القانون أن قبول هذين النوعين من الموصى لهم هو للمولى ال مالى عليهم ؛ سواء أكان ولا شرعياً أقامه الشارع , أمكان وصياً عتاراً وافقت عليه امحكة الحسبية » أمكان قييا قد أقامته ال حكمة الحسبية من أول الآمر » وكلية قاصر تشمل نوعين ء هما فاقد الآهلية : وهو اجون والمعتوه والصى غير المميزء وناقص الاهلية . وهو الصى المميز » والمعتوه المميز » عند من يقسم المعتوه إلى قسمين .

وكلية محجور عليه تشمل البالغ العاقل الذى حجر عليه لسفه أو غفلة » لآن من حجر عليه لذلك لا يمد قاصراً ؛ إذ أن القصور وصف للعقل » وعقل هذا كامل » بدليل أنه لم يسقط عنه شىء من التكليف الديتى أو الاجتماعى قط , وإِنما التقص فى إدارته لامواله » وقدرته على المحافظة عليها » فكان الحجر عليه لذلك . 0 ا

نس » "ا لد

وقد ذكرنا أن تولى القبول والرد عن فاقدى الاهلية أمر متفق عليه بين الفةباء » لآن عبارة هؤلاء ملغاة لا اعتبار | 5 فلا عبرة بكلامهم قبولا أو رداً الآ نكلامبم من لغو القول .

أما ناقصو الآهلية » واتحجور عليهم لغفلة أو سفه ٠‏ فعبارتهم صميحة عند 'الحنفية سليمة تنعقد .ما العقود ٠‏ ولا يبطل إلا ما كان ضاراً منها ضرراً عضا : .ويتوقف نفاذها على الآو لياء فم يكون مترددا بين الضرر والنفع » فان أجازوها نفدت ؛ وإن لم >يزوها بطلت . أما العقود النافعة نفعاً محضاً فالها تجوز منهم وتنفذ » ومن ذلك قبول الهبات » وقبول الوصايا » وقبول الاستحقاق فى الوقف ؛ وعلى ذلك ل يكن المذهب الحنة فى متفقاً مع القانون فى هذه المسألة , لان المذهب الحو فى يعتير قبول هؤلاء ؛ لآنه نا نافع نفعاً خصناً : ولا يعتير ردم ؛ لآنه ضار را مضا .

ولكن القانون جعل لاولى القبول والرد ء وسوى بين فاقد الأهلية وناقصباء وقد يقول قائل إن القانون قد جعل ذلك اق لاولى أو الوصى ء ولكنه لم يسلب ما للص ى المميز . والسفيه من حق القبرل » وذلك مقبول . ولكن روح القانون تع ذلك لآن قيول الول أو رده بإذن من ١لا‏ س الحسى ) الممكة الحسبة ( فأول أن يكون تمل القاصر والسفيه فى دائرة المنع , ٠‏ إذولاية الولى ال الى غير مطلقة فأولى أن يكرن حق ااقاصر غير مطاق كالفقه » بل أن يكون غير «وجود .

م إذا تعارضت إرادة القاصر أو اأسفيه مع الوصى » إن فوض إليه أمر

الرد والقبول ٠‏ فأنه بلااشك سيكون القول النافذ قول الوصى اع أن حق القاصر ف القبول مطلق فى الفقه الحنى

٠‏ 4 س والقانون قد اعتمد فيا قرر على مذهمب أحمد بن حنيل ٠»‏ فإنه إشرر « أنه إذا كان فى الموصى لم م من ليس أملا للتصرف قأء , وليه مقامه ىٌّ القبول والرد » وليس له أن يفعل إلا ما لدول عليه الحظ فيه » فإن فعل غيره م يصم :

فاذا كان الحظ فى قبوطاء فردهاأ 0 يصح رده ء وكان له قبوها بعد ذلك ء »١2‏

وقبل أن نترك الكلام فى هذا المقام نشير إلى ثلآثة أمور همى موضع نقد فى القأنون :

( أحدها ) أن القانون قد جعل حق الود سائْغا من الولى الالى » وقد علمت. أن القبول افع حض » وحال الضرر حال نأدرة جداً ء ماكان يصم اانظر [ليها » ولعل الذى خفف خطر ذلك اق كرنهكالةبول بإذن من المحسكة الحسيية .

( ثاننها ) أنه جعل استئذان المحكة الحسبية ضرورياً انكل من له ولابة مالية ولوكان أباء وذلكغير ملام مع القانون القائم لآن القانونالقائم » المنظم للمحاك الحسبة أعنى الآب الآمين حسن الرأى والتدبير من كثير من أشراف الكة بل إدارته غير مقيدة تقييد! كاملا . فكان غريباً أن يكون له -ق ااشراء والبيع فىكثير من الأحوالمنغيراستتذان » ونع منقبو ل|لوصية إلا بعد الاستئذان » وهذه مفارقة قانونية غريبة » بل هى منافرة بين قوانين الدولة » لا يستساغ فى نظر قانوق مستقيم اانظر ‏ اللبم إلا إذا قلنا إن الأب غير خاضع المادة المتممة العشرين من قانون الوصية ء إذ أنها خاصة بالآولياء الخاضعين للاجااس ال+سبية . ويذلك بتلاءم القانون فى هذه القضية . ولكن لا سبل قبول هذا . لشمول القانون لكل من له الولاية المالية .

ثالئها ) أن القانون قيد الوصى المالى بالقبول باستتذان المحكة المسبية » وكنت أفهم أن يقيد الرد بذاك دون القبول » لآن قانون الام الحسبية ببح قبول اليات الى لا تنسكون مقيدة بشرط ء والطبات غير المقيدة بشرط »كالوصايا غير المقيدة بشرط ء فاذا كان ااقانون قد أباح الوصى قيول هذه الذيات » وجب أن ببسم له أيضاً قيول هذا التوع من الوصايا » وإلا كان تفريقاً بين عماين متهاثلين تمام القائل من غير داع فإما أن يغير قانون اناك الحسبية لِلتتم مع قانون الوصية . وإما أن تحذف هذه الفقرة مهن قانون الوصية .

ام بعد ذلك ننتقز إلى الجرء الأخيرءنة شرح هذه مواد المتعاقة بالة بول

() المغنى جص .4 .

وهو وقت الملكية , فإنه من المقرر أنه حال احتياج الوصية إلى قبول لا تبت إلا بالقبول ء وإن كان الموصى قد عين ميعاداً للملكية تبتدى به » فانها تيتدىء من ذلك الميعاد . فان شروط الموصى حترمة . ما دامت لا تخالف مقصداً من مةاصد الشر ع.

وإذالم يكن الموصى قد ذكر وقت ابتدائهاء ذان القانون قد ذكر أنها تيتدى, من وفت الوفاة مستندة إليه ٠‏ وإن كان طريق ثبوتما القبول » وعلى ذلك تثبت ملكية الزوائد على طريق أنها تماء الملك أو غلاته » لا على طريق الوصية » وقد ذكرت المذكرة الإيضاحية أنها أخذت ذلك الحك من مذهب أنى حنيفة ومذهب الشافى , فأخذت انتقال الملكية من وقت الوفاة من المذهبين » وأخذت امتلاك الزوائد من مذهب الشاففى » لآنه يقرر فى الأ قوال الراجحة فيه أما تملك على غير وجه الوصية ؛ ولذا لا تحسب ف الدثاث . |

و« ومن التق علينا أن تك فى الموضوع من الوجهة الفقبية » ونذكر اختلاف العلاء فيه » ليتبين المصدر الفقبى للقأنون تمام التبيين » فيمكن الرجوع إليه فى تفريع فروعه ؛ وتفصيل شمله ٠‏ وبيان ما عساه إسليهم تطبيقه فى بعض الجزئيات ف هذا المقام .

لقدقال بعض الحا بلة وبعض المالكية إن الملكية تثبت بالقبول ؛ وتو جد بهء ولا يستند وجودها إلى ما قبله » وقال الحنفية والشافعى وبءض الالكية إن الملكية تثبت بالقبول مستندة إلى الموت فى وجودها .

والملكية عند الحنابلة بين القبول والوفاة تكون لاورئة » وتماؤها م وحجتهم أن الامتلاك مقتضى الوصية يفتقر إلى القبول » فلا يمكن أن يكون

سابقا للقبول ٠‏ كسائر العقود الى تحتاج إلى القبول » وللآن القبول من تام السيب

للللكية ؛ فلا تقدم الملكية على سدبها » ولآننا لو فرضنا أن القبول شرط لثبوت الملكية بالايحاب » فبو شرط لتحقيق السبب »ء فلا يمكن أن تسكون الملدكية قبله , لآن السبب لا يتحقق موجبه بدونه , لهذا كله كان تماء العين » وزيادتها على هذا

سد سب سم ( * الوصية )

المذهب ملكا للورثة فى الفترة التى تنكون بين القبول والموت » لآنه تماء ملكيم وتاجه أو غلته : وإذا كان كذلك فهو ماسكيم مثله .

أما مذهب الحنفية والشافصة ٠‏ فهو أن القبول تبت به المادكية مستندة. إلى الوناة ما بينا » وحجتهم فى ذلك أن الملك بالوصية مضاف إلى الموت ٠‏ فتتفيذ هذا التصرف يكون عند الموت » والقبول قد ورد على التصرف ذا الوضع ٠‏ فالقابل قد قبل ملكا مضافا إلى وقت الموت . إذقد أثيت القبول ملكية متفقة مع الايحاب : رهى المللكية المعقبة للبوت فور . كالعقد الموقرف على إجازة صاحب الشأن » فان أجاز . فإن الاجازة نكون تنفيذاً للعقد من وقت إنشائه » وكالبيع المقترن مخيار الشرط ء فان أجاز من شرط له خيار الشرط ؛ فان الاجازة تعتير مثبتة لللاكة من وقت إنشاء العقد وهكذا » ولذلك مكون زوائد المبيع الناشئة فى فترة الخبارة ملكا للمشترى بالخبار : لآن ملكيته مستندة إلى وقت الإنشاء .

وعلى ذلك تكون زوائد العينملكا للدوصى لهإذا حدثت بين الموت والقبول »؛ ولكن اختاف النفية والشافعية فى وجه ملكية الموصى له لازوائد ؛ أه باعتبار أن الروائدماء ملك وثمرته » وليست يسيب الوصية »؛ أم تثبت على أنها تبع الموكدى. له : فتكون من فين الوصية , كالوصية بالآرض يتيعها البناء والغراس » على أنه وصية ثيتت تبعاً ؟ اختلف فى ذلك الشافعية والحتفية ٠‏ فالحتفية قالوا إن الملك فى الزوائد يكون بالوصية على وجهالتبعللعين » كلية السي فإذا دخلت فى الوصية تبعآله . وككل متصل بالعقار اتصأل قرار يكون تبعاً له فى ألوصية » وقال ااشافعية إن الزوائد تدخخل فى ملك الموصى له على أنها نماء ملك . لا على أنما وصية .

وأساس هذا الخلاف هو الخلاف بينهما فى ملكية المين فى فترة التوقف التى هى ببن الموت والقبول ٠»‏ فقد قال الحنفية إنها تتكون على حك ملك الموصى » كاليراث إذا تعلق به <ق الدائنين ؛ وذلك لآن ذمة الميت نبق بعد وفائه [لى أن قسدد ديونه » وتنفذ وضاياه » وذلك لحاجته إلى ذلك » فإن من الوصايا ما يكون.

'تداركا لواجيات فائته » وقد نكون قر بات من الواجب عليه أداوٌ ها وأدناها أن تكون صلات » قد جعلت أن بود أن يصله » وهذه كلبأ حاجات له » وما بقيت له حاجة فى ماله ٠‏ فذمته باقية فى حك المالكة حتى تسد تلك الحاجات ٠‏ فالعين 'الموصى بم على حم ملك , فإذا نمت أو أثمرت فقد نمت على ملك , فإذا جاء القبول -وثبتت الملكة للدوصى له ٠‏ أو بعبارة أدق حلت محل ملكية الموصى الذى أستمرت ذمته حا لحفظ حق الموصى له ٠‏ فإنها تحمل لبا فى مقادر الوصية .مستندة إلى الموت الذى أضيفت الملكة إليه 29 ,

هذا توجيه المذهب الحنق ٠‏ أما المذهب الشافى , فيسير فى هذه المسألة غير ذلك السير ء إذ أنه يعتبر الملكية فى فترة التردد متوقفة ؛ حتى يتقرر مآ ل الوصية . فإن قبات وآالت الملكية إلى الموصى له استندت إلى وقت الوفاة » وإن ل تقبل اأوصية . وآآالت التركة كلما إلى الورثة » فإن الملكية تثبت طم مستندة أيضاً إلى الوفاة » ولا يصح أن يقال إنه فى هذا الوقت كانت العين لامالك لها » بل لها مالك , ولكنه غير معروف ٠‏ والقبول أو الرد هو الذى يعرفه » فإن ثم القبول كان الموصى له » وإلا فالورثة . وقد انببى على هذا الخلاف فى شأن الزوائد كا رأيت » فقرر الحنفية أنها تملك للموصى له على أنها من توابع العين الموصى مها وقرر الشافعية أنما تملك على أنهما ثمرات الملكية » لا على أنها من الوصية ؛

إذ لا تليت بالتبسع للموصى به . [نما تبت باعتبارها نماء ملك الخاص .

)١(‏ قد قالوا إن الملكية تكون على حك ملك الموصى إلى القبول بيقين » أما بمد القبول والقسمة . فالملكية نكون قطعا للموصى له مستندة » وقبل القسمة أكون التركد على حم ملك المت » ولذلك تتكون الزوائد أيضامنالوصية.أم تكون الملكية بالقبول وه مسئندة فتكون الزوابد بماء الملك الخاص ؛ وعامة المشهاريخ على الأول ؛ لآن القبول لا تتأكد به المذكية ألا بالقسمة , يا جاءفى البدائع « والأآولى إن يقال أن القبول وحده ليس كافيا لتنفيذ الوصية ؛ بل تنفيذها بالقسمة ٠‏ قتبق التركة على حكم ملك المتوفى إلى أن “تنفذ الوصايا ء قبحل الموصى له والورثة محله . ويكون ذلك مستنداً إلى وقت الوفاة, .

سس © 8# اسم

ويترتب على اعتبارها ف ضفن الوصمة عند المنفة اعتبارها مع العين الموصى. ا أصلا من الثلث » فإنكان جموعبا مع الموصى ما لا يزيد على ثلث التركة نفذته الوصية من غير حاجة إلى إجازة الورثة » وإن كانت مع العين ا موصى ما لا نخرج من التركة توقف تاذ الجزء اازائد على إجازة الورثة » وهذا عند أنى حتيفة. وأصحابه . وعند الشافى لا تحتسب الروائد الثى حدئت بين القبول والوفاة من الوصية فى شىء » ولذلك إذا زاد جموعبا مع العين الموصى مها على الثلث » والعين وحدها نخرج من اثلث » فإن الوصية تنفذ من غير حاجة إلى استئذان أحد .

وبالنظر الشافعى أخذالقانون » إذاعتبر الزوائدمالكا لليوصى له » وميعتبرهاوصية ومن البدهى أن نفقات العين تنكون على مالكبا » لآن من له غلاتما ء عليه نفقاتها .

بم هذا بيان ركن ااوصية المنثىء لا » وحكم القبولء وأثره فى الملمكية. قد بينا أحكام القانون فيه » وبينا المصادر الفقبية » واختلاف الفقهاء فى «وضوع هذه المسائل » وما اختاره القانون قد بيناه بقدر يِعْتى المبتدىء » ويتير الطريق. للباحث ء حتى يرجع الفروع إلى أصوطا ء وأحكام القانون إلى مصادرها . والان. نتتقل إلى شكل الصيغة .

3 (() إذا أوصى ارية وولدت بعد الوفاة وقبل القبول؛ وكانا لا مخرجان من الثلثٍ فقد» قال الكاساقى فى البدائع : « عند ألى حنيفة يعطى للموصىله الجارية أولا من الثاث فان فضل من الثلث شىء يعطى من الزيادة بقدر ما فضل ؛ وعئد ألى يوسفوجمد يعطى. الثلث منها جميعا بتدر الحصص ء وجه قروا أن الزيادة أن صارت موصى بها صارت كال موجودة عند العقد فيعطى الثات منها جميعا : ولانى حنيفة أن القول با نقسام الثاث على الأصل والزيادة أضرار بالمودى له من غير ضر ورةء وهذا لا يحرزء وبيان ذلك أنحك: الوصية قبل حدوث الزيادة كان سلامةكل الجارية للدوصى له. وبعد الانقسام لانسم الجارية له : بل تصير مشتركة . وااشركة فى الأعيان عيب » خصوصا فى الجوارى فنتضرر به ا موصى له » ولاضرورة إلى الحاق هذا الضرر لا مكان تنفيذ الوصية فى الاصل. دون الزيادة , . وهذا الخلاف فى اازيادة المنفصلة ء أما الماصلة فانها تقسم بلا خلافء لعدم امكان فصل الث من غير ذلك . ظ

الصيغة المنشئة والشروط المقترئة مما والباعث علها ‏

جوم الصيغة المنشأة للمقود والتصرفات تنقسم إلى ثلاث أقسام من حيث التنجيز والتعلق والإضافة , فالصيغة المنجرة هى ماتدل على إنشاء العقد وترتيب آثاره فى الحال » كالبيع والشراء » وغير ذلك من العقود التى وضعت لإنشاء “الملك فى الخال :

والصيغة المضافة إلى المستقبل ماتدل على إنشاء العقد فى الحال» ولكن تؤخر أحكامه إلى زمن مستقيل ءكاجارة تعقد فى امال » وتنفيذها بعد شبرين » فلا تنفيذ .إلا بعد الزمن المذ كور . |

والصيغة المعلقة ما تدل على ترتيب وجود العقد على وجود أمر غير مستحيل “الوقوع فى المستقبل .

ومن المقرر أن الوصية لا تنعقد بصيغة منجزة ء لانها تتآخر آ ثارها إلى ما بعد الموت ؛ فلا تصح إلا مضافة إلى المستقبل أو معلقة ؛ ومثلبا الايصاء » وقد جاء 'القانون بهذا المعنى »م دلت على ذلك المادة الرابعة 29 . ٠‏

ببد أن التعبير بكلمة تصح اتى جاء بالقانون ليس أدق تعبير » فاو قاللا تصح الوصية إلا مضافة أو معاقة على شرط ؛ يكون تعيينا للمراد » وفيه بيان أنها لا تصيم منجزة » مخلاف تعبير القانون » فقد يوم أنها تصح منجزة » مع أن صبغة ذلك العقد لا كن أن نكون منجزة ؛ لآن التنجين يقتضى تنفيذ الأحكام فى المال , وعدم تأخيرها إلى المآل » وذلك لا يكون فى الوصية » والايصاء مطلقاً »

إذلا تكون أحكامبما إلا بعد الموت .

)١(‏ نص المادة الر ابعة هو : ,مع مراعأة أحكام المادة الثالثة تصمم الوصية المضافة إلى المستقيل أو المعاقة بالشروط ء أو المقترنة بهء وإن كان بحا وجيت مراعاته مادامت المصلحة فيه قامة , ولا يراعى ااشرط أن كان غير صحيح » أو زالت المصلحة المقصودة منه . والشرط الصحيح هو ما كان فيه مصلحة للنوصى أو الموصى له ء أو لغيرهما ول يكن متبيا عئه » ولا منافيا المقاصد اأشريعة , :

وم وقد أجاز القانون أن مكون الصيغة مقثرنة بشروط 20 : وأوجب اعتبار بعض الشروط » وألى إعتبار بعضبا » فأوجب مراءاة الشرط الصحيح . ولم يوجب مراعاة الشرط غير الصحيح .

وعرف اأشرط الصحيح بأنه ما كان فيه مصلحة للموصى أو الموصى له أو لغيرهما ؛ ول يكن منبياً عنه ؛ ولا مناف] لمقاصد ااشربعة » ومثال الشرط. الذى بكون فه مصاحة لللوصى أن يبدأ فى تنفيذ الوصايا باداء ما فاته من واجيات كالركاة » أو الحج » أو القيام ببعض النذور اتى نذرها لله » ومجز عن تنفذها ؛ فان هذه شروط من مصلحة الموصى القيام بها . ومثال الششروط الى نكون فى مصلحة الموصى له اشتراط أن يبدأ من الوصية بأداء ديونه ؛ فان ذالك» ااشرط فى مصلحة الموصى له . ومثال مايكون فيه مصلحة لغيرهما أن يوصى منفعة دار من أعبان ماله لجبة من الجوات ؛ على أن يكون أن لا بجد له مأوى من ذريته حق سكناها » إن كان قرا مقسع لهء أو يكون هو الآولى من غيره سكناها , وهكذا .

ومثال الشروط المنهى عنها أن يشترط فى تنفيذ وصاياه تخصيص قدر معين. من المال » للكون أجرة للناكحة » أو يشترط لإعطاء الموصى له أن ببق على حال. من المتكر المنبى عنه . ومثال مشرط النافى لمقاصد الشارع اشتراط العزوبة أو تقبيدالأخذمن الوصية بعدم الزواج » فان ذلك مناف لمقاصد ااشارعالإسلاى .

وبلاحظ أن القانون قد قصد إلى أمرين فى الشرط الصحيح :

١)‏ الآمر الأول ) أن يكون فيه مصلحة بينة بحيث لابكون اشتراطه عبئا » <تى. لو كان فيه مصلحة فى وقت »وترول فىوقت آخر يكون تدحا واجب أأو فاء قى وقت ثبوت المصلحةفيهءولا يكون كي حاواجب!! وفاء ىوقت عدم حققالمصاحةفيه؛

0 ()الفروق بين التعليق على الشرط والاقتوان بالشرط ؛ ان الاقتران معناه أن تكون. الصيغة منفبئة للعقد على أن يكون مفيداً فى أحكامه بشروط معيئة . أما التعليق فهو أن.

تاتب وجود العقد على وجود شرط .

سس ير الس

قاذا أو ضى جماعة من الفقراء بمقدار عن المال على أن يكون إنفاقه فى ونيم وكانت مصلحتهم فى ذلك صرف فبها ؛ فا نكانت مصاحتوم فى أخذ تقود» أو طعام صرف عل الوجه 'الذى يكون فيه مصلحتهم » فالمصلحة هى الآمر المقصود يدور معبا وجوداً وعدما الكم بلزوم استيفاء الشمرط

( الآمر الثانى ) ألا يكون منهياً عنه » ولا منافياً لمقاصد أشارع .

وإذا كان الشرط واجب المراعاة هو ما أستوفى هذين الأمرين » فالشرط الباطل الذى لا تازم مراعاته هو الذى لا يتحةق فيه الأمران معاً » فإذا لم يكن الشرط فيه مصاحة لاحد , أوكان منهياً عنه » أو منافاً لمقاصد الشارع » فهو باطل لايجب مراعاته .

وواضح من المادة الرابعة أن الشروط الباطلة لا:ؤثر فى صمة الوصية» إلا إذا مخضت الوصية للمعصية أو دلت على أن باعث الوصية وهوداها مناف لمقاصد الشارع , أما إذا لم تؤد إلى ذلك » فإنها لا تؤثر فى صحة الوصية ٠‏ بل لا لدم مراعاتها وتهمل » ولا يلتفت إلا .

وذلك لآن المادة الرابعة مقترنة بالمادة ااثالاة » والمادة الثالثة تهمرح ببطلان الوصايا التى محضت للمعصية » أو يكون الباعث علبها منافياً لمقاصد اله شارع : وبملاحظتهما معأ تنتهى إلى أن ااشروط الباطلة من حدث تأئيرها فى العقد ثنة إلى قسمين :

القسم الول شروط لو نفذت لكانت الوصية بمحضة اللعصية » أو لأمر مناف لمقاصد الشارع . وليس فى عبارة الموصى ما يدل على توجمها إلى أمر مشروع متفق مع مقاصد الشارع إن نم ينفذ الشرط , كوصية ابغى إشرط أستمرار حاطأ » فان الوصية تكون باطلة , لآنها معصية » ولا يمكن توجهبا إلى ناحبة صالحة للوصية » والباعث عايها أيضاً معصية بدليل ذلك الاشتراط والقسم الثاى ‏ الشروط اباطلة التى لا:ؤثر فى حة الوصية » وتعتبر هى ملغاة لا أثر هاء وه الشروط الى لا مصلحة لاحد فبهاء أو فيها منافاة

سم

لمقاصد الشمارع » ولكن يمكن تنفيذ الوصية » مع عدم الالتفات إلى الشرط كان يوصى إلى أولاد شخص » بشرط عدم زواج البنات فانف الشرط لايلتفت إليه .

ه؟ ل ولنرجىء الكلام فى الوصية التى محضت للمعصية » أو لامر ليس معصية فى ذاته » ولكن هو مناف للقاصد الإسلام إلى الكلام فى تفسير المادة الثالثة .

ولنتجه الآن إلى بان فقه القانون فى الجرء الخاص بالشروطء ولنذكر أولا كلام الفقباء ذلك » ثم نبين قرب القانون منها جلة » أو من بعضبا ', وما يصح أن يكون ستاداً له أو معتيداًء وإن كأن هو ١‏ بحاول الاعتهاد على مذهب معبن فى ذلك :

وإنا إذ تتصدى لذلك يحب علينا أن نذك ركلية موجزة فى الشروط الحترمة فى نظر الشربعة » والشروط ألى لا نحترم .

إنه من المقرر أن الشريعة لانحمى كل الشروط الى يشترطبا الناس فى عةودم بل تعطى تلك الحاءة لما يلائمها من ااشروط ء وتمتعبا مما مخالفها » ومثلها فى ذلات المنع مثل القوانين الحديثة فى نظرها إلى الشروط الخالفة للنظام العام » فوى لاتحمها ولا تجيز رعاءتها » بل تعتيرها جر يمه فى عض الا<وال .

ولقد اختاف الفقباء فى حدود الشروط التى حترمها الشرع وتراها «لى ثلانه مذاهب »كا يستنبط من قواعدم وفروعم ٠‏

فذهب الكنيفة وااشافعية والمالكة أن كل شرط خالف أأشرع ؛ أو يزيد على مقتضى العقد الذى اشترط فيه من غير ورود أثر به شرط لايقره الشرع » ولا برعاه كأن تشترط اللمرأة فى الزواج ألا يتوج عليها .

والمذهب الاق ما يؤخذ من أصول كثيرين من الحنابلة ‏ فإنه يستفاد منها أنكل شرط لم يقم دليل من الشرع على النبى عنه » وعلى عدم اعتباره » فبو هلزم يجب الوفاء به من غير تقييد عقتضى العقدء وذلك لآن الناس عند شروطهم »

لس © بج الس

وعلهم رعاية عبودم » ولذا أوجب الخنابة الوفاء بالشروط الى تصحب عقد الزواجكانت تشترط المرأة ألا يزوج علها ء وألا ينتقل من بلدها أو دارها , اويجوز لها فسخ النكاح إذا توج عليياءي أجاز وا اشتراط البائع سكنى الدار المبيعة سنة » ونحو ذلك » وهكذا ترى كثيرين من الحنابلةقد فتحو! باب الشروط فى المقود من اغير قيد ولا شرط. إلا شرطاً واحدأ ؛ وهو ألا يخالف الشرط كتاب الله أو سنة رسوله » وألا يثبت من قواعد الشريعة العامة منعه . وقال الظاهرية إنه لا يعتير من الشروط. إلا ماورد النص بإثياته : وقام الدليل على وجوب الوفاء به » لآن الالتزامات الشرعية لا تأخذ قوتها من أقوال العاقدين و إرادتهما» ولكن مابرتبه الشارع على أقوالهم ؛ وبحم بأنه أثرلتصرفاتهم تفالم برد من الشارع دليل على اعتبار الشروط التى يشترطها العاقدان لا يلتفت إلهاء ولا بح لا بأثر ء ولا تنال قوة التنفيذ . دم ل وقد قسم الحنفية على أساس تقييدم للعاقدين فى الدائرة الى بيناها فى المذهب الآرل 'شروط إلى ثلاثة أقسام : شروط صحيحة » وفاسدة » وباطلة , فالشرط الصحيسم ما يكون موافقا لمقتضى العقد »كاشتراط تسليم الكن قبل المبيع » وكاشتراط أن تتكون الزوائد للوصى له إن حدئت بعدالموت ؛ أو مؤكداً لمفتضى العقد . كاشتر اط كفيل بالون أو يكون قد ورد به أثر »كاشتراط الخبار فى البيع أو قد جرى به عرف » كأن يشترى ساعة » ويشترط. إصلاحها مدة معلومة , . والجبزء الآخير عند الإمام والصاحبين » وزفر لم يعتبر العرف مسوغاً للصحة والشرط الصحيح يلتحق بأصل العقد ويكون حكمه فى الصحة والأزوم حكنه . والشرط الفاسد ما يكون غير موافق لمقتضى العقدء ولا «ؤكد له . ول برد 75 أثرء وم يحربه عرف ء وفيه منفعة لشخصء سواء أكان أحد العاقدين , أمكان غيرهما »كن يوصى اشخص بعين » ويشترط أنه إذا مات الموضى له , والعين الموصى بها قائمة على ملكة نكون لفلان» ولا تكون لورثة الموصى له» مان هذا شرط فأسد : والشرط الفاسد إذا اقترن بعقد من عقود المبادلات الماللة

كالببع والإجارة والقسمة أفسد العقد . وإن كان العقد ليس عقّد ميادلة مالية .. كالكاح واطبة والحوالة والكفالة والوصية كان العقد ححا . والشرط لاغآً ؛ بعنى أن العقد لا يؤثر فيه الشرط » ولكن الشرط لا بجحب الوفاء به : فالش رط لايلتفت إليه , لافى الوفاء » ولا تأثير له فى العقد .

والشرط الباطلهماليس موافةا لمقتضى العقد ء ولا مؤكداً له ؛ ولم برد به أثر, ولم بجر به عرف » وليس فيه نفع لاحد العاقدين » ولا لذيرههما من أهل الاتفاع ولايؤثر ذلك الشرط فى أى عقد من العقود » بل يصمح العقد » ويلغى الشرط ..

بم ل هذه خلاصة كلام الفقباء فى الشروط » وقد خصصنا الحنفية ببيان. أقسام الشرط عندمم , لآن مذه.هم كان معمولا به فى الوصية , كق علينا أن. خصه بيعض البيان .

ولكن الوقف والوضية قد اختصبما الفقباء » وخصوصا فتباء المذهب الحنق بتوسعة فبولاشروط التى يشترطها الواقفون والموصونءذلك لآن الوصية. تصرف فى املك جاء على خلاف القواعد الفقبية التى كانت لسائر العقود. للتوسعة على المالك . لكى يتدارك ما ؤاته من واجبات ونذورء وليصل ببعض ماله من برى مصاحة له فى صلته : وليتقرب ببعض الصدقات » وذلك كله يقتضى. أن يطاق له الحق فى الشروظ » ولآن الوصية بالمنافم والوتف كلاهما تصرف بالمنفعة » ومن المقرر فقها أن تمرك المنافع ,:قيد بالشرط . بل يتقيد بكل شرط لايكون من الحرام اشتراطه » ولذلك كان كل شرط. فى الوقف والوصية مقبولا إلا إذاكان الشرط منبيا عنه ؛ أو كان فى تنفيذه ضرر بالوقفء» أو عصلحة ألموصى طم من غير نفع مقصود لغيرجم .

ولذلك جاء على ألسنة الفقماء : شرط الواقف كتص الشارع ؛ والوصية أخت الوقف فى باب الشروط الى إشترطها الموصون ؛ وخصوصا فى الوصية. بالمنافع . بل أن منها ما يكون فى مآله من معنى الوقف تماما .

وفى رحاب تلك التوسعة التى وسع بها فقباء المذادب الأربعة فما استنبطوه

لد اع لد

من فقه قد أفرط كثيرون من الواقفين فى اشتراط الشروط ء فكانوا يشترطون. أن من لستدبن لايستحق » ويشترطون أن مر يزوج لايستحق و حرمولن بعض الورثة.ويغدقون على الآخرين » وكان فى الوقفمقسع لكل ظلٍ بالشروط واسترسلوا استرسالا فى دعوى أن شرط الواقف كنص الشارع , 5 وجد فى الوصايا مثلذلك النحو ؛ فيوص لبعض أقارءه من النساء . ويشترط لاستحقاق. الوصية ألا ينزوج ؛ وحو ذلك من الشروط التى لا يدعو إلمها دين ولاعرف ولاباعث من مروءة وخاق .

ومن أجل هذا وجد من الفقباء فى عصور مختلفة من وقذوا فى سبيل هذه النوسعة وقيدوها » وكان على رأس هؤلاء شيخ الإسلام ابن تيمية » وتلميذه ابن الق » فقد استتكرا أشد الاستتكار تلك القاعدة التى تفتعم باب الشروط , ومى أن شرط الواقف أو الموصى كنص الشارع , استتكراها فى الوقف, واستنكر! الاسترسال فى مثلباء أو بالقياس علها فى الوصيةءومع أنهما دن الحنابلة وقد عليت أن الحنابلة يوسعون فى الشروط أ كثر منغيرم » فقد ضيقا فى الشعروط فى الوصايا والآاوقاف سدأ لباب حسيوه شرآء للآن من الشروط مارأوا أن فيه ا لباب الفساد . كائتراط عدم الزواج فى الاستحقاق فى الوقف , أو فى. الدخول فى الوصية .

وأساس الخلاف بين مذين الفقهين الجليلين وغيرهما من الآئمة فى شروط الآأوقاف والوصايا التى يشترطبا الواقفون والموصون أن أبا حنيفة وأكاءه وسائر الأامة لاببطلون من الشروط إلا ما بكون هنبا عنه فى الوصايا والاوقاف. أو يضر عصاحة الأعيان والمستحقين » أما ابن تيمية فيرى ومعه ابن القم أن. كل شرط لابتفق مع مقاصد الشارع العامة يكون باطلا » ولو لم ير فيه نهى خاص » ويوسعان فى معنى هذه المقاصد الشرعية , وكلرا وسعا فها ضيقًا ٠ن‏ نطاق الشروط الجائر ة » وهنا مفصل الخلاف ينهم وبين الهنفية » ولنضرب لذلك مثلا موا . وهو اشتراط عدم الزواج للدخول فى الاستحقاق فى الوتف ه

أو فى الوصية » فأبو حنيفة وأصحابه لاءرون فى مثل هذا الشرط مايوجب [لغاءه ؛ لآنه لم برد تهى عنه ٠‏ وان ثيمية وابن القم ومن سلك سييلهما برون فيه خالفة لمقاصد الشارع من الحث على الزواج » ومتع الفساد » وأن الامتاع عن الزن رواج رغية فى الأموال قل يوقع ف الشر ويشيعه .

وإن شئت نحرير الفرق بين المسلكين ؛ فقل [نهما انفقا عل أن ذالفة مقاصد الشارع غير سائغة فى الشروط ؛ فكل شرط اشتمل علها باطل . ولكن الحنيفة ضيقوا معنى الخالفة فى دابرة المهبى عنه بالذات . أما أبن ثيمية وتلاميذه » فوسعوا معنى الخالفة » حتى تشم ل كل ها يؤدى إلى فساد : أو ما يكون ضد المصلحة الاجتاعية .

فابن تيمية وتلاميذه ينظرون إلى مقاصد الشارع العامة » وإلى آثار تنفيذ هذه الشروط ؛ وتلاقما مع تلك المقاصد العامة » بينما يستفاد من الفروع الى تنص علها كتب الحنفية أنهم ينظرون أول ما ينظرون إلى هذه الشروط من حمث منافاتها فى ذاتها لمصلحة المستحقين . وكونها متفقة فى أجملة “مع الشربعة ل تشتمل على منهى عنه » ولا ينظرون فى فروعبم إلى الآثار الإجتاعية العامة لكل شرط ء واعتير ذلك بالمثال الذى ذكر ناه » وهو شرط التعزب » فالحنفية ّْ يتجاوزوا فى النظر [أيه إلا كونه معصية أو ليس ععصية » أما أبن تيمية وتلاميذه فنظروا إليه من ناحية آثاره الاجّاعية » واتفاقه مع المقصد العام للشرع الإسلاى » وعدم اتفاته .

م؟ - ولقد قم ابن تيمية الشروط الى يشترطبا الواقفون والموصون »2 إل ثلاثة أقسام .‏

القسم الآول ٠‏ عمل يتقرب به إلى الله تعالى » وهو الواجبات » والمستحيات فثل هذا الشرط يحب الوفاء به .

والقسم الثاق : عمل تهى عنه نهى حرم أو نهى تنزيه » فاشتراط مثل هذا الشرط باطل بانفاق العلماء ؛ وقد جعل ابن المقم مر هذا القسم ماكان

من الشروط مستازماً وجود ها نبى عنه » إذ هو بنزله ما نص على النهى عنه . ولفد قال : ١‏ قد اختلف العللاء فى بعض الأعمال هل هو من النبى عنه > فيختلف اجتهادهم فى ذلك الشرط بناء على هذا » وهذا أمى لا بد منه فى الامة ومن هذا الباب أن يكون العمل ليس عرماً فى نفسه . لكنه مناف لحصول المقصود المأمور به ء ومثال هذه الشروط أن يشترط على أهل الرباط إقامتهم فيه وهذا مكروه فى الشريعة ما أحدثه الناس, .

وما يلحق بهذا القسم أن يكون الشرط مسنازما ترك ما ندب إليه الشارع .

القسم الثألث - عمل ليس يمكروه فى الشرع ولا مستحب ٠»‏ بل هو مباح. مسستوى الطرفين ٠‏ فهذا قرر بعض العلاء وجوب الوفاء به » وغيرم على أنه شرط باطل ٠‏ فلا يصح أن يشترط إلا ما كان قربة إلى الله تعالى » وذلك لان الإنسان ليس له أن ببذل ماله » إلا لما فيه منفعة فى الدين أو فى الدنيا » فا دام الإنسان حي فله أن يبذل ماله فى تحصيل الأغراض المباحة , لانه ينتفع يذلك , فأما الميت فانه بعد الموت لاينتفع بشثىء من أعمال الاحياء إلا عمل صالح قد أمى به. أو أعان عليه » أو هدى إليه » فإذا اشترط الموصى أو الواقف عملا : أو صفة لا ثواب فيها كان السعى فى ت#صيلها سعيا فما لا ينتفع به فى دنياه» ولا فى آخرته . ومثل هذا لا جوز .

وم - هذه أقوال الفقباء فى شروط الموصين والواتفين » وإنا ترى أن القانو ن يتجه إلى :قييد الشروط الواجبة التنفيذء فضيق فى نطاق الشروط الصحيحة . ووسع فى نطاق الشروط الباطلة ؛ وهو فى ذلك ينحو نحو أبن تيمية وتلميذه. ابن القهم فى الوصية والوقف ء ومن اختاروا مسلكه » ولذلك أكثر من القيود. فى الشروط الصحيحة . وكل قد من قيودها إطلاق لضدها » وتوسعه فيه . وقد قيدا الشروط الصحيحة بثلاثة قيود : أولما أن يكون فيه مصلحة . ولو كانت فيه مصلحة وزالت فى وقت مالم بجحب الوفاء به » والثانى ألا يكون. منهياً عنه » والثالث ألا يكون منافاً لمقاصد الشريعة .

اهمع لد

وهنا نلاحظ ملاحظة شكلية فى صيغة القانون » فإنها فها حشوا ؛ له ل يكن. داع لذكر القيد الثاى وهو ألا يكون منبياً عنه » اكتفاء بالقيد الآخير , لآن المنبى عنه يدخل فى عموم المنانى لمقاصد الشريعة ؛ إذ المنافى لمقاصد الشريعة يشمل المبى عنه بالذات أو فى أججلة ٠‏ ويشمل ما كان ذالفاً لمقاصد اشر بعة العامة أو يؤدى الاخذ به إلى وقوع فى منهى عنه ٠‏ أو مكروه أو ترك أمر مندوب إليه فا كان إذن حاجة إلى ذكر كءة لم يكن منبياً عنه » استغناء ما بعدها عن ذكرها .

ولعل واضع النص أراد أن يجمع بين الشروط غير الصحيحة عند أنى حنيفة وان تيمية وأبن م » فذكر أأوصف المذكور عند الحنفية » وذكر الوصف المذكور فى فتاوى ان تيمية » وحوث أبن القم » ٠‏ ولكن ذلك لا منع أنه حشو لم يكن ثمة حاجة إليه » وفى الصيغة غناء عنه .

وألقَا نون إذ يتجه إلى تو يسع نطاق الشروط الباطلة » يسلك مسلك أبن تيمية » بل إنه ينمل من معينه » لآن تعريفه للشرط الصحيح بتفق مع رأى ابن تيمية تماماء ما يدل على أنه اعتمد عليه » لانه ل يعتير إلا الشرط الذى لا يكون منافياً لمقاصد لاب :وفه مصلحة , أى أنه يكون مطلويا لتحقق المصلحة ٠‏ فرو لا ينظر فى

ط إلا إلى الفائدة الى يجعله مطلوبا بعد أن بلاحظ أنه غير مناف للمقأصد 5 » وبالموازنة بين هذا وما نقلناه لك أنفا من كلامه فى القء م الثالث من الشروط نلتهى إلى أنه يتفق معه تمام اتفاق , أو على الاقل يقار به

م والآن نريد أن نتجه إلى بان ما اشمتملت عليه المادة الثالثة 97 وهى متصلة نمام الاتصال بالمادة الرابعة » لآريى الآخيرة مرتيطة فى لفظبا ومعناها مها » وقدمنا الكلام فى الرابعة عن الثالثة , لآنما تمل بالصيغة » وتبين

شكلباء فى إضاها إلى المستقبل » وتعليقبا » واقترانها بالشرط ٠‏ فكآن تقديبا )١( ٠‏ نص المادة الثالثة هو « يشترط فى صمة الوصية ألا تكون يمعصية » وألا بكون. الباعث عليها مثافيا لمقاصد الشارع ؛ وإذا كان الموصى غير مسلم سحت الوصية إلا إذا كانت محرمة فى شر بعته وفى الشريمة الإسلامية , .

أولى ٠‏ وحن نتكلم فى الإنشاء والركن . أما الثالثة فإنها فى الباعث والغرض, .ووصف الوصية من هذه الناحية » فكان الكلام فى ذلك مؤخراً عن الكلام فى الركن وشكله .

تعرضت المادة الثالثة لبيان حم الوصية إذا تمحضت لللعصية ٠‏ فتضمنت أن الوصية إذاكانت معصية أوكان الباعث عايها منافيا لمقاصد الشارع فهى غير صصحيحة . لآن من شروط الصحة ألا نكون كذلك ؟

كا تضمنت ببان حكم وصية غير المسم كمت بأنها صحبحة إلا إذا كانت قد مضت لآمر حرم فى الشريعة الإسلامية وشريعته , فإذا كان محرا فى إحداها , :وهو حلال فى الاخرىكانت الوصية به صمحة .

ولى لاثم هذه المادة مع المادة الى تاها » ويستبين الاتصال بينهما » وجب أن تقول إن المادة الثالئة تبين الوصية إذا تمحضت للمعصية ٠‏ كالوصية على أندية التهاد» أو إقامة التقباب على المقابر » أو النياحة على القبور أو وراء جنائو الموق كرون باطلة » لآنه لا توجيه لها إلا فى سييل المعاصى » ولا مصرف لا سوى هذا السبيل » والشارع لا يقر الصرف ف ذلك فتكون باطلة . أما إذا كانت الوصية موضوعبا خير فى ذاته » ولكن اشترط فبا شرط هو معصية فى ذاه أو يؤدى ننفيذه [لى منافاة لمقاصد الشارع , فإن الشرط يلغى » وتصرف الوصية فى مصارف الخير , ولا يلتفت إلى الشرط المشتمل على المعصية » وهذ! ما تعرضت البيانه المادة الرابحة » وإبما حت الوصية ف هذه ألالة مع اشتراط المحصية 5 لآنه أمكن توجهها من الناحمة الجاحة » وصرفها ف المصارف الى لا إثم فها , 'فنفذت مع ملاحظة أوامر الشذارع ونواهيه ‏ فنفذ منها ما يتفق مع ذلك وأبطل غيره » ولذلك لم حم عليها بالبطلان . ظ

١م‏ - والمادة الثالثة يا نوهنا اشتملت على ثلاثة أمور :

أوها - الوصية الى محضت للبعصية » وهى الوصية بأمر محرم فصا ؛ كوصية الآندية التهارء أو لمرقص .

تانيها وصية ليست فى ذاتها معصية . بل هى تمليك مباح ٠‏ ولكن الباعث. عليه أمر حرم »كالوصية للخليلة ليضمن أن تستمر معه على الحال انحرمة بينها * وكالوصية لأهل الفسوق » ليستعينوا مها على فسقهم ؛ ذإن هذه الوصية ينظر حينئذ إلها نظران : ([ حدهما )كنبا تمليكا مباحاً لمن هو أمل للتملبك .

( والثاف ) نظر القانون إلى الباعث » فإن الباعث عصيان ء وماكانت الوصايا لذلك » وى مشروعة استثناء للاعانة على الواجبات الى قاتته فى ماضى حياته » أو لتتكون له صدقة جارية من بعد وفاته ٠‏ أو ليصل بالمودة من يود صلته من ذوى قر باه أو غيرهم الذن أعانوه فى حياته » ولا يتفق هذا مع أتخاذها ذريعة للاستمرار على افسق والفجور ء ولذلك أبطل القانون الوصايا التى يكون الباعث. عليها لا يتفق مع مقاصد الشرع أو بعبارة أو ضح يكرن الباعث عليها معصية أو يؤدى قطعاً إلى أمور لا بحلا الشارع .

؟وم ‏ وهنا يجب أن نشير إلى أن القانون ف هذه المسألة قد أفى بأمر جديد عل القواعد العامة لفقه أبى حنيفة والشافعى ومالك أو بعبارة أعم لفقه المذاهب الاربعة فى الججلة » لآن العبرة فى حمة العقود فى هذه المذاهب فى اجملة إلى الالفاظ الدالة عليها » ولا يحكم على المقاصد والبواعث » إلا إذا كانت متاك ألفاظ تدل علا » وفى هذه الحال يعطى الحم على أساس هذه الالفاظ , لا على أساس البواعث الفية التى لم يقم دليل من الالفاظ عليبا .

ولكى يكون القانون غير غريب من كل الوجوه؛ ويكون متفقاً ممع الأصول المقررة ف الإثيات بين بدى القضاء بحب أن يكون الامر فى تعرف الباعث والمقصد معتمدآ على أمور مادية واضحة بينه » لا على مجرد الحدس والتخمين. فالوصية لاخليلة مثلا » والموصى قوى معاق سليم إذا اقترن بقرائن أخرى» مكن أن يعرف باعثه » وهو استمرارها على تلك الحال النحرمة » وضمان ذلك الاستمزار؛ وهذا نكون اأوصية اطلة » وإذا كانت الوصية وهو مريض مرضاً

بظبر له أنه لن يبأ منه . فان مثل هذه الوصية لا تكون باطلة ؛ لآنها قد تسكون

رج سلا

صونا لطأ من بعده عن الإبتذال » وليس فى ذلك ما يؤدى إلى أمس يحرم » فلابحكم عليها بالبطلان» أو دلى الآقل بتوقف القاضى » حت يثيت لديه بالبرهان باعثه الذى يؤدى إلى أمر ثم يقينا . ٠‏

الآمر الثألث ‏ وصية غير المسلم » وقد نوهنا إلى أن ااقانون اعتبرها باطلة إذا كانت محرمة ف دينه وفى الإسلام ؛ فالوصية لفقراء المسليين صميحة ؛ لآنبا حلال فهما » والوصية لفقراء غير المسلين كذ اك ؛ والوصية على المصالم مثلها : والوصية على المساجد صمرحة ‏ لانها حلال فى نظر الإسلام » والوصية للكنائس والبوع وبوت العيادة صمحة , لانها حلالف دينه » والوصية على أندبة التهار غير صيحة , لانها حرام فبءاء وكذاك الوصية على الخلائل لنستمر الال اتى لاتتفق مع دين » أو على الآقل لانتفق مع دن ماوى ٠‏ وغير المسلدين فى مصر من أهل الديانات ااسماوية واد الله .

؛ س هذا بيان المادة الثالثة وها اشتملت عليه » ولنتجه إلى بان المصدر الفقبى » لقد ذكرت المذكرة النفسيرية أن الآمر الأول . وهو بطلان الوصية بأمر حرم مأخوذة من الفقه الحنى , فيجب إذن أن ترجع إلى ذلك الفقه ؛ لنعرف الببان الكامل لاصل هذه المادة :

إن المنصوص عليه فى الفقه المنى أن الوصية لآهل الفسوق مكروهة . ولكنها من الناحية القضائية نكون صحيحة ليس لقاض أن بحكم ببطلانهاء لأنها مليك <3" لمن م أهل القليك , قصمم ذلك الليك, لآنه لشخص صا له ؛ وقد نص بجوار ما سبق على أنه إذا كانت الوصية بضرب قبة على قبره » فإنها تتكون باطلة » وكذلك نص على بطلان الوصية بقراءة القرآن على القبر ء وغير هذا من الوصايا بأمور ليس فها تمليك لاحد.

وقد قال ابن عابدين إن مقتضى هذا الكلام أنه يشترط اصحة الوصية عدم )١(‏ داجع أولكتاب الوصابا فى الدر الختار ورد انختار والنظر فى بطلان هذه قانونا بجى. من ناحية النظر إلى الباعث , لا الصمرف فى ذاته .

لد 8# سد 4 ح الوصية)

الكرامة وأنها تكون باطلة » ووفق بينها وبين إجازة الوصية لاهل الفسوق مع أنها مكروهة بقوله : ه يفرق بينهما بأن الوصية إما صلة أوقر بة » وليستهذه .واحدة منهما . فبطلت خلاف الوصية لفاسق » فإنها صلة لما مطالب من العباد » فصحت وإن نكن لفاس ق كالوصية لفنىء للآنها مباحة » وإن لم تكن قربة » 27 .

وجوهر الفرق فى أن الوصية لاهل المعاصى وز قضاء فى الفقه الحنتى » والوصية لعمل منبى عنه كضرب قبة على قير غير صميحة ‏ أن المذهب الماتى ٠‏ لايشترط جمة القربة إذا كانت الوصية معين أو نوه لانها تمايك » وهو من أهل العليك ؛ وإن كانت أغير معين بأن كان لاخصى » أو أن لاعلك . لاتصح إلا إذا كان فها قربة » فتبطل إذاكانت غير قربة » و بالآولى إذا كانت ععصية ٠‏

ويعد هذا البيات. نستطيع أن نقول إن الآمر الآول ما اشتملت عليه المادة الثالئة مأخوذ من مذهب ألى حنيفة »يا جاء فى المذكرة التفسيرية .

و أما الآمر الثاق : وهو بطلان الوصية إذا كان الباعث علها منافاً لقاصد الشمارع , فد ذكرت المذكرة التفسيرية أنه مأخوذ من القاعدة الشرعية : , الأمور مقاصدهما وقالت : . العمل الذى يقصد به أن يكون وسيلة للشر أو مكانأة عليه يكون حراماً باطلا » .

ولكن يجب علينا أن ننبه إلى أن اعتهاد المذكرة على تلك القاعدة اعتاد على أساس لايثيت عليه قانونهم , لآن الفقباء الذين قرروا هذه القاعدة .لم محكوا ببطلان العةود تلبواعث الى تبعث علما » إذا لم يكن فى ألفاظ النعاقد ما جم ل العقد باطلا » ولا يضم أن نعتمد على كلام شخص لإئيات تقيض قوله » بل يحب أن نفهم كلام أولئك المتقدمين على أساس أنه مرتيط بعضه بعضه ؛ فيجب مثلا أن نفهم كلمة ذقباء الحتفيه د العبر ة بالمعانى ء لا بالالفاظ والمباتى ٠‏ مقترنة بما جاء فى شرح الجامع الصغير ٠:‏ المعتيد فى أوامر الله المعنى والمعتبر فى أمور العباد الاسم واللفظ..29 ومةترنة بفروعبم الكثيرة الى لم ببطلو! ذا العقود اقاصدها وبواعها

(0)راجع ماين بع 0 صن #امان طبعة استا نبول . ظ

(0) داجع الأشياء والنظائر وحاشيته ب و ص .م27 ؟57

سد اه سسد

“بل أبطلوها لما اقترن .بها من عبارات تؤدى إلى [بطال مقتضاها » وإذا فهمت القاعدة على > هذا | الأساس بكر نْ اللقصر د المقاصد العتيرة | الى ادل الالقاظ علها ؛

و وإذا كانت تلك القاعدة لم تصلم أساد فقَبياً ٠‏ وجب أن نب تبحث عن أصل كيس مقرر صر يح ٠‏ وإن ذلك الأصل نجده فى كلام ابن القبم ٠‏ وهو صريح :فى ذلك » فبو يصرح بأن العبرة فى أحكام العقود بالقصود ء و 71 القصد من العقد .إذا كان تمأء وقام دليل عليه فسد العقد , لذلك يقول :

د قد تظاهرت أدلة الشرع وقواعده على أن القصود فى العقود معتبرة » وأنها ور فى صمة العقد وفساده » وفى حله وحرهته » بل أبلغ من ذلك تؤثر فى الفعل الذى ليس بعقد تحليلا وترعاً » يصير حلالا تارة » وحراما نارة أخرى باختلاف :ألنية والقصد ءا يصيرصحيحاً نارة » وفاسداً تارة أخرى بالختلافها » ولذللك لو أكلا -طعاماً حراماً يظنه حلالا لم يام به » ولوأ كله وهو حلال يظنه حراما أنم بنيته ».

ويقول أيضآ فيمن قصد بعقد غير معناه المتفق مع غرض الشارع : « إن قصد نه ها لا جوز قصده ء كالتكل بنكحت وتزوجت لا بقصد عشرة زوجمة غير مؤ قتة ,

بل يقصد تحليلها لمطلقها الثلات ٠‏ وبعت وأشتريت بقصد الرءا وما أشيه ذلك ؛ 'فهذا لا حصل له مقصوده الذى قصده ٠‏ وجعل ظاهر اللفظ والفمل وسيلة إليه» فان فى حصيل مقصوده تنفيذآ للحرم ء وإسقاطاً لاواجب , وإعانة على معصية أله . ومناقضة شرعه . وإعانته على ذلك إعاءة على الإم والعدوان 5 ولافرق بين إعانته على ذلك بالطرق اتى وضعت مفضية إلى غيره . واتذذها هو ذريعة » كن يعقد عفد شراء ليكون ذريعة لاز ناء والمقدود إذا كان واحداً لم يكن اختلاف الطرق الموصلة إليه موجباً لاختلاف حكنه » فيحرم من طريق » ويحل بعيته من طريق أخرى ء فان الطرق وسائل : وهى مقصودة لغيرها ؛ فأى فر ق بين التوسل إلى الحرام بطريق الاحتيال وال مكر والخداع ' والتوسع إليه بطر بق الجاهرة التى

بدافق فيها الم الاعلان ؛ والظام راباطن ظ والقصد اللفظ 5 بل سلك هذه لطريقةئد

واه ا

تكون عاقبته أسل » وخطره أقل من سالك :لك . كا أن سالاك طرق الخداع. والمكر عند الناس أمقت » وفى تلو مم أوضع ٠وثم‏ عنه أشد نفرة من أفى الام على وجهه ‏ ودخله من بانه0"©, .

وهذا كلام صرح فى أن العقد يأخذ حك باعثه » فان اسنيةن القاضى بأن. الباعث إلم أو يؤدى لا خالة إلى شر حم ببطلانه » وإذا ثبت لدى القاضى أن الباعت على الوصية يآنافى مع مةاصد اأشريعة » وقاءت على ذلك القر ان ذانه حك بأن العةد غير يح ؛ ولا أئر يترتب عليه .

هذا والمادة بعموهها فى هذا الجزء ه وهو عدم صحعة الوصية الى يكون الباعث. عليها منافياً لمقاصد الشارع تشمل بطلان وصية الضرار » وم ألتى يقصد بما الآأضرار بالورثة » بأن يوصى ثلث ماله لبعض ااناس » لا لقصد صلته » بل مضارة بورثته » وقد أطلءنا على بض وثا'ق الوصايا » فوجدنا الموضى يرح بأنه يوصى ثثاث ماله لبءض جهات ابر إن تزوج ابنه من فلانة » ويمرح يأنه كان بود أن يوصى بكل ماله فى هذه الخال » ولكن القانون لا يمكنه إلا من, الثلث : فرذه الوصية وأشباهها » وكل ما هو على شا كلتها » وإنه لكثير ‏ لايقصد به إلا مضارة الورثة » فالباعث علمها مناف اقاصد اأشارع » وإذاثيت هذا الباعث ». كا جاء فى الوثيقة النى أشر نا إلمها كانت الوصية غير صيحة .

وقد حةق بعض اعلماء بطلان وصية اأضرار ؛ ومنهم الشوكانى فى نيل. الأوطارء فقدجاء فيه , ألوصية الاشتملة على الضرار مخالفة لما شرعه الله قعالى . وما كان كذلك فهو معصية . . وعن ابن عباس بإسئاد صحبح أن وصية الضرار من الكبائر ء فا أحق وصية ااضرار بالا بطال من غير فرق بين الثلث ؛ وما دونه وما فوقه » .

وج أما الامى الثالث . وهو الخاص بوصية غير الل » فقد ذكرت المذكرة. التفسيرية فى ببان مصدره الفقبى أنه مذهب أنى حتيفة فى أكثره » ومذهب.

)0( منقول بتصرف من إعلام الموقعين الجوء الثالث ص +.؟ وما يلها .

الثشاففى فى فرع من فروعه ؛ فقالت : ه والاحكام موافقة لمذهب الإمام أنى حنيفة إلا فى الوصية بما هو قربة عند المسلبين دون شريعة الموصى ٠»‏ فإنها تصح على -مذهب الشافى » .

ولنذكر أحكام وصايا غير الممملدين فى مذهب ألى حنيفة بالنسبة للجبة الموصى لحاء وينبين منها أن الجرء المأخوذ من مذهب الشافى صخيراً جد .

لقد فص الحنفية على أن الموصى له إذا كان معيناً بأنكان شخصاً معيناً أو قوماً معينين » فإن الوصية طم تجوز منغير المسلم » سواء أكان الهمرف طم قربةنى نظر المسم وحده أم فى نظر الملم وغير الل » ما دامت لا معصية فيا » وعلل ذلك الزيلى بأن ذلك غلك » وتليك غير السلم جائز للمسلين المعينين » ول وكان قد ذكر أن سرج به مساجدمم , وقد قال فى ذلك ٠‏ لخاصله أن وصيته لقوم معينين تجوز فى الكل على أنه ثمليك لمم » ومأ ذكره هن الجبة من تسريح المساجد و نحوه خرج “منه على طريق المشورة ٠‏ لاعلى طريق الإلزام » حتى لا يلزمهم أن يصرفوه فى الجهة التى عينها بل يفعلون به ما شاء , لآنه ملكبم » .

وإذا كانت الوصية لغيرمعين؛ أى لقوم غير حصورين » فبنا موضع التفصيل ؛ لآن الحنفية يشتر طون فى الوصية فىهذه الخال لأجلصهتها أن يكون هناك ما يشير إلى معتى الحاجة ؛ لدكون الوصية قربة وصدقة » وإذن يشترط لصحة الوصية "فى هذه الحال أن تكون فى قربة» وقد قسم فقباء الحنفية وصية غير المسل فى ذلك .إك ثلاثة أقسام :

أولما - الوصايا التى تعتبر قربة عندنا وعندمم ٠‏ كا إذا أوصى بأن يسرج بيت المقدس ٠‏ أو أوصى لفقراء أهل القرية » أو لفقراء المسلدين» أو لفقراء -مدينة القاهرة , أو بغداد أو دمشق » فإن الصرف للفقراء مبما تختلف دياناتهم “قربة فى كل الآديان .

وثانها ‏ الوصية با بحرم فى الإسلام وفى ديانة الموصى » كان يوصى اللمغنيات والناحات , فإن الوصية فى هذه الحال باطلة إن تمحضت دلهذه المعصية

سلا “اي لد

ومثلها عند النفية » إذا كانت الوصية قربة عندنا » و ليست قربة عندهم ٠‏

ثالتها ‏ الوصية بما هو قربة عندهم » وليس قربة عندنا » وهذه قد اختاف. فها أبو حنيفة مع صاحبيه » فأبو حنيفة قرر أنها وصية جائزة » والصاحبان قررا أنها باطلة » ومثال هذا النوع الوصية ببناء كنيسة لغير مءين » وحجة ألى حنيفة. أن هذه قربة فى معتقدم » ونحن أمرنا بتركهم وما يديتون » فتجوز الوصية بالبناء, على معتقدم » ولا يعاملون بخيره .

وحجة الصاحبين أن هذه ليست قربة فى نظر الإسلام » والعيرة فى قضاء. الإسلام بنظره . فعلينا أن تقضى كله , للانا لا حك بغير ما أنل الله » فلا نحم معتقدم » وأمر نا يتركهم وما يدينون يقتضى ألا نتدخل فى شئونهم » ولكن عند التقاضى لا يقضى باعتقادم ٠‏ بل يقضى حك الإسلام .

والعمل على مذهب ألى حنيفة من قديم الزمان .

د جاء القانون » فنص على أنه لا نبطل وصية غير المسلم إلا إذا كانت. بحرمة فى شريعته وفى الشريعة الإسلامية » كا عللت , وهذا يتفق مع مذهب أبى <نينة » إلا فى جزء من الحال الثانة السابقة » وهو الذى تكون فيه الوصية- فى معناها لغير معين » وكان الصرف قربة فى نظر المسلمين » ولم يكن قرية فى نظر الموصى ء كأن يوصى جد فى مدينة لا ينتفع بااصلاة فيه معيتون أو غصدورون .

وقد أخذ ذلك الحم من مذهب الشافعى وأحد ؛ لانهما يعتيران القرية: المطلوبة فى حال اشتراط القربة هى ما كان فى نظر الإسلام قربة » وفوق ذلك » فإن أحمدكالك لايشترط القربة لافى الرقف ولافى الوصية , بل الشرط ألا يكون. فى الصرف معصية » والعيرة فى كو نه معصية عند أحمد هو بنظر الإسلام » وعلى. ذلك نستطيع أن نقول إن الفقرة الأخيرة لا تعتمد فقط على مذهب الشافى ٠»‏ بل توافق أيضاً مذهب أحمد ومذهب مالك ؛ لآن مذهب أحمد ينظر القرية عند اشتر اطبا بنظ رالإسلام: ولانمالكار أ مد لايشترطانالقربة فىالوقف والوصيةلغير. المعين » بل الشرط أن يكون فى الصرف بر أو معروف ٠‏ وألا يكون فيه معصية ..

© حسما

ماع دغوى الوصية

/؛ م ذكرنا إنشاء الوصية , والصيغة الى تنشأ بها » ول يشترط القانون بوضعه القائم شروطاً أخرى رسمية للإنشاء »وللكنه اشترط ققط اسماع الدعوى بعد وفاة الموصى عند الإنكار أن تسكون الورقة ثابتة بورقة رحمية أو بورقة عرفية كتتبت جميعها خط المتوفى , وعلبها :وقيعه » أو كانت بإمضاء مصدق عليه » وطبق ذلاك على الحوادث الواقعة بعد سنة 191٠٠١‏ .

أما الحوادث السابقة على ذلك ققد اكت فى إثبات الدعوى بورقة عرفية علها [مضاء المتوفى » أو ختمه بشرط أن تكون غالية من شهة التصنع .

وقد أخذ فى ذلك مما جاءت به لانحة سسئة ومو ”2 فى اجملة » وزاد علا الإئيات بالورقة المصدق على توقيعبا ء وإن لم تكن مخطه جميعها .

4م - ولقدكان المشروع الذى تقدمت به وزارة العدل نجلسى الآمة ينص على أن الوصية لا تنشأ إلا بمقد رحمى , أو بعقد عرفى مصدق على أمضائه » ولقد نقدنا ذلك الجرء » وقلنا فى ختام النقد مأئصه :

ولو أن لنا أن نقترح شيئاً حل محل ما اقترحته الاجنة فى هذا المقام » فبو أن نبق ما جاء باللانحة الشرعية على مأهو عليه » وهو ألا تسمع دعوى الوصية بعد الوفاة عند الإنكار إلا إذا كانت ثابتة بأوراق رممية » أو ورقة مكلةوية كلها خط المتوفى وعلها إمضاؤه » ويزاد على ذلك ألا تنتقل ملدكية المقار الموصى به [ىالموصى له بعد الوفاة » إلا إذاسجلعقدالوصية » أو الحم الصادر باعندالتنازع )١(‏ وهذا نص الفقرة الخاصة بذلك من المادة الثاانية من القانون : »ولا تسمع عند الانكار دعوى الوصية أو الرجوع القولى عنها بعد وفاة الموصى فى الهوادث السابقة على سئة ١411‏ إلا إذا وجدت أوراق خالية من شية التصنع ندل على صمة الدعوى » وأما الحوادث الواقعة من سئة ١41١‏ فلا تسمع فها دعوى ما ذكر إلا إذا وجدت أوراق رمعية » أو مكتوبة جميعها مخط الموفى » وعاببا امضاره كذلك , أو كانت ورقة الوصية أو الرجوع مصدتا على توقيع الموصى علها » .

فها » ويذلك تتفق الوصية بالعقار مع العةود الناققة لملكية العقارهنيد [لىيد »00©

وقد وجد الآمران أذنا مصذية , فقد رأ بت أن <؟ اللائحة الشرعية هو الذى أخذ به بالنسبة لإنشاء الوصية وسماع الدعوى بها فى الجلة » وعدل عن اشتراط الرسمية » أو ضرورة التصديق على التوقيع لانمائها

أما الآس الثانى » وهر اشترط التسجيل لتقل الماسكية مما فى العقار » فقد أذ به فى الميدأ العام الذى قرر بمقضى قانون الشبر العقارى الذى طرق «نذ أول يناير عمنة ١497‏ - أن الرصية لا تنتقل ءا المللكية فى المقار فى الوفات الواقعة بعد ذلك التاريخ إلا بعد تسجيل ذلك النقل . فصارت الوصية لا تنقل الملكية فى العقار إلا إذا سجل العقد أو الحم عند التنازع .

ولقد كان ذلك <ستاً » فإن شهر العقار بالتسجيل عبزالحقوق وينع الاعتداء » وهو منطن الدّرانين القائمة » فالاخذ به فى كل أسباب نقل 'الملكية للعقار ربط بين كل هذه الأسباب ؛ فتسير على نسق واحد كم ؛ وتكون وسائل 'إثيات الحقوق ف الءقار متحدة لا تنائر بينها . بل مجرى على نظام مقرر ثابت .

وعقتضى ذلك تصير الوصية كالببعتذشا بالآفوال المنشئة لها ء ولكن لاتثيت

الملكة فى العقار إلا بالنسجيل كك اأببع .

ا (1) داجع ممة القانون والاقتصاد السنة الثالثة عشر ص .75 وقد بنى تقد المشروع فى أمور هذه ملخهبا :

أولا : أنه لا توجد غاية معقولة لاشتراط الرسمية أو ما يثمبها للانشاء ؛ فلا يكون الغرض الششبر لآانه كدّنى بالعقدالمصدق على توقيعه؛ و بذلكلا يصلح غاية معةولة. ولا يمكن أن نكون الغاية شهها بالهية علآن الباءث على الاشتراط فى الهية هو حماية الواهب و ليسذلك عتحقق فى الوصية لآن الملدكية لا بت الا يعد الوفاة ؛ وله الرجوع فى أى وقت شاء .

ثانياً : ان اشتراط التسجيل للانشاء فيه ضرر بالموصى ء لان قيه اهمال ارادته » وضرر بالموصى له . لآنه حرمان له , وإن كثيرا من الوصايا فى أبواب القريات فلا يصح التضبيق فى انشاثها » بل المعقول هو التوسعة .

ثالئأ : أن طبيعة الوصية تقنانى فى كدير من الأحوال مع اجراءات التسجيل » اذهى فى غالب أ-واها تكون قرب الوفاة ٠‏ وتللك حال لا يسبل فها التسجيل » وقد يكون سبياً فى فواتها » وفى قواتا المضرة للمودى والموصى له كأ بينا .

89 مسد

شروط ا موصى و ذكرنا فيا أسلفنا من قول ركن الوصية ٠‏ والعبارة المنئة لما , وما يقترن بها من شروط » والبواعث على الوصية » وصمة الوصية وبطلاها من هذه الناحية » وذكرنا فى ثنايا القول مى تتفل الكية فى الوصية التافذة من غير حاجة إلى إجازه أحد ٠‏ والآن نتكلم فى شروط الوصية . وهى أفسام ثلاثة : شروط تتعلق بالموصى » وشروط تتعلق بالموصى له وشروط تتعاق بالموصى به . ولنتكلم فى كل من هؤلاء هيتدئين بالموصى . .وم - ذكر القانون شروط الموصى الى يجب توافرهاء لكي ناش الوصية الاختياربة كويحة ٠‏ وتستمر صتيحة إلى الموت ق المواد الخامسة .والرابعة عثيرة والسادية عثشرة (© , وخلاصة ما اشتمل عليه من أحكام أن الموصى يشترط أن يكون من أمل التبرع » بأن يكون بالخ عانلا رشيداً » وعبر القانون عنهذه المعانى بكلمة «وأن يكون من أهل التبرع قانوناً » ومعناها هو هذا الذى ذكرناه , وعلى “ذلك إذا صدرت وصية عن غير البالغ » أو عن الجنون » أو المعتوه كانت باطلة . أما العاقل السفيه ء وماله من لم يبلغ الحادية والعشرين » وقد باخ ثمانى عشرة سنة شسية , فان وصيتهم ليست باطلة باطلاق ء بل تصح بعد استئذان المحكمة الحسية وإذتها . وقد لاحظ القانون فى ذلك أمرين : ( أحدهما ) أن السفيه وذا الخفلة مكلفان )١(‏ مهناك فص هذه المواد : المادة الخامسة ‏ يشترط فى الموصى أن يكون أهلا للتبرع قانوناً . على أنه إذا كان عجوراً عليه لسفه أو غفلة . أو بلخ من العمر تماق عشرة ثممسية جازت وصيته باذن مجلس الحسى ( المحسكمة الحسبية ) . مادة ١4‏ س تبطل الوصية يحنون الموصى جنوناً مطبقا إذا اتصل بالموت,وكذلك تبطل بالنسبة لللوصى له إذا مات قبل موت الموصى . مادة ١+‏ لا تبطل الوصية بالحجر على الموصى للسفه أو الغفلة .

ليام عدا

كل الدكليفات الشرعية والاجتماعية» لم يسقط اعتبار قولماء ولم تسقط عنهما تبعة أعماها » وإتما الحجر على كل واحد منهما المصلحة نفسه . والمحافظة على ماله » ورعاية حقوق' ورثته من بعده » فكان من الهق أن تنفذ وصاياه » وخصوصاً أنها لا تصيب أمواله بنقص فى حال حياته » وقد حافظ الشارع على حقوق ورثته حاية الثلثين لهم » وبذلك أخذ الائمة الثلاثة : أبو <شيفة ومالك وأحمد , وأحد قولى, الشافى . ولكن لأنه لم بحسن التدبير ول بحسن النتصرف كان للمحكمة الحسيبة رقاة على هذه الوصايا لتكون فى دائرة الحق » ولتكون كوصايا أهل ااندبير الحسن » فاستئذان المحكة الحسبة لتكون ف الدائرة المعقولة المشروعة » ولضمان. ذلك من اشتهر بسوء الرأى والتديير .

(ثانهما ) أن سن الرشد فى القانون هى إحدى وعشرون سنة » وهى أ كبر من السن الى قررها فقباء المذهب المت الذى كان معمولا به من قبل » إذ أن أقصى سن الباوغ على مقتضى ذلك المذهب هى ثمانى عشر منة للغلام » وسبسع عشرة سنة للجارية » على مذهب الإمام » وخمسة عشر سئة لها عند الصاحيين. فكان من يبلغ الثامنة عشرة سنة بالغآً حك الفقه » غير بالغ بحكم القانون , وقد لاحظ القانون ذلك . مل أن يبلغ القامنة عشرة الهق فى إدارة. أمواله تحت إشراف المحمكة المسبية20 وكان من الاتساق القانوق ٠»‏ وموافقة المذاهب الفقبية الختلفة أن يكون ن يبلغ هذه السن الهق فى الوصية بعد إذن مجلس الحسى » ليضمن امجلس أن نكون وصبته كوصية الحستى الرأى والتدبير من اليالغين الراشدين .

لهم و إذا كان العقل شرطاً لصحة الوصية عند إنشمائها » فهو شرط أيضاً لبقائها . ولذلك إذا جن الموصى جنوناً مطبقاً واتصل الجنون بالموت ٠»‏ فإن الوصية تبطل » وذلك للآن للدوصى الرجوع ف الوصية ؛ فشرط بقائها أن يموت مصراً علمما » فإذا أصيب يحنون مطبق » واتصل ذلك الجنون بالوفاة لم يثبته

)0( راجع قانون انحا م الحسبية الممول به .

ره د

أنه مات مصراً علبها ظ لاحتال أنه رما كان يرجع لو كان مستفيقاً إلى اموت »> وإذا كان الجنون غير «طبق » أُولم يتصل بالموت لم تبطل ااوصية ؛ لآنه إذا استفاق. بين عارض الجنون والموت كانت لديه فرصة الرجوع ء ولم يرجع : فكان ذلك. دليلا على الاصرار » وإذا كان الجنون غير «طبق لا تبطل الوصية ٠‏ ولو اتصل. بالموت ؛ لآنه يشبه الإغماء » والاغا. لايبطل الوصية , ولآن زوال العقل فى غير المطبق غير مستيقن » فلا تزول به اأتصرفات الثابّة .

والجنون المطبق فى أرجمح الاقوال هو الذى يمكث شبراً » وبذلك أخذت. المذكرة التفسيرية .

هذا هو حك الجنون إذا عرض بعد إنشاء الوصية ؛ ويختاف الح إذا عرض. الحجر للسفه أو الغفلة بعد إنشا. الوصية » فأنها لاتيطل وأو اتصل الحجر بالموت ؛. وذلك لآن الحجر للسفه والخفلة لا يزيل الآهلية » ولا بمنع الرجوع فى الوصية ؛ فليس ف القانون مايدل على أن السفه يمنع من الرجوع ٠‏ بل النص على أنه لا بطل الوصية , ول يقل الحنيفية إنه بمنع إنشاء ااوصية » فالآ ولى ألا بنع الرجوع فيها .

؟ه - هذه أحكام قا نون فى شروظ الموصى اللازمتوافرها لتصح أأوصية ؛ وتستمر » وبق أن نذكر المصادر الفقبية لها » أو بعبارة أدق ما يتفق معبا من أقوال الفقباء » أو يقارما .

لقد اتفق الفقباء على أن وصية المجنون . والمعتوه ء والصى غير المهيز الذى لا بقصد إلى معان العبارات قصدآ صحيحاً ‏ باطلة » لان عبارة هؤلاء ملغاة لااعتبار لما تدل عليه » فلا تصم منهم صلاة » ولا ينعقد بكلاءهم تصرف > سواء أكان نفعاً محضاً » أمكان حتملا للضرر والنفع ؛ فبالآولى لاينعقد بعبارتهم. ما هو تبرع فى ذاته .

أما الصى المميز . فوصيته جائزة عند أحمد ومالك ؛ وأحد قولى الشافعى ؛ لماروى أن صبيا من غسان له عشر سنين أوصى لأخوال له » فرفع ذلك إلى عمر بن الخطابٍرضى الله عنه ؛ فأجاز وصيته ؛ وروى مالاك فى ٠وطنه‏ عن عبد الله

46ج سس

بن ألى بكرة عن أبيه أن عمرو بن سليم أخبره أنه قبل لعمر بن الطاب أن ها هنا غلاماً يفاعاً لم حتلم وورثته بالشام ؛ وهو ذو مال » وليس له ها هنا إلا أبنة عم قال مر فليوص ا" , .

ولانه إما منع من التصرف خشمية [ضاعةالمال » وليس فى الوصية إضاعة له , لآنه إن عاش فبو له » وإن مات نال الثواب ؛ لآن الوصية الق لاتخاو من واب » أوبر 5 أو معروف ولآن الحجر على الصغير لمق نفسه . لا لق غيره » واو متعنا وصيته لكان عكس المفروض » ولا بمنع الإنسان من النصرف ف ماله لآم غير مقرر لغيره .

وذهب أبو حئيفة وأدابه ٠‏ والشافى فى أحد قوليه إلى أن وصية الصى المميز لا تجوز ء لآن الوصية تبرع ء والابرع منه لا >وز ؛ فالآ ول لا تجوز منه الوصايا » ولآن الوصايا شرعت على سبيل الاسكثناء : ليتدارك المكاف ما عساه ايكون قد فاته فى حياته » وليير من وصله » ولا يتحةق ذلك فى الصى » إذ هو يستقبل الحياة » ولا يستديرها ء فلا معنى للوصية منه9"؟ . 1

ووصية السفيه جائزة على مذهب الإمام أبى <نيفة ء لآنه لا يسوغ الحجر عليه ؛ فبو كامل الآهلية عنده ؛ وعند الصاحبين تجوز استحساءاً ؛ لآن الجر عليه لمصاحة نفسه » ووصيته النى توافق الحق ٠‏ أو يصح أن تصدر عن حسنى الرأى والتديير فى دائرة الثلث لا تضره ؛ الآنها تنفذ من بعده » ولا تضر ورثته » لآن <تبم لا يتجاوز الثلثين » ولآن السفيه مكلف ء فعساه يكون قد فائته واجبات كزكاة ل يؤدها » وحج استطاعه ول بؤده ؛ فيجب أن يكون له الحق الذى تصدق الله به على المكلفين فى آخر أعمارم » وهو ثلث أموالهم » وذلك يتمكينه من الوصايا التى توافق المق » أو مكن أن تصدر عن أهل الرأى تمكينا مطلقاً . لارتاة لاحد عليه فيه إلا الله .

ولكن القانون خالفكل هذا ؛ ويقيد وصية السفيه باستئذان احكية الحسيبة 0 (0 المشتى > ص /ام ٠‏ () أجاز الحنفية على سديل الاستثناء وصيته بتجبيزه و تكنفيته » والاستثناء معقول

لسدا اه" مس

وإذنها ‏ وقد نكون الوصية فى وقت لا مجال فيه للاستتذان . والاذن » كأن. بكون لضا مض الموت» وأشرق على أل لوت ؛ فأرصى بأداء زكاةء أو أداء حجج أو تصدق ؛ أو نحو ذلك من اعمال البر ؛ فيفوت ذلك الخير الذى ببتغيه » ويصيب امحتاجين أو الفقراء :

لذلك لا نجد مبررأ هذه التقبيد الذى اشتمل عليه اقانون ؛ ونحن نمل إلى آراء الفقباء » لآن الحجر على السفيه لصيانة ماله ؛ وللمحافة على شخصه ٠ن‏ الضياع ؛ وأن يكون كلا على الناس » وذلك لا يتناافى مع الوصية , لانها تنفذ بعد الموت فى دائرة الثاث ؛ ولو أننا أردنا طريقا وسطا بين القانون والفقباء + لقلنا إن وصايا السفيه تنشأ محض إرادته . كا تنشاً وصايا من لا حجر عليهم » ولكن يكون للمجلس الحسى [بطاطا , إذا كانت فى غير سبيل اق أو اير : وهذا توسط حسمن نتق به ضرر الإفراط فى السك بالاذن ؛ ونحةق غرض الفقباء وشرطبم ء( لانم أجازوها إشرط أن تكون فى سبيل لا شير فيه .

+ه - وإبطال الوصية بوجود الجنون المطرق بعد [نشائها هو مذهب أى حنيفة وأصحابه » وعللوا ذلك بأن الوصية تصرف غير لازمءوالعةود غير اللازم. يكرن لبقائها حكم إنشائها (" أى أن ما يكون شرطاً للانشاء هو شرط للبقاء ؛ لآن بقاءها يقتضى توافر الإرادة المستمرة للابقاء ؛ وهذه الإرادة لا تحكرن إلا إذا استمرت الأآهلية . فزواها بعارض هر[ العوارض ينع الإرادة. المستمرة للابقاء .

ولا فرق عند الهنفية بين الجنون المطبق المتصل بالموت » والجنون المطبق. الذى نحصل منه إفاقة قبل الموت » لآن عارض الجنون المطبق قد منع [رادة الإبقاء المستمرة .

والجنون المطيق قد اخداف فيه أعة المذهب الحا فقأل عمد إنه مأ إستمر

سنة ؛ وذلك لآن أقصى مدة للعبادات هى سنة لاركاة . فاعتيرت لانه.

. )البدائع الجرء السابع ص ووم‎ ١(

عضها تسقط العيادات كلما فى السئة ؛ فيكون ذلك دليل سقوط التكايف اما . وقال أبو يوسف إنه ما يستمر شهراً ‏ لآن الشبر أدق ما تسقط به عبادة أأصوم فاعتير مقداره 3 وعلى رأى أى دوساف سار القانون .

ومذه المالكية والخنابلة أن الوصية مى نشأت » والموصى كامل الآهلية لا تبطل بزوال الاهلية » ولو اتصل بالموت » لآن الجنون الطارىء لا يبطل التصرفات السابقة عليه » فلا يبطل البيع » ولا الآجارة » ولا الوقف ولا غيرها من التصرفات السابقة » ولا يصح أن تقاس الوصية على الوكالة » لآن الوكيل يستمد ولايته على التصرف باسم موكله من ولابة الموكل؛ ذاذا زات أهاية الموكل فقد زالت الولاية الى يستمد منها الوكيل مملطانه فتبطل الوكلة .

وقد توسط القانون ؛ فأخذ عذهب النفية فى بطلان الوصية بالجنون الذى يتصل بالموت 3 وم يأخذ بنظرثم فَْ الجنون الذى لم يتصل بالموت 0 بل أخذ قه بنظر المالكية والخناللة . ٠‏

وهذا التوسط تصرف فقبى حسنء لآن الجنون الذى لا يتصل بالموت 'توجد فه للدوصى فرصة الرجوع إن أراد ؛ ذان لم يرجع فقد أصر .

وه م - ول يشترط القانو ن ف الموصى ألا يكون مديناً » لآن ذلك ليس شرطاً للانشاء » ولا للبقاء» بل يتأفى السكلام فى الدين عند التنفيذ »فوصية المدين ولو بدين مستغرق تنشأ صويحة وتستمر صيحة إلى ال موت » وعند تنفيذها يقدم الدين » قل أو جل علها » فإن كانت التركة مستغرقة بالددن توقف التنفيذ على إبراء الدائنين لليت من الدينء فإن أبرءوه نفذت [لوصية من ااتركة » وقد خلصت .عن ألدين ٠وإن‏ م يبرئوه سدد الدين » وما بق تافذ منه الوصية فى دائرة الثلث ؛ | أى ثلث الباق » حيث لو تحاوزته لا ينفذ فى الزائد إلا بإجازة الورثة ؛

ووم ب ذكر القاون أحكام ا موصى له فى هوضوعين , (أحدهما) ف الكلام فى شروط صعة الوصية » ( ثانيهما ) بعنوان خاص للموصى له ؛ ونحن نتكلم على أحو ال وشروط الموصى له المذكورة فى الموضوعين»فى موضع واحد: للارتياط الواضم بين عناصر القول ء وذلك أقرب إلى المّاسك العلى .

ونبتدىبا لكلام فى الشروط اللازءة فيه لتصمحالوصية ؛ ولتستمر كمبحة »وق شروط نفاذها ء ثم نتكلم فى أحكام الموصىلهءذا كر بن حك كل حال على انفرادها .

5م والأى ستخلص من مواد القانون الى تعرضت ليران الشروط أن شروط كة ألوصية » واستمرارها كىي<ة هى :

(1) أن يكون الموصى له معاوياً , معيناً بالتعيين بالإشارة أو الإسم . كفلان أن فلان ؛ أو جبة الير الفلانية » أو لل فلاءة المستكنفى بطنها » أو لهذا الشخص ٠‏ ويشير إليه » وقد يكون 0 المومى له بتعريفه بالوصف كفقراء طلبة العلمء أو طلبة الازهر . أو القبيل »كبنىتميم » أو بنى فلان وهكذا ؛ فى كل

هذه الأحوال لايكون الموصى له معيناً بالتعيين » بل هو معرف باأوصف .

وإذا كان الموصى له معرفاً بالوصف , لايشترط وجوده وقت الوصية , أما إذا كان معيئاً بالتعيين فيشترظ وجوده فى وقت الوصية » ليستقيم القول» فان التعيين يقتضى الوجود ؛ حى يوجه القول 3 توجمها ا ٠‏ فإن غير ا موجود لايصلح للتعيين »وإنكان يصلح للتعربيف ()

والمعروف بالجنر أوالوصف لايشتر ط وجوده عند الوصية الايشترط وجوده عند الموت؛ لآن الوصية للمعدوم مادام معر فا تيجو ز » كاسيتيين من أحكام م ا موصى .

لاوم - هذا مايشترط فى المودى له لتنشاً ألوصية صتيحة » ويشسسترط ٠‏ (و) اشتملت اماد السادسة على هذه الأحكام . وهذا نصها : . يشرط فى الموصى 4) أن يكون مماوماً () وأن يكون موجوداً إذا كان معينا ‏ فان لم يكن معيناً لايشترط أن يكون موجوداً عند الوصية ؛ ولاوقت موت الموصى ؛ وذلك مع مساعاة مانص عليه فى المادة . *» والمادة .؟ هى الخاصة بالقبول .

لاستمرارها' صتيحة ألا يموت الموصى له المعين قبل موت الموصى .

ويشترط أيضاً ألا يقتل الموصى فإن قنله عمد بطلت الوصية , سواء أكان ماشيرا أمغير مباشر ٠وسوآاء‏ أكان فاعلا أصاياً: أم شر يك أم كان شاهد زور أدت. شبادته إلى الحكر بالإعدام على الأودى:و نفد الح.كءوذلك بشروط ثلاثة فى القدل:

)0 أن يكون القتل عدواناً بلا حقء فإن أتله تصاصاً بأمر هن الماك ء فإنه ذلك لابعد «بطلا لأوصيةء لآن الجاك هو الذى قتله .

)0( أن يكون عاقلا با لدأ من أأعدر #س عثشرة ساة . فإن ل 535 عاقلا ؛. ققد سقط عنه التكلف » فلا بتصور منه اعدوان أو العدد » وإن تصد دن لم باغ من السن هذا الحد قصد غير كامل » <تى ت-كون تبعته عليه كاملة .

(م) ألا يكوناقتل بعذر » فإنكان بعذركال من يتجاوز <ق الدفاع اأشرعى

وغير ذلك من الاعذار التى نص علما فى قانون العقوبات المهمرى لاتبعال؛ ومن ذلك قتل زوجته مع الزانى إذا فاجآهما » ومن الاعذار الشرعية لاتىلم يتعرض لها قانون العقوبات ؛ أن تكون ذات الرحم زانية فيةتلها ؛ وإن هذا القتل لايعد مائعاً من موانع الميراث مقتضى أحكام الميراث : وااشرع ؛ فكبذ لك لايمد مبطلا للوصية ؛ لآن الوصية أخت الميراث ؛ وهما فى هذا متشامان ٠‏ وذلك لآنه مع وجود العذرء لايتوافر العدوان الموجب للحرمان20© ولم يعتير القانون القت لالطأ مبطلا للوصية» وإعتبر القتل مأنعاً من نفاذ الوصيةواو أجازها الور ثة على ماسنبين. 4م ل وم يشترط القانون لصحة ااوصيةء اتخاذ الدين » ولذلك يجوز وصية المسل لغير الل »ا تحوز وصية غير المسل المسل » وكا تجوز وصية اليهودىه للسيحى ء وهكذ! ء لآن الوصية صلة » والصلة يجوز مع اخنلاف الدين ؛ وأعمال البر تجوز بين أهل الاديان الختلفة ؛ لآن الاديان ماحرمت التواصل والتراحم . )01( اشتملت المادة ١١‏ على هذه الأحكام ٠و‏ نصببا :اه مضع من استحقاق الوصية الاخشيارية » أو الوصية الواجبة قتل الموصىء أو المورث عمدا . سواء أ كان القائل فاعلا أصلياً , أم شريكا أم كان شاهد زور أدت شبادته إلى الحكم بالإعدام على الموصى وتنفيذه , وذلك إذا كان القتل بلا حق ء ولا عذر وكان القاتل عاقلاء بالغا من العمر خمس عشرة سئة » ويعد من الاعذار تيجاوز حق الدفاع الشرعى .

. وكذلك لايشترط اتحاد الدار بين المسلمين , فلملل مهما نكن تبعيته جوز وصية المل التابع لدولة أخرى له ء للآن الولاية الإسلامية واحدة وه :ثبت الرابطة بين المسامين , مهما تناءت ديام » وتباعدت أقالههم » وتخالفت دوطم» فهم متحدو ألولاية مع هذا الاختلاف . أما الوصية اأتى يكون فيها الموصى له غير مسل» فان كان تابعا للد غير إسلامى ماع شريعته الوصية لل الموصى » أى 5" لو فرض العكس أىكان الموصى تابما لهذه الدولة والموصى له تابعا لدولة إسلاميه فان أجازت حكومته مثل هذه الوصايا ولم تمنع قوانينها تنفيذها , فكذالك تعاملبا إذا كان الموصى مناء والموصى له منهم .

والخلاصة أن ن الوصية مع اختلاف الجنسية تنفذ إذاكان اابلدان إسلاهرين » ولو اختلف الدين , لآنه لا اختلاف دار بين الدول الإسلامية » وإن اختلفت الدار أن ء والموصى والموصى له كلاضما ملم تنفذ الوصية لانحاد الولاية . وإن كأن الموصى له مسلما تابءا لدولة أجنبية » وكان الموصى ذميا » كذالك تفذ |أوصة لاتحاد الدار باتحاد اأولاءة . بقبت الصورة الرابعة رهى إذا كان الموصى له غير مسل : وكان تابعا لدولة أجنبية لا تمنع قوانينها الوصايا لغير رعااها فبى صحيحة نافذة » وإلا فبى غير نافذة » سواء أ كان الموصى مسلا أم غير مس » وذلك لللعاملة بالمثل : وتحقيق المساواة فى التعامل الدولى (2, ول ينص القانون على وقت الحك بعدم ااصحة » أهو وقت إنشاء الوصية ومعتى ذلك أن الوصية تنشا باطلة فلا قصم ء ولو اختلفت رعوية الأجنى بعد ذلك » فتبع لدولة تنفذ الوصايا من رعاياها دم ؟أم هو وقت الوفاة فالوصية ؟ تنشأ صمبحة , ولكن عند تنفيذها بعد (اوفاة ينظر ذاك النظر ؟ فان اختلفت )١(‏ هذا مما اشتملت عليه أحكام المادة التاسمة » ونصبا :

بصح الوصية مع اختلاف الدين و الله » و نصح ممع اختلاف الداريزمالم يكن الموصى تابعا لبلد إسلاى »و الموصى له غير مسلٍ تابع (مد غير إسلاى تمنع شر يعته من الوصيه لل الموصى والمراد من الملة فها يظبر المذهب الدينى, كالكاثو يى والروستاتى : والأروذكنى ال.

سس اج عب

( ه الوصية »

الحال عند الوفاة عن وقت الانشاء كان الحم تابعا لال الوفأة . / بين القانون ولا المذكرة الايضاحية ذلك : والذى تراه أن الاعتبار باختلاف الدار هو وقت الوفاة » لا وقت الانشاء » وذلك لآهرين : أحدهما أن قانون الوصية كقانون الميراث بالنسبة لاختلاف الدار » فا أخذ به فى قانون الميراث هو ما أخد به فى قانون الوصية؛ والمءنى فى كايهما متحد» ولماكان ذلك النظر لا يكون الميراث ف بداهه إلا وقت الوفاة » فكذلك يكون فى الوصية وقت الوفاة» والوصية أخت الميراث شرعاً ؛ إذ كلاههما الامتلاك فيه بالخلافة , والآن التقصد , وهو المعاملة بالمثل لا يكون إلا وقت الوفاة إذ أنه عمى أن تغير قانونها الدىكانوقت الانشاء » فبكون حم الوصية تابعاً لهذا التغيير. ثانهما ‏ أن الفقباء الذين استق القانون منهم أحكامه فى المنع يشموون !لوصية بالميراث » من حيث إن اختلاف الدار مانع من موائع الآرث فيكون أيضآ مانعا من موانع جواز الوصية , وذلك يقتضى أن يكون هذا النظر عند الوفاة لا عند الانشاء . | وهم دوم يشترط القانون لنفاذ الوصية أن تسكون لغير وارث »؛ بل أجاز الوصية لوارث» ا تجوز لاجتى» وأنها فى كبهما تتقيد بالثلث », فالوصية الوارث وغير الوارث حكبما واحد 7 : ولعل هذا أشد ماجاء فى القانون مما جعل له خطراً؛ نرجو أن تكون عقباه على الآسرة المصرية ليست سيئة مقدار مأ نتصور. .+ - هذه أحكام القانون فى شروط الموصى له ء اشترط بعض الشروط التىكان ينص علا الفقه الحنى » وأهمل بعض الشروط الآخرى » ولم يسالك فى القتتل مسلك الحنق ؛ فل يعتير الباشرة ه اللممطلة للوصية ؛ ولو كان اتل خطأ يعذر فه القاتل : بل اعتير قصد ااعدوان وهكذا : ونريد أن نبين المصادر الفقبية لما خالف فيه الفقه الحنق ؛ لمكن الرجوع [لبها فى توضيح مهمه » وتفصيل () هداعا اشتمات عليه المادة بمواصبا: «تصح الوصية بالثاث للوارث وغيره . تنغذ من غير اجازة الورثة ؛ وتصح ما زاد على الثاث ولا تنفذ فى الزيادة إلا إذا أجاذها إلورثة بعد وفاة الموصى » وكاثوا من أهل التبرع عااين عا يجيزوته .

لدا4 سدم

نجملة » واستخراج حم مالم ينص عليه . ما له صلة مهذه الأحكام .

أما القسم الذى أخذ من مذهب أفى حتيفة : فبو الخاص معلومية المومى له له -ووجوده إذأ كان معيناً بالتعيين ٠‏ وأما ذأ كأن غير معين بالتعين ٠‏ فذلكستقصل أحكامه عند الكللاء فى الوصية ما حصون ومالا حصون ء والجبات وغيرها .

وهنا تريد أن تكلم فى المصادر الفقهية م الموصى له القائل . واشتللاف 'الدين أو الدار . والوصية للوارثك ٠.‏ 22

١‏ - قد أخذ للقانون أحكام ألوصية الخاصة منع القائل من الاستحقاق .من مذاهب عختلفة » فأخذ برأى ألى بوسف فى اعتيار القتل مانعاً من الاستحقاق مطلآً ٠‏ سواء أجاز الورثة أم لم يجيزوا » وحد سن المؤاخذة بالقتل أخمذ فى اجملة من مذعب الكنفية والشائعمة ٠‏ والقتل بالتسيب الذى يشمل شهادة الوور النىؤدى إلى القتل من مذعب أحمد . وكون القتل بغير حق وبغير غدر أخذ من مذهب أى بوسف وسائر الأمة . وعكذ! أخذت سائر أحكام هذه المادة من القانون من عدة مذاهب مختلفة » وأدج بعضها فى بعض » وكان منها ذلك المجموع المتناسب الذى جاءدت به المادة .

هذا موجز لمصدر 'القانون الفقبى : ولنفصل بعض التفصيل آراء الفقبا. | الستجل فقه المسألة .

وأقوال الفقباء تنحصر من أول الآمر فى أربعة : 0

أوذا ‏ استحقاق ااقائل للوصية ؛ سواء أكان القتل عمد أم كان خطأ .وهذا قول مالك ؛ وأحد قول الشها شافى » وحجته أن الوصية 4 عليك كالمبة والقتل لا بطل الطبة فلا ببطل الوصية .

انها بطلان الوصية بالقتل أجازها الور ثّة أو ل يجيزو هاء للأثر الصحيم «ليس للقائتل وصيةء ولانه تعجل الآمر قبل أو أنه » ولآن الغرض. من الوصية

ثبت بطلانه » وهو الصلة والمعروف بين الموصى وأللوصى له ء ولآن أأوصية 'كالميراث ؛ وقد بنع القتل فيهمنغير نظر [لىإجازة الورثة » فيمنع هناء ولآن القتل.

- بالا

بغير دق أكير جناية إنسانية فاستحقت الرجر بالهرمان المطاق من الوصية :. كا استحقت الحرمان هن الميراث . ومذا أخذ القانون . ثالئها ‏ أن القتل بنع الاستحقاق إلا إذا أجاز الورئة » وهذا هو رأى. أنى حنيفة وحمد . لآن امتناع الجواز لق اورثة » إذ ثم أأذين يتأذون بأخذ. القاتل للوصية . ولآن القائل الموصى له كااوارث الموصى له , وقد نفذت. الاجازة الوصية فى الحالة الثانية فتجوز فى الآولى » وتنفذها . رابعبا ‏ أن الوصية إن حصات بعد الجرح اذى أنضى إلى الموت صخت. ونفذت ف دائرة اأثاث الذى هو اانصاب العام 5 وإن كانت الوصية قبل ذاك. بطلب بالقتل » وهذا رأى فى مذهب الإهام أحد ؛ وهو”ذه.ل -<سن لآن ملع الوصية كان لق المرصى أولا وبالذات » فإذا كان قد أوصى» أو أكد وصيته. بعد أن نل سمه سبب الموت من يد ذلك الاثم فقد وضحت إرادته للوصية. مع هذا الإلم فكان جواز تنفيذها تحقيمقاً لإرادته . هذا حك الوصية للقاتل فى المذاهب الختلفة , وقد علءت أن القانون اختار رأى أفى يوسف .ء ولا مانع من أن نقول إن عبارة ااقانون لا نرفض ذلك. التفصيل الحسن إلذى جاء فى القول الرابع » من حيث أن المادة مفروطة فى. أنالقتلط رأ على الوصية » فإن كانسبب الة:لمقدماً على الوصية » فن تحقرق إرادة. الموصى بتنفيذها » إنثيتت إر أدتهالكاءلة ؛ ولكن | ذكرةالتفسيريةقررت أن ااقتل. ببطل !لوصيةسواء أكانقبلرا أ مكان بعدهاء او أجازهاالموصى بعدالقتلوقبل أ موت . ولكن ماهو القتل اأذى يبطل الوصية ؟قال الحنفية إنه القتل المباشر غطأ أو عمد . وقال بعض الشافعية إنه القتل العدوان سواء أكازهبائرأ أم غيرهباشر ولا مانع من أن نقول إن القانون قد أخذ حقيقة القدّل المبطل ألوصية م نتعر يف القتل المافع من الميراث , وقد أخذ هذا من مذهب مالك وأحمد رضى الله عنهما ؛ إذ هما اللذان اعتيرا القتل العدوان بكل, صوره مائعاً » ولا يعتير القتل الخطأمانماً عن المبراث عندهما ؛ إذ هولم يقصدااقتل , وقدعو قب على تقصيره بالدية » ولاعتعم

«من المير اث ولاالوصية ؛ إذ هو ماقصد التعجيل الآثم » ولاارتكب العدوان المبطل » «-ويدخل ف الفتل الددوان الأمر والدال والمحرض والمشدارك والربيئة20 والشاهد .

وقد اتفق الفقهاء على أمرين : ( أولما ) أن القتل بحق لا بمنع نفاذ الوصية كالقتل قصاصاً أو دفاعاً عن النفس إن تعين الإنقاذ يذلك » أو القتل حداً » أو قتل 'العادل مورثه الباغى » وقال الطرفان مثل ذلك قتل الباغى مورثه العادل , لانه فى زعمه غير عادل » وهو حاسب بزعمه , ولكن رأى أن يوسف فى هذا أمثل .

الآمرالثانى ‏ أن اامقل إذا فقد أوغاب لءارضء لايعتير القتل فىهذه الحال , -وكذلك إذا كان هناك عذر ف الفتل كقتل من يفاجئه مع أهله ؛ أوقتل ذات ر حرم منه » إن تيقن زناها » يسقط ممنى الثم فلا يكون الحرمان » أوكان غير بالغ .

وقد أخذ فى الإلوغ بمذهب الصاحبين وهو خمس عشرة سنة .

وقد سلك فىتنفسير الاعذار المسلك القريب من قانون العةوبات مع المقررات 'الشرعية؛ فى المواد فى ؟عى؛ معوى وعم .ومء؛ رهم ولاشك أن ذلك بجعل 'انسجاماً بين قرانين الدولة [ل#تلفة » وليس فهه بعد عن الفقهء بل هو متلاق معه . +0 وققهاء المذهب التنى الذى يعتير الآصل فى العمل على أن اختلاف الدين لا بنع الوصية » وقد أجمعوا على ذلك أما اختلاف الدار » فقد اختلفوا “فبه » أهو مائع من الوصية أم غير مانع » والاصل الذى انشعب منه الحكم هو أن الصلات تجوز بين المسل والحربى إن جمءتهما رحم واصلةء فإن اختلاف الدار لا منع صلة الرحم وقد بعث النى ا خمصمائة ديار إلى مكة حبن قحط واء وأعر بدفع ذلك إل أ سفيان بن حب » وصفوان بن أمية ليفرقاها , ثم إن صلة الرحم واجبة ىكل وقت ٠‏ وتحمودة عند كل عاقل » والاهداء من

مكارم الأخلاق » وقد قال النى يلاي بعنت لاتمم مكارم الاخلاق .

, الربيئة هو من براقب المكان فى أثناء مباشرة القتل لمع الناس أن يشاهدوء‎ )١(

:فيقيضوا على الجناة أو بملعوثم . : 0

هذا أصل مقرر ؛ ولكن اختلف بعد ذلك فقباء المذهب الحنى وأعته فى جواز الوصية للحرب » فآجازها بعضهمء لانما صلة والصلات مباحة » وكذلك. تكون الوصايا » ومئعها بعضهم ؛ لآن الحربى مباح الدم » فهو فى حكم الميت. كالمرتد » فلا قصح الوصية له .

وقد اختلف النقل أيضاً عن الآنئمة الأولين للذهب الحنق » فقدذكر فى الأصل : وف الجامع الصغير : أنه لا بجوز » وقال السرخسى فى شر ح السير الكبير : دلا بأس أن يبر الرجل المسل المشرك قريبآً كان أو بعيدآ حريآ كان. أو وليآء ففهم من هذا الجواز , .

وقد قال الزيلى فى وجه التوفيق بين هذه الروايات انختلفة : ١‏ إنه لا ينبي أن يوصى لم ٠‏ وإن فمل ثبت الملك لحم ؛ لانهم من أهل الملك والمستأمن كالذى فى <ق الوصية » الارب له أن بملكة المال حال حياته » فكذا مضافاً إلى ما بعد مماتهع29 .

وأقوال لأفقباء الغالبة على أن الوصية جائزة للحرفى المستأمن أى الذى يق ببلاد المسلين لامد معلوم مع بقاء ولايته لغيرهم , أما غير المستأمن فلا تجوز الوصية له » وقد روى عن أنى يوسف وأنى حنيفة عدم جوازها للستأمن » وقد رأيت أن الزيلنى يفسر عدم الجواز بأنه لا ينبغى » ولكن الملكية تثبت » إذ كل قواعد الملكية ثابتة .

وقد فصل القانون تفصيلا حسنا » فأخذ فى الوصية لغير المسلم الذى لا ينتعى إلى دولة إسلامية عبد معاملة المثل ٠‏ فأجاز الوصية إذا كانت دولة الموصى له. تجيز مثلبا ‏ ومنعبا إنلم تحر مثلبا » وأخذ فالمنع برأى المانعين لاختلاف الدار» وقد روى هذا كا علدت عن ألى حنيقة وأنى يوسف » وسار على المنع بعض 'افقباء .

++ أما إجازة الوصية لوارث ٠‏ وجعلبا كوصية الأجنى ٠‏ فهذا هو الميدأ الخطير الذى استحدث ف قوانين الدولة المصرية » ويكاد يكون انقلا!”

٠ ١86 شرح التييين ج- ص‎ )١(

سس لج ث# سد

فى التوريث الإسلامى » لآن أساس التوريث الإسلامى :قسيم اشارع لاتركة بين ألورثة » وقد أعط البورث ألثاث يعطيه ٠ن‏ شاء من غير الورثة ٠‏ فإذا جاء المورث وأعض هذا ومنع بعطائه ذلك » فقد غاير قسمة ة الشارع ٠‏ وزأد نعض الأنصية رس أخرى . ش

وقد ذكرت المذكرة التفسيرية التى صحبت إنشاء للقانون فى أولى مراحله عند عرضه على مجاسى الآمة أن القأنون اعتمد على ما يأق :

() الآية الكرعة وهى قوله تعالى : « كنتب عليكم إذا حضر أحدى المود إن ترك خيراً الوصية للوالدين والاقربين بالمعروف حقاً على المقين » .

(0) قول بعض المفسرين إن الوصمة للوارت نافذة » وذكرت أن أا مس الاصفباق . ٠‏

(م) أن بعض اافقباء من غير المذاهب الأربعة افذوا الوصية لوارث من. غير إجازة الورثة .‏ (4) أن الناس قد احتاجوا للوصية لوارث .

هذا خلاصة ما ذكرته المذكرة التفسيرية .

أما اعتهادها على الآية الكريمة ٠‏ فبو منضم إلى قول | بعض المفسرين الذين اعتمدوآأ علييم إن الوصية للوارث جانزة نافذة .

ونحن فس أن بعض المفسرين » قد اعتيروا الآية 9 منسوخة ولكن حاواوا التوقيق بينها وبين آي المواريث : 39 دؤٌلاء أبو مسل الاصفباق 4 وقد أخطأ كاتبو المذكرة التفسيرية فى زعمهم أن أبا مسل رأيه إجازة الوصية لوارث » بل هو فط َال إن الآبة غير ممسودة " الآانه قرر أن لا سخ فىكتاب الله تعالى قط (23 ,

)١(‏ قد حرر الفخر الراذى ف التفسير الكبير رأى أنى ممم قال بسدأنة كر لعض العلماء قالوا إنها منسوخة : « ومنهممن قال إنها ماصارت منسوخة ‏ وهذا اختيار أ فى مسلم الأصفباق ؛ وتقريرقوله من وجوه : (أحدها) أنهذه الآبة ماهى مضا لفة لهذ المواريث ‏ ومعثاها كتب عليم مأ أوصى به الله تعالى من توريث الوالدين والأقربين منقوله تعالى: بوصيم الله ى أولادم أى كتب عل التعتر أ ننودى ل والدينو الأ قر بين بنوفيز ما أوصى الله به لهم علييم 1 عليهم ؛ وألا ينقص من أنصبائهم _-

إل

ومع أننا نمنع نسبة نفاذ الوصية للوارث منغير إجازة الورثة إلى أنى مس اقول إن بءض مفسرى |اساف(2 ذكروا جوازهاإذا كانهذاالوارث أحوج من غيره , والآبة تثمير إليه » لانها اشترطت لنفاذ الوصية ألا يكون فبها تحاف لإثم » إذ قال تعالى بعد آية الوصية . ه فن خاف من موص جنفا أو ممأ فأصلح ينهم فلا إلم عليه» ولقد ذكر ذلك القول الوخشرى فى الكشاف » فقال : « وقيل لم تنسخ الآية » والوارث جمع له بين الوصية والميراث حم الآبتين» .

ومن اق أن نقرر أنه وإن كان قد ذكر ذلك الرأى فى كتب التفسير , هو رأى مغمور ء وليس عشبور » والعمل على غيره ف جماعة المسليين من أقدم العصور أى منذ عهد الخلفاء الراشدين إلى يوليه سنة ١45‏ أى حت أحدثت عصر م| أحدئثت من ذلك .

هذان هما الأمران الآولانءأما الآمرالثالك:وهوقوبعض الفقباء منغير ص (ومانها)أبهلامثافاةبين ثبوت اميراث للأاقرباء مع نبوتالوصية بالميرات,خطية من على والوصيةعطيةمن حضرهالموت ٠‏ فالوارث جم عله بين الوصية والميراث حك الابتيب.

(وثالها) لو قدرنا حصول المنافاة لكان يمكن جعل آية المواريث عخصصة هذه الاية » وذلك لأن هذه الأية توجب الوصية للافربين ثم آية المواريث مخرج القريب الوارث » ويبق القريبالذى لا يكونوارماداخلاتحت حك هذه الآبة » وذلك لآن من الوالدينمن بوث رمهم منلاءرث وذلك يسبب اختلاف الدين . . ومن الأقارب الذين لايسقطون فى فر يضة من لأرث ؛ ومتهم من يسقطى حالءو يدت حال .. فكل من كان من هؤلاء وارةالم ت#حرالوصية له ؛ ومنل يكن وارئا جازت الوصية له .. فبذا تقرير مذهب أبى مسلط فى هذا الياب » .

)١ )‏ قد حكى الاستاذ الشبخ مد عيده هذا القول:فقال « وجوز بعض السلف الوصية للوارث نفسه بأن مخص بها من يراه أحوج من الورثة كان يكون لعضهم نيا » والبعض الآخر فقيراً .. فتحن نرى أن الحكي الخبير اللطيف بعبادهالذى وضعالشريعة والاحكام لمصلحة خاقه لاحتم أن يساوى الغى المقير » والقادرعلى السكسيمن يعجز عنه ء فاذا كان قل وضع أ<كامالمراريث العادلة على أساس النساوى بين الطيقات باعتبار أنهم سواسيةق الحاجة , كي أهم سواء فى القرابة »فلا غرو أن يجعل أمر الوصية مقدما على الميراث . أو حمل نفاذ هذا مشروطاً ينفاذ ذلك قيله . |

أحاب المذاهب الأربعة فلم تذكر المذكرة من مم » ولاندرى لآى سيب ل تذكرهم, ولاشك أنهم معر وفون عندكانبيها » وثم بعض أَة الشيعة الآمامية الاثنا عشرية » والاسماعيلية » والحادى والناصر وأبوطالب وأبو العباس من الأممة الزيدية » وقد أحتج أو لك هذه الآبة » ويؤيادة ظنوها صحيحة فى قوله 2 ٠:‏ ولانجخوز الوصية لوارث بأ كثر من الثلث » وهذه الزيادة لم يقبلها علماء الحديث » بل لجيةيابا أحد هن يحدلى الماعة » وإق<امها فى القول واضح » لآن منع ااوصية بأكثر من آلثلث لامختص به الوارث » بل يعم الوارث والأجنى . ظ وحجة الماعة قامة وهى قوله يكل :« إن الله أعطى كل ذى <ق » فلاوصية لوارث » وهوحديث أحاد » ولكن تلقام التابعون وعلياء الانصار جمبعاً بالقبول فكان هذا إجاعاً على ته » وهو يتفق مع آية المواريث » ولا منافاة بين الآية الكرعة الخاصة بالوصية وآية المواريث ؛ بل لامنافاة بينها وبين الحديث» وابمع بمكن , لآن الآية ما أجازت الوصية للوارث ؛ بل أجازت الوصية للوالدين والآفربين بالمعروف »ء وليس متعيناً أن ا ورثة . وقد قال المغى فى هذا المقأم : د إن التى عط قد منع إعطاء بعض الاولاد وتفضيل بعضهم على بعض فى حال ا الله »وإمكان العدل بينهم بإعطاء الذى م يعطه فا بعد ذلك » لما فيه من [يقاعالعداوة والحسد ينهم ٠‏ فق حال مونهء أو مرضه وضعف ملك . وتعاق القوق به » وتعذر العدل ب: نهم أولى وأحرى ».. وأما الوجه الرابع , وهو حاجة الماس إلى ذلك ء فلم تين لمك وجه الحاجة. ولقد تقدنا هذا الجزء من اأقانونء وهو مشروع”١‏ وخلاصة ما وجهناهإليه: )١(‏ أن القانون فى هذا الجرء يخالف ماكان عليه المسلبون من أقدم العصور إلى اليوم هن غير حاجة واضحة إلى هذه الخالفة . وأن هذه اللخالفة تنتهى إلى عخالفة قسمة الله العادلة فى المواريث من غير مبرر وقد يقول قائل إنه قد توجد الحاجة إلى نخصيص بعض الورثة بأ كثرمن نصييه : )١(‏ داجع بلة اثقانون, الإقتصاد السئةالثا لثةعشرة اللاعدادالثالك والرا بع والخامس.

لآن حاجته أشد ؛ وقد كنا نسوغ هذا مع أنه غير الآولى لآنه بدعة لو اقتصر لمشروح عل الحاجة ؛ بأن يحل للورثة حق الاعتراض عل الوصية ‏ [113 : ون ئمة حاجة بينة للبوصى له ببنهم. ْ

(0) أن هذا الجزء من القانون شير البغضاء بين أحاد الآسرة ء لآنه سيوغر صدور من لم ينالوا مثل مانال ذو الحظوة » وإنه ! ن يكون سبيل عدل»ء بل سكون فى أكثر أحواله لغير العدل . ولغير ذى الحاجة . واعتير ذلك بالاوقاف. الى استخدهت لمحاءاة بعض الورثة » أو العقود التىكانت فى حقيقتها وصاياء وف. مظاهر من البيوع . فأ كثرها لم تدقع إليه الحاجة عند المختص بالخير ء بل المحبة الجاحة , والآثرة الظالمة » وإنكان قليل منها لذى الحاجة فى الغالب يحيز الورثة. ولا عتتعول .

(م) أنه بإضافة هذا الجزء من القانون إلى ما اشتمل عليه قانون أوقف من. إجازة حرمان غير الزوجين والابوين والآولاد. يكون الميراث الذى قرده الله للأاخوة وسائر العصبات قد ألنى أو أهمل (© . ولا حول ولاقوة إلا الله العلى العظيم .

.> - هذا وقبل أن نترك ذلك الجوء من القانون ننبه إلى أمرء هو أن. القانن المدلى القدم قد اشتمل فى بعض أحكامه على قيود خاصة بيع المر يض لوارث » فالمادة ع.م؟ متعت نفاذ أأبيع لوارث إلا بإجازة الورثة » وهذا نصها : ه لاينفذ الببع الحاصل من المورث ؛ وهو حالة مرض الموت لاحد الورثة إلا إذ! أجازه باق الورثة , .

وقدكانت هذه المادة لحاية قانون الميراث الاثم عند شرعبا . وقد كأن لاجيز حاباة الوارث » ولا الوصية له . ولا تخصيصه بعين من أمواله » ولو بطريق اابيع عثل القيمة »

0 (0) بالغاء الوقف الأهلى بالقانونين رقم ..م١‏ , مم لسئة و١‏ قد ألغى ذلك. التخصيص والحد لله رب العالمين .

وإذا كان ذلك هو الغرض فقد تغير الوضع الآن ؛ وأصبح الدريض مرض الموت أن يوصى بثلث ماله للوارث » فيجوز بالا ولى أن لجع له ؛ بشرط ألاتزيد الحاباة فى الغن عن الثاث » ويذلك كانت هذه المادة فى حكم الملغاة أو المنسوخة : واكتق ما يلهاء على أن تعم أحكامها الوارث وغير الوارث .

ولا جاءالقانون المدنى الجديد ربط بينتصرف المريض مرض الموت والوصية وما أقى به قانوتها من أحكام جديدة . وقد بينت بذلك المادة وزووةاوولازه .

وإن أحكام تصرفات المريض مرض الموت كلها التى كانت تقيده ؛ لمصاحة الورثئة » منعآً لإيثار بعضهم على بعض أصيحت بعد صدور قانون الوصية «طلقة. من هذه القيود . فكفالة المريض مرض الموت لوارثه : وحكفالته عن وارثه مطلقة فى حدود الثلث . وقد كانت من قبل مقيدة باعتبارها تيرعاً فى «رض ا موت للوارث : وكذلك هباته فى مرض موته لاحد ورثته » فبى الآن مطلقة غير مقيده إلا بالثأث » وكذلك إقرأره وهو مريض .

وذلك لآن كل التصرفات كان أساسها أن الوارث لابحوز تخصيصه فى. عرض الموت جزء من المال أكثر من نصيبه » إلا إذا أجاز الورئة » والآن وقد جازت الوصية للوارث بالثلث » وكل تبرع فى مرض الموت يأخذ حم ألوصية فى ماله فبو جائز جوازها 2 وغير منوع بعد قانون الوصية .

ولقدكان الانسجام القانونى بوجب على مقترسى ذلك القانون » وقد قرروا

ذلك » أن يضيذوا مادة أو مواد تبين إلغاء هذه الاحكام وأشباهبا مما كان مبنيا على اعتبار أن الوارث لاوز له الوصية , لكيلا يكون ثمة التباس فى إاغائها ولكيلا يقع خطأفى تطبيقها » والله سبحانه وتعالى هو المستعان .

ل

الوصية للجبات”")

ووم يصح أن يكون الموصى له جبة من الجببات »ء قتصح الوصية لاما كن العبادات » والمنشدات الخيرية » كالمصالح والملاجى. وجبات البر بشكل عام »كا تصم الوصية لمعاهد العلل والجامعات والمكاتب العامة » وغيرها ما يكون خيرها عائدأ على كافة الناس » بل تصم الوصية لله تعالى أو لاعمال البر والنفع العام بيان جبة خاصة من وجوهه » وتصرف فى أى وجه من وجوه البر والنفع العام والمصالم العامة »ككصلحة الكيمياء أو إدارة المرور وتحو ذلك .

ولايشترط إذا عين جبة من الجبات » أن نكون موجودة فى الخال . مادامت ستوجد فى المستقبل ؛ ولو بعد وفاة الموصى » وذلك يسير على مبدأ جواز الوصية للمعدوم الذى أخذ من مذهب مالك رضى الله عنه : فإن وجدت الجبة صرفت [لبها الغلات أو اختصت بالمين على حسب الموصى به , فإن لم توجد وتعذر وجودها بطلت الوصية» لتعذر وجود الموصى له .. ش

والصرف على الجهات يكون على حسب شرط الموصى المفبوم من عبارته بالدلالة اللغوية أو العرفية » مالم يكن الشرط هن الشروط غير المعتبرة فى نظر القانون . فان لم يعين الموصى طريقا للصرف صرف على عبارتم! ومصالحما وفقرائها » وكل هصرف يعد من الشئون المتعلقة ماء والصرف فيه صرف لا .

وبلاحظ أمران : ( أوفما ) » أن الوصية للجوات تعم الوصية لا بالقليك )١(‏ بان الوصية للجبات اشتملت عليه المادتان السابعة والثامنة » وهما :

المادةب ‏ تصم الوصية لآما كن العبادة » والمؤسسات الأيرية » وغيرها من جبات البر ء والمؤسسات العلمية والمصالل العامة » وتصرفءلىعمار”م! ومصا با وفقرائها؛وغير ذلك من شونا مالم يتعينالمصرف بعرف أو دلالة وتصبح الوصية لله تعالى ولأعمالهالير بدون تعيين جبة » ولصرف فى وجوه الير .

المادة م تصح الوصية ججبة معينة من جمات البر ستوجد مستقبلا » فان تعذر .وجودها بطلت الوصية .

الثام أى ملك العين والمنفعة كالوصية بالقليك لمعهد من معاهم_د العلم» تكون. الملكة باعتباره شخصا معنويا يقبل القليك ؛ وقد تكون الوصية بالمنافعم على وجه الدوام ؛ أو على وجه التأفيت بعدد معين من السنين » ونكون الوصية فى هذه الحال كالوقف ء أو تخرج تخريجه .

(الآمى الثانى ) الذى يلاحظ أن القانون فى المواد التى كرت مة الوصية للجبات قد ذكرتها بوصف بر أو الخيرء أو النفع العامءوهذه الأوصاف تشيرإلى. أن الجبة تكون قربة.والصرف إلها يعد صدقة مبرورة وصاحها يكون مأجورا.

وإذا كان القانون لم يذكر الجبات إلا موصوفة يذلك الوصفف» فبل هو يعتير ذلك الوصف شرط عة »فلا تصح الوصية للجهات إلا إذا كانت قرية .

قد يفهم ذلك من القانون » ولكن الآولى بالفبم غيره ؛ لآن المادة ذكرت. ذلك للجواز والصحة لالمنع غيره » فن أوصى لجبة من الجبات المالية الى خصصت لنوع من أنواع الاستغلال ليس ف المادة ما يدل على البطلان » وإما البطلان يؤخذ من المبادىء العامة التى قررها القانون ء وهى أن الوصية لا تبطل إلا إذ كانت معصية فى الاسلام . ودين الموصى ء فا لم تكن معصية فالوصية ا ل ولو كانت جبة ‏ صحيحة لآن الوصية بالمعروف الذى لامنكر فبه وصية فى ذاتها صحيحة , فلا مانع من أن يكون الموصى له جبة للاستغلال » من شخص أسندت إليه هذه الرة خددة صم أن تكافأ علمها »ولم بجحد سبيلا لللكافأة إلا الوصية لا .

7 - والوصية لاجبات كالمساجد والقناطر والجسور والمدارسءواامصاسم” والملاجىء جائزة عند الفقراءجميهاكاندل على ذلك الفروعالكثيرة للمذاهب | لإسلامية امختلفة.وإن عبارات الفقباء صر>ة فى جواز الوصية بعمرف اأغلات لمنافع هذه الجبات . وكذلك إذا أوصى بأن يصرف مقدار من المال لمنافع هذه الجبات .

أما تمليكها المين فان ذلك حتاج إلى نظرءفانهم قد ذكروا أنه إذا قال أوصيت. المسجد كذا ‏ أن أبا حنيفة قال إن الوصية تسكون باطلةءلآن المسجد ليس أهلاة

للتمليك ؛ وهذه وصية بالثليك ؛ وقال حمد تصيح الوصية »ويصرف الموصى نه ق مصال المسجد أو الجبة الموصى لا بالعين 12" .

وأنه على مقتضى التصوير الفقبى فى عصورنا الحديئة الذى جعل للجبات شخصية معنوية تصلم للامتلاك والعايك . وقد دفعهم إلى ذلك كثره المؤسسات الخيرية والشركات الاستغلالية ‏ تكون الوصية للجبات صحيحة ؛ ولو كانت تمليك أعيان لهاء وينبنى أن يسكون ذلك قول ألى حنيفة ؛ لآن علة المنع عدم قبوها للاملاك : وهى الآن قابلة للامتلاك ‏ كالأشخاص الحقيقيين .

والوصية لجبة غير موجودة وقت ألوفاء » وستوجد مأوذة من مذهب مالك رضى الله عنه ؛ إذ يبز الوصية للمعدوم »5 سنيين إن شاء الله تعالى .

الوصية للبعدوه”"

زا م أجاز القانون الوصية للبعدوم وهو من ١‏ يكن موجودا وقت إنشاء الوصية ؛ وحتمل أن يوجد ف المستقبل » سواء أوجد عند الوفاة» أم لم يوجد إلا بعدها » وقد حصل اليأس من وجوده بعدها . كأن يوصى لمن يولد << (() قد وجد ف المدونة مايفيد أنه إذا أوصى لمسجد » فان العين تسكون وقفا على الميدد » فد جاء فىببان من يوصى لسجد و بوصايا أخرى لغيره : « ماصار للسجدمن ذلك فى الخاصة وقف فيستصيم منه . . قال سحتون وكذلك كل ما كان إلى الناس «غير أجل , المدونة الكترى ج ومو ص ١ه‏ .

( بيان أحكام الموصى له إذا كان معدرماجاء فى المواد د مء7نماحرى وهذا نصبها:

المادة +م ‏ تصمح الوصية باللاعيان لللعدوم . ولما يشمل الموجود والمعدوم من تحصون : ذان لم بوجدأحد من المرصى ذر وقت موت الموصى كانت الغْلة أورثته » وعنئد اليأس من وجود أحد من الموصى ليم نكون العينالموصى ما ملكا للورثة » وإن وجد أحد من الموصى ليم عند موت الموصى أو بعده كانت الغلة له إلى أن يوجد غيره فيشترك معه فيها ء وكل من يوجد منرم يشترك فببا مع من يكون موجوداً وقت ظبور الغلة إلى حين اليأس من وجود مستحق آخر » فتكون العين وااغلة للوصى لبم جيماً » و بكون.

نصيب من مات منهم ترثة عنه .

5-5

لفلان » ول يكن له ولد عند الإنشاء ؛ وم يواد له ولد عند الوفاة » أو ولد له ولد ومات » أو حصل اليأس من أن يكون له ولد بعد الوفاة » إذ يموت عقما : فقد أجاز القانون إنشاء الوضية مع كل هذه الفروض . وإن كانت فى الحال الآخيرة :نشأ صححة . ولكنها تنتهى بالبطلان لتعذر وجود من يستحقبا ؛ كيطلان الوضية للموصى له المعين الموجود : إذا مات قبل الموصى » فإن الوصية نشأت صمبحة » ثم بطلت لتعذر تتفيذها . والوصية يا تصح للمعدوم متفرداً با ؛ تصح له مع موجودء كأن عو ل أو صيت لأولاد فلان ألذين ستسيون إأنه فى الخال والاستقبال فإنه بدخل فى الاستحقاق أولاده الذين كانوا وقت إنشاء الوصية » ومن يكونون بعد ذلك .

وقد أجاز القانون الوصية بالأعيان؛ أو المنافع » والوصية بالآولى تمليك نام عند توافر شروط الوصية ء والثانية تمليك نأقص .

والاحكام الخاصة «الوصية للبعدوم تقوم على أصول ثلاثة » ومنها تفرعت الأحكام وهذه فى الاصول وفروعبا :

الآصل الآول ‏ أن الملكية التامة لا تنتقل إلى الموصى طم إلاعندوجودم بالوصف الذى ذكره الموصى ؛ وعدم إمكان دخول غيرم » فإذا قال أوصيت مهذه العين لمن يولد محمد , ومات الموصى »وحمد له ولد وإحدء لا تكون له ملكيةالدين . بل لغاتها » فان و جد 1 آخره شٍ كه فيا : , وإن وجد ثالتاشترك معبما »

المادة 0« إذا كانت الوصية لمن ذ كرو انى المادةالسايقة بالمنافع رحدها . ول يوجد أجد متهم عندوفاة الموصى أو بعدها كانت لورثة الموصى . و[ن وجد مستحق حين وفاة الموصى »ء أو بعدها كانت المافعة له : و لكل من بوجد بعده من المستحقين إلى حين انفراضهم: فتسكون المنفعة لورثة الموصى ؛ وعند اليأس من وجود غيرثم من الموصى لم ترد العين لأورثة الموصى . |

المادة مم إذالم يوجدمن الموصىظم غير و احدانفرد بالغلة أو العين الموصى بها » إلا إذا دلت عبارة الموصى » أو قامت قريئة على أنهقصد التعدد » وفى هذه الحالة يصرف النودى له نصييه من الغلة و يعطى الياق لورثة الموصى ٠‏ واتقسم العين بين الموصى له و بين ورثة الموصى عند أليأس من وجود مستحق آخر .

وهكذا ء <تى موت عمد » فعندئن تكون ملكية العين والرقبة للموصى لهم » وقبل ذلك ملكية الرقبة تكون لاورثة » وإذالم بوجد «صرف للذلة كانت لم أيضاً . ولذلك إذا مات المودى ء وليس مد ولد تمكو ناغلة للورثة » <تىيوجد له أولاد » وهكذا كلا كانت ااغلة لامصرف لا فى وقت وجود الرقبة فى ماسكبمء فالغلة بالتبع للرقبة . وإذا آلت ملكية الرقبة والمنافع الدوصى ذم ء فان من. يموت منهم يكون لصييه لورثته 0 وكذلك مات قبل ذلك قى حيأة خم , فاه عتدما نثول الاعدان تمائياً لآولاده اسم إن الأولاد الاحاء »ورهن ماتوأ 0 وبأخذ ورثة المتوق مأنخصه هن غلات فى حياة خمد ويكون أورثت6هم مأخصهم 6 ولاج ل كال الغائدة تنقل مأجاء بالمذكرة التقسير بة ف هذا وهو «١‏ وإنكانت. الوصية لمن يمكن حصرثم 3 سوآء أذكر م الموصى بلفظ يدل على نهم لم بوجدوا. كالوصية لمن سيوجد لفلان ء أو لمن يكون فقيراً منهم ؛ ولم يكن مهم قير حين. الوصية أم ذكرمم بأفظ إشهل ا موجود مهم ومن ل يوجدد كالوصية لاولاد زيدء أو لطلبة العم منهم ء فالغلة قبل وجود أحد تكون مدكا اورئة الموصى . وعند اليأس من وجود أحد يكون الاصل وااغلة لهم » إلا إذا كان الموصى فى الوصية بالغلة قد جعابا لموصى له آخر فتسكون له, . وإن كان أحد ممم موجوداً دين موت الموصى أو وجد لعد ذلك استحق الذلة إلى أن يوجد غيره فيشاركة فيا » وهكذا كلا وجد وأحد اشترك مع من بكون. موجوداً وقت الغلة . وعند أللأس من نزابد أدد فى الوصية بالاعيان تقسم الءين الموصى مها بين. المودى هم الأحماء منهم والاءوات 1 و يعدم نصيب من مأت بين ورنته قسمة الميراث ؛ وف الوصية بالمنافع يترد ا موجودون ,اأغلة إلى أن ينقرضوا ؛ فتسكون بعد ذلك العين وااخلة لورئة المودى إن لم يكن موصى بها لآخر . فتكون له . وإذا أنقرض الموصى هم قيل اليأس من وجود غيرثم نكون أأغلة لورنه الموصى . حتى يوجد أحد فستدق الغلة .

د هي علب

رإذا ّْ بو جد إلا واحد كيك وجود العلة » أو عند إليأس من زايد أحد استحق كل الدلة ف الوصية بالمفعة 2 واستحق العين الموصى مأ ىُْ الوصية بالاعيانء وهذا إذا لم يوجد نص أو قرينه تدل على أن الموص قصد بوصيته متعدداً » في هذه الخال بأخذ الموصى له دصته من الوصية 5

الآصل الثانى ‏ أنه إذا كانت الوصية بالمنافع للمعدوم الذى سيوجد فان ملكية الرقبة تكون للورثة دائا : وليس للموصى طم إلا النفعة »ا هو الشأن فى الوصية بالمنافع » فان ملكية الرقبة فها فى مدة تنفيذ الوصية تمكون للورثة » والوصية بالمنافع لللحصورين تتكون مؤقتة دام , [ما بحياتهم . وإما بالوقت الذى دعينه الموصى 6 وإن قدر زمئاً معلومأ » فأن ألوصية تلهى بأنتهاء ذلك الزمن .

ويرتب على اعتبار ملكية الرقبة ثابتة لورئة الموصى دائاً , أنه إذا لم يوجد أحد من الموصى طم وقت الوفاة تكون الغلة نهم ؛ فان وجد واحد من الموصى كم أستحق الغلة » فان وجد آخر اشترك معه » وهوجحكذا . حى يكون اليأس من وجود غيرم » فإنها تكون لحم مدة حياتهم » فاذا ا.ةرضوأ جميعاً ٠‏ ولم يكن الموصى جعل الغلة من يعدم لاحد غيدم » فان الغلة تتول إلى من لم ملكة الرقبة , وم الورثة ؛ وإذا أنقرض بعضبم فأن اقانون لم صرح يحكمه » ولكنه يقهم ما ذو ه بعد ذلك , فانه إذاكان الإسم ينطبق على الباقين يأخذون الغلة » وهكذاء على الباقين » أو قبد الموصى بقيد يفهم منه أنه لا يأخذ إلغلة كلها إلا عدد معين » فأن الباقين يأخذون ها يستحقون بمقتضى الشرط ء والباق يكون الورثة » وهكذ!

الآصل الثالك ‏ أنه يلاحظ عند تنفيذ الوصية لفظ الموصى ؛ والقرائن اللفظة والعرفية ألى قارنت إنشاء الوصية » دن حصيثك اعتبار الواحدمس:دةآ لكل ا موصى به » أو بعضه » فإنه إذا كان اللفظ يدل على أن اأواحد ينفرد بكل الموصى به » ولم يكن إلا واحد أخذ الموصى به كله فى الدائرة التى بيناها : وإن كان اللذظ

اام ب (5 الوصية )

ددل على شرط النعدد لاستحقاق الكل . كأن قال أوصيت لمن يولد لفلان يأخذ الاثنان كل العين » ومن دونهما يأخذ مقدار هذه النسبة لا يست<ق الكل 'إلا اثنان أو أكثر » وحيث لايتوافر الشرط » يأخذ الموجودون مايستحةوزواياق يكون للورثة أياكان الاستحقاق غلة فقط أو غلة 'ورقبة على حسب الا<وال المبينة فى الاصلين السابقين . ش اا ٠‏

4م - هذه خلاصة أحكام الوصية بالمنافع والاعيان للمعدوم ؛ إمايلاحظ فى المنافع أمران - أحدهما ‏ أن تتكون اأوصية بالمنافع غير متجاوزة الطبقتين على ماستبين فى بيان أحكام الوصية بالمنافع . وفى أحكام الوصايا ا اتى تنكون اطبقات » ولذلك فضل بيان فى موضعه . '

ثانهما ‏ أن الوصية بالمنافع قد تسكون اغير الغصورين الذين لا نقطعون غَالاً ‏ ولا تكون المنافع ذيها قابلة حمنئذ لآن تعود إلى اأورئة ؛ لانم فى الغااب لا ينتبون » وكذلك الحكم إذا اشترك مع 'الموصى له المعدوم موصى له غير حصور ء وسنبين قريباً الوصية لغير ال#صورين ٠‏ وأحكام القانون فيا .

هد - ولننتقل بعد ذلك إلى بيان المصدر افقبى لذلك الجرء فى القانون وإنه مذهب مالك. المنسع الرحاب » ولقد قالت المذكرة التفسيرية فى المواد المتعلقة يذلك : « اشتملت هذه المواد على أحكام جديدة مأخوذة منهذهب الإمام مالك بقصد التوسعة على الناس , لانه لا يشترط فى مذهبه وجود الموصى له وقت هوت الموص » خلافاً لمذهب الحنفية » فإنه يشترط قيه ذللك » .

ولنبين بعض البيان مذهب ألى <ت.فة ومذهب مالك فى هذا المقام .

اتفق فقباء المذهب الحننى على أن الموصى له إذا كان غير معين بالإسم أو الإشارة » بل معروفاً بالوصف لاحب أن يكون موجودا وقت الوصية» بل يحب وجوده وقت أأوفاة » وإن كان معيتاً بالإسم أٌ و الاشارة , ققد به جم من كلام الكأسانى فى ال دانع عند 0-8 فى الخل أن ف المسألة روابتين آذ قد قال : إذا قال أوصيت بثلثمالىلا فى بطن فلانة ‏ فا: 8 إن ولدت نا بعل أنه كانمو جو د فى البطن صحت الوصية » وإلا فلا . وإتما يم ذلك ولدت لأآقل من ستة أشهر

أثم يعتبر ذلك من وفت موت الموصى فى ظاهر الروانة » وعند الطحاوى رحمه الله منوقت الوصية » وجه هاذكر الطحاوى رحمه الله أن سبب الاستحقاق هو الوصة فبعتبر وجوده ٠‏ ووجه ظاهر الرواية أن وقت نفاذ الوصية واعتبارها فى حق الحم وقت اموت ؛» فيعتبر وجوده من ذلك الوقت » . وإن هذا الكلام فيه ثى. من الغرابة » أو على التحقيق فيا يسند إلى ظاهر ألروأية ثثيء من الغراية » لآن رواية الطحاوى واضحة ؛ إذ أنه مادام معيناً بالإشارة أ و بالنسبة إلى أمه فى وقت الوصية ؛ يحب أن يكون موجودآ فى ذلك الوقت . لتصح العبارة » وكذلك كل معين بالتعبين » وعلى ذلك يحب حمل ماجاء فى ظاهر الرواية على الخل الذى يكو ن فى ضمن المعرفين بالوصف لا بالتعيين ومهما يكن من القول ف المعين بالتعيين . فإن المعرف بالوصف يشترط :وجو ده وفت الوفاة : لآن الملك بالوصة كالملك بالميراث . وشرط الميرات تحقق وجود الوارث وقت وفاة المورث ٠‏ كذاك : شرط نفاذ الوصية حقق :وجود الموصى له وقت وفاة الموصى . ١‏ “ا أمأ مذهب مالك ؛ وهو المصدر الفقهى للقانون فى هذا الموضع » فإنه تجوز الوصية للبعدوم » بل يجوز الوصية للميت فى الاقوال المشبورة عنده , مي د وقت ألوصية » ويصرف الثىء الموضى به فى أداء ديونه 1 وإن لم يكن عليه دين كان الموصى به لوارثه » فإن لم يكن له وارث بطلت الوصية لاستحالة تنفيذها » ولا تعطى لبيت المال » لآنه ما قصد الإعطاء له , إِنما قصد الإعطاء للمست . ومعتاه الإعطاء أشخصه وفاء دينهء أو الإعطاء لأقاريه الوارثين , إن كان الموصى لا يعل وقت الوصصمة عوت الو وصى كلا تصح ٠‏ لآن ١‏ الظاهر أنه 'قصد ألوصية له شخصآ يأ بفرض حياته . ووافق جمهور الفقباء فى بطلان الوصية للميت من المالكية جمد بن عبد الحسكم «وحجته م عهم أن الميت ليس أهلا للتمليك » ولكن اخالكية لا بجعاون القواعد حائلا م وين للملم ' ولذلك يقضون بما فيه المصاحة ؛ » ولو خالف القواعد

والمصلحة هنا فى :نفيذ الوصية » إذ تتحقق مصلحة الموصى » فلا هدر قوله .. ومصلحة الموصى له بسداد ديونه » وإعطاء ورئته » وذلك توجيه لكلام العاقل. نحو غرض صحييح «أقصود

رب والوصية للمعدوم الذى سوجد صحة 'افذة بالاتفاق فى المذهب. المالى ٠‏ سواء أوجد وقت الوفاة أم لم يوجد إلا بعدها » وغالفه الحنفية » فاشترطو| الوجود وقت الوفاة م ذكرنا لكى تنكون الملكية للموصى له بالخلافة. عن ا موص ؛ ولكن المالكية لا ستمسكون ,القواعد إن عارضت المقاصد. والمصالحء والمصلحة فى تنفيذ الوصية » فلا بمنع تنفيذها قاعدة ٠‏

فإنكان الموصى له موجوداً وقت الوفاة » ولم يكن ثمة احتمال لوجود غيره. من يشمله الوصف » فإن الموصى به ء يكون له بالملكية التامة إن كارب عينآ ؛ | وبالملكة الناقصة إنكان منفعة » و إن لم يكن قد وجد وقت الوفاة أحد انتظر » فان حصل بأس من الولادة ٠‏ بأن مات عةما بطلت الوصية ٠‏ وإن ولد له ولد. استحق الغلة من وقت ولادته فقط على المشبور ء والغلة فيا بن الوفاة » وولادنه. تكون للورثة » لآن الرقبة على ملكهم ؛ ولوكانت الوصية بالعين» وقيل إنه يستحق الغلة منوقت الوفاة » لانها هى والعين تكو نموقوفة حتّى ولد ٠‏ فإتولد أخذ إاغلة . 1

وأخذ القانون بالآول ؛ وإن وجد ثان شارك إلى أن يحصل اليأس من وجود غيرهم » فنكون ملكية العين لحم » وتورث عنهم إن كان الوصية بالعين » وإن كان بالمتفعة لايكون لم غيرها ٠‏ وإذا انقرضوا انتقات إلى ااورئة الذين. علكون الرقبة .

ولاشك أن توسعة المالكية فى فتم ياب الو صية هو الذى يتفق مع المصلحة. والفقه » لآن الوصية من عمل المعروف » وعمل المعروف يتوسع فيه ما لآ تتوسع فى غيره » ولآن الوصية كالوقف » وقد جاز ااوقف على من سيوجد » فتجوز الو صبة أيضاً » ولأ نالفقهاء جميعاً أجازوا فا مالم يحيزوا ىغيرهاء فأجازوا الوصية بالجهول : والمعدوم الذى سوجد عند الوفاة » فتساع الفقباء جميعاً فى القواعد. بعأنها » فكان من الواجب التوسعة أيضاً باجازة الوصية للمعدوم الذى سيوجد ..

الوصية للحمل*©

الام والخل له شبه بالمعدوم الذى سيوجد» ولذلك نذكره عقيه .

أجمع الفقهاء على جواز الوصية للحمل المستكن , وإن اختلفوا فى الهية له ء -ووجه الفرق بين الهية والوصية فى هذا أن المبة تمليك فى الخال ٠‏ فيقتضى وجود المملك فى الال على وجه اليدّين » والطهبة عند أكثر الفقباء لاتم إلا بالقبض » ولايوجد من يقبض عن الجنين . لعدم ثبوت الولاية عليه » وهو جنين » أما الوصية فبى تمليك مضاف إل مابعد الموت ء قتتفيذها لايكون إلا بعده » “فلا ضرورة ل(وجوده بين وقت الوصية » ولآن الوصيه كالميراث من حسث» إن الملك فيا يثبت بالخلافة » والخل يرث» فصم أن يوصى له .

ولكن الوصية للحمل توجب أنيثبت وجوده فى بطن أمدعند إنشاء الوصية إذا كان معيناً بالتعيين» للآن الموصى له المعين يشترط وجوده وقت الوصية . .وجب أن يكون مرصوفاً بالأوصاف الذىذكرها الموصى: فان ذكر أنالوصية حل فلانة من فلان » فلابد لصحة ألوصية من أن بشدت نسبه من فلان هذا ء لآنه عرفه

: الوصية للحمل قد اشتملت على بمائها المادة مم ؛ +م من القاتون ؛ وهذا نصهما‎ )١( : المادة مم : نصح الوصية للحمل فى الأحوال الآتية‎

١‏ إذاأقر الموصى بوجود الل وقت الوصية , وود حياً لخسة وستين وثلا همائة .بوم فأقل من وقت الوصية .

١‏ إذالم يقر الموصى بوجود امل وواد حياً لسبعين ومائتى يوم على الأ كثر من «وقت الوصية .مالم نكن الحامل وقت الوصية معتدة لوفاة أو قرقة بائئة؛ قتصح الوصية .إذا ولدحياً لخسة وستين وثلاتمانة يوم فأقل من وقت الوفاة أوالفرقة البائئة » وإذا كات الوصية لهل معين اشترط لصحة الوصية مع ما تقدم بوت فسبه من ذلك المعين .

وتوقف غلة الموصى به إلى أن يتفصل الل حيأ فتسكون له .

المادة م إذا جاءت الحامل فى وقت واحد ء أو فى وقتين بينهما أقل من ستة أشبر بولدين حدين أو أكثركانت الوصية بينهم بالتساوى ء إلا إذ نصت الوصية على خعلاف ذلك “وإذا اتفصل أحدم غير حى استحق الحى منهم كل الوصية » وإن مات أحد الأولاد بعد :الولادة كانت حصته بين ورثتة فى الوصية بالاعيان:و نكو نلورثة الموصى ف الوصية بالمنافع.

68م سم

سهذه النسبة » فيكو نكن يقول أوصيت لولد فلان » فلابد من ثبوت أسبه منه .

وتأكد وجوده فى بطن أمه له طريقان : طريق التأكد .الطببيعى » وطريق. التأكد الحكى ء ولكل واحد منهما حال يثيت فا . ظ

فالتأكد الطبيعى ذكرهالقانون ؛ وهو أن ب ولد لسبعين يوم وهائى يوم .)80٠(‏ على الاكثر من وقت الوصية ؛ ويكون إذا كانت الحامل زوجة أو معتدة هن. طلاق رجعى وقت الوصية ؛ ول يكون فى عبارة الموصى ما يدل على إقراره بأن. الخل مستكن فى بطن أمه وقت إلشاء الوصية ؛ وإنما اعتير ااتأصكد الطبيعى. بولادته لسعه أشُور أى ١‏ لآن الل عادة يكون لهذه المدةء ويندر أن. يولد حا لاقل من هذه المدة :كا هو بجرى العادة عند سائر الناس .

واعتبر التأكد الحقيق فى حال قيام الروجية ؛ لآن القانون ليس له حم بأمد. معين أكثر من هذا , حتى يعتير الاخذ به ادة عيتها الشارع فى أحكام ثبوت النسب أو غيره ؛ وتعتير الروجية قائمة حكما فى حال الطلاق الرجعى ٠‏ ولذلك. ألحق فى الوصية بقيام الزوجية » وسنناقش 'ذلك .

والتأكد المكى يكون بولادنه فى المدة الى اعتيرها القانون المصرى أقصى. مدة لوجود الخل فى بطن أمه , وهى خمسة وسستون يوما وثلاتمائة » وقد أخذ. بذه المدة فى حالين .

الحال الآولى ‏ حال الاقرار بالمل ؛ لآنه فى حال الإقرار يوذ الممر باقراره » إلا إذا ثبت يقيناً كذبه فى هذا الإقرار » وذلك يكون بولادته ف المدة. التى | عتيرها الشارع أقصى مدة للحمل وف (00) أى سنة. دسية 5 فالم تلد . لاكثر من هذا لايسوغ تكذيب امقر فى إقراره, بل يؤخذ هو وورثته .

والحال الثانبة ‏ هى حال اعتداد الحامل من وفاة أو فرقة بائنة . فان اخل. يدخل فى الوصية إذا ولدته لآقل من (ه.م) من وقت وفاة الزوج » أو من وقت. حدوث الفرقةءفانه فى هذه الحا لتصح الوصية » وإن ولدته لا كثر من نسعة بور من وقت صدورهاءوذلكللآن الشارع حكم يبو تالنسب هذه الحالإذاجاءت به

لحذه المدة » ومعنى ذلك أنه حك بأنهكان فى بطن أمه وقت الوفاة أو الفرقة : فكان واجب التنسيق الفقبى أن >كم بوجوده ىكل الآ<وال » ومنها حال الوصية . وإما جعل القانون المصرى أقصى مدة لثبوت الل هى 0+م أى سنة شمشية» لآن الأطباء قرروا أن الل لايمكن أن يستقر فى بطن أمه أكثر من خمسه وستين بوما وثلائمائة » وإن ذلك بتفق مع رأنى مد بن عبد الحكم من فقباء المالكية أنه جعل أقصى هدة المل سئةء وكذلك رأى بعض الخحنابلة » غير أن السئة ست عند هو لاء بالسنة الحلالية . #٠‏ هذه هى المدة الى عينها القانون للتأكد من وجود الل فى بطن أمه

وقت الوصية » ويحب أن نشير هنا إلى أمرين :

الأمر الأول أن القانون تومم عبارته أنها إن ولدت للأكثر من (6+م) من وقت وفاة الزوج الذى تعتد من وفاته » أو من وقت الفرقة البائئنة الى تعتد

نجاء ولكن أقل من تسعة أشبر من وقت الوصية أن ااوصية لاتصحء لآنهبا داخلة فى الحال الثانية فى المادة 0 وهى منع الصحة . ولكن الماطق يوجب أن تصح الوصية مادام يذكر أن اخل لآبد أن يحكون هن الزوج » لوجود 0 الأوصية وروح القانون ,ؤدى إلى ذلك » وإن كانت التصوص -لاتسعف بهء وذلك لآن الاصل فى ثبوت وجود الل فى بطن أمه ء أن يلاحظ فيه الطبيعة والفطرة ؛ وكانت زيادة المدة إك ( 6م ) على خلاف الاصل من غير أن تمحوه ء وتزيل اعتباره » وذلك لصدور الاقرار ؛ والحكم بنبوت النسب ء وعلى ذلك يكون تقدير مدة أطول غير ملغ لاعتبار المدة القصيرة » فاذا ولدته لاكثر من و+م من وقت الوفاة أ والفرقة » ولكن لاقل من تسعة أشور من وقت الوصية تعتبر ١أوصية‏ صبحة ؛ إلا إذا ربط الموصى الوصية يبوت النسب ء فانها حينئذ لاتصحء, لآنه أوصى

للحمل على اعتبار نسبه » ولايشيت قضاء من أاطاز ق أو ألمت بعد هذه المدة . الآمر الثانى ‏ أن اأوصية غالفت الميراث فى إل بالنسبة اولادته فى حال

سن بإب سس

اعتدادها من الفرقة بطلاق رجى ٠‏ ذقانون الوصة يعتير الوصية حيحة إذا جاءت لنسعة أشبر من وقت الوصية لا أحكثر : بنما قانون الميراث جعلبا كالمدتدة من فرقة بائنة أو وفاة» وقانون الميراث يسير مع أحكام ثبوت الفسب إذا أنت به لأكثر من ( وبس ) يوم ء فإذا لوحظ فها التأكد الحكى يكون الانسجام القانوق ثابتا » إذ حكم بوجوده فى يطن أمه فى حال النسبء ومحك به فى حال الميراث » بلا فرق فرق بينهما .

أمافى الوصية فقد كان التخالف واضحا ءإذ أنه قد حك بوجوده فى بطن أمه فى حال النسب ء بننما لم حكم بذلك؟ فى حال الوصية , وذلك تفارق لايسوغ فى قوانين الدولة الواحدة » وفى موضع واحد .

ولذلك يحب“ أن يوحد الآمر فى هذه القوانين الثلاثة : الفسب » والميراث والوصية ء إما يحعل المدة قسعة أشهر فى النلاثة » بالنسبة للمعتدة من طلاق رجعى أو (55) ف الوصية أيضاً .

ون ولقد قرر القانون احيال ولادة أكثر من ولد فى حمر واحد؛ فىوقت واحدأوفى وقتين #تلفين بينهمازم:يدلعل أنبما توءمان» وهو أقل منستة أشبر .

فرض القانون ذلك » فقرر أنه إن ولد أحدهها حباء والاخر ميتا كان الموصى به كله للحى . وإن ولدوا أحياء كان الموصى به بننهم بالتساوى ؛ إلا إذا كان للدوصى نص ف مثل هذه الحال » فانه يقبع نصه .

وإذا ولد أحدههما حياً ثم مات ء فانه يقل ماستدق إلى ورثته ؛ لآنه مات بعد استحقاقه ‏ ودخول الموصى به فى ماحكيته . وبحب أن يفرض أن ذلك مشروط بقبول هن تنكون له الولاية » لآن القبول شرط لثبوت الماسكية فى الوصية . وقد اشترط القانون القبول فى كل الوصايا » ولم يستثن من ذلك الوصايا الحمل ء فانه جعل القبول لمن له الولاية على ماله بإذن من المجلس الحسى » فلى نقول إن نصيب الل الذى يولدحيآ » ثم يموت - يفتقل إلى ورثته : يحب أن نفرض أن الملكية انتقلت اليه » فإن لم يكن القبول قد وجد , فإن حق القبول والرفض يتتقل قى نصيبه إلى ورالته .

وهذاكله إذاكانت الوصية بالاعيان» أما الوصية بالمنافع له , فبى وصية بالمنفعة لمعين , فتنتبى بموته , لآن الوصية بالمنافع » إن لم يكن لا شرط معلوم تنتهى بوفاة الموصى له با .

هبام والظاهر من قانون الوصية كالظاهر من قانون الميراث ٠»‏ أن شرط استحقاقه للدوصى به ء ولادئهكله حا » وتعلم حياته بحركة أو صوت ء من بكاء أو عطاس أو نحو ذلك . فإن لم يظهر ثىء بعد ذلك كان للقاضى أن يرجع إلىأهل الخيرة من الاطباء لمعرفة حياته بعد ولادته » واشتراط ولادته كله حأ لاستحقاق الميراث والوصية هو مذهب الائمة الثلاثة مالك . والشافى . وأحمد أمأ مذهب الحنفية فالشرط ولادة أكثره حا » لآن لل كثر حك الكل .

وقد صرحت المذكرة بذلك فقالت ؛ مذهب الحنفية الذى جرى عليه العمل ( من قبل ) أنه يكتى فى حياة امل الموصى له أن يولد أكثره حياً . وقد رتى من المصلحة العدول عن مذهب الحنفية إلى مذهب الشافى الذى يشترط فى الحياة أن يولد الخل . وبه حياة مستقرة ‏ والحياة المستقرة ثبت بوجود الاعراض الظاهرة للحياة » كاليكاء والصراخ واأشبيق » فإنه لم توجد هذه الاعراض رجع إى رأى الآطباء الشرعيين من أن الجنين ولد حياً حياة يقينة » .

د - وأحكام الحل أخذت ف الجزء السابقكا ترى من رأى الآثمة الثلاثة كا ذكرنا » ومن رأى الشافعى خاصة »كا ذكرت المذكرة التفسيرية » لق على الباحث أن برجع إليه فى :فسير مهمه » وتفصيل مله .

وأما المدد فقد أخذ الحد بنسعة أشهر من مذهب أحمد بن حذيل وهو يتفق

مع الاغلب الشائع الاعم وأخذ الحد عدة سنة من رأى مد بن عبد الحكم من ققباء المالكية .

ولكن أخذ بالنظام الشسمسى فى السنة ‏ للاحتياط لاحمل . وخولف بذلك الآصل الذى أخذ منه القانون ‏ فإن رأى ابن عيد الحم هو الحد بسنة هلالية ؛ واعتيرت تسعة الأشبر بالآيام . وخواف ,ذلك الأآصل ؛ لآن تسعة الاشبر فى مذهب الإمام أمد هى ملالية أيضاً ٠‏ '

مسمد ل 4م ب

وقد اشترط القانون الوصية للحمل إن ذكر أنه من فلان أن يثبت نسيهمنه » لا أن يثبت برد العلوق ١‏ وذلك لآنه قد يكون!+ل منه ؛ ولكن لايثيت النسب » لاآنه إذا كان من زفى لا يثبت النسب ء فإذا أوصى حمل فلانة من فلان » وكان من زق لابثبت النسب » فلا تثبتااأوصية , وهذا مذهبالشاففى , وبه أخذ القانون .

هذا ويلاحظ أن الموصى إذا مات قبل أن تلد » ولزمت الوصية للحمل بالقبول تكو نالملكية موقوفةحتى يو لدحيا ء فإن ولد ميتآ كانت لورثة الموصى وإن ولد حياً كانت له . سواء أكانت الوصية بأعيان أم بمنافع » وإن كانت بالاعيان نكون الغلات تابعة الأعيان » فتكون موقوفة على ولادته حيا ,. فإن ولد حياً ملكها . وإلا كانت للورئة أيضا » واستحقاقه لاخلة على أنها هن تهاء الموصى به ء لا على أنها وصية كا هو مذهب القانون .

الوصية أن #صون وهن لا حصون”"

ببام ‏ تجوز الوصية لمن تحصون » سواء أعرفوا بأتخاصبم أم عرفوا

(1) يينت المواد .سو وسدء سس سمرء وس أحكام الوصية الؤلاء بالنسبة لبطلائها فى بعضبم وأحكام من لاأحصون وهذا نصبا .

المادة ,م ل تصبح الوصية .ان لاحصون ٠‏ و مختص مما التاجون منهم ويرك توزإعها يينهملاجتهاد من له تنفيذالوصية دون التقيد يا لتعميم أو المساواة » ومن له تنفيد الوصية هو الوضى الختار » فان لم يوجد فبيئٌة التصرفات ؛ أو من تعينه لذلك .

المادة وم إذا كانت الوصية لقوم محصورين بلفظ ينناوطم , ول يعينوا يأسمائهم , وكان بعضبم غير أهل للوصية وقت وفاة الموصى كان جميع ما أوصى نه مستحاالآخرين مع مراعاة الموآد +؟, /9 88 ءؤ؟.

المادة وم إذاكانت الوصية مشتركة بين معينين وجماعة أو جبة ٠‏ أو بين جماعة وجبة » أو بينهم جميعا كان لكل معين و الكل قرد من أفراد اللجاعة امحصورة ء و لكل جماعة غير محصورة سهم من الموصى به . ٠‏

المادة س«م ‏ إذا كانت الوصية للبعيئين عاد إلى تركة المودى ما أوعى به از كان غير أهل للوصية حين الوفاة .

المادة يم إذا بطلت الوصية لمعين أو للماعة عاد إلى تركة الميت ما أوصى به إلهم : وحاص الورثة به أرباب الوصايا الباقية إذا ضاق عنها محل الوصية .

ال هد

بأوصافهم » وتجوز لمن لا تحصون ء ونريد أن تتكلم فى أحكام الوصايا لللحصورين وغير الحصورين لا من ناحية صحتها » ولسكن من -حيث ببان هن يستحقها من غير الحصورين , ومآل الوصية للمحصورين أو الجهات ٠‏ إذا كان بعض من ذكروا ليس أهلا للملكية بالوصية عند الوفاة , وكيف يحكون الاستحقاق إذا تعددت الجهات .

وعلى ذلك نقول إن الموصى له من حيث الحهمر وااتعبين أقسام أربعة :

القسم الآول ‏ موصى له غير محصور . وهو من كان يزيد على مائة على حسب المعمول به الآن فى انحاكم الشرعية » كأن يقول أوصيت للقيل الفلاق » ومم غير حصورين ؛ وحكم الوصية فى هذه الال أنها جائزة » سواء أكان لفظ الوصية بدل على معنى الحاجة , أم لا يدل ؛ وإذا صحت لا تصرف للحتاجين وغير الحتاجين » بل تصرف إلى المحتاجين فقط:وذلك لآن الوصية عمل محروف والوصية لغير الحصورين يتعذر 'فها » أو يتعسر الصرف إ[ليهم أجمعين . فكان لبد أن يصرف لبعضهم ٠‏ ولاوجه لترجيح فريق منهم على فريق إلا بالآمر الذنى هو أقرب إلى معنى الوصية : وهو (أقربة والمعروف والبر والخير» وذلك إنما يكون بالصرف إلى المحتاجين فقط .

ولا يلزم أن يعم امحتاجين جميعاً . ولا المساواة بينهم » بل ذلك ٠تروك‏ لاجتهاد من له <ق تنفيذ الوصية » وهو الوص الختار .ن المودى إذا كان عيبن وصياً ء وخوله ذللك السلطان .

فان لم يكن الموصى عين وصياً ينفذ وصايآه » فذلاك يسكون من اختصساص هيئة للتصرفات بالمحكمة الشرعية الختصة , تنفذها بنفسها » أو تعين من بنفذها )١(‏

ويسلك ف التنفيذ سبيل المصاحة , فيقدم شديد الحاجة على غيره : وهكذا . )١(‏ هذا ماجاء بقانون الوصيةء وقد جاء بالقانون المدثى الجديد أنه فى حال إقامة مصف للتركة يتولى ذلك المصق تنفيذ الوصاياما جاء فى المادة ‏ وم - فبل يعتبر الا فى هذه الحال » كمأ إذا كان لاتركة وصى مختار ولا يكون ساطان يئة التصرفات ؟ الظاهر ذلك . وعلى هذا يكون سلطان الميئّة إن لم يكن وصى ولا مصف

0

القسم الثافى - الخصورون المعروفون بأوصافهم أو جنسهم ء كالمرضى من بنى فلان » وكبنى فلان » ولم يعرفوأ بأسعامم »وم يعينوا بأشخاصهم » فا موصى به لحم أجمعين ١‏ فان ل تتم الوصية لبعضهم كارته فى حياة الموصى » أو عدم قبوله . فان الموصى به يكو ن كله للباقين ما دام الاسم يطلق عليهم » والوصف ثابتاً هم وذلك لآن النعريف لم يحكن بالشخص ء حى يسكون الموصى به مجزأ ينهم : ويكون كل واحد منهم له قدر ثابت من الموصى به ٠‏ وكأن له وصية مستقلة » بل الموصى به كله لكل من يطلق عليهم العنوان والوصف . فليس لواحد منْهع قدر ثابت قالم بذاته » فيكون كل الاستحقاق لكل من هو أهل له ويطاق الاسم عليه.وإذا مات واحد منهم بعد استحقاقهللوصية»ودخول ما أوصى به فى ملكيته قطبق الاحكام العامة للقانون فى هذا ء فإن كانت الوصية ماسكية تامة استحقبا , انتقل نصيبه إلى ورثته لتعين نصيبه باستحقاقه لخصته من الاعيان الموصى ما : فتنتقل إلى ورثنه »كا ينتق لكل ملك تام » وإ نكان الموصى به منفعة أو ل يكن قد استحق منه إلا المنفعة »ذفان فصيب من بموت يكون باق من ينطبق عليه الوصف والعنوان » لآنه لم تثبت ف المنافع حصص معينة ثابتة.والمنافع لا تنتقل باأوراثة, إذ الملكية قبا ناقصة . وإذا كان الموصى طم بالمنافع طرقات لا يأخذ الاستحقاق أكثر من طبةتين » على ما هو مبين فى القانون » وكا سنشير إن شاء الله تعالى . القسم الثالك ‏ الموصى هم المعينون بأسماهم وأشخاصهم.فإن إطلت اأوصية بالنسبة ليعضهم عند وفاة الموصى » بأن مات قيله أو رد فبطلت الوصية له ء فإن نصيبه يكون للورثة , لآن الوصية لهم مع تعينهم بالاسماء » كأنها عدة وصايا : ولكل متهم موصى به خاص ؛ وإن كان قدراً شائماً مع غيره فى الكل ٠‏ فإذا بطلت الوصية فى حقهكان بطلاما مطلقاً غيرةابل للتصحيح. فتكون لورثةالموصى, ويقارب المعين فى أحكامه وشروطه ما عدا شر طالوجود الوصبة للجبات:

فإذا بطات الوصية لجبة » عادت إلى الورثة . القسم الرابع ‏ أن يكون الموصى له يموعا مشتركا من قسمين هن الأقسام

السابقة أو منها كلباء ولذلك صور .

: الصورة الآولى ‏ إذا أوصى ماعة حصورة معرفة بالوصف والعنوان. وجماعة معينين » وجبة » وجماعة غير حصورة ٠‏ وكان الموصى به شيئاً واحداآ . ذاقنسامه بينهم أن يجعل للجهة سهم واحد ء ولاجاعة غير الحصورة سبم كذلك » وللجاعة امحصورة سهام بعدد رءوسهم » وللعينين كذلك سهام بعدد رموسهم : اذا أوصى بضيعة قدرها خمسون فداناً ‏ لاجمعية الخيرية الإسلامية » ولفقراء الحرمين الشريفين : ولبنى أحمد ‏ وعددهم الدين انتهوا إليه ستةء ولإبراهيم » وعلى » فإن الخنسين فداناً تقسم على عشرة ؛ لآنه يكون للجمعية الخيرية سهم ء ولفقراء الخرمين سهم ٠‏ ولآولاد أحمد ستة » ولكل واحد من إبراهيم ٠‏ وعلى سهم ». فيكون المجمو ع عشرة » بخص كل نهم خمسة أفدنة .

وذلك لآن امحصورين عرف عددمم ٠‏ وله تهاية لا يتجاوزها » فإذا انتمى إلى هذا العدد » كان اعتبار الرءوس ممكناً » والمعينون معتبرون بأتفاصبم ؛ والجها كل جبة كأنها رأس بذاته » وغير [نخصورين لا يعرفون إلا يعن وأ نهم » فلا . التوزيع على رءوسهم » فبجعل لهم سهم واحد .

هذ! هو الطريق ل للتقسيم مع عدم بيان أقدار معينة عند التوزيع .

نبل بن نصيبكل قسم أتببع » وإن ل ببين اتبع ما بين آنفاً .

الصورة الثانية ‏ أن يوصى لعينين أو محصورين وجبة ٠‏ فإنه فى هذه الحال. يكون للمعينين أو الحصورين أسهم بعدد رءوسهم ٠‏ ولاجبة سهم واحد , وتعليل ذلك قد ينآ نفاً .

الصورة الثالئة ‏ أن يوصى محصورين ومعينين » وتكون السبام بمقدار الرءوس قث الفرشين .

الصورة الرأ بعة أن يكون خصو ر بن أو معيزين ٠‏ وغير حصورين »2 ويفرض لغير ال#صورين سهم ء وللياقين بعد رءوسهم .

الصورة الخامسة ‏ أن يكون الموصى له جهة » وجماعة غير حصورة فسكون. لكل سبم وإحد .

والخلاصة أنه يعتير غير ا محصورين مجتمعين موصى له واحداً ‏ والجبة كذلك.

وأما نحصور ون عند تعين عددم ‏ والمعينون فكل واحد منهم موصى له بالانف راد » فعند القسمة يضر بكل موصى له بالانفراد على هذا الاعتبار يسهم ..

ومن تبطل وصيته من دؤلاء الذين أعتيروا موصى طى على سهيل التعيين » يكون سبمه لورثة الموصى ٠‏ فإذا بطل سهم الجبة كان للورثة » وإذا بطل سهم أحد المعينين كان للورثة » وإذا بطل سهم أحد الماءة ال#صورة أب عرفت بالعنوان والوصف يكون للياقين من جماعته على ماهو مبين فى الوصية لللحصورين» وإذا بطلت الوصية للجاعة نفسباء بأن قال لبنى فلان ورفضوا جميعاً » فإن ما كان لحم من سهام بعدد رءوسهم يكون للورثة » وإذا بطلت الوصية لجبة أو لشخص معين » أو لبعض المعينين وآل نصيبه للورثة » فإنهم بملسكو نه بمقتضى خلافتهم عن الموصى وورالتهم .

ويلاحظ أنه إنكان جموع الوصايا أكثر من اأثاث » ول يز الورثة » وم اأثلث بين الموصى لم بنسبة حصصهم » استحق الورثة حصة من بطات وصيته من الجبات » والاتخاص المعيتين ؛ وهذا معتى ما جاء فى المادة غم من أن الورثة حاصون أصعاب الوصايا بحصة من بطلت وصيته » إن كان يموع ااوصايا أ كثر من الثاث ؛ ولذا جاء فى المذكرة التفسيرية خاصا سبذه المادة ما نصه :

هذه المادة جديدة . والقول بعود تصيب من بطلت وصيته إلى ورثة المودى

يوْخذ من مذهب الشافى » والقول بامحاصة «أخوذ من هذهب مالك ؛ فاذا أوصى لاخيه بر بع تركته , ولاولاد ابنه بالعن »ثم ثلاثة » وللفقراء بثمن آخر » فلم يحز الورثة الوصية بمازاد على الثلث » ورد الاخ الوصية أومات قبل موت الموصى ؛ كان الثلث بين الوصايا بالخاصة , وحلورثة الموصى محل الاخ فى وصيته , وحاصوا عا أرباب الوصايا الآخرى ؛ وردوا من الثلث نصفه ؛ وهو قدر حصتهم » .

وذلك لآن الثلث سية سم على أر بعة » إذ نسية ة الربع إلى الفن كنسية ؟ إل ١‏ وهنا منان ؛ فتك ون حصة ال بع نصف الثلك :

6 هذه خلاصة أحكام القانون ٠‏ وتوضيح أقسامه فى هذا الجزء »

ولنتجه | إك ذكر «صادره الفقبية » وأنه فى القسم الآول » وهو الذى بكون الموصى.

له فيه غير محصورين ؛ قد أخذ فى اجملة برأى مالك رضى الله عنه فى هذا ء وذاك لانه يحيز الوصية لمن لا بحصى » ولو لم يكن فى اللفط ما ينىء عن الحاجة » وإن الوصى ينفذها ببقدر اجتهاده وما براه المصلحة » لآن التعميم غير ممكن , فيطرح ؛ وتلغى معه المساوأة فى العطاء » لآانه إذا لم يكن الاعطاء لاجميع لازما » فالمساواة غير لازمة» إذ لا مساواة فى أصل الاعطاء ؛ فلا مساواة فى مفداره لمن يعطى فعلا.

ويقابل رأى المالكية هذا رأىالحنفية فانهم يرون أن الوصية لمن لاحصون 217 تكون باطلة إلا إذا لوحظ معنى الحاجة , وذالك لآن الوصية تمايك ٠‏ والذين لا مخصون بهو لون » والعليك لاوز من مخبولء ولكن إذا كان فى لفظ الوصبة ماببى, عن الخاحة وت الوصية من حيث إ[نهاصدقة ؛ والصدقة تسكون تمليكالوجه الله سنبحانه وتعالى » فلا يشترط فا أن يكون هناك ملك من الناس معين أو محصور .

والقانون أجاز الوصية لمن لا حصون من غير اشتراط أن يكون فى اللفظ ما يفىء عن الاحتياج » وهو فى هذا القدر أخذ بمذهب مالك » ولم يرك لمنفذ لو صية ذلك الام مطلقا ؛ بل قبده بأن يصرف لليحتاجين وأطلق له الحر. 1

فى اختار أتخاص المحتاجين .

وتراه فى الواقع أطلق حرية الموصى فى الإنشاء إطلاق المذهب المالى , وقيد التنفيذ » عله فى نطاق المذهب الى » فكأن القانون جعل لفظ الأوصية إن كان لخير المحصورين متضمناً بحكم القانون معتى القربة والبر ؛ وإن لم يصرح جما لآنه لا معنى للو صية ان لا حصون ء :إلا أن يقصد لبا البو والمعروف والخير » ولا يكون ذا لك إلا بأن يصرف للمحتاجين من ذ 5 رثم .

ولقدذكرت المذكرة التفسيرية أن حك هذه المادة العام ؛ وهو [جازة الوصية لمن

لاحخصون منغير نص ينىء عن الحاجة من مذهب مالك, وتعيينالمصرف للمحتاجين )١(‏ قال الكاساق فى البدائع : د اختلف فى تفسير الاحصاء: قال أبو يوسف إنكانوا لاحصون إلا يكتاب أو حساب فهم لاحصون : وقال حمد إن كانوا مائه فبم لا حصون , وقيل أن كانوا حيث لا مخصهم مخص حتى يوأد متهم مولود ؛ وبموت م ميت »2 أيم لا حصون ؛ وقيل يفوض إلى رأى القاضى .ج لا ص 767 .

و# ده

أخذ من القاعدة الشرعية العامة وهى التى تقرر أن لولى الآمر أن يعين جبة الصرف -

والحقيقة أنه لم يكن ثمة حاجة إلى الاعنتاد على هذه ا!قاعدة ‏ لآن فى مذهب مالك نفسه ما يشير إلى هذاء ف المدونة ما نصه : ه أرأيت إن قال ثلث مالى لولد فلان» وولد ذلك الرجل ذكور وإناث ؟ الذى سمعت من مالك أنه إذا أوصى تحيس داره أو ثمرة حائطه على ولد رجل » أو على ولد » ولده أوعلى ابن فلان قال » فانه يؤثر به أهل الحاجة منهم فى السكنى والغلة » وأما الوصايا فا لا أقوم على حفظ قول فا الساعة» إلا أى أراها بينهم بالسوية . , (©

فالك لم حفظ له قول فى إيثار أهل الحاجة من الموصى لهم المعينين » وأثر عنه فى الوصية بالحبس لهم أنه يؤثر أمل الحاجة» ولم برد ابن القاسم أن يقيس الرصية على الوقف »ء واو أننا قسنا ما باعدنا مذهب مالك » وإن القياس يكون بحكا لو قسنا الوصية لمن لا حصون على الواقف ؛ لآن الذى منع ابن القاسم من القياس فيا حصون أن الوصية تمليك عند الوفاة فبى لمعروفين معلومين » أما الغلة فهى لمن يوجدون عند الغلة » وقد بزيدون وينقصون » فليسوا معلومين فصح أن مختار منهم امحتاجون دون وام , ولآن الدين بحصون يقسم بيهم عموما بالسوية فى الوصية ؛ لانهم معلوهون : أما من لا حصون ء فلا يعطون جميعا » فيمكن أن يخرج قول مالك فببهم كالوصة بالوقف , ولآن الوصية بالمنافع لمن لا يحصون فى معتى !لوقف تماماء اذا لم يكن لمالك قول فى الوصية فيهم ؛ وله قول فى الوقف », فيخرج حك الوصية لمن لا حصون على حكم قوله فى الواقف , لانه عند تنفيذ الوصية”ا هو عند إعطاء ااغلة لا يعم المستحقون .

ولذلك قال سحنون فى ااوصية لمن لا حون : ١‏ إذاكانت الوصية لوم مسمين أو على قوم بجو لين لا يعرف عددم » الكثرتهم » مثل قوله على ببى زهرة؛ أو على بى عير ء فان هذه الوصية لم يرد ها قوما بأعياهم , لآن ذلك ما لاعصى ولا يعرفه وإنما ذلك عنزلة وصيته للبسا كين ء فانما يكون لمن حضر القسمة . . 0

(١)المدونة‏ الكترى جوواصإرنا. (؟ )المصدر السابق :

05 85 سس

وف الحق إن ما أخذ نه القانون يتفق كله مع روح المذهبين الحننى والمالكى, لان الحننى يصرف إلى امحتاجين » ويشترط أن يفىء لفظ ااوصية عن الا<تياج : والقانون اعتبر كل و ضية لمن لا حصونءنبئهيذاتها عن !اصرف إلى الحتاج ,لآن ذلك هو الير المقصود , ولا .يتصور سواه ء أما اتفاقه كله مع المذهب المالسكى فللانص على لجو ازء وقياس !أو صمة فى اصرف للم<تاجين على اأوتف .

و - وقيل أن نترك اكلام فى الوصية لغير اللخصورين ننبه إلى أهر ين :

أحدهما ‏ أنه من المنصوص عليه فى اافقه النى أنه فىالوصية لمن لا حصون عند الصرف إلى امحتاجين يفضل اقارب الموصى إن تحقق فهم ذلاك الوصف . لانم أولى » ولانها نكون صدقة وصلة رحم » ولكنه إن صرف لخيرمم كان ذلك جازأ سائغأ . وإن كان غير الآولى . ْ

وإنه إذا كان القانون لم يوجب الاولى ٠‏ وجب على هيئة التصرف أن تنبع الآوى عند تنفيذها هذا النوع من الوضايا .

الامر الثاتى - أن الوصية لمن لا حصون إن كانت بالاموال؛لا بالمنافع فإنها نوزع على الحتاجين , وتكون الملسكية النامة ثابتة بقبضوم » وإذا لم تسكن الوصية نقود مرسلة أو وها بل بغيرها بيع الموصى به ؛ ووزع الدُّن على محتاجين ,

وإن كانت الوصيه بالمنافعفاللصوص عليه فى الفقه المننى أن |أوصية تخرج تخريح الوقف ٠‏ وبذلك تسكون العين وقفاً ٠‏ لآن من لا #صون لا ينتهون اتتهاء قريبأ غالبا ٠‏ فلا ينتظر انقطاعهم . وتتكون ااوصية بالمنافع فى معنى حيس الدين عليهم وذلك يتحقق على مذهب مالك أيضاً ٠‏ وهو يتفق مع روح القازون. ولذلك لا مانع من أن تقول إن الوصية بالمنافع لمن لا حصون تنكون بعد الوفاة من قبيل الوقف , وتسير عليها أحكام الاوقاف لجبات الير .

.م والاحكام الخاصة بالحصورين المعروفين بالوصف من حيث إن الذين بثبت بطلان الوصية بالنسبة هم لا ينقص من الوصية بقدرم مادام الاسم ينطبق على الباقين ؛ والتعريف بالوصف فى الوصية يأبت لهم هذه الأحكام ننفق فىجملتها

سا4 لد زلا - الومية )

مع المذهبين المئق والمالى , لآنكلا المذهبين يقرر ذلك .

ولكن المذكرة الإيضاحية تذكر أنها أخذت ذلك من مذهب مالك رضى الله عنه » وكان نصبا على مذهب مالك » مع أن هذا القدر من الاحكام يتفق مع مذهب ألى حنيفة ‏ وهو الاصل - الآن الوصية فيمن عرفوا بأوصافهم بشكل عام اعتمد فيه على مذهب مالك باطر اد تقريباً » إذ الوصية من يكون غير موجود وقت الوصية ولاوقت الوفاة ‏ ثم يوجد من بعد ذلك جايزة » وهى من مذهب مالك . وهى فى أكثر ماتكون ف المعرفين بالأوصاف الحصورين . وتفصيل ذلك بالمواد +م : بام » وم معتمد فيه على ذلك المذهب » فكان من المنطق أن ينص عليه فى كل فروع الوصية لل<صورين ٠‏ وإن اتفقت هذه الفروع أو بعضما » مع مذهب ألى حنيفة رضى لله عنه » أو مذهب غيره .

وم - والاحكام الخاصة ياجتماع الجبات والمعيئين وال#صورين ٠»‏ وغير الحصورين مأخوذة من المذهب الحانى » أو على التحرير مأخوذة من قول أنفى حنيفة وأنى بوسف , خلافاً محمد رضى الله عنه . وذلك بالنسبة لغير |صورين فإن الجبة تعتير واحدآ باتفاق . أما غير المحصورين فاعتبارم كشخص واحد موضع خلاف ؛ وأصل ذلك الخلاف أن الوصية للفقراء موز صرفبا كلها لفقير واحد أو لايحوز ؟ قال مد لا يحوز إلا أن يعطى اثنين منهم فصاعداً » ولا وز أن يعطى واحداآ إلا النصف » وقال اأشيخان يحوز أن يعطى لفقير واحد .

وحجة مد أن ذكر من لا حصون يكون بصيغة انع ؛ وأقل اجمع الصحيح ثلاثة , بيد أنه قام الدليل من الشارع على اعتبار الاثنين فى العدد كاجمع » ذالبنتان فى الميراث تأخذان الثلثين :كالبنات . والآختان ااشقيقتان أو لآب :أخذان كذلك الثلثين كالاخوات ؛ واثنان من الآخوة ينقلان نصيب الام من الثاث إلى السدس

كالاخوة والآخوات» وهكذا . والوصيه أخت الميراث ء فلماكان أقل المع فيه

اثنين كان أقل اجمع فها كذلك .

ولآن معنى اجمع بدل على الاجتماع » وأقل ما يتحقق به الاجتماع اثنان .

امه ل

وحجة الشيخبين أن هذا النوع من الوصايا وصية بالصدقة : وهى التزام بالمال حا لله سبحانه وتعالى » فكل ما يتحوّق فيه هذا المدنى » وهو الصرف لجان الله .بتحقق به مقصد الوصية » ومعناها فيصرف له ء فذكر الفقراء » أو نحو ذلك لبيان جنس المصرف ؛ لا لبيان كموله » إذا اأشمول متعذر. فل ببق إلا اعتبار 'الجنس ء وذلك يتحةق الصرف إلى واحد .

ولقد ترتب على هذا الخلاف أن كان ثمة خلاف فى حال اجتماع من لا حصون امع غيرهم » فاذا قال أوصيت ثلث مالى ازيد ؛ وخالد » وإبراهيم » وللفقراء من أهل القاهرة فعلى قول الشيخين يقسم اثلث أر باعاء ربعه لزيد » وربعه لخالد , -ولابراهيم الربع الثالث , وللفقراء ربع ء لانهم فرضوا واحدا ‏ وعلى قول عمد يفرض للفقراء سبمان » لانم كشخصين على الآفل » فيقسم الثلك أخماساً , اخمساه للفقراء .

وبعد هذا البيان ترى وأضحا أن القانون اعتمد على رأى الشيخين . لآنه عند 'الاجتماع اعتير غير ات#صورين واحدا » وضرب لهم بسهم واحد .

؟م ل ولقد قرر القانون أنه عند اجتماع الوصاياء إذا بطات الوصية لاحد الموصى للم يكون نصيبه للورثة » فلو قال أوص.دت بثلث مالى لإبراهيم وعلى ؛ .واجمعية اليرية يكون لكل واحد ثلث الثلت فاذا رد ابراهيم الوصية أو مات قبل موت الموصى إطلت الوصية ؛ وضم إلى حق الورثة ثلث الثلت . وهذا الرأى :.مأخوذ من مذهب الشافى .

أما مذهب ألى <تيفة فقد اختلفت فيه الروايات » واختاف فيه الرأى : ومن المتفق عليه فى كل كتب المذهب أنه ليس فى كل احوال بطلان الوصية لموصى له يكون نصيبه للورثة » بل فى بعض الاحوال دون بعضبا . واختلاف الروايات والآةوال إنما هو فى الضوابط الجامعة لها ء وأحسن ضابط ماجاء فى الدار الختار من أن من تبطل وصيته إذا كان قد دخل فى الوصية ثم خرج منها » كن يوصى لهثم يرد . فان نصيبه يذهب لاورثة » وا نكن البطلان يقتضى أنه لم يدخل فى الوصية أصلا ,

كالوصية بالثلث حمل فلان » ولعلى » فولد حمل فلانه ميتاءٍ لآن شرط صحة الوصية-

للحمل ولادته حيا ‏ فذان ااثاث كله يكون للموصى له الثانى » والفرو ع المترتية على هذا كثيرة » وهو ضابط مقبول .

ولكن ما العبره بوقت الدخول فى ااوصية أهو حال الإيحاب أم حال الوفاة .. قد ذكر فى التتار خانية أن الموصى له إن كان معينا بالتعبين أ الال كان وقت. دخوله فى الوصية هو وقت الإيجاب ٠‏ وإنكان معروفا بالوصف أو القبيل. نالاعتبار فى وقت دخوله بوقت الوفاة 22 . هذههى خلاصة الاقوال فى المذهب الحق » وترى هلها أه فى عض الأحوال إذا بطلت الوصية لا يعود التصيب إلى الورثة » وفى بعضبا يعودء والكن القانون. أخذ بقضية كلية عامة » وهى عودة نصيب من تبطل وصيته إلى الورثة فى كل الاحوال إذا كان الموصى له معيئا . فكان لايد هن مذهب يعتمد عليه فى هذا التعميم » وقد وجد فى المذهب الشافعى متسعا لذلك» فاعتمد .

5-0 وقد بينا فما مضى أنه إذا كان الموصى طم حصون ومعبم جبة » ومن. لا حصون ‏ كأن تكون ااوصية على أولاد على : والفقراء ومسجد من المساجد فإنه بحب تطبيق المواد > /ا 55298 مع المادة جم بألا تقسم الوصية قسمة نهائية ما دام على على قيد الحياة » ويمكن أن يعقب أولاداء بل تقسم الغلة إلى أن. بحصل اليأس من أن يكون لعلى أولاد غير الموجودن » فإن القسمة تصير نبائية ب وعلى ذلك لو كانت الوصية بالصورة السابقة ؛ ولعلى عند الوفاة ثلاثة أولاد» فإن الغلة تقسم على خمسة ثلاثة الأولاد ؛ وسهم للفقراء : وسبم لللسجد» فإذا أعقب على ولدا رابعا قسمتغلة الثاث على ستة : للأولاد أربعة » وللفقراء سوم وللسجد. سيم ؛ فإذا جاء سادس سار الحكم على ذاك المتوال حتى حصل اليآس من أن. يعقب على » فتقسم الوصية على حسب العدد» وفى هذه الحال تنكون قسمة أعيان. لا قسمة غلة » ويكون لكل وأد من الآولاد سهم مهما يكن عددم .

(١)داجع‏ مجع هذا فى شرح الدر المحتازر, ورد اتختارج ه

0-8 ه٠4‏ مد

وقد ببنت ذلك المذكرة التفسيرية » فقد جا. فى التعليق على المادة مم مأ نصه :

د هذه المادة جديدة وضعت ليان تصيب الموصى به لكل معين أو جماعة حصورة أو غير #صصورة ؛ أو جهة : والحم فى هذا وفق مذهب الخنفية .

١‏ فلو أوصى لمعين مع قوم #صورين كالوصصية عبد اله و أولاد بكركانت 'الوصية على عدد الرؤّوس .

؟ - ولو أوصى معين وقوم غير حصورين » أو جهة من جهات البر كان اللمعين سهم » ولغير الحصورين سم ٠‏ ولجهة اأبر سهم وإنكان المعين متعددا كان الكل واحد سوم ؛ فلو أوصى لزيد وعمرو وعبد الله وفقراء مدينة الاسكندرية -وملجأ العجرة كانت الوصة أخماساً ؛ لكل واحد من المعينين سهم ‏ وللفقراء نهم أ : وللملجاً سهم .

؟ ‏ ولو أوصى لجهة من جهات البر وقوم غير حصورين كان للجهة نصف 'الوصية , والنصف الثافى لغير انلحصورين . ظ

؛ - ولو كان الموجودحين موت الموصى بءض هن حصون » وحتمل وجود غيره اتبع فى ذلك مانص عليه فى المواد ب بم م”ء وسء ا إذا أوصى لزيد , -وولد عبد ألله ؛ ومستشئ » فكان الموجود عند وفاة الموصى زيداً » وثلاثة من أولاد عبد الله » فان الغاة تقسيم على خمدة ٠‏ لزيد سهم ٠‏ ولكل واحد من أولاد عبد لله سهم » وللمستشقى سهم » وكل من يوجد بد ذلك من وآد عد اق شرك حعمن يكون موجودا . وسيق أن ذكرنا أن هذا الحم مأخوذ من مذه

المالكية ,

د .14 دا

الموصى به و ششروطه وأحواله

فى مواضع مختلفة ولسنا تريد أن نسلك فى بيانه ترتيبه » بل يجمع أحكامه وشروطه. فى موضع وأحد ا فعلنا فى الموصى لهء لانها متصلة اتصالا منطقيا . ولا يصح. قطع هذا الوصل الفكرى بتوزيع حوثه فى مواضع عختلفة من القول .

ولقد تكلم القانون فى مواضعه امختلفة فى شر وط الموصى به » وبيانه » وما يصلح أن يكون موصى بهء ومالا يصلم ؛ وأنو اعه ومقداره ال#دود الذى لا حتاج, إلى إجازة الورثة ولنبتدىء ببيان شروطه”" .

اقّد اشترط القانون لصحة الوصية فى الموصى به ثلاثة شروط :

() أن يكون مما يحرى فيه الإرث أو يصلح حلا للتعاقد فى حال الماة .

(0) وأن يكون متقوماً إذا كان مالا . (م) وأن يكون موجودا عند الوصية. فى ملك الموصى , إن كان معيئاً بالتعيين » ولنفصل ذلك الإجمال .

الشرط الآول - أن يكون الموصى به مما يحرى فيه الإرث ٠‏ أى مما يصلح أن يكون تركة , أو يكون ما بحرى فيه التعاقد حال حياة الموصى 5 ولولم يكن ىأ ينمل بالميراتث ؛كالمذافع عند الحنقية انها يصح أن تكون موصى به 2 ولكنها. لا تورث »ء لآن ملك المنفعة ينتهى موت المتتضع عند الحنفية » واذلك تقس الإجارة بموت أحد العاقدين عنده لآن المستأجر لم علك المنفعة إلا ملكا مستمدأ من ملك المؤجر 3 اذا مات أنتهت ملسكيته ) فمساقطت ملسكيته من لستمد مله )2 والمستأجر إذا مات لا تنتقل ملكية المنافع إلى ورئته » لآنها لا تورث ا بينا » ولذا تبطل كل العقود على المنفعة بموت أحد العاقدين عند النفية كم نوهنا . () تعرضت امادة العاشرة لبيان شروطه » فقالت : ٠‏ يشتوط فى الموصى به : )١(‏ أن. يكون عا يحرى فيه الإرث ؛ أو يصح أن يكون علا للتعاقد حال حياة الموصى (؟) وأن يكون متقدماً إذاكان مالا ء ( م ) وأن يكون موجوداً عند الوصية فى ملك المودى. إن كان معيئا بالذات .

سوه لد

وعلى ذلك نقول أن الموصى به ؛ من حيث صلاحيته لآن يكورف ميراثا قسمان : قسم يصلح لآن تقل بالميراث أو بصح أن يكون تركة , كالاموال والحقوق الى تتعلق بأعيان الأموال , كقوق الارتفاق ونحوها : وقسم لايكون من الحقوق الى تورث : ولكن تصم الوصية به ؛ لآنه يصح التعاقد عليه حال الحياة » فيصم أن يوصى به بعد الوفاة ؛ للآن الوصية تصرف يلاحظ فيه التوسيع على الموصى ء لتسبل عليه أبواب الير والمعروف » »: إذ هو غالب أحواله لايقصد به نفعاً تخصياً له » وإذا كان الملاحظ فبه التوسعة على المتصرف ؛ فلا يصح أن عنعه من التصرف بأمر كان يصلح للتعاقد عليه حال الحياة .

وعلى هذا يصح أن تقول كل مأ يصلح أن يكون تركة يصلم أن يكون موصى به » ولا عكس ء أى ليس كل ما يصلح أن يكون موصى به يصلح أن يكون تركة » وهذا عند الخنفة .

هم - ولكن ما الذى يصلح أن يكون تركة .

م يبين القانون معنى التركة . ولكن ذكرت المذكرة الإيضاحية أنها أخذت هذا الشرط من مذهب الهنفية » خق علينا أن نعرف معن التركة فى ذلك المذهمب المنسع الآفق , ثم نذكر ماتختاره تفسيراً للقانون .

والتركة فى ذلك المذهب هى الأموال والقوق العينة المتعلقة بالآءوال» وبعبارة أدق هى المال : أوكل <ق يكن أن يعوض عنه يمال » ولذلك تشمل التركة كلانه أنواع :

النوع الآول ‏ الأموال بكل أنواعبا من عقارات ومنقولات ؛ وقيميات ومثليات ؛ على اختلاف أنواع الانتقاع بها من عروض ء وحيوان » وملابس » ودور » سواء أكانت تلك الاموال تحت ,د المالك ؛ أو تحت بد نائبه عن بده » كيد المستأجر والمستعير ء أم ليست نحت بدهكالموال المغتصية .

النوع الثانى ‏ الأموال ااتى لم تدخل فى حيازته » ولكن له <ق مقدر معلوم فها » وإن لم بعين بذاته . كصته من الغف انم قبل قسمتها » ونصيبه من غلات

لاسو

الوقف الى استحقها فى حياته » ول ينسلمبا » والدين الذى له فى ذءة غيره .

وهذا الفسم قريب من القسم الأول» ولكن يفرقه عنه أن الأول محوز فى يده » أو خرج من يده بيد معتدية ؛ أما هذا فإن الحق أ الى الثابت ليس محوزاً فى يده » بل هو حصة شائعة , لانتقرر ملكيتها إلا بالقسمة فى بعضبا . أو ليس لها وجود عبنىم فى الديون .

ريصح أرن. ندخله فى القسم الآأول» ولكن نعممهء بأن تقول فِه : [نه الأموال المىينة والشائعة : والحقوق الالية الثابتة فى ذمة الغير » فإن هذا كله يشمله كلية مال » أو حق مالى .

القسم الثالك ‏ الحقوق العينة التى ليست فى ذاتها أموالا . ولكن تقوم عال أو تزيد فى قيمة العين » كق الشرب ٠‏ وحق المرور » وحق المسيل .

والشرب هو النصيب من الماء لسق الزرع والشجر . وحق المرور هو أن يكون للشخص المق فى الوصول إلى عقاره » وحق المسيل هو حق مرور الماه غير الصالحة أو الزائدة عن الماجة .

وقد نص فقباء المذهب الحنى على إرث هذه الحقوق » فقد جاء فى شرح الكنز للاسكين مائصه : « ويورث الشرب »؛ ويوصى بالاتفاع بعينه » ولا يباع , ولا .يوهب وعلل الإرث الكاساق ف البدائع بأن ١‏ الإرث لايقف على الملك لا حالة , يثبت فى حق الملك » 5 يثيت ف الملك ء عبار العيب»

وينص الكاساق على جواز الوصية به بقوله:«ديوص بالشرب»حتى لو أوصى لرجل بأن يسق أرضه مدة معلومة من شريه جازت ا'وصية من الثلث » لآن الوصية تمليك بعد الموت» ؛ ألا ترى أن الموصى له لا ءلك الموصى به فى الحال » وإنما ملك بعد الموت » فأشبه الميراث » وإذا احتمل الارث احتمل الوصية الى فى أخت الهيراث » وإذا ما تالموصى له تبطل الوصية » حتى لاتصير ميراثا لورثئة الموصى له؛ لآن الشرب ليس بعين مال ؛ بل حق مالى » وشبه الخدمة » ثم الوصية الخدمة تبطل بموت الموصى له , ولا تصير ميراثا » فكذلك ااوصية بالشرب :

١> |‏ سياد

ولو أوصى أن يتصدق بالشرب على المسأ كين لم يصح ؛ لآنه لم يحتمل القليك بالتصدق , استوى فيه الحال والإضافة إلى ما بعد الموت .

ومن هذا الكلام ينبين أن الوصية حقوق الارتفاق جائزة عند الحنفية؛لأنها بحرى فها الارث » فتجرى قبا الوصية ؛ إذ الوصية أخت الميراث : ولكن الوصية تحقوق الارتفاق من قبيل الوصية بالمنفعة عند الكاسانى » ولذلك تنتهى ألوصية بموت الموصى له ء ا تتتهبى الوصية بالمذفعة لشخص عوته .

مم- ولكن القانون مع أن ظاهره يشير » ومذكرته تصرح بأن معنى ما بحرى فيه الارث يعتمد فيه على مذهب أنى حتيفة جاء بأحكام أخرى تمعانا نفهم أنه يضيف إلى ماجاء فى مذهب أنى حثيفة ما بجرى فيه الارث أموراً استحسنها فى مذهب مالك والشافعى رضى الله عنبماء لجعل الوصية فيها جايزة , ولذلك نص على جواز الوصية بكل الحقوق ألتى تنتقل بالارث ؛ و>ق اللو . وبحق المنفعة الذى علكه المستأجر (" . أى أنه إذا كان شخص قد استأجر أرضاً زراعية لمدة ثلاث سنوات ملا . ومضى مها سنة » ثم اشرف على الموت يجوز أن يوصى بالستتين الباقبتين لغيره ء وهذا يسير على «قتضى مذهب الشافعى, غان المنافع تورث عنهء ينما الحنفية 'يقولون إن المنافع لا تورث » بل تنتهى ملكيتها بوفاة أحد العاقدين على ما بينا . | ٠‏

ولقد عمم القانون فى الحقوق أتى تنتقل بالميراث » وجوز الوضية ما . وذكرها بتعريف شامل » وى الحقوق الى تتقل بالارث ٠‏ فشملت حقوق الارتفاق وغيرها .

ولكن هل تقيد فى تفسيرها بالمذهب الحنق , كا جاء فى الفقرة الآولى من المادة العاشرة » التى قالت المذكرة التفسيرية فى ببانها إنها جميعبا مأخوذة من ذلك المذهب وقد فسرنا معتى ما بحرى فيه الارث معنى التركة فى المذهب الحنق ؟ )١( ٠‏ هذاما أشتملت عليه المادة ١‏ ونصبا : . تصح الوصية بالخلوء و بالحقوق الى تنتقل بالارث ؛ ومنبها حت المنفعة بالعين المستأجرة بعد وفاة المستأجر » .

ا همه لد

الظاهر من سياق ألفاظ القانون والمذكرة ذلك » فنفسر الحقوق الى بجرى. فها الارت بالتفسير المننى ٠‏ ونضيف إليه ما نص القانون على إضافته وهو الخلو . والمنفعة الى بملكبا المستأجر . وإن فسرنا ذللك التفسير كان القانون. فى أحكامه . متفقاً مع ما جاء فى المذكرة التفسيرية فى بيان اللمادة العاشرة مبينأ لمصدرها الفقبى .

ولكن المذكرة التفسيرية جاءت ؛ وذكرت أن حق التعلى تجوز الوصية به ( المادة ١١‏ ) وأن ذلك مأخوذ من مذهب مالك , وأنه ليس ف المادة الحادية عشرة فص على <ق التعلى » بل المذكرة هى الى فسرت الْةوق أتى تنتقل بالارث. بتفسير عام يشمله م ذكرت أنه مذهب مالك.فهى غير متناسقة عضرا مع بعض.

وب أن تقول فى تفسير التركة » إن معنى التركة » وما يورث من الحقوق. يرك تمسيره للقانون المدق الذى يقرر الحقوق المالية ومداها ء وكونها تورث. أولا تورث . ويكون تفسير كلبة ما جرى فيه الارث الى جاء بالمادة العاشرة , وكلسة الحقوق ال تنتقل بالارث الى إجاءت بالمادة الحادية عشرة تسير على ما تقضى به أحكام القانون المدتى للأموال والحقوق.وكونها تورث أولا تورث.

وإرت ذلك التفسير يؤدى إلى أمرين :‏ أحدهما التناسق القانوق فى أحكام الآموال »فإن حم انتقالها بالمراث يذ من القانون الذى بقرر الحةوق ويذبتها » وحك النقل وطريقه » وتوزيعها بين المستحقين يكون من الشريعة التى ترك لها أمر توزيع التركة بالميراث والوصية معا .

الآمر الثاتى - أن القانون يكون فيه مروتة ءإذ يتسع لكل مايثبته القانون المدنى فى القايل من حقوق تورث أولا تورث » فتصح الوصية ما إن كانت تورث ء ولا قصح الوصية قبا إن متع ميراثها .

وعلى ذلك ٠‏ ون حق التعلى نما قصم الوصية به ما دام القانون المدلى يسوغع توريثه » ويكون موافقاً للذهب المالى م جاء فى المذكرة التفسيرية ٠‏ وإف. ذلك التفسير هو ما تميل إلبه » ومختاره .

ااه د

مم هذا هو الشرط الآول من شروط الموصى به ؛ وقبل أننترك الكلام فيه نذكر أمرين لا بد من ييانهما :

( أوغما ) أن تصح الوصية حقوق الارتغفاق غير تابعة للعقار ما دامت لمالك.

أرض ينتفع بها » ولقد جاء فى المذكرة التفسيرية بيان لذلك » فد قالت : ه وجواز

الوصية حمق اشرب والجرى والمسيل يؤخذ من مذهب الحنفية » ولكن لا تجوز الوصية .هذه الحقوق إلا تبعاً لللأرض الموصى ما : أو لمالك أرض تنتفع ما ء .

ومن هذا الكلام يستفادأن الوصية >قوق العقار تكون تابعة للوصية بالعقار نفسه » أو وصية لصاحب عقار آخر يمكنه أن ينتفع بذلك الارتفاق . والصورة. الآولى لا تعتبر وصية بالارتفاق » بل قعتير وصية بالعقارء ولكن يدخل الارتفاق. بالتبع .كا بدخل البناء » و كل ها يتصل بالارض اتصال قرار أو من غير قرار . عند وقفبا . أو للوصية مها من غير نص عايها أو بنص .

وإنما الذىيفرد بالذكرهو الوصية ,الارتفاق نفسه مئفردأ عن العقار ااتابع له . وفى هذه الحال تكون الوصية بانتفاع لصاحب العقار الذى ينتفع نه » وهل يكون. له ذلك الارتفاق ما دام حياً ؛ ولا يكون تابعا لعقاره »كسائر الوصية بالمنافع ؟

لقد صرح بذلك ف البدائع فما نقلنا لك » وعلى هذا التخريح لا يعد فى نظرى. ما يمللكه الموصى له من الاتتفاع حق الشرب أو المسيل مثلا ممذه الوصية من قبيل الارتفاق . بل من قبيل ملك المنفعة الخالص . لآن ما ملك ليس حقاً مقررا لعقاره على العقار الآخر : حيث ينتقل مع العقار ء إذا باعه » أو وهيه » أو نمو ذلك : بل هو حق تخصى له ينتهى بموته . ولا ينتقل إلى غيره .

هذا تخريج القول على ما قاله الكاساق , ولعله «بى على ما قرره بعض الفةهاء. بناء على بعض روايات المذهب » من أنه لايجوز التصرف فى حقوق الارتفاق منفردة عن العقار . وإتما جازت الوصية بالا نتفاع مها ٠‏ على أنه من قيبل عاك المنفعة ولكن وجدنا فقباء بلخ أجازوا ببع حقوق الارتفاق منفردة » لآنهم تعارفو| » والعرف بجيز مخالفة التواعد الفقبية . ولهذا الرأى معتمد من أصل. المذهب » فبناك رواية تجيز ذلك البيسع .

لا باه؟ مه

فعلى هذه الرواية » وعلى هذا الرأى تجوز الوصية بالارثفاق ٠‏ وصف كونه ارتفاقا لصاحب أرض تنتفع منه » فإنه يكون مبذه الوصية ارتفاقا لا ء وينتقل معبا على أنه <ق من حقو قبا » ويكون الشأن فيا كالشأن فى بيعبا » تصير به حم للعقار الذى بملكه من اشترى ذلك المق .

( الآمر الثاق ) أن القانون يصرح بصحة الوصية بالخاو . والمذكرة التفسيرءة تذكر أنه من الحكر , أما المكر , فنحن نرى فيه أنه ليس حقاً عينياً على العقار الموقوف» بل هو حق الأو لوية بالاجارة » وعلى ذلك لا تصح الوصية به على هذا الاعتبار » وإما قصم الوصية بالبناء والغراس ٠‏ فينتقلان إلى الموصى له , يبت له بملكيتها حق الآولوية فى الاجارة» لآن ملكيتهما أثبتت ذلك لصاحبما الآول» فيثبت ذلك المق لمن 1 لت إليه ملكيتهما .

والخلو قد اءتمد فيه القانون على المذهب المالكى . فهو الذى ذكر بعض المتأخر بن فيه أحكايه .

والخلو معناه فى ذلك المذهب أن يكون الوقم محتاجاً لعارة أو نحوهاء فيتقدم شخص بالمال ببذله » ويصرف على جهة الوقف فى المصارف الضرورية لبقائه وعمارته على أن يكون له حق البقاء داماً .

وقد ذكر ناصر الدين اللقاى وهو من عداء التخري فى المذهب الك الخلو . وأقى بصحته بناء على العرف وأ له بصور ثلاث : ْ

الصورة الاول أن يحتاج ألوتقف إلى عمارة » ولا مال يعمر به » فيتقدم عن يقوم بعارته » ويتقدم للناظرما يعمره به» فيكون ببذا المال اذى قدمه صاحب خلو » وله بهذا حق ثابت » سواء أكانت هذه المارة منشأة بعد أن لم تكن , أم إصلاحاً لمنخرب» أمكانت إتامة بناء مقام المتيدم » أم كانت تكبيلا لعين ناقصة : وحقة الثابت فى بقائه فيم| بأجرة تسمى عندمم حكرا . ويكون له .هذه العارة حق فى أجرة العين الموقوفة يكافى. ما أنفق » وذلك إن تركها وآجرها غيره .

الصورة الثانية ‏ أن نكون جهة ااوقف محتاجة إلى المال : كأن يكون

المهة سب

العقار موقوفاً عا لى مسجد ‏ واحتاج المسجد إلى مصا يبح ؛ أو أجرة لإقامة الشعائر فيه أ و إقامة بئائه , فتهدم دن يقوم بذلك على أن ين ل الأولوة فى إجارة. العين الموقوفة عليه » ولا يتجاوز ذلك . والفرق ينها وبين الصورة السابقة أن. المال الذى أنفق فى الآولى كان فى العين الذى تعلق مها المق » راد فى غلائها , أو أوجد لها غلات لم تسكن » فكان له <ق مالى متعاق بها » وله حصة فى أجرتها ذلك الاعتبار » أما هذه فالإصلاحكان فى غير العين المستأجرة » وهى المسجد » غم يكن ه ف العين المستأجرة جزء يعتهر ملكا له » ولذا لم يثبت له إلا حق الاولوية فى الإجازة .

الصورة الشالثة ‏ أن يدفع تخص مالا للواقف ٠‏ على أن يكون له حق, الاختصاص عنفعة العقار الموقوف ء بحيث لا يكون لغيره حق الانتفاع إلا عن طريقه » ويدفع صاحب اللو أجرة معيئة » ويقبم من أقوال الفقباء أن هذه الصورة لا تكون إلا مع الواقف قبل إنشاء الونف »ء فقد قالوا فى تصويرها إن الواقف إذ! أراد أ ريق علا اوقل ؛ عانونا أو وه 2 يأق له أناس يدفعون. له نقودا . على أن يكون لكل شخص مكان من تلك الحال التى بريد الواقف ناءهاء فإذا قبل منهم تلك النقود كانوأ أولى بإجارتها ٠.‏ وصار لهم <ق الخاو فها ء وقالوا فى توجيه ذلك ؛ إنه يكون كأنه باعيم بعض :لك الخصة ما دفعوه لهء . دكأت ل يتف جزءأ هر تلك الحصه التى اختص ما المستأجر ما دفعه

من النقود أولا .

ولقدروى فى كتب التاريخ واثفقه أن السلطان الغورى ؛ لما أراد بناء حوانيت فى بعض الآوقاف الى أزمع إنشاءها : أجرها للتجار باللو ٠‏ وجعل لكل حانوت قدرأ أخذه منهم » وبى | الحوانيت بتلك المقادير » ودونها فىكتاب. الوقف : فصار هو لاء المستأجرون أحق بالإجارة من غيرهم .

بم هذا بيانأء شرط الآول ولننتقل بعد ذلك إلى الشرط الا وهوخاص بالموصىبه إذا كان مالا ؛ وليس منفعة ولاحقآ مالا ٠‏ وذلك الشرط هو أن يكون

و.|-

متقوما ففظر الموصى » ولول يكن متقوماً فى نظر الإسلام » فللمسيى أن يوصى, أو النزير . لآنهما مال متقوم فى نظره . وإن لم يكو نا متقومين فى نظر الإسلام . وليس ذلك شرطاً فى مة الوصية فقط » بل هو شرط فى صعة كل العقود المالية » لآن تسمية اللخر والخنزير ونحوهها ما ليس متقوماً من الآموال تسمية باطلة عند المسلمين . هذه خلاصة اكلام فى الشرط الثانى » ولنتتقل بعد ذلك إلى الشرط الثالت وهو وجود الموصى 4 وملكيته للوصى . ؟ - ملحكية الموص به للنوصى ووجوده 6 - وجود الموصى به المعين عند وجود الوصية شرط بالاتفاق » وقد خص القانون على ذلك : وهو مطابق للمذهب الحاق وغيره ‏ لآن العبارة لا تستقير فى الوصية مين ,الذات إلا إذا كان موجوداً . وهذا نص ما جاء فى ان عاءدن : ٠‏ الموصى به إنكان معيناً » أو غير معين , وهو شائع فى بعض المال يشترط وجوده عند الوصة » وإنكان شائعاً فى كله يشترط وجوده عند الموت ؛7١)‏ إا هل تشترط ملكية الموصى نه المدين وقت الوصية ؟ قال القانون «شقرط أن يكون ملوكا له وقت الوصية » وأشارت المذكرة التفسيريه فى ذلك المقام إلى مذهب مالك رضى الله عنه » وتعليله واضم ؛ لآ نالوصية تصرف ؛» ولايسوغ للإنسان أن بتصرف ف ملك غيره » على أنه مالك » وإن تصرف فيه على هذا الاساس كان تصرفه باطلا . والحنفية أيضاً يقررون هذا » فقدجاء فى حااشية أفى السعود على «ثلا مسكين مأ نصه : ش « الوصية بملك الغير لا تصم ؛ حتى لو مله ثم مات لا تصح وصيته 90 . )01( ابن عابدين الجزء الخامشس ص مم4 طبع استا نبول .

(م) حاشية ألى السعودج + ص 4ه .

لد وو د

وجاء فى منلا مسكين وغيره أنه إن أجاز الغير الوصية بعد الوفاة يكون ذلك هبة منه , ولا ثم إلا بالقبض ء ومجوز له الرجوع (يها » وإن لم جز الغير لاا يح التصرف لا عل أنه وصية . ولا على أنه هبة من المالك , (© .

وعلى ذلك لم يكن مة حاجة إلى الإشارة إلى هذهب مالك والاخذ منه: ما دام ذلك منصوصاً عليه فى المنقى ,

وإذا كان الموصى به جز.آ شائْعاً فى مال معين » فان وجوده فى ملك الموصى شرط عند وجود الوصية ؛ لتجه القول إليه» لأنه معين من حيث كله وما دام متعلقاً بمعين . فالشرط وجوده على النحو السابق .

4م - وإن كان الموصى به غير معين ؛ ولم يكن جزا فى شىء معين ولا نوع معين » بل كان جزءآ شائعاً فى المال كله : فالشرط وجوده عند الوفاة ؛ فإذا لم يكن مال عند الوفاة » بطلت الوصية .

ولكن هناك مسألة قرروا فيها أن الوصية تصح مع أن الموصى به لا يكون موجوداً وقت الوصية , ولا وقت الوفاة ء وذلك إذا ما أوصى بغلة بستانه » فإذا هات : وليس فى بستانه غلة تصمح الوصيةء وتكون له الغلات المستقيلة ما دام حماء وإذا كانت هناك غلة قائمة وقت الوفاة كانت الوصية ف الغلة القائمة » وفى الغلات المستقيلة ما دام حياء وذلك لآن الوصية بالغلة من قبيل اأوصية بالمنافع , والمنافع تحوز الوصية مها معأنهاتجى. وقتأ بعد آخر فى المستقيل بعد وفاة الموصى, ولآان الغلة اسم للموجودين وقت الوفاة » وما سيوجد بعد ذلا :

وإن قال أوصيت شمره بستانى أبداء فذلك مثل الوصية بالغلة ‏ وهى من تقبيل الوصية بالمنافع » وتسكون للموصى له ما دام حياًء وتشمل القائم وقت الوفاة' وما سيو جد بعدها, أما إذالم يقرنها بما يدل على التأييد » فإن 9 هناك مرة وقت موت الموصى انصرفت الوصية إلا فقطء وإنلم توجد بطلت الوصية ؛ لآن الغر اسم لما كون مو جودأعلى رءوس الشجرءوفى غير معينة عند الوصية قاصرف إلى ما يكون وقت الوفاة,»وإن اقترنت الكلمة ما بدل على التأيد كانت () ملا مسكين . والمهسوط والبدائع . للد ©

ألوصية من قبيل أاوصية بمنافع البستان ٠‏ فتلت له مدى حياته ١١‏

هذا مذهب الحنفية ف التفرقة بين الوصبة بالعرة والوصية الئة ولكن المذهب الشافعى لا يفرق بينهماء فجعلبما ععتى واحد»: وجعلهما من قبل الوصية بالمنافع » ويكون للموصى ألكرة القائمة , والذلة القائمة » وما يستجد منها .

وبذلك جاء القانون ‏ فقد نص على أنه فى الوصية بالكرة أو ااه ,يحكون للموصى له الخلة القائمة أو العرة القائمة . وقت موت الموصى » ومايكون متها فى المستقبل مالم تدل قريبة على غيرها ؛ بأن تدل القرينة على أن اهراد ااغلة القائمة المعينة وقت الوفاة فقط» فانه تنصرف الوصية إليه» فان لم تسكن غلة وقت الوفاة بعالت الوصية 27 . أو ما حةّق إرادة الموصى إن أثبت القرائن إرادة له .

.وم ل ووجودت الموصى به ا معين ف ملكية الموصى كدب أن لستمن من رقت صدورها إلى وقت قبوطا , وذلك لآن الوصية عقد غير لازم » فا يكون

شرطا لانشائه يكون شرطا لبقائه . -تى يتقرر ويلوم بالقبول نمد الوفاة © ,

0( شرح نيمينالحقائق ج-صم. + (ع)هذ! لحك هوما اشتمات عليه المادةه مونصبا : إذا كانت الوصية بااغلة أو الثرة » فللدوصى له الذلة . أو الثرة القا ئمة وقت موت الموصى : وما يستتجد منها مستةيلا مالم تدل قريئة على خلاف ذلك , . (م) تصدت لبيان بطلانالوصية إذا هلك الموصى به المعين أواستدق المواده ء7عء م »‏ عر نصما: المادةى ١‏ تبطل الوصيةإذ! كان !الموصى بهمعرءا. وه لك قبل قبو لالمودى له المادة »ع إذا كانت الوصية بعين من التركة . أو ينوع عمنأ تواعبا فبلك الموسى به أو استحق فلا ثى. اللوصى له ء وإن هلك بعضه أو أستحق أ. عد الموصى له مايق منه إن كان مخرج من الثلث : وإلا كان له فية بقدر الثلث . المادة م إذا كانت لوصية حصة شا ئعة ة ف معين فبلك أواستدق فلا للدودوله . و إذا هلك البعض أو استحق أخذ المودوله جميع وصيتهمن !لباق إن وسعبا » وكانت تخرج من ثلث المال ١‏ و إلا أخذ الباق جميعه إنكان ضخرج من الثلث. أو أخذمنه بقدر ماخر ج من/اثلث . المادة وغ - إذا كانت الوصية محصة شائعة فى نوع من أموال الموصى ء فبلكه أو استحق فليس له إلاحصته فى الباق إن خرجت من اث الال ؛ و إلا أخذمئنه بقدرالثاث . و تمكون الوصية بعدد شائع فى نوع من الآموال كالوصية حصة شائعة فيه .

ولذلك إذا هلك قبل القبول بطلت الرصية ؛ وكذلك إذا استحق , أو هلك بعضه أو استحق 'بعضه . بطلت الوصية فى الجز. الهالك أو المستحق ؛ ولتتبين ذلك بعض البيان فنقول :

إن الموصى به المعين قد تعلقت الوصية بذاته وشخصه . فلا يمكن أن توجه إك غيره . فا دام موجودا فى قائمة » إلا إذا زالت بسبب آخر وإات هلك أو استولك زالت الوصية لذهاب محلبا : وإن بقاءه فى ملكية الموصى أيضاً شرط لتيق الوصية ثابتة ؛ ولذلك لو خرج من ملكيته بطلت ألوصية » ولو عادت ثانية المكية لم تعد الوصية ء لآنها إطلت بالخروج » والباطل لايتقاب صرحا . كالميمت لاندود حا ٠‏ وإن بطلان الوصية لذلك أى من ناحيتين :

إحداهما . أن التصرف فى المعين تصرفا مخرجه عن ماحكه يعد رجوعا فى الوصية ؛ على ما سلبين فى الرجوع , والرجوع فى الوصية يبطلبا .

والناحية الثانية : أن استمرار الملكية شرط ءا أن الوجود شرط إلى وقت القبول » فإذا خرجت عن مله وتتأ : فقد بطلت الوصية ‏ لآن ماهو شرط للإنشاء شرط للبقاء فها . ككل المقود غير اللازمة .

والاستحقاق للمعين يبطل الوصية فيه , ومعنى الاستحقاق أنيتبين أن الموصى لم يكن مالكا للبوصى به وقت الوصية » فاذا استحقت العين الموصى مما ؛ فقدتبين أن الموصى لم بكن مالكا لما وقت الوصية » وأن ملكية الموصى للموصى به العين وقت,الوصية شرط لصحتها كا نص على ذلك القانون . ويا بينا .

١ه‏ - وهلاك الموصى به المعين أو استحقاقه له صور أربع :

والصورة الاول ‏ أن يكون الموصى به معينا » فيلك كله قبل القبول » فإن. الوصية تبطل »كا بينا » لآن تحلبا المعين أصبدم معدوما : وكذلك إن استحقت » بيد أن الاستحفاق يبطلبا » ولو بعد القبول والقبض , لآن الاستحفاق يوجب أن تعو د العين إلى ملك ضاحها » وحق المالك مقدمعل مائيت للموصى له بالقبول والفيض » فتبطل الوصية وتعود المين إليه .

عا ا (م - الوصية )

الصورة الثانية ‏ أن تكون الوصية بكل العين ؛ فيلك بعضها أو يستحق بعضها : فيأخذ الموصى له مابق منها إن كان يخرج من الثلث » وبطلت الوصية فى الجزء الحالك , أو المستحق » مع ملاحظة أن الطلاك لايبطل الوصية فى الجزء الحالك ؛ إلا إذاكان قبل القبول والقبضء وأما الاستحقاق فيبطلها مطلقا لما بيناه .

الصورة الثالئة - أن تكون الوصية بجرء شائع من عين معينة فلكت كبا » أو استحقت فأن الوصية تبطل » لآن موضوع الوصية صار معدوما ففحالالهلاك وتبين أن الملكية لم تكن ثَابَة فى <ال الاستحقاق ؛ وكلاهماشرط لصحةالوصية؛ وبقائها مع ملاحظة الفارق بين اللاك والاستحقاق . ظ

الصورة الرابعة ‏ أن تسكون الوصية بحرءشائع من عين معينةفبلك بعضرأ؛ أو استحق » فق هذه الال يأخذ الموصى له وصيته جميعها من الباق » إن وسعبا » نان لم يسعما أخذ الباق كله ء و بطل من وصيته بمقدار ماتقص الباق عن الوصية » وفى الحال التى يسعبا تكون الوصية كلبا صحة لم سقط منها ثى. » وذلك لآن الموصى به جنء شائع غير معين فى شىء معين » فإذا هلك بعضه .لم بتعين أن يكون هو مافيه الوصية ؛ فلا برد علها البطلان ولابرد على جزء منها ؛ لانها لانبطل إلا إذا ثيت باليقين العدم فى الجزء الذى تعلقت به ء ولم يقبت » ولذلك تثبت فى الباق ماو سعباء مع ملاحظة ألاتز بد الوصية بعد على ثلث التركة بعدالهلاك أو الاستحقاق.

»و وما هو قريب من الموصى به إذا كان جزء! شائعاً فى معين ما يكون شائعا فى نوع من الأموال موجود وقت الوصية »كثلت أفراسه ء أو ثلث [بله » أو عروضه ءفإن ذاك جزء شائعى نوع معين مو جود كالمعين فإذا هلك أو استحق ذلك التوع بطلت الوصية : ولاثى. للموصى لهء هلاك الموصى بهء أو تبي أنه ليس بمملوك للدوصى» إذالوصية لابد لصحتها ونفاذها أن يحكون الموصى به موجوداً إلى وقت الوفاة فى ملك الموصى بالذات . |

وإذا هلك بعضه » أو استدق لابأخذكل ما يستحق إنوسعه» كالوصية يحزء شائع فى معين ؛ بل يأخذ حصته من الباق ؛ فإن قال أوصيت بثلت أفراسى عفات,

وقد هلك بعضها أو استدق ء فله ثلث الباق » لآن الموصى به جزء شائع فى ماله

ع سد

معرف بالوصف أو بالنوع» فتقدير الجزء لا يكون إلابما هو مو جود على ملكية الموصى وقت الوفاة » ويستمر موجوداً على -5 ملك إلى وقت القسمة وهذا هو الفرق بين التعيين والتعريف بالنوع » فإن التعيين يقتضى أن نكون الوصية فى ذات ألشىء ١‏ فإذا كانت فى جزرء شائع ٠‏ فقد تعين مقداره بتعبين ذاته » أما الوصية بحزء شائع من مال معرف بالنوع , فلا تعين ذاته دائاً إلا إذا كان -موجوداً وقت الوصية » ولا يعين المقدار إلا عند القسمة» فإذا هلك أو استحق "بعضه كان النوع منحصراً فى الباق ولكن هذا الفرق فيه فظر وتفصيل5] سنيين

وما يعد كالوصية حصة شائعة فى نوع من المال» إذا أوصى بعدد من نوع من المال » كالوصية بعشرة أفراس » فإنكان عددها وقت الوصة مائة اعتبرت 'الوصية بالعشر » وفى هذه الحال يكون قد نظر إلى مقدار النوع الذى أوصى. ببعضه وقت الوصية , ولكنه نظر إليه » لالتنفيذهاء بل لبيان مقدار نسبتها إلى انوع المال» وعلى هذا إذا مات ؛ وليس له ذلك التوع بطلت الوصية » وإذا هلك “بعضه : ثبت العشر فى الباق .

ولاشك أن ذلك الحم لا يستقيم مع منطق القانون ؛ إذ أن منطق القانون :فى الأموال المعرفة بالوصف أو النوع لايلتفت إلى مقدارها وقت إنشاء الوصية ؛ بل ينظر فى مقدارهاء وملكية الموصى ا إلى وقت تنفيذ الوصية . فإذا جاء !لقانون فى بعض أحكامه : ونظر فى تعيين مقدار نوع المال الذى عرفه بالوصف. :وقت إنشاء الوصية فقد انتحرف عن منطقه وقواعده : واعتمد على قواعد أخرى , “فيد بناوّه غير متجانس فى مظبره وأسسسه .

ولذلك كان من الخير لولم ينظر ذلك النظر» فلا تعتبر الوصية بعدد من نوع

المال »كالوصية بجزء شائع » ولا تستعار هذه الفكرة من ر أى ابن الماجشون من. -مذهب مالك » فقد بدت غريية غير مؤئنسة بغيرهاء وليس فبا عدل مؤكد , ولا تحقيق لغرض الموصى ؛ لآنه لو كان غرضه النسبة لقال العشر بدل أن يذكر عدداً عدوداً إذا ذكر العدد لا يجعل سبيلا لاحتيال غيره .

مو هذا هو القانون فى الوصية عمين » أو بحرء شائع من معين ؛ أن بحر.

ه١1‏ د

شائع من وع معرف ء غير معين بالتعيين » وهلاك الموصى بدأو بعضه .. أو استحقاقه كله أو بعضه .

والمصدر الفقبى لاحكام هذه المواد من القانون هو المذهب الحنق ماعدا الجرء الاخير الذى اعتبر الوصية بعدد مذكور من نوع من المال رصية بسهم. شاع » يساوى بالنسبة بين العدد وبين جملة النوع وقت إنشاء الوصية . فإنه مأخوذ. من المذهب المالكى:وهو رأى ان الماجشون من متقدى الفقباء فى ذلك المذهب. والغخرجين فيه » وقد ذكرنا ذلك . وبينا أنه كان الير فى ترك هذه الاستعارة . لانها غير متجانسة مع قواعد القانون .

وأصول هذه الموادكا ذكر فى المذكرة الإنضاحية من المذهب الحنق .

والصل فيه أن الموصى به إذا كان معيناً بالذات أو كان معيناً بالنوع , وتعلقت الوصية به » حتّى صار كالمعين بالذات » كأن يوصى بكتبه » أو بجر منها فإن الوصية تتعلق بالموجود منه وقت الإبجاب 27 .

وعلى ذلك إذا هلك الموصى بهكله قبل موت الموصى بطلت الوصية ؛ لانها تعلقت بالعين » أو بنوع موجود مذكور معتبر ملاحظ وجوده وقت الإيحاب ..

وإن هلك بعضه بطلت الوصية فما هلك ؛ وبقيت فما بق » ولو اكتسب من

)١(‏ من المقرد أن الموصى به إذا كان معينا بالذات كانت الوصية متعلقة بالموجود منه. وقت الوصية ؛ و إن كان معرا بالوصف كان المعتير وجود وقت الموت ؛ والمعرف بتوعه. بعتبر من القبيل الثانى إذا كان النوع لم :وجد منه شى- عدد الوصية . ذان كان منه شبىء. أعتير الموجود منه وقت الوصية وصاركالمعين بالذات ‏ أو على التحقيق صار معيئا بالذات .. هذا ما حققه العلامة ابن عايدين » فقد جاء فيه : « ان كان الموصى به عينا ككثلث غنمى .. وله غنم يعتير فيه الموجود وقت الوصية , لآأنه معين بالإضافة العددية ب لآنه تأتى له الالف واللام؛ وإن كان نوعا كثلت غنمى ٠‏ ولاغم لهء فبوكالشائع فىكل المال يعتير فيه الموجود عند الموت ؛ لآنه ليس عبناء حتى تتقمد به الوصية . هذا ما ظبر لى قتأمل , ج ه. ص 081 طيعة استانبول . هذا وقد ذكر البدائع « الذى بالأصل أن الوصية لانصح إذا قال بثلث غنمى ولاغم, ٠‏ اله وأن متها قول الكريى ء إذا قال نه ينبخى أن نصح فى الغنم إذا وجد له غتم ». »؟ؤة د

ا؟لنوع الذى ذكره من ماله ما هو من جنسهلا يدخل فى الوصيةءفاو أوصى بكتبه» -واشترى كتبا غير النى كانت عند الوصية » وهلكت لا تتعلق ما الوصية إلا إذا .ذكر أن الوصية نكون ,الكتب النى تسكون له عند الوفاةءو[نما لا تتعاق الوصية جاء لآن الوصية تعلقت بالموجود ء فصار معينا بالذات »

وإذاكانت الوصية يجرء شائع من ماله ول يبين نوعا منهءفإن الوصية لا نجه :إلى ماله عند الوصية » بل تتءاق ماله الذى يكون عند الوفاة » وكذلك إذا كانت بنوع من ماله » أو بحزء شائع منه.ولم تتعلق الوصية بذاتة . كأن يوصى ي>حزء من غنمه ؛ ولا غنم له وقت الوصية ؛ وكأن يوصى بكتبه أو >زء منها .ولاكتب له وقت الوصية فإن الوصية نكون متعلقة بالموجودإوقت الوفاة ولا تتعلق با .يوجد منه قبلواءفان وجد ثىء و هلك أو استحقق,اباء فلا أ 'رله فى الوصية صمة و بطلا نا

عة - وترى من هذا أن الفقّه الحنى يقسم الموصى به إلى قسمين : معين بالشخص أو بالذات » ومنه ما يكون مبينا بالنوع»وقد وجد النوع وقت الوصية :وتعلقت به.فيعتير تعلق الوصية به تعييناً له بالذاتءفإذا قال أوصيت بثاث كتىء .وله كتب وقت إنشاء الوصية » تعاقت بها وصارت الكتب بهذا التعاق كالمعينة بالذات ؛ إذ لا فرق بينها وبين أن يقول أوصبت بثلث دورى أو ثلث أطياق » لآن الموصى به فى كاهما جزء شائع فى معين وقت إنشاء الوصية بالذات .

والقسم الثانى- أن يكرن الدمى به لم تتعلق الوصية به وقت الإنشاء وذلك إذا أوصى يجحزء شائع من كل ماله » أو بنوع من ماله م يكن «وجودا عند الإنشساء ' 'فتعتبر الوصية متعاقة با موجود وقت الوفاة .

ولا شك أن القسم الثانى لا يتأتى فيه الاستحقاق أو الهلاك قبل الوفاة» لآن 'الوصية لم تتعلق بعينه » حتى يقال إنه أوصى بغير ملك أو حتّى تبطل ببلاك محلبا إذ أنها لم يتعينلها حل إلا وقت الوذأة . وبعد الوفاة تحرى عابها أحكام التركة فى الاستحقاق والهلاك » وظاهر النصوص الفقبية » كظاهر قانون الوصية أنها إن 'تعلقت الوصية بالموصى به الموجود عند الوفاة يسكون هلاكها واستحةاقها بعدها فى حكنهء كبلاك الموصى به المعينءسواء أكان ذاتاً أم نوعاءلآن الملكية للدوصى

سد باو و عد

له لا تتقرر إلا بالقبول والقسمة على مقتضى المذهب الحننى » وعبارة القانون. عامة لا تفرق بين الطلاك والاستحقاق عند التعيين قبل الوفاة أو بعدهأ مأ دامت. الوصية لم تتقرر بالقبول .

مه - وقد فص ف المذهب عل أن الموصى به المعين بالإشارة أو الاسم ؛ أو ما تتعلق به الوصية من الآانواع عند إنشائها حتى يصير معيئاً هذا التعلق » إذا' كانت الوصية بكله أو بعضه , وهلك كله أو است<ق كله بطلت الوصية ء لآن تحلبا الذى تعلقت به صار معدوما قبل تمامباء فتعذر تنفيذ أحكامها .

وإن أوصى بثلث المعين » وما يلحق بهء أو بنحو الثلث من كل بم شائع » وهلك بعضه ‏ فان كان الذى ذكر بعءضه مثليا » فقد قال أبو حنيفة والصاحبان إن. الجز. الحالك لا يكون من حسابالموصى له فاذاكان الباقى يساوى الثلث المخصص للوصية كان للبوصى له بشرط خروجه من ثلث التركة » كشرط كل وصية .

وقال زفر إن الحالك يكون من القدر المشترك , فببلك على الموصى له بقدر حصته فى الوصية . وعلى ذلك لا يكون له إلا مقدار ثلث الباقى .

وحجة زفر فى ذلك أن المال المءين مشترك بينهما » والمال المشترك إذا هلك. بعضه هلك على الشركة كبلاكه كله . وإذا كان ما هلك قد هلك على الشركة , فالباقى على الشركة أيضاً بمقدار المصصءفيكون له ثلث الباقى ,مد الهلاكك كان. له ثلث الكل قبله .

وحجة أى حنيفة والصاحبين » أن الوصية هنا يجزء شائع فى مال مالى معين . والمثل تدخله القسمة جيرا عن الشريك : فصارت كأنها وصية بعدد معين . إذ ملك أخذه ؛ والوصية مقدمة على الميرات عند التوزيع . فهذا ااتقديم وجب فرز قدر ها ما أمكن اافرز ء وحيث لا ضرر ف البقاء على الشركة بقيت ء فليا تعرضت للضرر أوجب التقديم فرز جرء هو ف الباقى :نفيذا الوصية ما أمكن التتفيذ من غير تعرض للبطلان .وأيضاً فان الوصية بجزء معلوم من مثل » كوصية. بعدد معلوم منها كوصية بعشرة دراهم من دراهمه » فإذا هلكت ولم ببق متها إلا

--مؤؤا سد

عشرة كانت هى الوصية بالاتفاق عند النفية » بشرط أن تخرج من الثلث من عموم ماله . ا ظ

ظ وإذاكانت الوصية بجزء شائع من معين قيمى كان ثلث الباق بالاتفاق بين ققباء المذهب الحننى ”2 . والفرق بين القيمى والثلى على رأى الأمة الثلاثة فى هذه التاحمة من جبتين :

إحداهما ‏ أن المثلى تدخلة القسمة جيرأ » فيصم فرز قدر منه للوصية » بل بتعين ذلك إذ خيف عدم تتفيذها كلها » وبذلك بكون الملاك قد اقتضى ذلك الفرز » فتكون الوصية كاملة فى الباق . أما القيمى فلا تدخله القسمة [ لا بالرضا أو القضاء ؛ ولم وجد ذلك قتصور الفرز غير موجود »فلا يبى عليه حكم .

ثانهما ‏ أن الوصية يحزء شائع من مثلى يمكن أن تكون كالوصية بعدد منه ناما ء فإذا قال أوصيت بعشر نقودى ؛ وهى ألف وقت الوصية كانت كا يقول» أوصيت عائة » لعدم التفاوت بين الأحاد . وإذا قال أوصيت عائة من نقودى » غبلك بعضبا نفذت الوصية بالمائة مادام الباق يسعها .

أما القيمى فلتفاوت آحاده لايمكن أن يقال إن الوصية بالجزء الشائ عكالوصية بعدد معلوم منه , » لآن آحاده متفاوته » فلو قال أوصيت بثلث كتى وهى ثلاثة لاف بجد ؛ لايكون ذلك ,يا بقول أوصيت بألف منها ؛ لآن الآحادة متفاوئة.

لحذين الآمرن قال الفقباء إن هلك بعضالقيمىكانت الوصية حصتها ف الباق .

هذا بالنسبة للبلاك » وقد اتفق رأى فقباء الحنفية على الراجح من الروايات فى هلاك بعض القيمى ؛ واختلف زفر معبم فى هلاك اللى .

أما استحقاق بعض المعين , فقد قالالسرخسى فى المبسوطإن زفر قد اتفق مع

بقية الآنمةفيه من حيث إنه فى المثل» يكون الموصى له للبوصى ب هكاملامنالياق 20 ظ /١(‏ قبل إن ذلكإذاتعددت الآجناس ؛ وكانت مختلفة ؛ وإن كانت من جنس واحد ‏ فبى بعثزلة المثليات بحرى ذا الخلاف بين ذفر وغيره » وقيل هذا قول ألى حنيفة ؛ أما الصاحبان فبقيا على رأمهما » وقيل هو قول السكل ( شرح التبيين + ص م١‏ ) .

(,) المسوط ج بام ص ١59‏ .

1١4

5 - ولقد ذكرت المذكرة الافسيرية أنها اعتمدت فيا أخذت بالنسبة لهلاك الممين على المذهب الحنق » ولكنها ل تأخذ بنص الآراء فى المذهب» بل جعلت الوصية بجزء شائع من معين تكون بكالما فى الباتى من غير تفرقة ببن مثلى وقيعى أى من غير تفرقة بين ماندخله الفسمة جبرا ومالا تدخله ‏ وغالفت يذلك أئة المذهب التق جميما , بل خالفت مذهب مالك رضى الله عنه ؛ لآنه لايفرق بين القيمى والمثلل من حيث إن الوصية مجزء شائع معين إذا هلك بعضه نكون الوصية حصتها فى الباق , ولاتنفذ كلبا » بل ينقص متها بمقدار حصتها فا هلك .

ولقد علات الخالفة بأن ذلك أعدل وأسهبل .

أما السهولة فلا ترى وجبا اء ولعلبا فى التعمبي من غير تفرقة بين حال وحال» ولو أخذوا بمذهب زفر ومالك الذى يجمعل الوصيه فى حال الحلاك أو الاستحقاق تنفذ مطلقاً حصتها فى الباق لكان ذلك تعمماء وله اعماد من مذهب معلوم أحكث القانون من الاخذ به » ومن رأى فقيه حتف : قد رجحه الحنفية ؛ إذ ةالو « بقول زفر نأخذ وعليه القاس .22 . ْ

وأما المدالة فانها توجب النسوية بين المثهتركين فى الغنم والغرم » والاصل فى العدالة أن تكرن فى المساواة ؛ حتى يقوم الدليل على خلافها » عل (الغرم فى حال الحلاك على جانب واحد , وسلامة نصيب الجانب الآخر من غير قسمة وافعة » بل غير متصورة , لآن الملكية بعد لم نثيت ‏ ليس منالعدالة: فلا يعد هذا الاتجاه أعدل .

ولقدكان حقا على كتاب امذكرة التفسيرية وقد خالف القانون المذهب الحننى نللك الخالفة الجوهرية » وقررو أحكاماً لم يقلها أحد من أنه فى الروايات الراجحة ألا ينسبر! تلك الاحكام إليه » وألا يذكروا أنهم اعتمدوا عليه بل اعتمدوا على اجتهادم فقط .

بنو ل وهناك أعر آخر خالف القانون فيه المذهب الحنقى » وفرق بين

. هذاما جاء فى غاية البيان‎ )١(

سد ولا د

متمائلين من غير داع إلى التفرقة ٠‏ ففرق بين الوصية بحزء من معين ٠‏ والوصية يحزء من نوع معن ٠.‏ وقد علمت أن المذهب الحنق يعتبرهما من قبيل الوصية بالمعين » فيقرر الاحكام بالنسبة لما على هذا الآساس ؛ لآن الوصية إذا تعلقت عال وقت [نشائها » فقد عينته , وارتبطت به وجوداً وعدماً :

ولكن القانون يمل الهلاك أوالاستحقاق فى الوصية يحرء من المعين لامس الوصية فنسل » وبجعلالحلاك ف النو عالمعين على الشركة » فينال الوصية كا ينالغيرها .

ولانرى فرقاً بن الآامرين أوجب هذا افر اق فى الحك » فليس بينهما افتراق جوهرى ف الحقيقة ؛ إذ كلاهما معبن آ نه ليس بينهما افتراق من حمث تعلق الوصية مهما » وارتياط وجودها بوجودهما ‏ ؟ أنه ليس بينهما افتراقءن حيث قوة الوصية .مما ؛ إذ الرصية فى كلهما مقدمة على الميراث ٠‏ ومن المقرر عند أنى حنيفة وصاحبيه أنه فمانجرى فيه الفسمة جبرأ يكو نالهالك عل المتأخر فى الآداء : لا المتقدم ؛ فلا ينال الوصية » والمقرر عند زفر أن الشركة أوجيت النسوية ' فى الهلاك بالخصص كالامتلاك ؛ فى المثلى والقيمى معأ .

فإما أن نأخذ بفكرة زفر . ومالك فى الآمرن ف المعين بالشخصى » واجملة المعينة ؛ وإمأ أن نأخن برأى أنى حنيفة والصاحبين » ويذلاك يكون للقانون أساس فقهى ٠‏ وأساس منطق تربط ا الاحكام » وتكون له ضوابط جامعة من غير أن تكون أحكامه نثيرأ غير م الر.ط ٠١‏ لا تجمعه قاعدة » ولا توحده فكرة » فسكون فيه ذللك التلفيق غير المتناسق 00

ولا يدعى واضعوه أن مة مصلحة راجحة تفوت » إن جعلنا القانون محم

)١(‏ وإنك لثرى من المفارقات الغريبة فى الةانون أن الموصى إذا أوصى باث دار فاستحق يعضها يكون الهلاك على حساب الورثة » ولا مس الوصية » بل تخد كاملة من الباق بها إذا قال أوضيت بعشرة من أفراسى وعددها ماثة يعتير كأنما أوصى بعشرها , غإذا استحق بعضها كان من <ساب الشركة فتنقص الوصية مع أن حد العدد واجب ألا ينقص من الوصية يحزء شائْع فى معين .

ةؤ؟١‎

الربط والنسج ٠‏ لآنه لم يكن بين أيدهم مظالم أوجبت الاخذ بهذا دون ذاك + فكان الآولى أن يجحمع القانون على منهاج واحد .

ولوأن هناك مصلحة راجحة , أو عدالة تتحقق فىجانب دون جانب لساغلنا قبول ذلك التلفيق'الذى لا انسجام فيه ء لا نالعدالة أولى وأحرى ء والقونينكانت. لتحقيقها » فإذالم نكن مصلحة . فالتناسقالمنطق مطلوبءوالتهالهادى إلى سواءالسبيل .

+ ب بيآن الموصى به

4 - إن الوصية شرعت للتوسعة على الموصى ؛ ليتدارك ماعساه يكون. قدفاته من واجيات ٠‏ أو لكافق. من يكون قد أسدى إليه معروفاً » وليسد حاجة من يكون فى حاجة إلى العون من أقاربه غير الوارئين ٠‏ وف كثير من. الاحوال تنكون الوصية فى وقت لا يقسع للتوضيح ؛ وبيان الغرض كاملا » لذلك توسع الفقهاء فى أحكام الوصية » فأعطوا هذا التصرف مالم يعط غيره من وسائل التيسير » وأجازوا فنه مالم يحيزوا فى غيره تسهيلا على الموصى فى وقت حتاج فيه إلى التسهيل .

ولذلك أجازوا الوصية بامجبول ؛ وذلك مالم يسوغوه فى عقد من العقود » لآن محل العقد لادد أن يكون معلوماً ؛ حب لا تجرى المشاحنة ٠‏ فتفضى الجبالة إلى المنازعة » وقد أعفوا الوصية فى ذلك الشرط , لان احتمال النزاع وقت. تنفيذها ليس قربا » إذ هو وقت أأوت .

ثم إن التجبيل ل يتركة الشارع ٠‏ بل جعل للورثة حق البيان ٠‏ الانهم خلفاء مورثهم » فيقومون مقامه فيا فاته من ببان ؛ ولانهم أقرب اناس إليه » وأدنامم منه » فهم أعرف عقاصده » وغاياته وم اميه . . ولذلك يوكل البيان [ليهم .

فإذا قال الموصى أوصيت لفلان يحرء من مالى أو بثىء منه » كان للورثة أن, بعطوه أى قدر شاءوا ما حتمله اللفظ .

وإنلم بكن له وارثكان البيان لولى الآمر ٠‏ باعتبار أن التركة ستثول إلى بيت المال » ولانه ولى من لا ولى له . وقد تولى الورثة البيان ما لمر من صلة بالمممت

#؟ؤة د

فتولاها ولى الآمر مما له من هذه الولاية العامة التى تجعله ذا صلة بكل إنسان »> والببان عن المتوقى مما له صلة بالولاية عليه .

وإن قال أوصيت بسبم من مالى » ومات ولا وارث له كان له النتصف . ولبيت المال النصف ؛ لآن السهم يطلق على القليل والكثير , وهو بهذه الوصية. شريك لبيت المال . قد أوجد له الموصى هذه الشركة ء والشركة تقتضى النسوية. وتفسير السهم بالنصف تحقيق لهذه المساواة » فيكون ذلك التفسير أولى منغيره .

وإذا قال أوصيت له بطائفة من مالى » أو قليل منه أو يسير » أو بثىء عن. مالى » ولا وارث جاز لولى الآمر الذى له البيان وحده فى هذه الخال أن يعطيه. مالا يصل إلى النصف لآن اللفظ لا حتمل النصف إذ الثىء من الال أو القليل . أو اليسير منه لا يصح أن يصل إلى النصف ٠‏ وإن قال بجرء من مالى جائز لولى. الآمر إعطاؤه النصف لا يزيد ؛ لآن الجزء يطلق على النصف .

وو والقانون لم يصرح يجحواز الوصية بالجبول ٠‏ ولكنه ذكر بعض. أحكام الوصية بالمجبول الى اقترنت ما يشير إلى اليبان » وإن لم يكن قاطعاً . ولا راجحا : بل كان احتّالا قريباً » ولم يترك البيان إلى الورثة » بل بين هو الحكم. وكان له اعتهاد من الفقه » فقد ذكر أحكام الوصية عمثل نصيب اورثة » إن عين. وإن : لعين » ولسهم مع مثل نصيب الورثة2"؟ , (0)قدذكر ذلك المواد.عء وعء معء وهذا نصها :

المأدة .م إذاكانت الوصية بمثل نصيب وارث معين من ورثة الموصى استحق. الموصى له قدر نصيب هذا الورث زائداً على الفريضة .

المادة وي إذا كانت الوصية بنصيب وارث غير معين منورثة الموصى » أو عثل نصيبه استحق الموصى له نصيب أحده زائداً على الفريضة إن كان الورئة متساوين. فى الميراث » وقدر قصيب أقلبم ميراثاً زائداً على الفر يضة الشرعية إن كانوا متفاضلين .

المادة »وغ إذا كانت الوصية بسهم شائع فالتركة . ونصيب أحد ورثة الموصى»ء أو يمثل نصيبه سواء أعين الموصى الوادث أم لم يعيئه قدرت حصة الموصى له بنصيب. الوارث عل اعتيار أنه لاوصية غيرها ٠‏ ويقسم الثلث بينهما با محاصة إذا ضاق عن الوضيتين ٠‏ وإذا كانت الوصية بقدر حدد من التقود ٠‏ أو بعين من أعيان التركة بدل. السهم الشائع قدر الموصى به بما يساويه من سهام التركة .

سد سوس لس

٠‏ - ولقد ذكر القانون مسائل الوصية التى تسكون فبها جهالة الوصية بمثل غصيب الوارث منفردة أو مع غيرها » وجبالتها قد أزالها ببيان مقدارها بحم القانون »ء فلا مكون بة خاجة إلىبيان آخركابينا ‏ وقد ذكر لذلك أربع أحوال :

الآولى - إذا أوصى بمثل نصيب وارث معين من ورئته أو بنصيبه » فإن الموصى له يستحق مدل نصيب ذلك!ارارث ؛ وطريق الوصول إليه من غير زيادة , وبحيث يكون مقدار الموص به مساوياً لقدار نصيب الوارث أن تقسم المسألة بالسهام من غير نظر إلى الوصية » ثم يزداد على مع عدد السبام عدد يساوى مقدار نصيب الوارث الموصى عثل نصيبه » ويكون هذا هو ما يعادل تصيب الموص لهء وتقسم التركة على عدد السهام » ويأخذ كل ما بخصه .

ومثال ذلك أن يوصى الموصى عثل نصيب ابنه للاخيه الشقيق » ثم يموت عن

أبنه و بنتين لهء فيكون للذكر مثل حظ الانثين . ويكون للاءن النصف » ولكل بنت الربع . فتكرن السهام أربعة يكون للابن سبمان ٠‏ ولكل بنت سهم ١‏ ثم يعط الموصى له سومين مثل نصيب الابن فاذا كانت التركة ا ( عشرون ومائة :فدأن ) تقسم على ستة فيكون للموصى له أربعون » وللاءن أربعون ولكل بنت عشرون ٠‏

١م6٠‏ (الخحال الثانية ) أن يوصى عثل نصيب أحد ورالته ولا يعينه . .ويندرج فى هذه الحال صورتان ‏ إحداهما ‏ أن يكرن الورثة جيعاً متساوين فى السبام » والثانية أن يكونوا غير متساوين ‏ كل صورة حك , لشم الصورة الأولى أن يدطى بمقدار واحد ٠‏ وحم الثانية أن يعطى بقدر أقل رد

سهاماً » وفى الحالين تقسم المسألة بالسهام » ويزاد على #وعبا مقدار سبام أحد الورثة فى حال النساوى » ومقدار أقلبم سهاما فى حال عدم التساوى , ولنضرب لذلك مثلين » لكل صورة مثل :

الخال الأول أن يوصى بمثل نصيب أحد ورثته لابن أخيه الشقيق » ثم

يموت عن ثلاث زوجات ٠‏ وان أخوات شقيقات » وأخ لآب » ويترك تركة

4؟ ل

قدرها ١+.‏ فدان ؛ فإنه فى هذه تقسم المسألة بالسهام فيكون ثلاث الروجات. الربع » ولقانى الأخوات الشقيقات الثلثان ‏ وللأاخ الباق » ويكون أصل المسألة انّى عشر يكون للزوجات الربع»ثلاثةسهام » لكل واحدة سبم: ولاشقيقات الثلثان. تماتى سهام » لكل واحدة سبم» ويكون الخ لآب سهم واحد هو الباق . فبنا بتساوى الورئة فيأخذ يقدار واحدء ويضاف على الآصل سبم؛ وتقسم التركة على م١‏ فيخص كل واحد عشرة أؤدلة .

المثال اثثاق ‏ وهو الثال لحال التفاوت ٠»‏ أن يوصى لانن أخيه الشقيق أيضاً عثل نصيب أحد الورئة » ويموت عن ثلاث زوجات ٠‏ وبنتين» وان ابن ويترك. تركة قدرها مائة فدان فتقسم المسألة بين الورثة بالسهام فيكون لثلاث الزوجات. المن . وللبنتين الثلشان» ولابن الابن الياق ؛ وينكون أصل المسألة ٠‏ لثلاث. الزوجات ثمنها ثلاثة ولكل واحدة سهم » وللبنتين ستة عشر . ولكل واحدة ثمانية ولإين الابن الباق » وقدره خمسة . فحكون أقل الورثة ميراثاً» هو إحدى الزوجات ٠‏ فيسكون للموصى له بقدرها ؛ ويضاف إلى أصلبا » فيكون المجموع خمسة وعشرين » نقسم المائة علها » فيخص كل زوجة أربعة أفدنة » والموصىله أربعة ولكل بنت «م فدانء ولابن الابن *٠.‏ قداتا .

- الحال الثالئة ‏ أن ير صى مثل تصيب أحد الورئة مع الوصية. سهم معلوم شائ عكالر بع ف التركة » سواء أعين الوارث مثل نصيبه أو لم يعين : وق هذه الخال سير الموزع للتركة ثلاث خطوات .

الخطوةالآو لأنتو زع المسألة بالسرام بين الورثة»حتى يعلمقدار سهام كلوارث.

والخطوة الثانية أن يضاف إلى أصل المسألة عدد سهام الوارث . ويعل مقدار مهام الموصى له بمثل نصيب الوارث . مع ملاحظة أن أصلالفريضة : وهومقدار الباق بعد المقدار الذى أوصى به للموصى له الآخر . ٠‏

“م ينظر بعد ذلك وهذاهو النظر هو الخطوة آلثالئة » وه أنه إن كانت. ألوصية بقسمبها نافذة من غير إجازة الورثة . بأن حكانت لاتتجاوز الدلث. أو تحاوزته وأحازوها ء نفذت الوصبتان .

-

وإن ل يحيزوا الوصية , ولم يسع الثلث قسم بينهما بالمخاصة ‏ أى بنسية السبام ولذلك موضعه من شرح القانون » فلتؤجل أمثلته إليه » ولنضرب الآن الآمثلة المبيئة لما ذكر نا أنفاً .

المثال الأول : أوصى بربع ماله للجمعية الخيرية الأسلامية ‏ ومثل نصيب أخره لامه 2 لان أخه الشقيق , ومات عن زو جتنه )2 وأخته الششيقة 2 وأخحه الامه 4 وأخنه لا ببه 2 وترك تركة قدرها *لمأا قدأن 78

فنى هذا المثال )١(‏ نقسم المسألة بالسبام » فبكون للروجة الربع » وللشقيقة النصفء وللااح لآم أأنمدس 2 وللإختلاب السدس , فأصل الفريضة ءلازوجة ثلاثة سهام » وللشقيقة ستة ولللاخ لآم إثنان » ولللاخت الاب سبمان فيكون الجموع م1 .

0( ويضاف إلى الجموع بعل الاعتبار السابق معدار ُصيب الاح لام 5 وهو سهمان فيصير المجموع من أصل الفريضة هوء وإذا أضيف إلا المأخوذ من الاصل لصاحب الر بع الذى نعهدره بخمسة يحكون جموع السهام ٠‏

للروجه م » ولاشقيقة > 2 والاخ لام م 2 واللاخت لاب ء والموصىله عثل الصيب الآخ لام م ٠‏ وللجمعية الخيرية ه .

1 وتقسم التركة » وهى ما فدأن عامبا امختص كل وأحد عدار سهامة ا رجموع الوصايا لابتسع له الثلث وقد أجازوا . ورلته » وبموت عن زوجته » وأخوين لآم » وأخيه الشقيق » وأخته الشففة » والتركة ع.٠‏ ( أ بعة فدادين ومائة ) . فى هذه الحال )00( لقم المسألة بالسهام 4 فيكون لاإزروجه الربع 3 وللام.

-

السدس , وللآخوين لآم للثلث . والشقيقين الباق للذكر مثل حظ الانشيين فتسكون الفريضة من +1 » توزعك يأقى :

الزوجة م والاخوان لام ؛ ( لكل منهما اثنان ) والام ؟ وللشقيق والشقيقة البافى وقدره » ( الشقيق إثنان , وللشقيقة واحد) . .

() يضاف سهم إلى الأثنى عشرة : سهم وهو مقدار سهام أقل الورثة ميراثاً .وهو ذصيب اللاخت الشقيقة ؛ فسكو ن جوع السهام ثلاثة عش رسهماً للورئة إثنا عشر سبهمآً ٠‏ وللموصى له بمثل نصيب أخذ الورثة سهم . وتعتبر هذه ثلاثة الارباع قبكون للدوصى له بالربع ثلثها وهو ح؛ فيكون اجموع +/ا١‏ .

هذا هو الل الذى وجدناه بتفق مع فص القافون » وغرض الموصى ؛ لآن غرض الموصى هو تحقيق المساواة بين الموصى له والوارث الذى جعل نصيبه أساس التقدير بقوله أوصيت بثل نصيب الوارث . والريم ؛ فإن كل حل غير ذلك لا حقق النساوى بين الموصى له والوارث الموصى بمثل نصيبه ؛ مع جعل ألوصيتين فى مرتبة واحدة ؛ من حيث إنهما ينفذان فى حدود واحدة . وهو حل فق مع قوأعد المذهب الحنق .

ولكن المذكرة التفسيرية قالت إنها أخذت هذا الجرء من القانون من مذهب أحمد بن حنبل : فقدقالت « والمادة - مم مأخوذة من مذهب أحمد بن حثيل » واذلك وجب علينا أن ترجع إلى ذلك المذهب نتعرف منه طريق الحل ؛ وإن كنا ترى أن الحل الذى ذكرناه هو الذى يتفق مع نص القانون وغرض الموصى غند التعبير بمثل التعبيرات التّى اشتمل علما القانون .

والمذكور فى مذهب أحد طريقتان : نرى أن للتى تقرب من نصوص القانون وإن لم تتعين هى الطريقة الراجحة وهى غير طريقة حى ن أدم ٠‏ وأساسها أن نحل المسألة على فرض أن هناك وصية بمثل نصيب أحد الورثئة » ولا وصية سوى ذلك ؛ حتى إذا عل مقدار الموصى به . نظرنا إلى الوصيتين ووازنا بين .

ةا 2

مقدارهما والثلث ٠‏ ثم نظر إلى الآجازة إن تجاوزاه » ولنضرب لذلك مثالا . إذا أوصى لشخص سدس ماله : ولآخر مثل نصيب أخته الشقيقة » ومات عن زوجة وبئتين » وأخته الشقيقة ؛ فإنه تحل المسألة على أساس أنه لا وصية إلا الآخيرة » فيكون لازوجة م أسهم , وللبنتين ١١‏ سبماً ؛ ولللاخت ٠‏ أسبم ويضاف إإمها خمسة أسبم الآخت ء فيسكون ثمة وصيتان إحداهما لخمسة من .م والثانية يأربعة وخمسة أسداس من و؟ ومو عبما نسعة وخمسة أسداس . وهو أ كثر من الثلث ء فإن أجيزت الوصية نفذما بتلك النسبة » وإن لم يمزوها كان ااثلت يلهما بنسبة ه إلى +4 .

٠+‏ الخال الرابعة ‏ أن يوصى بتقود أو بأوعيان من التركة لشخص أو جهة » ولموصى له آخر بمثل نصيب أحد الورثة » وهذه كالحال السابقة فى كل الاحكام » والاطوات الى شرحناها آ نفآء ويفرط فى حلها ما كنا نفرض تمامآ فى المثالين االذين ذكر ناهما فى الحال السابقة .

غير أنه بزاد على الخطوات السابقة : خطوة يبتدأ ما » وتتقدم على ماسواها » فتقدر النقود ال موصى ما أو الأعيان المعينة: الموص ما أولا » وتبين قيمتها الفسبة إلى التركة » وما قساويه من السهام بالنسبة لحاء أهى تساوى الر بع أم الثلمث. أم السدس ء و نو ذلك » فإذا قدرت ذلك التقدير . وقدرت معبا سام الورثه وسهام الوارث الموصى له بمثل نصيبه . سواء أكان معيئاً أم غير معين . وعرف ما بخص كلا الموصى لما من سبام قسمت التركة على المجموع »5 ذكرنا فى المسألة السابقة .

ولنضرب مثالا يسير القارىء على ضوئه إذا أوصى بألف جنيه لعارة مسجد حمه الذى تخرب : ولاخته الشقيقة مثل نصيب أحد ورثته » وتوفى عن زوجته » وبئتين » وأين ابن ٠‏ والتركة ألف جنيه و 6ه فدانا »فق حل هذه المسألة :

)١(‏ نبتدىء ععرفة ما تساويه الآلف النسبة للتركة . فإذا وجدنا أنها فساوى ! التركة يعتبر كأنه أوصى لعارة المسجد بربع التركة .

3-2

(0) ثم نسيرفى الخطوات اللاخرى » فتقسم المسألة بين الورثه عل الفريضة . 'الشرعية فتكون كم يأنى : ١‏ الزوجة البنتان أبن الان

1

3 ٍٍ الباق

وتكون الفريضة من أربعة وعشرين للروجة * » وللبنتين سئة عشر لكل مواحد كانية » ولابن الابن الباق » وهو خمسة مهام . |

(؟) ويضا ف إلى الفريضة + هىمقدارسهم الموصى له بمثل نصيب أحد الور فيكون ا نجموع 90 ؛ وتقسم 4ه فدانآً على/7 وموع الوصيتين تخرجان من الثلث فتنفذان من غير إجاز الورثة ؛ إذ إحداهما بتسعة أسهم لأننا اعتبرنا بم سبماً هى ثلاثة الآرباع » والأخرىبثلاثة جموعهما؟ ١سبماً‏ ؛ [ذتموع السهام بعدإضافة سهام الموصى لا ( 4 ل و ل م ) تنكون هم .

وإذا كانالثلثلا يسعهما يوزع الثلث بنسبةالسهام التوقدر مما نصيبكلمنهما عبل ما سذبين عند الكلام فى تزاحم الوصايا وضيق الثلث علهما » وعدم إجازة الورئة لما .

. هذا على الحل الذئنراه قريياً من نص القانون » وعلى ما اخثرنا من اذهب. الحنيل الذى اعتبرأصلا فإنه يعتبر هناك وصيتين [حداهها ثلاثةأسهم والاخرى بالربع وهو -.ه- وتنفذان وهذا على الطر يقة الثى اختترناها من مذهب أحمد.

٠‏ هذا هو شرح القانون فى الوصية يمثل نصدب أحد للورثة “ وقد كانت الصور التى فرضها القانون كلها فى حدود فرض نصيب وأرث موجودء ول يذكر هنا تقدير الوصية بنصيب وأرث غير موجود » ويفئرض وجوده» - ويظبر أن المشروع الأول كان فيه فرض هذه الصورة , فإن المذكرة التفسيرية التىاقئرنت باقراح مشروعالقانون قدتعر ضت لهذه الجرئيةهنا وذكرت حككها ومصدرها ء قد جاء ذببا ما نصه : ش

< وإذا كان من أوصى بنصيبه » أو بمثل نصيبه لو فرض مو جود ا يحجب غيره

هوم (4 الوصية »)

من الورئة حجب حرمان » أو حجب نقصان » إن الفريضة تصح بالنسبة لغير. الحجوب ء م بزاد عليه سهم الموصى لهءا لو ترك الميت أخا» وبنتاً» وأوصى. لرجل بنصيب أبن لو كان » اعتيرت التركة سبماً واحداً للبنت يزاد عليها سهمان للان الموصى بنصيبه » فيكون له ثلثا التركة ء إن أجاز الخ والنت » وإلا كان. له الثاث » والباق بعد الوصية يقسم بين الآخ والبنت قسمة الميراث » .

ولقد قالت بعد ذلك : « فى الوصية بمثل نصيب ابن لو كان» ولو لم يكن له- ولد الحم من مذهب مالك » .

فهذا الكلام يدل على أنه كان فى القانون نص على التقدير الفرضى فى هذا الموضع ؛ إذ خصته المذكرة بالذكر » وبينت مصدره الفقبى » فكان هذا دليله على كال العناية » ودليلا على أنه وجد » وإذا كان القانون لم يشتمل على نص. يفيد الحك فى الوصية بمثئل تصيب ود لو كان ؛ فإن المعقول حينتذ هو العمل. بمذهب أى حنيفة فى هذه القضية ؛ لآنه المعمول به حيث لا نص فى القانون .. والمنصوص عليه فى الفتاوى الهندية أنه لو أوصى بمثل نصيب ابنه لو كان ؛ فإن كان له ابن اعتيرت وصية بمثل نصيب أحد الورثة ؛ لآنه موجود مثل الموصى به بين الورثة» وإن لم يكن موجوداً قدر له نتصيب وأضيف إلى الفريضة الشرعية ؛ على أساس الإاخذ من استحقاق الورثة الموجودن فعلاء فلوترك امرأة وابناً» وأوصى مثل نصيب ابنته لو كانت ؛ فإنه فى هذه الحال ؛ يفرض نصيب بنت ». وهو نصف نصيب الاين الموجود » ويضاف إلى ججموع السهام ؛ وهكذا ء فإن. كان للمتوفى بنت وأخ ٠‏ وأوصى لرجل باصيب ابن لو كان ؛ فإنه يكون له- ضعف ما الدنت ؛ ويضاف إلى أصل الفروضية » فيكو ن له الثلثان : وللورثة. الثلث » إن أجيزت الوصية وإلا كان له الثلث فقط'”'؟ .

هذا مذهب ألى حتيفة» أما مذهب مالك الذى ذكرته المذكرة التفسيرية وإنه .

٠١١ الفتاوى الهندية ع 1ص كلم‎ )١(

و سا

كنا لا نرى اتباعبا » فأساسه أن من أوصى بنصيب وارث يأخذ بقدر سهامه من غير أن يضاف إلى أصل المسألة ( فلو قال أوصيت بمثل نصيب أن لى 4 وله ثلاث أبناء أخذ ثلث التركة؛ وإن كان له أربعة أخذ ربعباء وهكذا ولو قال بنصيب ابن لو كان موجوداً قدر له نصيب بفرض وجوده ء وكانت الوصية بقدره ؛ فلو قال أوصيت بمثل نصيب ابى » وله ابن كانت الوصية يجميع المال إن لم يكن ولد غيره قط ؛ ولو قال أوصيت بمثل نصيب ابن لى لو كان موجوداً » ولا ابن له كانت الوصية يجميع المال أيضآ » لأنه لوكان موجوداً لإاخذه ؛ ولو كانت له بنت كانت الوصية بثلك المال كله0© ,

هذا هو مذهب مالك فى مشل هذه الحال » ونحن نرى أن العمل بحب أن يكون عب مذهب ألى حنيفة » إذ ليس فى القانون نص خالفه » والله سحانه

وتعالى هو الحادى إل سواء السيل .

6خ ولنتجه تعد ذلك إلى يان مصادر القاون 2 هذه اللاجرام :

أخذ القانون الفقرة الأخيرة وهى احتساب النقود المرسلة والاعتبار بمقدار فسبتها من العركة ؛ من إجماع الفقباء على ذلك الاحتساب عند معرفة مقدارها » لنبين صلتها بالثلث » أهى فى دائرته ؛ فلا تحتاج إلى إجازة ٠‏ أم زائدة عنه » فتحتاج إلى إجازة » فإن طريق ذلك باتفاق الفقباء بل باتفاق أهل العقول ‏ تكون بمعرفة نسبتها إلى قيمة التركة » أى مقدار سرامها فيه .

أمابقة الاجراء فأخوذة منالمذهب الحزق 3 أوالمذهب الحنيل 3 فالوصية مثل تصيب وارث معين مأخوذة من المذهب الحنق » والوصية بمثل نصيب وارث غير معين » وجزء شائع أو معين أو مقدر من التركة مع الوصية بمثل تصيب الواآرث. مأخو ذة من مذهب أحمد » م تقو [المذكرة التفسيرية : هذا إجمال ينه ىمو اضعه .

أما الأول ؛ وهو الوصية بمثل نصيب وارث معين » فقد نص علها فىكتبه -

الفقه الحنى » وفى الوصية بمثل نصيب الوارث المعين فرق الهنفية بين عبار نين >

(1) داجم حاشية الدسوق على الهمرح ال-كبير الجزء الرابع ص 46 -

ل سماد

أن يقول أوصيت بمثل نصيب الوارث ؛ وأن يقول أوصيت بنصيبه » رلذلك جاء فى كتاب شرح التديين أنه إن قال أوصيت بنصيب ابى فالوصية باطلة عند أن حنيفة والصاحبين » وعند زفر الوصية صعيحة ؛ وتعتبر وصية بمثل نصيب الابن » واتفقوا على أنه لو قال أوصيت بمثل نصيب الابن تكو ن الوصية حويحة » وحجة زفر أن ذكرنصيب الاين للتقدير به » ولا فرق بينالعبارتين ف الدلالة عليذلك » وإحداهما صرعة فى التقدير » وهى التى قال فييا إنه أوصى بمثل نصيب أبنه » والشانية على تقدير حذوف مضاف » فعنى أوصيت بنصيب ابى أوصيت بمثل تصيب ابنى » وحذف المضاف عند قيام قرينة عليه سائغ فى اللغة العربية » ومن ذلك قوله تعالى ه واسأل القرية التى كنا فها » إذ معناها ء واسأل أهل القرية .

وحجة أن حتيفة والصاحين فى أن الوصية تنكون باطلة فى قوله أوصيت بنصيب ابنى ‏ تقوم على أمرين : ( إحداهما ) أن العبارة ليس فيها ما يدل على أنه قصد الوصية بمثل نصيب ابنه » إذ لا قرينة تفى” عن ذلك , ولا يبرك المعى الظاهر إلى غيره إلا بوجود قريئة دالة على ذلك الك ( ثانيهها ) أن العبارة مبذه الدلالة الظاهرة يحدل الوصية باطلة ؛ للآات الوصية تمليك مضاف إلى الموت » فكأن معناها الظاهر الذى لا يوجد غيره » أوصيت بما ملك أببى عند وفاتى» فبى وصية بملك الغير » فبى باطلة7" .

والقانون ف المادة 4٠‏ ذك رالوصيةبمثل نصيب الوارشالمعين » وترك الوصية بنصيب الوارث وعلى عكس ذلك فى الوصية بمثل نصيب وارث غيرمعين قد ذ كر الوصية بمثل نصيبه وبنصبه » وجعل حكربما واحداً» فكان ذلك مرجحاً اعتباره الوصية بنصيب الوارث باطلة ا هو مذهب أنى حنيفة وصاحبيه » ويزكيه أن المادة .؛ من مذهب أنى حنيفة الذى كان فيه هذه التفرقة » ولكن المذكرة التفسيرية تنص على أن على الوصية بنصيب وأرث معين: ونفى حكببا كالوصية

بمثل تصيبه على سوأء » وجب أن تكون فى ذلك قد اعتمدت على مذهب

0ن راجع شرح التبيين ج 5 ص 188 ل

ونع ندم

أحمد؛ وتكون على الوصية بمثل نصيب وارث غير معين أو نصيبه من مذهمب أحمد بن حنبل الذى يسوى بيهم فى الحم .

- والوصية بمثل نصيب وارث غير معين » أو بنصيبه مأخوذة من مذهب أحمد كا قلناء ققد جاء فى المعنى (0) ظ

«وإن أودى بنصيب وأرث ففها وجبان : (إحداهما) تصحالوصية »ويكون ذلك كالوصية 7 نصيبه » وهذا قول مالك وأهل المدينة واللؤلؤى » وأهل البصرة » وابن أى ليل وزفر وداوود» ( والوجه الثانى ) لاتصح الوصية» وهو قول الشافه ى ‏ وأنى حنيفة وصاحبه ؛ ؛ لآانه أنمى ادر حت لو ارث؛ فلم يضح كا لو قال بدار اببى» أو ما بأخذه ابنى . وجه الأول أنه أمكن تصحيح وصيته حمل لفظه على مجازه » فصح ... وبيان [مكان التصحيح أنه أمكن تقدير حذف المضاف وإقامة ماف ليه مقاءة »أى يمثل نصيب وارنه ء» ولانه لو أوصى يجميع ماله صمح » وإن :ضمن ذلك الوصية بنصيب ورثته كلهم » 67

- إلى هنا قد تبين المصدر الفقبى للوصية بمثل نصيب وارث مسمى أوغيرمسمى » أو بنصيبه» والمصدرالفقبى للوصية جزء شائع » مع وصية لاخر بمثل نصيبوأرثذكرت المذكرة التفسيرية أنه مذهب الإمام أحمدرضى التدعنه أيضاء

والحكم الذى جاء فى ذلك المذهب» هواعتبا ركلوصية كأنها وصية وحدهاء ولاوصية سواها ؛ ثم ينظران بعد إستخراجهما مجتمعين لمعرفة اقساع الثلث لها مجتمعين » أو ضيفة عنهما .

وقدذ؟ رت فشرحالقانو ذ وتخريجحه أنه تعتيرالمسألة مستةلة لاستخ راج نصيب. الموصى له يمثل نصيب أحد الورثة» ثم يعلى هو وسهام الموصى له بحزء شائع على أساس سوام الورثة» فإذا كانت 3 صية بالربع ؛ واعتير جموع السبام الوارث المودى بمثل نصيبه ١6‏ فبى ثلاثة أرباع السهام سبام الورثه » وبقدر نصيب

٠ 460 الغنى حاص‎ )5( ٠. المتنى ج57 ص 8)غ‎ )١(

المودى له بمثل أحد الورثة بسومه مضافا [لىسهام الورثة» ثم يضاف [ليها السبام المقدرة للبوصى له بالجزء الشائع .والمجموع هو جموع السهام ٠‏

هذه هى الطريقة التى ذكرناها فى تخريج المسائل وق القانون » وألفاظه تتحملبا ؛ بل ترجحبا » وأساسها ؟ ذكرنا أن بجعل سبام الورثة هى الأاساس لتقدير سبام المودى له بجرء شائع » وسبام الموصى له مشل نصيب وارث » بزيادة مقدار سهام ذلك الوارث » وسهام المودى له بجرء شائع . ا

ولكن ذكرت المذكرة التفسيرية أن المصدرمذهب أحمدفاخترنا الراجح فيه وهو غير طريقة ي>ى بن أدم من ذلك المذهب ؛ وهى أن تحل المسألة على أساس أنه لا وصية غير الوصية بمثل النصيب وإذا علم مقدار هذه جمعت الوصيتان .

فبى إحدى الطريقتين النصوص عليهما فى مذهب أحمد رضى الله عنه » وأساسبايا ذكرنا أن يحعل عددالسهام للموصى له يحرء شائع على أساس أن الباق بعد نصببه هو مقدار سهام الورئة مع سهام الموصى له بمثل نصيب أحدمم» فإذا كان مثلا هناك ورثة ثم : زوجة» وأخ شقيق وأخت شقيقة وموصى له بالربع , وموصى له بمثل نصيب الزوجه فإنه يكون للزوجة الربع بثلاثة أسهم ؛ وللآخ الشقيق سنة أسهم » وللشقيقه ثلاثة؛ وللمودى له بمثل نصيب الزوجة ثلاثه .

وعلى هذه الطربقة يكون تقدير نصيب الموصى له بالربع على أساس أن ثلاثة الارباع هى سبام الورثة ؛ والموصى له بمثل نصيهم » وجموعبا ١6‏ فيكون الموصى له بالربع له خمسة » وجموع السبام .7١‏

٠‏ - وهذه الطريقّة الى اخثر ناها من مذهب أحمد هى طريقة غيرطر يقة حى بن آدم كا نوهناء ولقد ذكر المغنى الطر يقتين » وهذا نص ما جاء فيه :

«وإذا أوصى لرجل بجزء مقدرء ولاآخر عمثل نصيب وأرث من ورثته»

ففها وجبان : ( أحدهما ) أن يعطى الجرء لصاحبه , ويقسم الباق بين الورنة والموصى له كأنه ذلك الوارث » إن أجازواء وإن ردوا قسمت الثلث بين الوصيين على حسب ما كان لما فى حال الاجازة » والثاثان للورثة .

ه والوجه الثاق أن يعطى صاحب النصيب مثل نصيب الوار ثكأن لاوصية.

ومو ب

.سواهاء وهذا قوليحى ن آدم » مثاله رجل أو صو بثلث ماله لرجل ولآخر بمثل «نصيب أحد بنيه ء وم ثلاثة» فملى الوجه الآول للموصى له الثلث » وما بق بين 'البنين والموصى له على أربعة ؛ وتصح من ستة » لصاحب الثلث سومان وللآخر مهم » فإن ردوا فالثلث بين الوصيين على ثلاث » والثلثان بين البنين على ثلاث وتصح من قسعة » وعلى الوجه الأخر لصاحب الثلث - الثلث » وللآخرالربع إن أجيزطهاء وإن رد عليهما قسمت الثاث بينهما على سبعة » ويصح من م904 .

وترى من هذا الوجه الذى ارتآه يحى بن آدم أنه جعل للموصى له بالثلث “الثلث ؛ ثم جعل نصيب الموصى له بمثل نصيب أحد الورئة خارج أصل المسألة .بالنسبة للورثة » وجعلهما مدا مقدرن بالسهام على أساس يموع سهام الورثة .

وهذا لا يتفق مع الطريقة الراجحة التىاخترناها من مذهب أحمدء لان سهام الموصى بمثل نصيب أحدثم سيقدر على أى حال على أسا سسهام الورثة . إنما الموصى له الآخر أتقدر سهامه على أساس سوام الورئة » أم على أساس سهامهم وسهام :الموصى له ؟ فيحى بن آدم قدره على أساس سهام الورثة والياق معجعله والآخر فى مىتبة واحدة » أما مااخترناه فإنه قدره على أساس المجموع الكلى وحده ألا ترى أنه يقسم التركة على ستة ويهءل لصاحب الثلث انين » لان الثلثين أربعة » .ويجعل نصيب الموصى له بمثل نصيب أحدم واحداً مضافاً إلى الثلاثة .

وغاية الفرق بين الطريقتين أنه يكون ما عخرج للموصى له بمثل نصيب أحد الورثة ينفذ من التركة كلها » ويكون فى مستبة الموصى لهيحزء شائع منها فىالتقدرء إذ كلاهما سيزادان على الفريضة الشرعية المقدرة للورثة وهذه طريقة يحى بن أدم

)١(‏ المغنى ج 5 ص 404 ».وطريق مخرعيها من +7 على فرض عدم الأجازة أن الثلك . ينقسم على سسبعة » ثلاث لصاحب الربع » وأريم لصاحب الثلث لأن النسبة ين الثلث والربع -هى ؛ إلى 7 ء فيكون أصل السألة ؟ وثلثها واحد لا يقبل الفسمة على سبعة » قيضرب أصل «المألة فى سبعة » وكذلك إثنان وها اثلثان لا تفبلان اسمة على الثلائة وثم البنون الثلاثة. «فيضرب أصل المسألة وهو8 فى“ وف ؟ فيكون عكذا + ©( 0 7 + 7 م

وم

أما الطريقة الأخرى الى اخترناها من مذهب أحمد» ذتفرق بينهما » فتجعل نصب. الموصى له بجزء شائعمقدراً مقدماً فى القسمة , ثم تجعل الموصى له الثانى فى التقدير مع الورثة مماماء فيدخل فى الباق بعد [خراج نصيب المودى له ي>زء مقدر .

8 وإنما اخترنا هذه الطريقة : لامها هى الى تتفق معالقانون ومع أحكام, الوصايا » فإنها تعلى سهامها دائماً على سهام الورثة ؛ وتعتبر قدراً زائداً على أصل ش مهام الورثة .

فم إن الفقهاء قالوا إن الموصىله بمثلسهام الوراثة » يقد رنصيبه بعد تقسم السهام على الورثة » ولكن ذلك فقط لتقديره» أما من ناحية م تنته » فهو معلى. على أصل المسألة ٠‏ ولذلك إذا كان فى المسألة رد توزع السهام وترد» ثم يقدر نصيبه بعد التوزيع بالفرض والرد .

وإن تلك الطريقة أيضاً هى الى تقرب من القانون » إذ أنه أوجب أن تحل المسألة بين الورثة وبين الموصى له بمثل نصيهم معلى نصيبه على سهامهم » وهذا” بحعله زائداً على سهام الورثة » ويقدر الثاث عبل ثلث الكل » والسهام الأاخرى. الى تفرض للموصى له بحز. شائع تقدر أيضأً على أساس ججموع سهام الورثة .

0-0

و أنواع الموصى به

٠م‏ - لقد ذكرالقانون أنواءا كثيرة للدوصى به ؛ فأجاز الوصية بالعين. رقبتها ومنفعتها » وأجاز الوصية بالرقبة وحدها » والمنفعة وحدها » وأجاز الوصية بالحقوق » وقد شرحنا ذلك النوع هن الوصابافى موضعه من حثنا هذا , وأجاز الوصية بالاقراض والوصية بتقسم البركة » والوصية بالببع لشخص معين. والوصية بالمنافع » والوصية بمرتبات محدودة ؛ وكل بوع من هذه الأنواع نذكره بكلمة معينة .

الوصية بالاقراض 7"

0م - أجاز القانون الوصية بالاقراض » فإذا قال الموصى أوصيت. بأن يقرض من مالى قدر معلوم من المال من غير وبا » تصح الوصية وتنفذ. بشرط أن يكون القدر الموصى بإقراضه مخرج من ثلث التركة » وإلا توقفت. على إجازتهم فى القدر الزائد عن الثلث .

ولاشك أن الإقراض يكون له أمد معلوم يحب عل الموصى له أن يؤدى. امال إلى الورثة من بعده» والوصية بالإقراض هى فى وضعبا الفةبى من قبيل. الوصية بلمنافع » لآن القرض يعد تبرعا بالمنافع من قبيل العارية . ولذلك نص. فقهاء المذهب الحنق على أن عارية الدراثم والدنانير قرض» وإذاكانت الوصية. بالإقراض من قبل الوصية بالمنافم » فبى تقيد بأمد معلوم ٠‏ كا تقيد الوصية. بالمنافم ولا بد أن يخرج المقدار الموصى بإقراضه من ثلث البركة » لكى تنفف الوصية من غير إجازة أحد » ؟ لاتنفذ الوصية من غير حاجة إلى الإجازة فى الوصايا بالمنافع إلا إذا كانت العين الموصى بمنفعتها لاتخرج من ثلث التركة » ( على تفصيل سلبينه فى موضعه) إذا كانت مدة الانتفاع تزيد على عشر سنين .

)١(‏ الوصية بالاقراش بيننها الادة 18 » ونصها : « تصح الوصية باقراش الموصى له قدرةة ععلوما من المال » ولا تنفذ فها زاد على ثلث التركة إلا باجازة الورثة »© ه

0

وقد قالت المذكرة الإيضاحية أن الحكم يحواز الوصية بالقرض هو مذهب الحنفية » وثم يقررون جواز ذإك مع أن الأجل فى القرض عندهم غير لازم فى حال الحياة » لان العارية فى أصل وضعبها عقد غير لازم » والقرض نوع منهاء ولكهم يقولون إن الاجل يلزم فى حال الوصية بالإقراض .

وقد اتفق جمبور الفقهاء مع الحنفية فى عدم لزوم الآأجل فى القرض » .وخالفهم المالكية » فقرروا أن الأجل يازم إذا ذكر له أجل معلوم » أوجرت العادة العامة بأجل معروف, إذا لم يذكر أجل انصرف التوقيت إليه » أويكون المال المقرض جرت العادة إلى أن مثله يؤجل الأداء فى إقراضه إلى أجل معلوم » كقرض ققح » فإنه يؤجل الآداة عادة إلى وقت الحصاد .

ومبما يكن من أمى اختلاف الفقباء فى لزوم الأجل فى القرض ء فازومه فى الوصية أمى لابد منه لتحقيق إرادة الموصى ء واذا ألزمه من لايرى أزومه ؛ .وهذا ما +منا فى موضوعنا هذا .

الوصية بتقسم التركة< ©

1م - أجاز القانون لللوصى أن يقسم تركته على حسب الميراث #الشرعى بين ورثته » فيعين تصي ب كل واحد من الورثة فى أعيان من ماله ليتمكن من تنظ تركته » وقسمتها بين الورثة على الوجه الذى يرى المصلحة فيه » «ويقضى على ما عساه يكون من خلاف بيهم على التقسم بعد وفاته » وليكن اللشعفاء من ورثته من أرنى يكون تحت أيديهم من النركة ما لايشق عليبم استغلاله » والوصية تكون لازمة على الورئة من غير حاجة إلى إجاز هم لا . إلا إذا كان قد حانى فى قسمته بعض الورثة محاباة تجاوزت الثلث ؛

فإنها تتوقف على الاجازة فى هذا الجرء الزائد على الثلث .

0 (0) الوصية بتقسيم التركة بيتها المادة ٠‏ ونصها : « تصح ألوصية بفسمة أعيان التركة على

.ورثة الموسى » بحيث يمين لكل وارث » أو ابعش الورثة قدر نصيبه ‏ وتكون لازمة بوفاة

عا.ى عإنى هس اس »

3

وذلك يسير عل الاصل الذى جاء به القانون خالفاً لججبور الفقباء المسلبين من أن الوصية للوارث فى الثلث جائزة من غير حاجة إلى اجازة » فإن زادت .على الثاث احتاجت إلى إجازة الورثة كالوصية للأجنى على سوأه

(١‏ ل والوصية بتقسم التركة بين الورثة من غير زيادة لاحدثم عن :الآخر قالت المذكرة التفسيريه إنه قد قاله بعض فقباء الشافعية والحنابلة » .وقد وجدنا كتب الشافعية تصرح بذاك » وإن م يكن هو الراجح 3 27 هب 6 .ووجدناه فىكتب الحنابلة رأيا مقابلا لرأى آخر لم يرجح أحدهما على الآخر .

وم نكتب الشافعية الى ذكرت ذلك الرأى نهاية انحتاج على المهاج ففيه : ٠‏ والوصية لكل وارث بعين هى قدر حصته كأن ترك ابنين ٠‏ وداراً وقنا :قيمتهما سواء ؛ تن صكلا بواحدة صحبحة » وتفتقر إلى الاجازة فى الاصح ٠‏ لاختلاف الاغراض بالاعيان » ولذلك صحت بدع عين من ماله لزيد سواء .أ كانت اللاعيان مثلية أم لا ؛ والثانى لا تفتقر لذلك» 9" .

وترى من هذا أنه يصرح بأن اللزوم من غير إجازة غيره أصح منه .

ومنكتب الحنابلة التى صرحت بذلك المغنى والشرح الكبير » فقد جاء -فيهما : ه إن أوصى لكل وارث بمعين قدر نصيبه » كرجل خلف ابنا وبنتا » وعبدا قيمته ماثة » وأمة قيمتها خمسون» فوصى للاين بالعبد » وللبنت بالآمة » :صحت الوصية فى أحد الوجبين ؛ لان حق الوارث فى القدر لاف العين » .بدليل ما لو ماوض المريض بعض ورئته أو أجنبياً يجمبع ماله » فانه إذا كان يصح بثمن المثل » وإن تضمن فوات عين المال » والثانى يقف على إجازة الورية ؛ لآن فى الأعيان غرضاً صحيحاً »فك لا يجوز إبطال حق الوارث فى قدر حقه لا يجوز ف عينه ».

- وقبل أن نترك الكلام فى الوصية بتقسمم المركة نشير هنا إلى أن القانون المدنى الجديد قد تعرض لاحكام الو صية بتقسم اللركة .. 03 () شهاية الحتاج جه س 41١‏

و ل

فقرر أن الوصية بهذا النقسبم تكون لازمة بالنسبة للورثة ليس لم أنيخالفوها مادام نصيب كل واحد لايزيد عن حصته فى التركة ؛ وإن كان يزيد فإن الزيادة تعتير وصية قائمة بذاتها” » بحيث تحرى عليها أحكام قانون الوصية من حيث جوازها؛ وعدم جوازهاء وقدذكرنا أن قانونها يجيزهاء إن كانت لا نتجاوز الثلث. كالوصية لاجنى على سواء » ولا تنفذ إلا بالآجازة بالنسبة للزائد على الثلث .

وقررأيضاً أن هذا التقسيم المضاف إلى ما بعد الموت » يجوز لالك. أن يرجع فيه ) لآن كل الوصايا بحوز الرجوع فيها ؛ إذ هى من التصرفات غير اللازمة » ولكنه موته تصير لازمة”" . ش

وإذا كانت القسمة لم تشمل جميع الآموال التى بملكها المورث عند الوفاة 4 فإن القسمة بعد وفانه تلزم فيا قسمه » ومالم يقسمه يكون ينهم على الشيوع بنسبة سهامهم فى الميراث” .

وإذا مات أحد الورثة الذين دخلوا ف القسمة » فإن القسمة تنفذ فبما عدا حصته إذا كانت أنصبتهم فى الميراث لم نتغير » و-صة المتوفى تكون بينهم على الشيوع » كالجرء الذى لم تتناوله القسمة ؛ ويكون لكل واحد ذا بمقدار حصته 4 وكذلك الحكم إذا كان أحد الذين قسم علهم باعتبارهم وارثين لم يكن وارثاً بالفعل وقت الوفاة » وذلك فما يظهر من أحكام القانون .

الوصية بالتصرف فى'عين ©»

م - الوصية كا ذ كرنا تصرف يتسع لآموركثيرة لاتتسع لما عقود الحياة ؛ لآنما شرعت للتوسيع على الشخص » ليستطيع أن ينفذ فى ثلث ماله

و١ اقرأ الادة مو 0) اقرأ المادة 4١و © اقرا المادة‎ )١(

(4) أحكام هذا النوع من الوصايا ببنته المادة 1 ونصها : « إذا كانت الوسية بع العين للاوصى له بهن معين 0 أو بتأجيرها له لد مميئة ©» وبأجرة مسياه 0 وكان القن أو الأجرة أقل من الثل بفين فاحش يمخرج من الثلث ٠‏ أو ينبن سير نفذت الوصية ©>. وإن كان الغبن الفاحش لا يحرج من الثلث » ول يجز الورثة الزيادة » فلا تنفذ الوصية إلا إذ0. قبل الموصى له دفم الزيادة 03

ساءعو_

ها عساه يكون قدفاته فى الحياة , ولذلكحهت الوصية بالتصرفات» فصح أنيوصى بشراءعين » والوصية بها فىجبة معينة » ويكون عل الورثة » أو من يناط بهم أمس تركته تنفيذ ذلك مادام فى داررة الثلث ؛ وتصح الوصية بديع عين معينة لشخص معين بثمن مدين » وتصمم الوصية بتأجيرها كذ لك لمدة معينة » وبأجرة معينة .

وإن حمة ذلك النوع من الوصابا منصوص عليه فى الفقه الحنق وف فقه الشافعى » وفى فقه الحناباة 29 , وهو فى فقه مالك .

وقد طبق عليه القانون القواعد العامة التى تطبق فى الوصاياء وهى أن العن إن كان لا غنن فيه أو فيه غين يسير مغتفر » ذإن الوصية تنفذ من غير إجازة أحد لآن الوصية ليس فيها مس بحق الورثة » بل لا مس النركة إلا بقدر لا يؤثر فى أصلباء وهو انتقال عين من ملكية وإحلال الهن محلبا .

وإنكانت الّن أواللاجرة فيها غبن فاحش عل الترؤة » ولا تصل محا باة فبه إلى حد تنكون فيه أكثر من الثلث فبى نافذة أيضاً من غير حاجة إلى إجازة » و إن كان الغبنالفاحش ييضيق عنه الثلث » ول بحر الورثة الوصية » لا تنفذ الوصية ٠‏ يحملتها» إلا إذاقبل الموصىله دفع الزيادة عن الثلث ٠‏ فإنلم بقبلها لم تنفذ الوصية .

ولا شك أنهذا القبوليلاحظ المنصوص عليه فالمواد الخاصة,القبول» أى . أنه [ذالم يقب ل أويرد فمدةثلائين يوم م ناريخ طلب القبول أوالردمنه اعتيرراداً .

الفرق بين العْبن السير والغبن الفاحش أن الغبن اليسير ما يدخل فى تقويم المقومين ؛ والغين الفاحش ما لا يدخل فى تقويم » وبعض الفقباء حد حدوداً لما يدخل فى تقوم المقومين ؛ ومالا يدخل ؛ وهذه الحدود مختلف باختلاف الآموال؛ فى العقار الفاحش خسمها . وفى الميوان عشرهاء وف العروض نصف عشرها » وما له سعر محدود كل زبادة فيه غين ؛ لآن الزيادة لا تدخل قَْ تقوم الممومين .

وأساس اختلاف المقاددر على هذا الشكل هو مقدار اختلاف المقومين فى

(1) قد تقل ذلك فى بهاية الحتاج والصرح الكبير والننى فى الوصية بتقسيم التركة ٠‏

ب (4إس-

نوع المالء فالخبراء تختلف :قديراتهم فى العقار اختلافاً كيرا لمعل الحد. الخس » والحيوان بكون الاختلاف كيراً أيضاً » ولكنه يكون أقل من العقار ؛ وفى العروض امختلفة الاختلاف فيها قليل . وماله سعر محدود معلوم. فى الاسواق لا مختلف أحد فى تقوعه .

الوصية بالمنافم”""

6م - تشمل الوصية المنافع فى نظر القانو نكل وصية يكون الموصى به فيها ليس تمليكا لعين موجودة وقت وفاة الموصى أو بعضها » فتشمل الانتفاع, بالسكنى والزرع » وأخذ غلات الأعيان من أجرة أو ثمرة» وما تشمل الوصية حقوق الارتفاق» وحق التعلى » والوصية يدفع قدر من المال ثهرياً أو سنوياً من غلة العين » وا تشمل الوصية بالاقراض » والوصية بإجارة عين .

وكا تشمل الوصية بتمليك منفعة العين » وإباحة الانتفاع , وسواء أ كان.

: عرف الرحوم الأستاذ الشيخ أحمد إبرادي امنافم تعريفاً حسناً هذا نصه‎ )١(

« المراد بالمنافع ترات الأعيان الالية » وما يستفاد منها بحسب ما هى مببأة له خلفاً أو صما -٠‏ أو جملا » سواء أكانت تلك الغرات أعياناً مادية متولدة من الأص_لل » أم غير متوادة . آم كانت أعراضاً قائمة بتلك الأعيان » والآرات المتولدة تشمل كار الأشجار على اختلاف- أنواءها » والحصولات الزراعية » وغير اللتولدة تشمل الأجور التى تعطى فى مقابلة الانتفاع. بتلك الأعيان » واستمالها ء كأجرة الأرض الزراءية ٠»‏ والدور » والراد بالأعراض الصفات: اللازمة للأعيان الى تكون بها صالحة للانتفاع بها » كصلاحية الدواب لاركوب » والخل © والمر ٠‏ والدور للسكنى » ٠‏

وقد كان تعريف المذكرة التفسيرية للمنافع عاماً شاملا » فذكرت أنه الكرات والئلات وحقوق الارتفاق » والوصية بالأقراض » وبالتأجير » والوصية بقدر من المال يدفم شهرياً ما جعلت منه الوصية ببيع عين لشخص ,بق معلوم » والوصية بتقسم التركة » وفى جعل هذين من. المنافع نظر » ولذلك جملنا. كل واحد منها قسما بذاته » ولم تجمله من لتاقم ٠‏

- ”7و١‏ ل

الموصى مالكا للعين والمنفعة أم مالكا للمنفعة فقط » فيجوز أن يوصى المستأ جر بمنفعة العين الى يلك منفعتها مدة الإجارة .

ومع أن الوصية بالنافع تشمل كل هذا » فإن بعضها يصح أن يكون له باب مستقل » وقد أفردنا الكلام فيه » فقد أفردنا الكلام فى الوصية بحقوق الارتفاق » وأفردنا الكلام فى الوصية بالاقراض » والوصية بالتصرف. فى العين » لآن هذه لما أحكام يصح أن تنفرد بها عن سائر المنافع .

م - والوصية بالمنافع جائزة باتفاق الأثمة الآربعة ؛ ومعبم جمبور فقباء المسلين » ولم يعرف فى هذا مخالف إلا ابن أنى ليلل » وابن شيرمة , وفقباء أهل الظاهر ؛ 6 جاء فى بدابة امجتهد » ونهاية المقتصد لابن رشد .

وحجة المانعين أن المنافع تابعة للعين ملازمة لهاء لا تنفصل ملكيتها عنباء فالك العين مالك لمنافعها لا محالة » ارتب المنافع ممرة الملكية وخاصتها الى لا تفارقبا » فلا >لك المنفعة أحد غير مالك العين إلا إذا كانت يده نائبة عن يد المالك للعين » أو كان بتمكين مالك العين » والوصية بالنافع تتنافى مع ذلك ؟ لآن تنفيذ الوصاءا بعد وفاة الموصى »؛ وبعد وفاة الموص الملكية تكون للوارث» 2 فلا ينتفع أحد غيره إلا عن طريقه » وفى أمتلاك غيره للبنفعة جيراً عنه بالوصية تحريد للبالك عن خواص ملكه ؛ وذلك لا يجوز .

وحجة(2 المجيزين للوصية بالمنافع » وم الجمبور أن الوصية يتوسع فيها مالا يتوسع فىغيرها منالعقود » وقد جازت الإعارة فى الحاة» فتجوز الوصية. وتنفذ بعد الوفاة » وإن ملك المنفعة وملك العين لست الملازمة بينهما نامة حيث. لا تقبل الافتراق ؛ إذ لا دليل . على هذء الملازمة » وأن العين عند ما ملكبا الوارث ؛ قد ورثهاء وقد تعلق با حق الموصى له فى الانتفاع ؛ لآن كلهما قد تلق الملك فيا خصص له بالخلافة » الوارث بالخلافة الإجبارية » والموصى له

)١(‏ وقد قال الغنى فى الاحتجاج لاج.هور « إنه يصح عليكبها يعقد المعاوضة » فتصح الوصية

بها كالأعيان » ويعتبر خروج ذلك من ثلث الال »> والانعون يقولون الأجرة فى هذه الماله ' مالك المين » فالمتفعة كانت تابعة لاعين » لأن الأجرة عن النافم »5 تقدم » ويد المستأجر نائيه + ٠‏

1

بالخلافة الاختيارية » ووقتهما واحد ؛ ولا مرجم لاحدضا على الآخر . ما دام الموصى لم يتجاوز ما حد له الشدارع وهو الثلك :

وإن الموصى حر فما مله فى حال الحياة » وفما جعله له الشارع بعد الوؤاة , وقد جعل له حق التصرف بعد الوفاة فى ثلث ماله » فيجوز له أن بماك عينه » ويجحوز لك أن يملك المنفعة ؛ لآن من ملك الاكثر ملك الآقل ٠‏ وله الولاية فى الثلث كاملة » 5 له الولاية فى حال الحياة كاملة » وقد جازت منه الإعارة حال الحياة» فتجوز منه الوصية بعد الوفاة على ما بينا .

- والوصية بالمنافع ؟! يقرر الفقباء » وك يقرر القانون » طا أحوال مختلفة : )١(‏ فقد تكون وصية بالمنفعة مدة معلومة بعد الوذاة » (8) وقد تكون وصية غير مؤٌقئَة لموصى له معين » )0( وقد تكون وصية غير مؤقنة أو هو بدة لقوم غير خصورين يظن انقطاعيم 2 أو لا ين ( أو جبة بر لا تنقطع 3 ( وقد تكون الوصية غير مو قنة رهى حصو رين » )6( وقد دكون الوصية محصورين وغير محصورين .

ولكل قسم دهن هذه الاقسام أحكام خاصة ؛ وأنتكام فهأ بإيحاز ‏

4 - إذا أوصى نفعة ول يطلق المدة و يؤيدها ؛ بل وقها بوقت معلوم » فالاحكام واحدة بالنسبة للبعين وغير المعين #صوراً أو غير#صور7". وأساءها وجوب تنفيذ هذه المدة إذا جادت بعد وفأة المودى 6 وقبل الموصى

: وهذًا نصهما‎ 0١ » ه٠ أحكام الوصية عنفعة لوقت معلوم مبينة بالمادتين‎ )١(

المادة ٠ه‏ سب إذا كانت الوصية بالمنفعة لمدة معلوءة المبداً والنهاية » استحق الموصى له المنفعة فى هذه المدة » فإذا اتفضت المدة قبل وفاة الموصى اعتبرت الوصية كأن : تكن » وإذا انقضى بعضها استحق اموصى له المنفعة فى باقبها » وإذا كانت المدة معينة القدر غير معلومة البدء بدأت من وقت وفاة الموصى ٠‏

المادة ١ه‏ إذا منم أحد الورثة الموصى له من الانتفاع بالمين كل المدة أو بعضها من له يهدل المنفعة ما لم برض الورثة كلهم أن يعوضوه بالانتفاع مدة آخرى ٠‏ وإذا كان النم من جيع الورثة كان الموصى له بالخيار بين الانتفاع باللبن مدة أخرى ٠»‏ وتضميئهم بدل المنفعة ٠‏ وإذا كان

المنع من الانتفاع من جهة الموصى أو لعذر حال بين الموصى له والانتفاع وجبت له مدة أخرى من .وقت زوال مانغ ٠‏

دع عل -

اله ألوصية , وعل ذلك إذاكانت ألمدة معلومة المدأ واللهآية »كان يقول أوصيت. لفلان بسكنى دارى من أول سنة 114٠‏ إلى نماية سنة ١4‏ ومضت المدة كلبا قبل وفاة المودى » فقّد بطلت الوصيةء إذ أنتهوت المدة الموصى بها » ويصير ذإك كبلاك الموصى به المعين قبل وفاة المودى 3 إن الوصية تبطل 3 فكذلك هنا . وإن مات الموصى » وف المدة المعلومة بقية تفذت الوصية فى القدر الباق » زد تعذر التنفيذ قَْ الجزرء الذى مذى قبطلت شه »وت اق الباق 3 وصار ذللك 5 إذا هلك بعض الموصى به المعين » أواستحق ؛ فإن الوصية تنكون ف الباق . وإذاكانثك الوصية غير معيئة البدء ومعلومة القدر كأن شول أوصيت يسكنى هذه الدار لفلان ثلاث سنين ؛ ولم يذكر ابتداءها ولا متتهاها » إذ لوذكر أحدهها لعل كلاهما » فن هذه الحال تعتبر لمدة مبتدأة من وقت الوفاة ؛ لإآن وقت اتنفيذ الوصية هو وقت الوؤاة 3 فيعتير ذلك الوقت هو ابتداوٌها . وقد جاء فى المذ كرة التفسيرية أنه يشترط أن تبدأ المدة المعلومة قبل منى ثلاث وثلاثين سنة من وقت مووات المودى وإلا بطلت 6 وذلك لمضى المدة الطويلة » ويتصور ذلك إذا قال أوصيت لفلان مثلا بمنفعة العين سنة إحدى +وخ“مسين وقد مات سنة ولوء فإن الوصية تبطل ؛ لمضى هذه المدة . وهذه الاحكام مأخوذة جملتها من مذهب أىحنيفة 2 وبوافق عله بور الفقباء ؛ لآن الوصية بالمنافم كتمليك المنافع فى حال الحياة بكون مؤقتاً بوقت معلوم : إلا إذا أطلق فى الوصية » فإن للإطلاق حكما سنبينه » وإذا كان التأقنت بمدة معلومة جائزاً ؛ فيكون التنفيذ فى هذه المدة ما أمكن التنفيذ . وبعض الأحكام أخذ منمذهب الششافعى » وهوابتداء المدة المعلومة المقدار التى لم يذكر ابتداؤها . ١1‏ - وإذا منع الموصى له من الانتفاع بالموصى به ف المدة المعلومة 6 فقد ذكر القاون أذلك ثلاث صور : الصورة الأولى ‏ أن يكون بعض الورية هو الذى منعه » كأن يكون. 9468 د

) الوصية‎ ٠١ (

موصى له يسكنى دار ثلاث سنين » ذكر ابتداتهاء لجا أحدالورثةوسكنهاق تل كالمدق. ومنعه من سكناها » ون ذلك الوارث قد اعتدى على حقه » فيبت له ابتداء. الوق فى التعو يض ء وذلكالتعويض يكون بأحدأمرين : إمابأن يسكنف الدار مدة تساوى المدة التى منع من الانتفاع فها إذا رض الورثئة » وإما بأن يضمن له الوارث الذى منعه بدل المنفعة الى منعها » و إن التعو يض على الطريق الثانى هو الذى بشنت أصالة ء لآن الضمان هنا من ضمان التعدى » وهو يأبتعلى المعتدى. وحده ابتداء » ولايمكن تضمينه [لابالقيمة » ولاسبيل للتضمين بااطريق الثآنى ». لآن سائر الورثة لدس منهم تعد» فلم يكن له تضمينهم بأخذ العين » والانتفاع بها مدة أخرى إلا إذا رضوا ثم بذلك ٠‏ فإنه فى هذه الال يحوز له الانتفاع مدةء أخرى » وينفذ ذلك على أنيكون الموصىله بالاختياربينالآمرين فىهذهالحال. الصورة الثانية ‏ أن بمنعه الورثة مجتمعين من الانتفاع فى المدة المعلومة » وفى هذه الحالة يكونون جميعا متعدين » فيكُبت عليهم جميعا ضهان ذلك التعدى ». والضهان طريقان : أحدهما أن بعو ضوه عدا منع بأداء بدل المنفعة فىتلك المدة.. وثانهما ‏ أن بمكنوه من الانتفاع مدة أخرى ء وله أن يختار إحدى الطر يقتين. فى التعويض من غير رضاهم » وثم يازمون بما يختاره . الصورة الثالثة ‏ أن بمنع الانتفاع سيب من جبة الموصى » أو بعذر بحول. بين الموصى له والانتفاع ؛ ومثال الأول أن يكون الموصى قداجر الءين الموصى.. بها لغيره » واستمرت الاجارة نافذة من بعد موته إلى تهايتها على مقتضى بعض. المذاهب » ومثالالثانى أن تنكون العين تحتاج إلىإصلاح ليتم الانتفاع » فأجرى. الإصلاح » وأخذ مدة من زمن الوصية » فلا ضبان على أحد؛ إذ لاتعدى من. أحد الورثة » فليس ثمة ضهان تعد » ولكن الوصية لم تنفذ » وقد قبلبا» فصار. له حق تنفيذها » وقد حالت الأمور دون التنفيذ» فيحق لهالتنفيذفى مدة أخرى. تحل محل الآاولى . ش . ولا شك أن المنع من الانتفاع » إنما يتأتى فى الحال التى بكون الانتفاع فيهاة

ل علش

بالاستعهال الشخصى , أما إذاكان الانتفاع بالاستغلال فالغلة مادام لم يتسليباء فبى حق له ثابت فى ذمة من منعه من الاستغلال .

وقد ذكرت المذكرة التفسيرية أنها أخذت أحكام المنم من الانتفاع من مذهب الشافعى رضى الله عنه ‏ وهو مخالف مذهب ألى حتيفة ف أن الورئة أوأحدم لوكانوا سبياً ف المنع لوجب بدل المنفعة وهوالقيمة , لإآن ضهان التعدى يكو ن بضمان القيمة ف المنافع » إذ المنافع لا تعتبرمن المثليات ؛ حتّى تعوض عثلها » والقانون وهو مأخوذ من المذهب الشافعى جعل للموص له الخيار بين البدل وبين الانتفاع مرة أخرى » وإذا لم يكن تعد فلا ضهان عند الحنفية لا يبدل المنفعة ؛ ولا بمثلباء لآنه لا موجب للضمان .

٠‏ - هذا بيان الحال الآولى فى الوصية بالمنافم » وهى الوصية بمنفعة محدودة اللامد , أما القسم الثانى » وهى المطلقة عن الزمن أو الاؤيدة » وكان الموصى له شخصاً معيناً » فإن الموصى له يستحقها مدة حياته2© ء سواء أنصضن على التأبيد أم نص على أنهامدة حيته» أم أطلقت عن للدة , وذلك 33 الإطلاق عن المدة ينصرف إلى انتفاعه الكامل » وذلك بانتفاعه مدة حياته » والتأبيد إذا ذكر يرأد منه ما يناسب تقييد الوصية بانتفاع شخص الموصى له ب> وذلك لا يكون إلا بتقسد الانتفاع مدة حياته .

والوصية بالمنفعة ربما لا تبتدىء بالنسبة للبوصى له من وقت الوفاة» بل قد تبتدىء بعد منى فيرة » وذلك إذا كانت الوصية لمن سيوجد لفلان من أبناء مثلا ؛ فنى هذه الحال يشترط لاستحقاق المنفعة ألا بمضى ثلاث وثلاثون سن شمسية » تبتدىء من وقت وفاة الموصى له إلى وقت وجوده واستحقاقه .

وقد ذكر ذلك الشرط عند ببان مدة المنفعة إذا كان الموصى له معينا >

(1) هذا هو نص المادة الحادية والستين : « إذا كانت الوصية بالمنفمة للمين مؤيدة ه أو لدة

حياته , أو مطلفة استحق الوسى لك القمة مدة حي حياته » بشرط أن ينعأ استحقاقه لنفمه فو فى ثلاث وثلائين من وذاة الموصى » ,

جد باع] د

وإيستحق الانتفاع عجرد وفاةالموصى . ولقديتصور تراخى الاستحقاق عن ااوفاة » بأن يكون الاستحقاق مقيداً بشرط ء ولم يوجد ذلك الشرط فى الموصى له ؛ كأن يقول : إن منفعة هذه الدار وصية لفلان يسكنهاء إن فصل فن الحكومة مثلا , ول يتحقق ذلك الشرط ؛ إلا بعد وفاة الموصى بأ كر من علاث وثلاثين » فإنه فى هذه الحال قسقط الوصية .

ول وقدقر رت المذكرة التفسيرية أنها أخذت أحكام الاستحقاق مدة الحياة من مذهب الحتفية » والسقوط بمضى ثلا وثلاثين سنة من رأى ابن أنى ليلى الذى لايز صمة الوصية بالمنافع .

ولقد جاء فى المذكرة التفسيرية فى هذا الموضع مانصه ١‏ والاحكام بالنسبة من استحق فىأثناء المدةمأخو ذة منمذهب الحنفية , إذا كان المستحق موجودا حين موت الموصى ء ومن مذهب المالكية إذا وجد بعد اموت » وبالنسبة لمن مإستحق فى أثنائها مأخوذة مزمذهب الحنفية : إذالم يكن موجوداً حينالموت » ومن مذهب ابن أنى للى الذى لايجيز الوصية بالمنافع إذا كان موجوداً فيه» .

وهذا الكلام فى بعضه نظر » لأنه فرض احتهال عدم وجود الموصى له المخين وقت موت الموصى » ثم وجوده بعد ذلك ؛ وذلك الفرض باطل لانه يتناقض مع أحكام القانون ؛ إذ أنه يشترط لصحة الوصية إذا كان الموصى لة معيناً أن يكون موجوداً وقتالوصية ؛ وأن يستمر موجوداً [لمابعد اموت ؛ قفرض عدم وجود الموصى له بالمتفعة المعين فْرض باطل لايلتفت إليه إلا إذا أريد مايشمل المعرف بالوصف ء فإن الفرض يستقم -

,و هذه هى الال الثانية » ولتنتقل إلى بيان الحال الثالثة ؛ وهى الوصية بالمنافم المؤيدة أو المطلقة عن المدة إذا كانت لقوم غير محصورين”© 1 (0 أحكام الوصية بالمنافم غير المؤقتة للموصى لمم المحصورين وغير الحصورين يينتها المادة ”م

البر وكانتمؤبدة أومطلقة إستحق الموصى مم المافعة على وجدالتاً يبد فاذا كانت الوصية مو بدة حت

لم سه

فإن كأنوا لايظن انقطاعهم » أو لجهة لايظن انقطاعها » فالمنافع فى هذه الخال تكون الوصية بها على التأبيد ولا تنتهى » فإذا أوصى بغلات عين الفقر أ أو ا على مسجد » أو مدرسة » أو مستشق »كانت الغلات لمذه الجهات على انأ بيك 6 وصار التصرف من بعد الوفاة وقفاً جاء فى شكل وصية » وتكون المين وقفاأ من كل الوجوه بعد الوفاة. وإن كانغير الخصو رين يظن انقطاعهم كبى فلان استحقالأودى لم المنفعة إلى انقراضهم ؛ إن تكن لهمدةمعاومة ؛ أو يمكن أن تعلم ؛ وإنامتدت مثا تالسنين ٠‏ وعندىأنها فهذهالحالتكون العينمو قوفة» وإن كان وقفاً منقطعاً ف النهاية » وإنذلكجاء بمقتضى قانون الوقف » فإنالوقفالمنقطع يعود إلىالواقف أو ورثة الواقف . وكذلكهنا تعد الوصيةبالمنافع وقفاً » حتى إذا انقرضوابعد ذلكانتبى الوقف وتعود العين بعدها إلى ورثة الموصى » ولا تتغيرا لا<كام هذه النسمية .. م؟١ ‏ ولقد ذكرت المذكرة التفسيرية أنها أخذت أحكام الوصية بالمنفعة المطلقة أوالمؤيدة إذا كانالموصى لهلا يظن|نقطاعه من المذهب ا خنق » وإذا كان يظن انقطاعه فأحكامه من المذهب المالكى» والحقيقة أن أحكام النوعين تتفق مذهب مالك ؛ وما ذكرت أنه من مذهب ألى حنيفة لا تتفق أحكام القانون فيه مع أحكام ذلك المذهب تمام الاتفاق . وذاك لان الو صيةبالعين لغير ا حصو رين ف المذهب الحنق لاجو ز إلا إذا كانه فى اللفظ ما ينىء عن الحاجة » ويفرض أنهم لاينقطعون » لآن من لا يحصون فى الغالب لا ينقطعون » وإذا كانت الوصية بالمافعة لمن لا بحصون كان لا يد من توافر هذا الشرط أيضاً » وهو أن تنىء ألفاظ الوصية عن الحاجة ؛ وتكون وقفآ » فلا تتكون الرقة للورثة؛ والمنفعة لللوصى م بل تمكون الرقبة على حكم ملك اله تعالى » كا هو الشأن فى الوقف , ويقال عن ذلك الوقف إنه الوقف ْ جت أو مطلقة لفوم غير محصورين يظن انقطاعهم استدق الوصى للم المافعة إلى أتقراضهم >

وجب مراعاة أحكام المادتين السايقتين إذا كانت الوصية عدة معلومة المبدأ والنهاية » أو معينة القدر غير معاومة المبدأ والئلهاية » ٠‏

ا

الذى ينشأ بالضرورة . ولذا قال ابن عابدين نقلا عن فتح القدر وغيره :

« يثنت الوقف بالضره ورة» وصورته أن بوصى بغلة هذه الدار للمسا كين. أبداً» أو لفلان وبعده للبسا كين أبداً , فإن الدار تصير وقفا بالضرورة ». والوجه أنها كقوله إذا مت فقد وقفت دارى على كذا . . وذكر ف البحر منها لو قال اشتروا من غلة دارى هذه كل شهر بعشرة درام خيزاً » وفرقوه على المسا كين صارت الدار وقفاً. وعزاه فى النخيرة وبسطه فى أنفع الوسائل » وقال لا أعل فى المسألة خلافاً بين الأصماب .7"

وإذا كآن ذلك النح ومن الوصية وقفآً عند النفية اشترط فيه ها يشترط لصحة الوةف عند » وهو أن كون عقارآً ال ؛ وعلى ذلك لا تصمم الوصصية ان النقول ان لا يصون » وار كان يعبارة تنىء عن الحاجة » ولذلك نص فى الدر انختار على أنه لو أودى بظهر مركبه فىسبيل الله بطلت الوصية ؛ لان وقف المنقول باطل ». وإن هذا كله خالف القانون , لآن القانون : يشترط ف الوصية بالمنافم أو بغيرها أن لا حصون أن تكون ألفاظ الوصية تنىء عن الحاجة » ولان القانون لم يفرق ف الوصية بالمنافع بين العقار والمنقول ؛ وهذا كله لا يحعلنا تميل إلى اعتبار القانون قد أخذ من مذهب أنى حنيفة . وإن المسلك المستقم أن نقول : إن القانون استق أحكام الوصية بالمنافع لمن لا حصونء سواء نظا ن انقطاعهم أم لايظن من مذهب مالك » فإن مالكا رضى اللهعنه يز الوصيه لمن لا حصو ن بالمتافع وغيرها ؛ سوأء أكانوا بنقطعون فى غاب الظن أم لا ينقطعون من غير تقيد بعقار أو منقول » وسواء أ كان ماينىء عن الحاجة أم لم يكن » وإ نكانالصرف بكو ن إلى امحتاجين » ولوخرجت الوصية على أنها وقف » واعتبرت كذلك , كانت الاحكام متسقة مع ذلك, المذهب الواسع المدى» لآن الوقف يجوز عند المالكية مؤقناً ومؤيداً » ولا

١ ابن عابدين ج‎ )١(

مد ء. ع [ ا لس

4 - هذا هو حك الخالة الثالثة من أحوال الموصى لم بالمنفعة » أما الحال الرابعة0©, وهى حال الموصى لمم بالمنافع مطلقة أو مؤيدة» وكان الموصى الم حصو رين كأن بقول أوصيت لبنى فلان أوذريته وثم بحصون. فَان الذين يكو نونموجودين منهمعندالوصية يأخذونها» ومنيوجدون بعدذلك يشاركونهم: .وهكذا , فاذا كانت الوصة بالمنفءة للطبقة الأولى فقطكانت لم مدى حياتهم » حى ينقرضوآاء ويكون اليأس من وجود غيرثم » فاذا كان ذلك عادت العين إل “التركة » وقد شرحنا ذلك فى الكلام فى الموصى له إذا عرفه المودى بالوصف »ء وكان صوراً 2 وذكرنا أن مصدرذلك الحم هو مذهب الامام مالك رضى الله عنه .

وإذا كانت الوصية تشمل عدة طبقات تتوارد على الوصية جملا بعد جيل »

كالوصية بمنافع دار لذرية فلان» فان الذرية لا مكون مسماها طبقة واحدة 6 بل تشمل الطبقات التى تنقسب إليه » فق هذه الحالكان مقتضى الإطلاق أن تكون الوصية بالمنافع للذرية جيلا بعد جيل » مهما يتكاثروا وينسلوا إلى أن ينقرضوا ء. ورا لا يكون ذلك » وهذا ما ندل عليه العبارات فى المذهب المالى ٠‏ الذى هو المصدر الفمَبى لاحكام القانون الخاصة الموصى لم المحصورين 4 ولكن القانون ل يجعل ف هذه الحال الاستحقاق إلا لطبقتين

)١( ١‏ سنت أحكام هذه الحال المادتان لا ع 9وس"اء وهذا نصبما : إذا كانت الوصية أن ذكروافى اللادة السابقة ( من يحصون ) بالنافم وحدها ولم يوجد منهم أحد عند وقاة الومى

"كانث لورثة الموصى » وإن وحد موق حين الوفاة أو بعدها كانت التقعة له » ولكل من يوجد بيعده من الستحقين إلى حين [تفراضهم ٠‏ فتكون المنفعة لورثة الموصى ©» وعند

-اليأس من ودود غيرثم من اأوصى هم ردت العين لورية الموصى ٠‏

الادة 99 - إذا كانت الوصية بالمنافم لأ كثر من طبقتين » لا تصح إلا لاطبقتين الأوليين ٠‏ -فاذا كانت الوصية مرتية الطبقات يكون استحقاق الطبقة الثانية عند اليأس من وجود أهل الطبقة الأولى » أو انقراضهم » واليأس من وجود غيرثم مع ملاحظة الأحسكام الواردة بالمادتين. «السابفتين » وإذا انقرضت الطبقتان كانت المين تركة ء إلاإذا كان قد أوصى يها » أو ببعضها لفيرثم -

سم أع| سس

أثنتين فقط ؛ وما الطبقتان الأوليان من ذرية الموصى له » فاذا ل يكن أحد. من هاتين الطبقتين عادت المنافم إلى ورثة المودى تابعة للرقبة » إذ الرقبة مرج ملكيتها عنهم » أو تعود المنفعة لمن نص عليهم بعد الذرية 9©,

وإذا كانت الوصية غيرمرتبة الطبقات » فان المنفعة توزع علىمن يوجدون. من الطبقتين على عدد رءوسهم بالتساوى أوبغير ه على حسب النص »ء فق كل عام يعد من الطبقتين من يتوافر فهم سبب الاستحقاق , وتوزع الغلات عليهم على حسب نص الموصى بالتساوى » أو بالتفاضل الذى بينه .

وإن رتب الطبقات » فذان الغلة تسكون لهل ااطقة الآولى . من وجدء. ومن سيوجد إلى أن تنقرض تماماً ؛ ويكون اليأس من وجود أحد منها » بأن يكون أب هذه الطبقة قد مات » فان المنفعة تنتقل إلى الطبقة الى تليها لمن وجد منهم » ومن سيو جد » إلى أن ينقرضواء وتعود المافعة إلى الورثة من بعدهم .

أو لمن نص علهم بعد الذرية . وقد قيد الانتفاع مهاتين الطبقتين فقط ب رأى اجتهادى » للأنه لوحظ أن الوصية. على الذرية » وقد تتكائر الذرية؛ حتى يكون ما يخ ص كل واحد قليلا» ورى التنازع يينهم » ويأكل النظار الغلات ؛ ولايأخذ المستحةون إلا الفتات المتساقط. من أيديهم »؛ فروؤى قصره على طبقتين » وقد لوحظ ذلك فى الوقف » واأوصية. بالمنافع التى هى أخت الوقف ء فهما يتشاكلان فى الحقيقة والمظبر » <تى عدهما الفقباء فى كثيرمن الاحوال نوعاً واحداً . فلا قبدالوقف عل الذرية بطبقتين .. قيدت الوص بالمنافع للذرية بطبقتين أيضاً . + هذههى أحكام الوصية بالمنافع للمحصورينءو يحب التنبيه على ثلاثة امور: الآ م الاول- ان القانون لم يصرح بمن تصرف ل الغلة إذا انقرضت الطبقة )١(‏ كان هذا ليتفق فاثون الوصية مع |أوقف » وقد فسر قاثون الوقف معن الطيقة فى المادة الخامسة ء فاعتبر كل من يسمى أو يمين بالتسين علبقة » فإذا قال أوصيت لأولاد فلان.

فلان وفلان ء وأولادثم فلان وفلان ثم من بمده لمن رتبهم اعتير المسمين طيقة » والثانية من. يجيئون بعدثم » وإنه ل يسم رتب » أو لم يرتب » فك يطن طبقة:-

الآول؛ ول يكن بأس من وجود آحاد منها فى المستقب لكأن يوصى لذرية شفص وبكون له أولاد ثم بموتون فى حياته عن أولاد ل » فلين تكون الغلة ؟ أتصرف إلى الطبقة الثانية . وقد اشترط القانون لاستحقاقها اليأس من وجود أحد من الطبقة الأولى ؛ ولم يكن هذا اليأس بعدء أم إلى الورثة تبعاً للدين» باعتبار أن شرط الاستحقاق للجبة الثانية لم بوجد ‏ فنسير على مقتضى الأأصل » وهو تبعية الغلة للعين ؟ الظاهر هو ذلك لهذا السبب » وعدم امكان إعطاء الطبقة الثانة » لعدم توافر سبب الاستحقاق .

الآ الشانى - أن نصيب من يموت لا يكون لذريته إلا بنص » وهذا مخالف لقانون الوقف . فى الوقف على الذرية » إذ نصيب المستحق ينتقل إلى ذريته بمقتضى المادة 7١‏ » إذا كان الوقف مرتب الطبقات » ولو :0 يشترط الواقف ذلك , واقد ذكرت لجنة العدل بمجلس الشيوخ أنه إن نص على الطبقة الثالتة تكون الوصية صحيحة ‏ إن كانت بامتلاك العين » وتكون الممفمة للموصى لم تبعآ للعين » وإن لم يكن نص تعود العين منفعتها لورئة الموصى .

الامى الثالك ‏ أن مسأله نقض القسمة هنا ليست كالوقف ؛ إذ الطرقة الشانية قستحق بالتساوى دائما إذا لم ينص على غيره » وإذا كان الموصى قد اشترط أن ذرية من يموت من الطبقة الاولل يكون نصيه لذريته , فالظاهر أنه تنقض القسمة عند انقراض الطبقة الأولى » لآن القسمة على الطبقة الشانية تكون بالتساوى بمقتضى ما ندل عليه العبارات الى اقتضت الترتيب .

وترىمن هذاعخالفة أحكام الوصية للوقف فى أ واحدء قد اتحدفيهالغرض » والموضوع والوضع الفقبى : فإن الوصية فى مثئلهذه الآا<والكالوقف من كل الوجوه»ء وقد أقرالقانون ببذه الحقيقة » وإذاقيدهابطبقتين كاقيده» وكان ينبغى أن تتحد الاحكام فها فى هذا الموضع من كل الوجوه : بسبب ذلك الاتحاد » إذحيئها أتحد المقصد من النتصرف ومو ضوعه؛ وجب أن يتحد العلاج والتنظم بالقاثون .

5 - وإن تقييد الاستحقاق بطبقتين قد اعتمد فيه وأضع القافون على

سام ل

رأى ابن أنى ليل الذى يمنع الوصية بالمنافع إطلاقاً ٠‏ فنى إجازة صرف الغلات إلى طبقتين كان المعتمد مذهب مالك » وف المنع فما وراء ذلك كان المعتمد هو رأى المانعين للوصسية بالمنافع [طلاقاً » والدافع إلى ذلك التلفيق هو ما لاحظه واضءوا ذلك القانون من قلة الأنصبة عند كثرة المستحقين » وفساد الإدارة » وخراب الآعيان » بسبب تلك الكثرة ؛ وقلة الأنصبة .ا أشرنا من قبل .

١‏ - هذه أحكام الهال الرابعة من أحو ال الموصى لهم بالمنافع » ولنتتقل إلى بان الجال الخامسة ؛وهى حال الموصى لم إذا كنت الوصية بالمنفعة لمدة «معينة ) لقوم حصورين » ثم من بعدهم لمن لا يظن انقطاعبم كالمساكين » أو للبة من جبات البر كسجد ؛ ومستشئ » وفى هذه الحال إن كانوا موجودين وقت وفاة الموصى استحةوا النفعة المدة المعلومة » كالمعين”؟ , فانه يأخذ المنفعة المدة ال معينة 0 “م بعد انتهاء المدة تؤول المتفعة إلى جية البر 2 وإن كانوا غير -موجودين وقت الوفاة » ويظن وجودثم بعدهاء فإن الغلة تكون لجبة بر عامة حدى بوجدمن الحصورين من يستحقبا فإنه بأخذها ظ و تستمر هم إلىأن تنتهى المدة المعلومة , فثلا إذا قال أوصيت ليتى فلان بغلات عشرين فداناً من أرضى لمدة خمسين سنة » ومن بعدم نكون ستشئ المواساة, فإن كانوأ موجودين وقت )١( ٠‏ نت أحكام هذه الخال الادة 7ه ء وهذا نصيا : « إذا كانت الوصية بالمنفمة بعدة معينة » ولفوم حصورين » ث من يدث لن لا تلن اتطاههم » أو لجمة من جهات ال » ول وج أحد من المحصورين فى خلال ثلاث وثلاثين سنة من وفاة الموصى » أو فى خلال المدة العينة للمئفمة » أو وجدى خلال هذه الدة » واتفرض قبل نايتا » كانت اكنفعة فى اللدة كلها ؛ أو بعضبا على حسب الأحوال 1 هو أعم نفماً من جهات البر ٠6‏

20 م يذدكر القانون الوصية لمين. » ومن بده على جهة البر » والمسي فى هذه المال واضح من تموعة أحكامه » فإنه يستق المتفعة فى المدة العينة » إن كانت المدة معيئة ء وستحق طول حيانه إن لم تسكن معينة » ومن بعدها لجهة البر ٠‏ وكذلك لم يصرح القاثون بالمتك إذا كانت الوصية غير مؤقنة #صورن » ومن بعدث على جها ب » وفى هذه الخال يأخذ طبفتان » ومن.

بعدعا تسكون للهة البر ٠‏

سسا ومو سم

بوفاة الموصص استحقوا الغلة » وتبتدى” المدة لم : وإن لم يكونوا موجودين» “نبتدى” المدة من وقت وجودثم » وتكون الغللات جبة بر عميمة النفع » د يوجدوا بمقتضى أحكام المادة م؟ ء لآن الوصية لم يبتدى” تنفيذها لم 2 وما دامت لم تنفذ والغلاات لجبة بر عميمة النفع » لآن الوصية فى هذه الحالة وقف 6 جاء فى المذكرة التفسيرية .

وقد يحدث أن تستمر الوصية أمداً طويلا لا تنفذء فئ هذه المال قد ذكر القانون مدة معلومة هى ثلاث وثلاثون سنة تكون الغلات بعدها لجبات البر.

وعلى ذلك إذالم يوجد أحد من أولاد فلان هذا فى مدىثلاث وثلاثين سنة لا تنكون المنفعة فى المدة المعينة لينى ذلان وإن وجدوا من بعد ذلك » أى أن مرور ثلاث وثلاثين سنة يسقط حقبم » لاما أقصىالمدة الب ىتسمع فيها الدعاوى فى الشريعة » وأقصى المدة التى تسقط بها الحقوق فى الفانون المدنى: ولكن لا تكون المفعة فى المدة المعلومة أو باقها من بل هؤلاء الحصورين » بل "تكون لجبات البر التي يعم تفعباء سواء أكانت هذه الجبة التى نص علها أم غيرها ١‏

(؟)وإنل.وجدالمستحقون للوصية أصلاء وحصل اليأسمن وجودث بأنمات» الرجلولم يعقب»ء فالغلة بعد اليأسوقبله كااخلة بعدمضى ثلاث وثلائينسنة تكون لاعم جبات البرنفعاً » إلى أنتننهى المدةالمعلومة » فتكون ببة البرالمنصوص علها.

9 وإن وجد المستحةونء ثم انقرضوا مع اليأس من وجودثم ولم تنته المدة المعلومة » فى هذه الخال نكون الغلات إلى نهاية المدة لجبات البر الآعم تنفعأ » وبعد أنتهاء المدة تكون النفعة لجبة البر .

م( - هذه خلاصة ما فهمناه من نصوص المادة به واللمادة جملة » وإليك نص المذكرة فى #فسير هذه المأدة ؛ « إن كانت الوصية لحصوري نكأ و لاد زين مدة معينة » ومن يعدثم من لا يظن انقطاعبم كالفقراء » أو لجبة من جهات البر »كانت العين الموصى بمنفعتها وقفاً » ختخرج العين عن ملك الواقف . وعلى هذا الاساس إذا ل يوجد أحد من

سس وو لم

الحصورين أو وجد بعد ثلاث وثلا ثينسنة 0207 شفسية من وقت موت الموصى» أو استحقوا ااوصية ؛ وانقرضوا قبل اتتهاء مدة المعينة لم كان الوقف متقطعاً ىكل المدة أر باقهاء وتكون المنفعة حينثذ لما هو أعم نفعاً للعباد» سواء أكان جبة البر الموصى لها » أم جبة بر أخرى أعم نفعاً » لآن المقصود التقرب إلى الله » والمصلحة فى أن تصرف الوصية لا هو أعم نفعاً » وبعد اثتهاء المدة المعينة تكون الوصية للجبة الاوصى لماء :

هذا نص المذكر ة التفسيرية » وتراهالم توضح ميهم المادة إلا قليلا » وم تفصل ما أجملت » ومع إبامها نلاحظ عليها أمرين :

أولما ‏ أتها ذكرت أن الوصية على هذا النحو تكون وقفاً » ولا شلك فى هذاء وقدقررنا أنكل وصية من لا حصو ن أو لجبة بر لا يظن انقطاعبا أو تلتهى إلى ذلك تكون وقفاً ؛ ولكها ذكرت أن العين تخرج من هلك الواقف , وهذا لا يتفق مع أحكام قانونالوقف ولا مع أحكامالوصايا؛ لآنالوصيةأن تحصون» وهن لا حصون مأخوذةمن مذهبمالك , وأكير أحكام قانون الوقفالجديد مأخوذة من مذهب مالك , وخصوصاً الوقف المؤقت , والوقف المنقطع , ولهذا وجب الاخذ فى حم أعيان الوقف من حيث الملكية بمذهيه » وهو يقرر أن الوقف لا تخرج فيه العين عن مالكها الأصل ؛ وخصوصاً أنالقانرنجعلالوصية من لا يحصون فى حم الوقف ء ولم يشارط أن : ون ألوصية بمنفعة عقار ء بل أجازها بمنفعةكل ذى منفعة » فكان ذلك سيراً على مقتضى مذهب مالك , ولسكن واضعى المذكرة نهجوا منهج القديم . وهو مذهب أنى حنيفة وقالوا هذ القول.

ثايهما ‏ أن المذكرة ذكرت أنه وقف منقطم , ولم بين مبدأ الانقطاع أهر من وقت الوفاة, أم من بعد مطضى ثلاث وثلا ثين سن » وبعد اليأس من

)2١(‏ فى أصل المذكرة ( ثلاثين سنة ) ولكن |أذكرة كانت موضوعة على أساس ٠.‏ مشمروع. القاثون قبل تعديله » وقد عدل على أساس 77 سنة م ٠‏

وجوده مع ملاحظة أنهم إنكانوا موجودين وقتالوفاة» ثمانقرضواء وحصل اليأأسمن وجود م يكو نالانقطاعمن ذلك الوقت » أما إذا لم يوجدوا أصلا أو 5 يوجدوا إلا بعدمضى المدة » فذلك من مو اضع الإمام و تتعر ض له بسىء .

1 - لذي الامين وغيرهما لم نعتمد على اذ كرة فى توضيح المادة, وفتح مغلقهاء بل اعتمدنا على القانون فى تفسيرها » واستضأنا بالمبادىء العامة لهذا القانون ؛ ومصادره الفقهية ف المواد الخاصة بالوصية أن لاحصون , ف.كان عمادنا فى التفسير يقوم على ثلانة أمور :

أولا كون المواد الخاصة بالوصية لمن بحصون ومن لا#صون » والذين سيو جدون من بعد مأخوذة بوجه عام من مذهب الامام مالك ؛ وهو بيمرر أمرين : ( أحدهما ) أن ملكية العين فى الوصية بالمنافع لا تخرج عن الموصى وورثته»وأن الوصية إذا لم تنفذ تسكون الغلة فى الملكية تابعة للعين » والوصية إذأ لم بوجد المودى ل الخصون» ول : عض مدة 0 تنفذ » ولم يوجد حكم قانونى قد صرح به فتوزيعهاء فلم سق إلا ل ترججع إلى الاصل الفقهى ونا النوع منالوصاءا © فم | وهومذهيمالك» فتكون الغلة الورثةلو لم يكن نص ولكن نص على جهة البر الاعر نفعاً فتكون لا نمقتضىنص القانون فى المادة «ه

بد العم ١‏

ثانيها ‏ أن المادة /ا؟ تجعل الغلة للورثة إلى أن بوجد المستحقون للوصية ولفظها عام , فتدخل الحال الى أهمت فالمادة مه فعمومالمادة 90 » فيكون لحا حكمها إذا لم يوجد نص » ولكن وجد النص فتكون لههة البر الأعم نفعاً

ثالثها ‏ أن الحقوق ف القانون المدنى تسقط بمضى ثلاث وثلائين سنة » أيأ كاننوعها ؛ دل :لكالمدة أمداً حدوداً فىالوصية بوىء إلىأنحق الموصى لهم يسقط بمضيها منغير أ نيوجدوا ‏ وهذا هوالمعقول . والله العلم بالصواب .

هذا هومهم المادة ء وهذا هوتفسيره » أما الغلات ف المدة المعينة بالوصية بعك وجودثم ثم انقر أضهم واليأسمن وجودم »أو عند لأس العاممن وجودم . فقد صرحت بحكمها المادة ]| إذام تكن المدة الحدودة قد أنتهت .

لهو -

تقدير المنفعة9)

.لام الوصية تنفذ فى الثلث من غير حاجة إلى إجازة الورثة» أما ف معينة من التركة بأعيانها ومنافعهاء أما فى الوصيةبالمنفعة وحدهاء فتقديره يحتاج, إلى بحث واستقصاء ونظرء وذلك لان ملكية المنفعة ملكية نأقصة 2 فكيف تقدر بالنسبة لارقبة » وكيف يكون تقدرها بالنسبة التركة عامة .

ولقد قم القانون المنافع الموصى بها بالنسبة لتقدير قيمتها [لىثلاثة أقسام :

القسم الأول تقدر الحقوق » وهى من أنواع الوصية بالمنافعك! بينا ». وتقدر بمقدار أثرها فى العين التى حملت هذه الحقوق » فقيمة المق كن الشرب مثلا تقدر بالفرق بين قيمة العقار حملا هذا الحق » وقيمته غير مل هذا الحق > فإذا كان الفرق عشر بن جنها مثلا »كان هذا الفرق هوقيمة <ق الشرب الموصى, به مثلا 5 ويذلك نكو ننسبتهإلىقيمة التركة عامة » وعلد تزاحم الوصايا يقدر مهدا القدرعند المحاصةفبا » وهذا بلافرق بين أن تكو نالوصية مؤقتةمدة أو مطلقة » بيد أنها إن كانت مو قتة بمدة قدرت العين ملة بالحةقوق فى هذه المدة » وإن كانت. مطلقة قدرت العين حملة بالحق تحميلا مطلقاً عن المدة ٠‏

القم الثائى ‏ الوصية بمنافم عين أوببعضها مؤيدة أو مطلقة ؛ أو بمدة حياة الموصى »ء أو بمدة معلومة تزيدعلىعشرسنين » فؤ هذه الحال تقدر الوصية بقيمة.

: تعرضت لبيان تمدير المافعة المادتان 56355 ء وهذًا نصهما‎ )١(

. مادة 5# ل إذا كانت الوصية بكل منافع المين أو بعضباء وكانت مؤيدة » أو مطلقة ه أو لمدة حياة الموصى له ع أو أدة اتزيد على عشعر سنين قدرت بقية العين الوصى بكل منافعها » أو ببعضبا » فإن كانت الوصية لمدة لاتزيد على عممرس_نين قدرت بقيمة المنفعة المودى يها في هذه المدء 1

مادة 5# ل إذا كانت الوصية يحق من المقوق قدرت بالفرق بين قيمة العين عملة بالحق. الموصى به ء وقيمتها بدونه ٠‏ ش

ساارهم١‏ سه

العين نفسهاء فإذا أوصى منفعة عقار مطلقاً أو عل التأييد أو لمدة إحدى عشرة سنة تقد رالمنفعة بقيمة العين نفسهاء لآن أملالورثة فى الانتفاع مها بأنتفسهم احتمال تحققه ليس بقر يب » فكأن الورثةبأنفسهوقد نقص منهم ذلك القدر من اللاعيان الذى أو صى بمنفعته » ويحب أن يتواف رط الثلثان من التركة على وجه اليقين » لآن. حق الموصى ف الوصايا لايتجاوز ااثلشبيقين» وبما أن ذلك لايتم بفرض تنفيف الوصية بالمنفعة » إلا إذا تأ كدنا أنالعين تخرج من ااثاث كان النظرعند تقدر المنفعة بقيمة العين نفسها » ليكون للورثة ضهان الثلثينلهم بنتفعون مبما فى حياتهما .. ْ القسم الثالك ‏ الوصية بمنافع عين » أو بعضها مدة عشر سنين » أو أقل وتقدر الوصية بقيمة المنفعة الموصى مما فى هذه المدة » أى تقدر المنفعة بأجرة. المثل للعين فى هذه المدةء» وذلك هو اللأصل قَْ تقدر المنافم » وهو التقدر الحقيق » وقد عدل عنه إلى غيره فى القسم الثانى للسبب الذى بيناه هناك .

5-0 هذه هى طرق تقدير الوصية باانفعة » ما جاءت فى القانون > ولننتقل إلى كلام الفقهاء فهاء لنعرف مأخذ القانون منها .

للفقهاه رأبان فى تقدر الوصية بالمنفعة مدة معلومة :

( الأول ) رأى أنى حنيفة وأصحابه ومعهم .عض الفقهاء أن الوصية بالمنفعة تقدر بالعين الموصى بمنفعتها أيا كانت المدة » فإنكانت العين تخرج من الثلث. نفذت ؛ وإن لم تخرج من الثلث لا تنفذء وعللوا ذلك بأن الوصية بالمنافم فها منع العين عن الوارث مدة» قلت أوكثرت » وتفويت للمقصود من الاعبان ؛. وهو الانتفاع مهاء وكل منع للحق يعتبر الحق الممنو ع من الثلث ء كا لو أحل المريض مرض الموت دين معجلا لا ينفذ على الورثة إلا فى الثاث » وإن كأن. التأجيل لا يتضمن إبطال ملك الدين » لكن لما كان فيه منعللوارث عن الددن. قبل حلول الاجل لم يصح إلا فى قدر الثلث » فنكذلك ههنا”" , لا تنفذ إلا فى الثلث » ويقدر الثلث بقيمة اللأاعبان . ْ

)0 البدائم لاص الى

سا ةم؟1 -

( الرأى الثاتى ) رأى الشافعية والحنابلة ومعهم بعض الفقهاء » وهو أن قيمة األوصية بالمنافع تقدر بقيمة المنافع نفسما فى مدة الوصية , لآآن تقدر قيمة الوصية بقيمة ما يناله الموصى له منها » فتقدر قيمة النافع مجردة عن العين , ولقد بين المنى طريقة تقوعها فقال: «مى أريد تقوبمهاء فإن كانت الوصية مقيدة بمدة ‏ قوم الموصى منفعته مسلوب المنفعة تلك المدة » ثم تقوم المنفعة فى تلك المدة فينظر ك قيمتها وإن كانت الوصية مطلقة فى الزمان كله ٠‏ فقد قل تقوم الرقة بمنفعتها ٠‏ ويعتير خروجها من الثلث » للآن عبداً لا منفعة له وشجراً لا ثمرة له لاقيمة له غالبا » وقيل تقوم الرقبة على الورثة » والمنفعة على الموصى له2©0, . وترى من هذا أن المنفعة تعتبر قيمتها قولا واحدا عند الحنابلة »' إن كان لها مدة معلومة » فإن كانت مطلقة كان القول الراجح أنتكون قيمتها قيمة العين؛ وبذلك أخذ القانون تقرياء فهو قد اعتير قيمة العين إذا كانت الوصية بالمنفعة هدى الحياة أو على التأبيد : أو لمدة تزيد على عشر سنين , واعتبر قيمة الوصية بقيمة النفعة » إذا كانت الوصية بالمنافعم مدة معلومة لا تزيد على عش رسنين . وقد قالت المذكرة التفسيرية إنها أخذت أحكام القانون منمذه ب أ حنيفة فى الال الآولى » وأخذته من الشافعى فى الحال الثانية . وإنه لو اعتبر مذهب أحمد أصلا له فىكل أحكامه هنا لكان ذلك أحكء لآنه يشتمل بأقواله علىكل أحكام هذه المواد . بوم س ويحب التنبيه هنا إلى أن بعض الوصايا بالمنافم مهما تكن مدتها قدر القانون ذا قبمة الوصية بقيمة العين الموصى بنفعتها » وهى مقيدة بمدة » ولوكانت دون عشر سنين » وهى الوصية بالترضء فأخذها جملة من مذهب ألى حنيفة يا بينا » وحسنا فعل القانرن فى ذلك ٠‏ لآن تقدير قيمة المنافع فى ش (1) المفق 17 س 498 .

1 -

“هذه الحال يدخل فى باب الربا » والقوائد » وهو ما أجمع الفقه الإسلاى على

رقضة وعدم الاخذ به . ملكية العين الموصى منفعتها

“1م س إذا كانت الوصية بالمنافع على التأبيد . وعلى جبة لا يظن انقطاعبا(» أو تنتهى فى مآلا إلى جبة لا يظن انقطاعها » فبى بعد الموت وتنفيْذها تكون فى حكم الوقف ٠‏ أو على التعيين وقفاً ‏ لأنها بمد ذلك تأخذ خواصه وأحكامه ؛ رعلى ذلك تكون العين الموقوفة » وتكون ملكيتها كلكية ااوقف على مقتضى الأحكام المعمول بها اليوم » والوقف من حيث إنشاوه ؛ ومن حيث جوازه مؤقتاً ومؤ يدأ » قد اعتمد فى هذه الأحكام على مذهب ماللك رضى الله عنه » وعلى ذلك الآساس تقول إن العين الموقوفة تكون فى ملك الواقف ولكن لا يحوز التصرف فهاء بدليل أنه إذا اتهى الوقف الموقت آلت [إليهم العين بغلاتها » وأخذوها ميراثاً عنه » وهذا بحث نظرى لا جدوى لية فيه اإلامن حيث أنه إذا بطلت الوصية تنكون العين للورثة ؛ أى أن المنافع مع العين مكو نلم إذا لم توجد الجوات التى خصصتلاء أما إذاحصل انقطاع فله حم آخر . .ولقد جعل القانون حم الانقطاع قُْ الوصية بعد نفاذها وثبوتما لس 33 بطلانماء جعلوا فى حال الانقطاع فى أوا أو فى وسطباء لجبة البر عامة » وقد شرحنا ذلك فما أسلفنا من قول » فقد يبنا أنه إذا كان اليأس من وجود الموصصى لم بالمنفعة الحصورون , ولم تكن مدة الوصية لهم قد انتبت صرفت الغلة قبل انتهائها لجبات البر الى يعم نفعبا » وكذلك إذا وجدوا ثم انقرضوا وحصل اليأس من وجودم قبل اتهاء المدة المقررة لله ؛ فإه يصرف لجبة بر عامة حتى تذنهى

المدة ؛ فتصر ف الغلات بعدهالجرة البرالمنصوص علبها أخيراً التى لا يظن انقطاعبا. 0 (١)أما‏ اطهة التى يظن اقطاعها #صورة أو غير محصورة » فبى كالوصية بالنافم امين تمكون العين لاورثة ماكا يجوز التصرف فيه ٠‏ ش

ةو _ ١١ (‏ الوصية)

وإذا كان ذلك - الانقطاع 2 الأول والوسط فكذلك - الانقطاع, فى الآخر بالقياس علهماء فانه إذا انتبت الجبة الى لايظنانقطاعباء فإنه فى هذم. الخال تصرف الغلات إلى إلى جبات بر أعم نفعاً » للآن الوقف مآله داماً إلى الفقراء » وإِنم ينص عل ذلك وقد قرونا أنيأ وقف فتأخذ حكنه .

4م د وإذا كانت الوصية بالمنفعة مين أومحصورين» فان ملكية الرقبة تكون للورثة » وقد يوصى بالمنفعة اشخص أو أشخاص » و بالرقبة لآخر ». أوآخرينء فتكون المنافع فى هذه الحال لشخص .ء والرقة لشخص آخرء ومرة. ملكية الرقبة تظبر فى أنها تنتقل بالوراثة » وأنه متى انتهى الأمد المحدود للوصية- بالمنافع تنتقل المنفعة تابعة للرقبة ‏ الك الرقبة . وإذا كانت الوصية بالمنفعة لمعين أو حصور نجعل حق المنتفع فى المنفعة. فقط.ء وحق الآخر فى الرقبة » أو الرقبة للورثة » فقد اقتضى ذلك التوزيع. بعض الاحكام قد تصدى القانون لما وذكر أمرين7) أحدها ‏ أن نفقات العين الموصى عافءتها فى مدة انتفاع الموصى له بالمنفعة. تكون عليه » سواء أكانت نفقات الحفظ والصيانة أم نفقات البقاء» وذلك لثانه. هوالمنتفع » وهذه النفقات ضرورية لبقاء العين صالحة للانتفاع » وكذلكالضرائب. يجب على المنتفع » لآنها مفروطضة على الانتفاع » ولذلك نقدر بنسبة ما نغله العين.. ولقد جاء فى المذكرة التفسيرية ما نصه : « إذا أوصى لشخص برقبة عين » والآخر بمنفعتها جازت الوصيتان» ونكون. الضريبة » وكل مايازم لاستيفاء المافعة على الموصى له بالمنفعة » وإذا أهمل صاحب. لمتفعة القيام بما يازم لبقاء العين صاهة للانتفاع بها » أولم يدفع ما عليها من. )١‏ ذكرت ذلك المادتان مه , 5٠‏ » وهذا نصبما : مادة جه سس إذا كانت الوصية لمين بالمنفعة » ولآخر بالرقة » فان ما يغرض على العين من. الفرائب » وما يلزم لاس تيفاء متقعتها يكون على الموصى له بالمتفعة ٠‏

مادة +٠‏ ل يجوز أورثة الموصى ببع نصيبهم فى العين الموصى عنفعتها بغير حاجة إلى. اجازة الموصى له 1

".ل ب

الضرائب فأفق صاحب الرقبة فما تحتاج إليه العين من الإصلاح لبقائها عامرة أو دفع ما علها من الضرائب كان ما دفعه حقاً فى غلة العين يستوفيه منها قبل الموصى له بالمنفعة ,

وإذا ل تثمر العين الموصى بنفعتهاء أولم تغل فىسنة من السنين لسيب خارج عن إرادة الموصى له بالمنفعة » أوكان يزرع الآرض سنة » ويتركها أخرى لمصلحته فى الاستغلال ؛ فانه يلزم بما يكو نعليها منضرائب ف السنة التىلم تغل فها.

وهذاكله إنما يحب على المنتفع لآنه مغارم الانتفاع » والغرم بالغنم » فاذا كان له غنمبا فعليه غرمها » وهذا مفروض فما إذا كانت العين تغل فعلا» واستغلباء وكذلك إذا كانت صالحة للاستغلال ولم يستغلها » أما إذا كانت غير صالحة للاستغلال » كأن كانت أرضاً بوراً » فانها لا غنم فيهاء فنفقات إصلاحبا على مالك الرقبة » سواء أكان هو الموصى له أم الورثة » وهذا ماجاء فى المذكرة التفسيرية : « إذ كانت العين غير صا خة للانتفاع بها ٠‏ كأن كانت أرضاً بورأء فإن نفقة [صلاحبا » ومايفرض عليها من الضرائب يكون على الموصى له بالرقبة » وكل هذه الاحكام مأخو ذة من مذهب ألى حنيفة » .

ثانهما ‏ أن مالك الرقبة له حق يبع العين » لآن ملكيته لهاتنتقل بالميراث

وليست مؤقتة بحيانه » فيجوز التصرف فيها» بكل التصرفات السائغة شرعاً » وقد نص القانون على ذلك الحق للورثة فى حال ملكيتهم للرقبة » وهو يشت بالقياس للمودى له بالرقبة فى االكية فى مدة انتفاع الآخر » كق الورثة عند الوصة بالمنفعة فى هدة انتفاع المنتفع » وماثنت لاحسد المثلين بشت للآخر بالقياس . ٠‏

وإذا ببعت العين لغير الموصى له بالمنفعة انتقلت إليه العين يجميع حقوقبا» ماعدا حق الموصى له بالمنفعة » فان البيع لا يؤثر فيه » بل يستمر له حقه ؛ حتى تنتهى مدته أو إلى آخر حياته » إن كانت الوصية بالمنفعة مدة حياته .

هم هذه هى الاحكام الى نظلم مما القانون العلاقة بين مالك الرقة

ل[

ملكا حراً » ومالك المنفعة فى حال اختلاف الملكية فهما إسيب الوصيه دين أو #صور» وقد ذكرت المذكرة التفسيرية فى الام الأول أنه أخذ من مذهب الحنفية » وف الام الثانى أنه أذ من مذهب أبى يوسفء فلتنظرفى ذلك» لبرد القانون إلى أصله .

أماعن الأامر اللاول. فرو حقيقة مذهب ألحى حنيفة » وقد ذكر المغنى آراء الفقباء فى هذه المسألة فقال : 1

د وتفقة العبد الموصى مخدمته يحتمل أن تجب على صاحب الرقبة » وهذا الذى ذكره الشريف أنو جعفر مذهباً لاحمد » وهو قول أن ثور ء وظاهر مذهب الشافمى ؛ لآن النفقة على الرقبة » فكانت على صاحبها كالعبد المستأجر » وكا لو ل يكن له منفعة ... وحتمل أن تيجب على صاحب المنفعة » وهو قول أصحاب الرأى » والاصطخرى » وهو أصم إن شاء الله تعالى » لأنه هلك نفعه » فكانت النفقة عليه ولآن نفعه له ؛ فكان عليه ضره كالمالك ما جميعاً » يحققه أن إياب النفقة على من لانفع له ضرر بحرد » فيصير معنى الوصية أوصيت لك

عبدى » وأبقيت على ورثتى ضره » وإن أوصى بنفعه لإنسان ؛ولآخر 7 قبته كان معناه أوصيت طذا بنفعه » ولهذا بضرهء والشرع يننى هذا بقوله : د لاضرر ولا ضرار » وهذا جعل الخراج بالضمان ؛ ليكون ضره على من له نفعه » وفارق المستأجر»ء فان نفعه فى الحقيقة للم جر ؛ للانه بأخذ الاجر عوضاً عن متائعه 53(6,

وقدتبين منهذا أنفقباء أهل الرأى ثم الذي ن .روت أن نفقاتالعين ؛ وضرائبها على المنتفع » و بين أنه رأى قْ مذهب أحمد ( وأنه الأاصح ؛ ووجبه أحسن توجيه .

أما الأأمر الثانى . وهو صمة التصرف بالبيع ونفاذه» فقد ذكرت المذكرة التفسيربة أنه مذهب أنى بوسف »ء وأنه موافق للمذاهب الاخرى .

وكون ذلك الرأى فى المذاهب الأاخرى ‏ موضع تسل » أما كون هذا هورأى أنى بوسف» فبوموضع نظر» وذلك لآن المقرر فى المذهب| لحن (من )١(‏ الى جا ص4(1.

غ1

غير ذكر خلاف فيه ) أن بيع العين التى يكون لشخص منفعتها يكون موقوفا على إجازة مالك المنفعة » فإن أجازه نفذ» وإِذلم يحزه استمر البيع موقوفا حتى تنتبى مدة الانتفاع » فالمالك للعين المستأجرة يتوقف نفاذ البيع منه حتى يجين المستأجر » أوتنتهى الاجارة ؛ فنكذلك إذاباع مالك الرقبة العين الموصى بمنفعتها لغيره ككون الببع موقوفا على إجازة الموصىله مما ؛ بل<ق مالك الرقبةأضءعف من عدق الوؤجر ء ولقد جاء فى المسوط مايفيد هذا» نقد قال : «١‏ ولو أوصى لرجل بغفلة أرضه ء ولآخر برقبتهاء وهى تخرج من الثلث ؛ فباعها صاحب الرقبة » وسلم صاحب الغلة الببع جاز وبطلت وصيته » ولاحق له فى امن » لان املك لصاحب الرقبة » و<ق صاحب الغلة فى المنفعة » فاجازته البيع تكون إبطالا لحقه فى المنفعة » ويسم الع لصاحب الرقبة يا لوباع الآخر العين المستأجرة » ورضى به المستأجر . 7لا والذى يذكر فيه العلباء خلاف أنى بوسف رضى الله عنه هو فى الحال التى تسكون فيها العين الموصى منفعتها لاتخرج من ثلث التركة » أيحوز لاورثة أن يديعوا نصييهم الخاص ف العين » وهو على الشيوع » أم لايحوزء فنى رواية لاينفذ البيع إلا باجازة الموصى له بالمنفعة باتفاق أئمة المدهب الى » وفى روادة عن أى بوسف ينفذ يبع نصيهم من غير إجازة الموصى له » وإليك الموضوع ا ف المسوط : دولو أوصى يسكنى دار سئة » ولا مال له غيرها » فإ يسكن للها سنة » ويسكن الورثة الثلثين ؛ لآن الدار لا يمكن قسمتها بالاجزاء . . . ولس للورثة أن يديعوا مافى أيديهم من ثثى الدار إلا فى رواية عن أنى يوسف» يقول إن ذلك حقهم على الوص ء فينفذ بيعهم فيه » لكنا نول <ق الموصى له بالسكنى ٠‏ ثابت فى سكنى جميعهاء بدليل أنه لو ظهر للبيت مال آخر تخرج الدار من ثلثه كن هو أحق يسكنى جميعبا » ولو خرب ماف بده من الدار كان له أن يزاحم (0 السو يك ص1 .

ل هه"1 -

الورثة فما فى أيديهم » وف البيع [بطال حقه » فكانوا ممنوعين من ذلك »237 ,

وهذا النقل يدل على موضع الخلاف بين أن يوسف فهرواية عنه وغيره . ولا خلاف بينه وبين غيره فى 'وقف نفاذ البيع فى الجزء الموصى منفعته على [جازة الموصى له أو اتهاء مدة الانتفاع .

وكون القانون له أصل فقبى أمرمقرر » وهوفى مذهب ابن حنبل وغيره » وإنما موضع النظر هو النقل عن أنى يوسف والله أعل :

طر بقة الاتفاع

م1 م - نظم القانون طريقة الانتفاع للمنتفع » فبين أينكون الانتفاع

بالاستعمال أم بالاستغلال» أم بأمهما أرادء وبين طريقة الاستعمال» وطريقة الاستغلال» وكان فى ذلك موسعاً مطلقاً » ولم يكن مقيداً مانعاً .

ظ فقد كان مذهب أى حنيفة الذى كأن معمولا به من قبله مقيداً طرائق الانتفاع غير موسع على المنتفع » وجاء القانون مبيحآ وموسعاً » فقد أجاز للدوص له بالمنفعة الانتفاع بالاستعال أو الاستغلال”'! إن كانت العين تصلح لها منغير أن يتقيد بشرط الموصى »ء فإنشرط الاستغلال فقط ء أوالاستعمال فقطء فله أن ينتفع بغيره » ولا يتقيد فى الانتفاع » إلا بشرط واحد ؛ وهو ألا ينتفع انتفاعاً يضر بالعين .

وذلك الاطلاق مينى على أن كل شرط لاتتحقق فائدنه لا يلتفت إليه ؛ وقد يكون ف التقيد يشرط الموصى فوات الانتفاع » فن أوصى له بسكنى دار » وتقيد فى الانتفاع بالسكنى ؛ ولم يسغ له الاستغلال» إن اضطر إلى الاقامة فى.

. 147 البسوط ح لالاا ص‎ )١(

(5) هذا ما اشتمات عليه المادة 4ه ونصبا : ه إذا كانت العين الموصى ,عنفعتها محتمل الانتفاع

أو الاستغلال على وجه غير الذئ أوصى به جاز للموصى أن ينتغم بها أو ستغلها على الوجه الذى براه بشرط عدم الاضرار بالمين المودى عتفعها » .

ل( ل

«بلد بعيد عن البلد الذى به الدار يفوته الانتفاع بالوصية ؛ فلا يكون فى التقيد تأى فائدة . وفيه ضرر موٌكد . ش

وإن القانون قد اعتمد فى ذلك التوسع على مذهب الشافعى وأحمد؛ وهو ثى هذا الإطلاق يج فى الوصية المنهاج الذى نجه فى الوقف » فالموقوف له #السكنى أو الاستذلال ‏ له الأامران من غير قيد يقيده باشتراط الواقف » -فكانت الوصية والوقف فى هذا متحدين ‏ لاتحاد الغاية من الوقف مع الوصية بالمنافع فى اجلة . وإنكانت حقيقة الوقف +تلفة عن حقيقة الوصية .

7و - هذا هو المعمول به الأن . وقدكان المعمول به من قبل » وهو .مذهب ألى حنيفة أنه إن نص ع جواز الانتفاع بالاستغلال ‏ أو الاستعمال حيئها أراد فللموصى له الانتفاع بأسهما شاءء وإن نص عل السكنى » فليس له “الاستغلال قولا واحداً فى المذمب الحنق » لآنه ملك الانتفاع بغير يدل» فلا .يملكه غيره ببدل» ولانه يتقيدفى الانتفاع بشرط الموصى » وإن أوصى وشرط الاستغلال ؛ فلم برو عن متقدى المذهب الحنق فيه ثىء » وللمتأخرين فيه “قولان : ( أحدصا ) ذكر عن أنى بكر الاسكانى أن له ذلك » ( وثانيهما ) “لس له ذلك , ووجه الآولء أنه ملك غيره السكى ٠‏ فأولى أن بملكبا هوء ووجهالرأى الثانى أنالوصية بالاستغلال وصية بالاجرة , وهى دراهم ودنانير» والوصية بالاستعمهال» وصية بالاستعهال المباشر , وهها غيران متباينان» فذكر أحدها أيس ذكراً [لآخر »©

وإن أطلق فلم يذكر سكنى ولا استغلالاء فبو على الخلاف الذى ذ كرناه» لآ نالإطلاق ينصرف إلى الاستغلال » وقدذ كرناالوجبينفيه ؛ ووجهانصراف اللفظ عند الإطلاق إلى الاستغلال أن اللفظ المطلق لايم ولكن ينصرف

إل الفرد الكامل ‏ والانتفاع الاستغلال أ كل من الاتفلع . بالاستعمال .

(1) راجع فى هذا شرح التبين وحاشينه ج + ٠ ٠١١‏

7”؟ ل

هذا ويلاحظ أنه إن منع من استعمال إحدى الطريقتين بالنص كان منوعا اللانه متيد بشرط الموصى . هذا هذهب ألى حنيفة » ومذهب الشافعى وأحمد رضى الله عنهما فى الوقف. والوصية أن المتتفع لك فى الوقف والوصية بلمنافع المنفمة » وملك المنفعة يسوغ لمالكرا حقَ الانتفاع بأى اطريقين شاء : الاستغلال أو الاستعهال» من غير تقيد بأحدهما » إلا إذا كان لا يمكن تحقيق المنفعة إلا بالاستعمال فقط. كالوصية عنافع الخانات , وفى غيرهذه الحال يملك الموصى لدالمنفعة ملكا كاملا : فيملك التعو يض عنها اذا كان موصى اه بالاستعمال » ويملك الاستعهال ان كان. موصى له بالاستغلال . ولقدوجدنا القانون أوسع رحاباً من مذهب مالك وأى حنيفة 29 لآانه أطلق الانتفاع » ولو نص على أن ه السكى فقط ومنعه من غيرها ولم بعطه إلا<ق الانتفاع لاملكالمنفعة , وذلك لآنالقانون» قد سن مبدأء وهو اهمال الشر وط الى لانتحقق مصاحة فى اللاخذ باء فلا حترم إلاماكان فيه مصلحة ؛- وقدكان الآصل الفقبى أن الشروط تحترم إلاإذا قام الدايل على أن فهها ضرر” فلا يلتفت اليها ء والفرق بين الأاصلين ء يتححقق فى الشرط الذى لا مصلحة فبا ولا ضررء فالقانون منعه . لآن التقبيد فى ذاته ضرر لامبرر له.

3١8‏ - واذا كانت المنفعة الموصى بها تخرج من الثلث » أو تزيد عليه وأجاز الورثة الزيادة, وكانت متعلقة بعين واحدة » فإن الموصى له لا يكون. له شرريك فيهاء فلا قسمة بينه وبين غيره » ولا تنظم التوزيع » فاذا كانت غلة. أخذها كاماة » وإن انتفع بطريق الاستعمال استبد به و<ده .

ظ و إن كانت المنفعة مشبركد بين الموصى له والورثة » أو بين عدد هن الموصى. ل : فإن طريق التوزيع الذى يختار ونه ينفذ من غير تقييد لم إلاباتفاقهم عليه »

.» ومذهب مالك أن الوصيه إن قامت القرائن فيها على أن الموصى يقصد بها عليك المنفعة‎ )١( 2 ,. ملك الأمرين » وإلا ملك الانتفاع بنفيه فقط‎

ةو -

أو قضاء القاضى بالعدل إن اختلفوا » ذإما أخذوا الغلة ووزعوها ينهم . بنسبة ما بخص كل منرم » أو بقسمة العين بينهم ؛ إذا لم يكن فيها ضرر لأحد. وكانت تحتمل القسمة » أو بقسمتها قسمة موايأة مكانية » بأن ينتفع كل واحد منهم بحصة من العين زماناً ‏ ثم يتبادلوا الحصص عاماً بعد عام » فيحل كل محل. الآخر فيا كان ينتفع به » أو مبايأة زمائية » بأن يأخذ كل واحد العين كلبا زمناً ينتفع يه ٠‏ ويأخذها الآخر زمناً آخر » وتنكون مقادير الأزمنة بنسية. حصمص كل واحد فى الانتفاع20 .

ولقد ذكرت المذكرة التفسيرية أنه , إذا كانت الوصية بحق لا يمكن قسمته » ولا المهايأة فيه يحتهد القاضى فى مدى استعمال الحق «عتمداً على الةواعد العامة الشريعة » وما براه أعدل وأنصف ف الموضوع » .

وفى اجملة كل ما يتفقون عليه طريقاً للانتفاع ينفذء وما لا يتفقون عليه ينفذ القاضى ما يطلبه المنتفع » إن لم يكن فيه ضرر على الورثة » كأن تكون. العين عمارة بمسكن قسمتها مع بقاء الانتفاع بكل قسم كالانتفاع به قبل القسمة > ولكن رتب عل القسمة ضرر للورئة بما رتب على القسمة من نفقات نناء للفصل بين القسمين » ونفقات الخدم بعد اتهاء المدة المقررة للانتفاع » فإذا طلب الموصى لم بالمنفعة القسمة فى هذه الال لا يحابون إلى ذلك : ويحابون. فى كل ما لا ضرر فيه .

ومأخذ هذه المادة هو مذهب الحنالة والشافعية من إطلاق عق الانتفاع , كا ذكر فى النبذة السابقة » ومنع القسمة لجل منع الضرر عن الورثة مأخوة من مذهب مالك » ومن القاعدة المقررة فى المذهب الحنق وهى : ٠‏ الضرر بزال».

(1) يبنت هذه الأحكام المادة لاه - وهذا نصها : « تستوق النفعة بقسمة القلة أو الئرة. بين الوصى له وورثة الموصى بنسبة ما مخض كل فريق » أو زمانا أو مكنا : أو بقسمة البين. إذا كانت محتمل القسمة من غير ضرر * . 1

2

انتهاء الوصية بالمنفعة وبطلانها(»

وعم - تذتهى الوصية بالمتفعة إذا انتبت مدتها المعلومة وانتفع الموعى له مهأ 0 أو ونه إذا كانت مدة حاته » أو مطلقة للءين 2 وإن كانت لمحصورين "نذتهى بانقراض الطبقة الثانية على ماهو مبين فا أسلفنا من قول » وإذا كانت «مؤيدة أو مطلقة لمن لا يظن انقطاعهم » أو لجبة بر لا يظن انقطاعبا ء فإنبا “نكون وقفاً على جبة التأبيد لا ينتهى .

وقد بنا أحكامه إذا أنقطعت » ووقع ما لاظن 2 واستذيطنا من أحكام 'القانون العامة » وبالمقايسة على بعض أجزائه أن الوصية تصرف علل جمة من .جهبات البر العامة النفع .

هذا هو حم التهاء الوصية بالمنفعة » وقد تبطل قبل تقررها أو تسقط بعد "تقررها ء فتبطل أو تسقط ما بأنى :

أولا ‏ إذا مضت المدة المعينة قبل وفاة الموصى » فإنه فى هذه الحال تبطل الوصية ؛ لآن المدة المعلومة إذا مضت نكون كالموصى به المعين إذا هلك “نبطل به الوصية » فتبطل إذا مضت المدة أيضاً » وقد بينا ذلك من قبل .

ثانا إذا مات المودى له المعين قبل بدء المدة » وحكذلك إذا مات فى أثنائها فنى الخال الأولى تبطل الوصية كلبا » لعدم إمكان تحقيق إرادة الموصى » وف الثائية تبطل فى بعضها لأسبب عينه .

ثالث إذا أسقط الموصى له حقه فى الانتفاع » سواء أكان ذلك الإسقاط .بعوض أم كان بغير عوض ٠‏ وإسقاط الحق بغير عوض ثابت » لآن من ملك :شيا بغير عرض علك ملي كذلك , والاسقاط قريب من ذلك ؛ والاسقاط بعوض هو من قبيل المصالحة علييا بعوض ٠‏ وأن ذلك جائز بمقتضى أحكام )١( 1‏ سنت يعض أحكام ذلك الادة 5ه وهذا نصها : « تسقط الوصية بالمنفعة بوفاة الموصى له -قبل استيفاء المنفمة الموصى بها كلها أو بعضها » وبصسراء الموصى له العين التق أوصى له عنفعتها ‏ .و بإسقاط حقه فيها لورثة الموصى يعوض أو بغير عوض ء وباستسقاق العين » .

-31100-7

القانون العامة ٠‏ لأنه إذا جاز تمليك المنافع لغير الورثة فى نظير مال هو غلة إلعين » فيجوز للورثة تعويضه عنها » وقبول ذلك العوض » وليس العوض إلا من هذا القبيل فلا يصح أن بنع .

رابعاً ‏ إذا استحقت العين » فإنه باستحةاق العين التى أوصى منافعها يتبين أن العين لم تتكون ملوكة للموصى ء فإن ذلك يكون كاستحقاق العين الموصى با تبطل به الوصية .

هذه أمور قررها القانون معتمداً على الأصول المذهبية الى اشتقت منها أحكامه التى كانت أساساً لهذه اللأمور » وقد بينا الأأصول لتلك الاحكام من المذاهب الفقبية الختلفة .

- !ا( د

الوصة بالمرتيات 7

1 - الوصية بالمرتيات فى أكثر أحو الها تدخل فى عموم الوصية بالمنافم وفى بعض الاحوال غير الكثيرة تتكون الوصية بالمرتب ببعض التركد » ذإذا كانت الوصية بالمرتب من الغلة » وهذا فى أكثر الحو ال فبى من قبيل اأورصية. بالمنافع 0 لانها حجر ء من غلاات بعضص الاعيان 34 هر نب التوزيع على أوقات الزمان شهراً بعد شهر » أو سنة بعد سنة » على حسب وم المرتب» وأزمانه .

وإنكانت الوصية بالم رتبمن ر أسمالالتركة, لا من غلة بعضبا 2 فى هذهالوال. تكو ناأوصةمن قبيل|اوصية,الاعيان لا بالمنافع »وهذافى القليلء لا ف الكثير .

0١‏ - وإذا كانت الوصية بالمرتب من رأس مال التركة؛ فإنها تقيد بالثاث. لا تنفد ق أكر منه0؟؟ء ولضمان تنقيذهأ خلس عين من أعيان اانركد تكنى غلاتها لسداد المرتب فى مجومه الختلفة » إذا كانت المدة المقررة للمرتب طويلة » وإذا كانت المدة قصبرة حست عين تضمن يقيمتها المرتب قَْ ألمدة, بحيث ستوق من قمتها 6 إن لم يمكن استيفاؤٌه دمن غلاتما 6 وقد قدرت المذكرة التفسيريه.

(1) ارتب ء والراتب قدر من المال يعطى فى أوقات دورية متساوية فى الزمن » كشمهر. أو سنة » وكالوصية برطلن من الزيت للمسجد الفلاى لأجل إضاوه كل ليلة 3 أو بعال رغيف. لفقراء ملجأ «مين كل يوم » أو يعاثة أردب قح لبنى فلان كل سنة ل ل الى.

وقد تكون الوصية بالمرتبات لدة «ملومة » أومدى الماة , أو على التأييد سلهة لا يظن. اقطاعها كأانى جنيه لاحرمين الصسرينين .

وقد يكون المرتب لمينين » أو معرفين بالودف #صورين »أو لغير محصورين يظن انقطاعهم. أو لا يظن » وف الجلة هى تأخذ من حيث الموسى به وهم ما ذكرنا من الأحكام فيهما .

(؟) هذا ما نصث عليه 74 » ونصها : « تصح الوصية بالمرتيات من رأس المال أدة معينة » ويوقف من مال الموصى ما يضمن تنفيذ الوصية على وجه لا يضر بالورث » وإذا زاد ما أوقف. لضمان تنفد الوصية على ثلاث التركة » وم جر الورئة الزيادة نوتف منه بقدر الثلث » وتنقد الوصية فيه وفى غلته إلى أن ي:وفى الموصى له قيمة ثاث التركة حين الوفاة , أو إلى أن تنتهى المدق . أو عوت الموصى له » .

0

مقدار المدة القصيرة » بأنهما عشر سنين فأقل » والطويلة مازادت على ذلك ؛ واستمد هذا من المادة 9+ التى بشت تقدير المذافع فى المدد التلفة » إذ الوصية بالمرتب فى الجملة من المنافع » وهذا نص ماجاء فى المذكرة التفسيرية .

« إذا كانت الوصية بمرتب من رأسمال التركة مدة معينة توقف من النركة عين ذات إبراد تنفذ منه الوصية » ولسكن إنكانتالمدة قصيرة » وهى عشر سنين فأقلمادة ‏ م - ينبغى أن تسكون قيمةالعين مساوية للمرتب فالمدة الموصى فيها؛ لتتكون ضماناً لاستيفاء المرتب منها » إذا كان الاير اد لا يكئى . أمافى المدة الطويلة » وهى ماكان أ كثر من ذلك فيك أن يكون إيراد العين كافياً لتنفيذ الوصية منه » حسب تقدير الخبراء ؛ ولو كانت قيمتها أقل من المرتب فى المدة ؛ لآن وقف عين من التركة قيمتها مساوية للمرتب زمناً طويلا يضر بالورثة فى بعض الاحوال »5 إذا كانت غلة العين الموقوفة أضعاف المرتب الموصى به » أو كان للورثة مصلحة خاصة فى هذه العين مع وجود عين أخرى أقل قيمة ذات إيراد يسع المرتب . وهكذا.....

ثم الآمر فى ضمان الأداء مرجعه إلى رأى أهل البرة بشئون الآموال » وطرق استغلالها » وأنواع استغلالها الختلفة » سواء أكان الأداء بطريق الاستيفاء من الخلات ٠»‏ أم بطريق الأاخذ من قيمة العين بديعها أو بيع بعضبا » وسداد المرتب من الفن .

ويحب مع ذلك ملاحظة أمرين » ليكون تنفيذ القانون سلما .

( أحدهما ) أن تكون الوصية تخرج من الثلثك 6 ذكرنا » حتى لايضار الورثة » ولآن حقهم فى الثلثين يحب أن يخلص لمم ء فاذا زادت على الثلث » فان أجاز الورئة الوصية ؟! ههى خصصت العين الكافية » ولو كان قيمتها أ كثر من الثلث وإن م بحر الورثة الوصية فىالجزء الزائد » حست عين تساوى الثلك فقط » ونفذ المرتب كاملا من غلاتها ومن منها » فان استنفد فى بعض الوقت المعلوم الثلث » فقد انتهت الوصية» إذ تفذت بكالحاء فى دائرة الثلث .

(ثانهما ) أن يكون تقدير قيمة الوصية لتعرف أسبتها إلى التركة بالطربقة التى نص عليها فى المادة ؟+ وهى تقدر الوصية بقيمة العين التىتغل هذه الوظيفة. إذا كانت الوصية بالمرتب مدى الحباة أومطلقة » أو بمدة تزيد على عشمر سنين > وإذا كانت لمدة لاتزيد على عشر سنين » فبمقدار هذه الوظيفة فى هذه المدة .

وإمما كان التقدير كذلك ؛ لانها إن كانت مدة لا تزيد على عشر سنين » فبى. محدودة بمقدار من المال معلوم ٠‏ لاتحتاج إلى تقوين مقوم » أو تقدير خبير » وإبما الأامر فيها إلى الحساب » فتقدر بمقدارهاء وهى تنفذء ولو من رأس المال. من غير تقييد بالغلات » ولذلك كانت الوصية بمقدار من المال» ولافرق يننهمة إلا فى التنجم » وإمكان التنفيذ من الغلات » دون تعيين قدر من رأس المال. معلوم » وفى أن عينا سك غلاتما لتنفيذ المرتب تخصص له .

أماإذا كانت الوصية بالمرتب من رأسالمال مطلقة؛ أومدى الحياة أومو بدة» فان تنفيذ الوصية على الوجه الكامل يقتضى أ يض تخصيص عين لتنفيذها : ولكن. عودةالعين بالغلات إلى الورثة أمرغيرمقدور بزمن : ودخوله فى الحسبان بعيد . ولذلك قدرت الوصية ,العينالى بمكن استيفاء هذا المرتب من غلاتهاء وكانلذلك. شبه بالوصية بالمنافع المطلقة » وبعد تخصيص عين صارت الوصية كأنها وصية: بغلات هذهالعين » ولافرق بنهماء إلافى أنالوصية بالمنافع لا تنفذ [لامن الغلات. أوباستيفاء الموصى له المنفعة بنفسه » أماالوصية بالمرتب من رأس الال » فليس له من جدبة أن ستو ألنفعة بنفسه » ومن جبة أخرى له أن بأخذ مر تبه من من. العين» إذا لم توف الغلة ولم يقدمله الورثة ما يكمل مرانبه » محافظة على العين التى, تزول [ليهم إن انتهت مدة الوصية » وقد استوف الموصى لدكل المرتبات .

7 - والخلاصة أنه بعد تخصيص عين للوصية بالمرتب من رأس المال. ينظر فى الغلة » إن كانت نكف لتنفيذ الوصية » وكانت مساوية لما ؛ بأن كانت. دارا مثلا : وأجرتها تساوى المرتب » أو أرضاً زراعية وهى مستأجرة فعلا بما يساوى المرتب » استوف المرتب من الاجرة ؛ وإننقصت الآجرة عن المرتب.

عو سه

خير الورية بين أعر بن : )0( ما أن يعطوه ا مرب الذى خصص له إسدك النقس, من مالم أو غلات سائر التركه »وتسم العين » وتؤول إليهم بعد التهاء المدة .

(5) وإما أن يستوفالمرتب من من العين التى خصصح لاستيفاء مرتنبه » فإن. استنفذ ينها كله انتهت الوصية » و إن أخذ بعضهواتتهت الوصيةعاد الاق إلىالورثة ..

وإن زادت الغللات علىا رتب كانت الزيادة للورثة ) إلا إذا كانت الوصية. جهة لاتنقطع أو لايظن انقطاعها » فإبهيكو نا كنص المادة 58 ) لانهليس له إلا الأرتب وهو بأخذه 2( والعين ما زالت علىملك الورية 3 وإن تعلق مأ حق. المودىله » فبو بقدر تنفيذ الوصية على أنه لاتتقرر الزيادة للورثة إلا بعد اتهاء. مدة الوصية فتوقف الزيادة قبلبا لتعوض النقص ف بعض السنين وتكون الزيادة. للورثه من غير اننظار إذا كان المرتب لايصرف إلا من غلة كل سنة(" .

هذا وجب التنبيه إلى ارين :

( أحدهما ) أن العين إذا تبين أن غلاتها تزيد على المرتيات » أو أثيتت التجرنة ذلك ؛ وم بوجد مايدل على احّمال عدم وجود هذه الزيادة » بأن غات الاسعار,» وار تفعت أجور الاعبان» أوتين أن التقدير لم يكن سلما 5 أ ثبتت التجرية 6 فإنه هذه الجا ال شقص من العين بم بعادلهذه الزيادة المؤكدة 2 وخصص القدر. الذىيكن المرتب » ولايزيدعليه » إلا مايكونباختلاف ال <والاختلافايسيراً.

( ثانهما ) أن الوصيةبالمرتب من رأ سالمال تنتبى بواحد من أمورئلاثة >

أولها وفاة الموصىله المعين » فإنها كالوصية بالمنافع :سكو نعندالإاطلاق. مؤقتة حياة ا موصى ء إلا إذا كان قد جعلبا من بعده لغيره .

)60 راجم فى هذا المادة 0" » فقد بينته الفقرة الأول ممه » ونص الادة : « إذا لم تفه غلة اللموقوف من التركة لتنفيذ الوصية رتب من رأس الال لسعم منة مأ بل بالمرتب 6 وإذا” زادت الغلة على اأرتب ردت الزيادة إلى ورثه ة الوصى .

ويوقف ما يزيد من الغلة على المرتب الموصى به فى الغلة حتى تنتهى مدة الانتفاع » فإذا ل يغل_ الموقوف من ااتركة ما يكنى لتنفيذ الوصية فى إحدى السنوات » استوق الموص له ما نقصه من. الفة الزائدة ء فإن كانت الوصية تنص على أن المرتب يستوفى سنة » فسنة » أو قات قريئة على. ذلإك ردت الزيادة السنوية لورثة المومى .

ع1 د

انيه أنتهاء المدة المعلومة التى يعينها 0 وهذهإستوى فمأ المودى له المعين 4 وغير المعين » لآن الوصية بالمرتبات وانافع تنتبى بانتهاء مدتها . سواء أ كانت الوصية لمعين أم كانت لغير معين . الوظيفة له أنيستوف منها إن لم يعطه الورثة وظيفتهكاماة . وهذه أيضاً يستوى فا المودى له المعين » والغ#صور : وغير الخصور .

١4+‏ - هذا وأحكام الوصية بالمرتب من رأس المال تعتمد على اقوال الفقهاء ف المذاهب الآربعمة 2 وحكلهم بصحما 6 ولكن تنفرذهأ اعتمد على اجتهاد وأضسعى القانون 6 لتسوول التنفيذ من غير دخارة بالورية 2 ولا مضارة بالوصى له » وقد اعتمدوا فى اجتهادم على أحكام مقررة فى القانون كتقدير المنفعةق المادة 9ج وتلفيذ الوصاءا بالمناقم فها ؛ والصلة بين الوصية بالمر تب 6 من رأس المال؛ وبين الوصية بالمنافم .

وكان مس مأه قُْ ذلك المسإك الاجتهادى تنفيذ عرض المودى ف وصنتةه ) وتنفيذ أحكام الفقهاء » وضمان وصول الموصى له إلى حقه . مع إمكان بقاء أعيان التركة كلها سليمة للوصى للورثة .

4- وقبل أننترك الكلام فى الوصية بمرتب من رأس المال نقول إن القانون ل يذ كرعدم صعة الوصية بمرتب من رأس المالمؤيدة أى هة لا تنقطع أو لا.يظن انقطاعبا بل قررحهتها ما يهم منعموم المادة 14 التى ستعرض لما قرياً » وإذا كان قد جعل التنفيذ بتتخصيص عين من أعيان التركة تغل المرتب بشرط ألا تزيد على الثاث » وإلا ا<تاجت ف الزبادة إلى إجازة الورثة » فقد كان من الممكن أن بوصى بمرتب من رأس المال على جبة التأبيد 2 وتنفذ الوصية بذلك التخصيص » وإن كنا نقول إن الوصية بمرتب من رأس المال نادرة الوقوع » وهى أندر ؛ اذا كانت على جبة لا يظن انقطاعبا .

وأحكام الوصية بمرتب من رأس المال فى مدة معينة أو مين » أو لقوم

سس يا مسال

-خصورين هى كأحكام الوصية بمرتب منالغلات م نكل الوجوه ماعدا جواز بيع العين لتنفيذ الوصية بالمر تبكاملا فىحال الوصية بمرتب منه وعدم جوازها فى الوصية بالغلات من التركة كلها » أو بالوصية بغلات عين معينة منها » وما عدا أموراً أخرى ستبين فى موضعبا .

6 - هذه خللاصة لما اختصت به الوصية بالمرتيات من رأس المال «وبقية الاحكام تشارك فى أ كثرها الوصية بالمرئبات من الغلات .

والوصيةبالمرتبات من الغلات تنقسم من حيث التأبيد وعدم التأبيد إلىقسمين: (أحدها) وصية بالمر تب مؤيدة» إذ ليس للموصى لدفها نهاءة معلومة » وهذه

تكو ن إذا كان الموصى له جبة ١0لا‏ صفة الدوام ٠‏ فان كانت بغلة عين معينة .من البركة كانت العين وقفاً على هذه الجبة تنفذ من غلاتها الوصية بالمرتب » فيعطى فى أوقاته الختلفة » وتنفذ شر وط الوصية وإرادة الموصى مادامت نحقق المصاحة » وتوزع الغلات فى أبو ابها الختلفة » فاذا ك6نت العين تفيض غلاتها عن هذا المرتب » فانه يكون الزائد على الجبة التى يعينها الموصى مصرذا لذلك؛ أوما . "تشير إليه القرائن وتدل على إرادته فى صرف الزائد » فاذا لم يتبين مصر ف هذا الزائد » فان الظاهر أنه يكون للجبة نفسرا ء باعتبارها المصرف لمذا الوقف » أو هذه الوصية الى صارت وتنآ ٠ولا‏ يصرف ثىء إلى الورثة » لإآن العين قد صارت بهذه الوصية وقفاً , فليس للورثة ثىء من غلاتها ‏ وإنالوقف على مذهب .مالك لامخرج العين فيه عن هلك الوقف » ولكن الغلات فى الوقف المؤيد:_.كون دائماً المستحقين » وكا نالظاهر ثنا ذلك ٠‏ لآن القانون لم ينص ». ولكنه نص على غلات العين الى مخصص إذا لم يعين عيناً فى الوصية بالمرتبات لجبة لما صفة

)١(‏ قد بفيت أحكام ذلك القسم المادة 8 » وهذا نصها : « إذا كانت الوصية بالمرتيات لجهة. لما صغة الدوام مطلفة أو مؤبدة يوقف من مال الوصى ما تضمن غلته تنفيذ الوصية » اولا دقف ما يزيد على الثلث إلا بإجازة الورئة » وإذا أغل الموقوف 1 كثر من المرتب الموصئ .يه استحقته الجبة الموصى لما » وإذا تفصت ااغلة فليس لا الرجوع على ورثة الموصى »> .

الاو سد 0 اوصية ©

الدوام تتكون غلاتها ولو زادت عن المرتبات هذه الجبة » وليس للورثة ثى.

ذا التفسير احتمال قريب » ويصح أن يقال إن تعبين ءين للرتب تقضى, ألا يؤخذ من غيرها ‏ ولكن لا بمنع أن يؤخذ الزائد منها ؛ والآول أقرب فى نظرنا .

وإذا كانت الوصة بالمرتبات لس فها تعيين عين للجبة النى لحا صفة الدوام ». وكانت مطلقة أوعلى جبة التأبيد , فانه تخصص عين من أعيان البركة تكىغلاتها لإخذهذا المرتب منها وتخصيصها بكون بتقدير أهل الخبرة تقديراً صحيحاً لفلات. هذه العين ؛ وبعد ذلك التخصيص تكورت تلك العين وقفاً على هذه الجرة ». ذفان كانت الغلات مساوية للمرتب نفذت » وإن زادت الغلات عن المرتب ». كانت الزه ادة للجبة » وإنكانت الغلات فى بعض السنين أقل » أو صارت بعد. مضى أزمان أقل ء » فانم لا يرجعون على الورية » وذلك لأانه بالتخصيص قل انقطعت العين عن التركة » وم تعد للغلة بالورئة صلة » إذ تصير العين وقفاً على. تلك الجبة وتصير لها غيرتها ء فى زيادتها ونقصانما .

والعين فى كلتا الحالين يحب ألا تزيد على الثلث » وإلا احتساجت الزيادة. للأجازة الورثة . ا

وقدصرحت المذكرة النفسيرية بأن الوصية بالمرتب على جبة التأبيد تكون. فى رأس الال 5 تكون فى الغلات » وأن الأولى تعتمد على رأى مروى عن. أىبو سف فى الوصية بالمرتب للجباتء والثانية مأخوذة منالمذهب الحنى باجمال..

وقد قلنا إن الوصية بالمرتبات فى أغلب أحواها تنكون ف الغلات » ومن: النادر أن تمكون على التأمد برأس امال » بل لاتكاد تقع به .

5 - والقسم الثانى من ااوصية بالمرتب من الغلات » وهىالتى لاتكون. مؤيدة لا نباية لحاء بل تكون لما تهاية » بأن تنكون لا مدة معلومة » ولو انت. لجبة لحاصفة الدوام كسجد مثلا؛ أوتكون مطلقة » أومقترنة بوصف التأبيد » ولكن مين » أو محصورين » فانها تتكون لطا نهاية هى حياة المعين وانتهاء.

جار سل

الطبقة الثانية من الحصورين . ويختلف تقدير ق.مة الوصية من حيث نسلها الى الترك ؛ حيث لا تزيد عل الثلك . باختلاف الأحوال السابقة من حيث تعبين المدة» أو كون الموصى له معيئاً » أو محصوراً .

١41‏ - واذا كانت الوصية يعرتب من الغلة بمدة معلومة'؟ من غير نظر الى كون الموصىله محصوراً أوغير محصورء فانالمسلك الذى سلكه القانون فى تقديرها أن تقدر البركة غالية من المرتب الذى تحمله بمقتضى اأوصية » وتقدر قيمتها , وقد تعلق بها حق المودى له بالمرتب انمحدود فى الزمن المعلوم » والفرقه بين القيمتين يكون الموصى به ١‏ فان كان أكثر من ثلث قيمة النْرد غير عماة ولم بحر اأورثة الوصية بالزيادة » نفذت الوصية فى الثلك ؛ ونقص من المرتب. بمقدار ما نقص من الموصى به فى جملة تقديره » ولقد ضربت المذكرة التفسيربة لذلك مثلا » فقالت :

إذا كانت أأوصية عرب خمسة جنيهات كل شبر من غلة اللركة مدة عثر سنوات » وقدر الخيراء الفرق بين القيمتين بستهائة جنيه » وانت قيممة التريه خمسمائة وألئف جنيه » فأن الوصية ترد إلى خمسمائة جنيه » ويكون المرتب أربعة جنهات وسدس جنيه » .

ونرى من هذا أن المرتب قد نقص منه بنسبة ماتقص من يموع الموصىبه » أذ نزل من ستهائة الى خمسماثة » وقدأشارت المذكرةالى أن تقدير الفرق بين قيمة البركة حملة بالمرتب ؛ وتقديرها غير مملة ,رج فيه الى أهل الخبرة» واذا قدر الموصى به » ونفذت الوصية بالمرتب كله أو ببعضه ؛ فانه تخصص عين من التركة تفى غلاتها بالمرتب من غير تقييد العين بكونها تخرج من الثلث » ذاذا

00 قد بينت أحكام هذا الفسم المادة 50 ء ونصبا : « إذا كانت الوصية بعر تب من غلة الرّكة » أو من غلة عين منها لمدة ميئة تقوم الركة أو الين حملة بالرتب الوم ا » وغير ححملة به » ويكون الفرق بين القيمتين حو القدر اأوصى به ٠‏ فان خرج من ثلك امال نفذت الوصية »م

وإن زاد عليه وم جر الورثة الزيادة نقذ منها بقدرالثاك » وكان الزاند من المرتب » ومايقابله من التركة أو اامين لورنة الموصى .

بد ولالا ب

كانت العين التى تق غلاتها بالمرتب تخرج أولا تخرج عن الثلث خصصت له » وقد لك ذلك الملك فى الوصية بمرتب من رأس المال » ولكن قيدت هناك العين المخصصة بكونها من ثلث التركة 7" . وإذا كانت الوصية كرتب من غلات عين معينة منالتركة , فلأاجل تقدير قيمة الموصى به تقدر العين أيضاً جملة بالمرتب وغير مله ٠‏ فالفرق بين القيمتين هو مقدار الموصى به ؛ فإ نكان يرج من الثلك نفذت الوصية » وانكان بزيد على الثلث لم ينفذ من الوصية إلا الثاث من غير إجازة الورثة» والزائد لاينفذ إلا بإجازتهم ؛ وعلى ذلك إذا لم تنفذ الوصيةكلبا ينقص من المرتب الشهرى أو السنوى مثلا بمقدار ما نقص من موعه » ليكون ف دائرة الثلث وينقص من العين بمقدار مانتقص من المرتب ء فاذا كانت قيمة المرتب فى جموع المدة 6٠٠‏ جنيه نزلت إلى أربعائة لآنما الثلث » فانه ينقص من المرتب الشهرى مثلا خمسة ؛ فاذا كانت عشرة جنهات كل شهبر نولت إلى ثمانية » و إذا كانت العين ا موصى المرتب من غلتها عشرة أفدنة استولى الورثة على اثنين منها ؛ إذ ينقص منها أيضاً خسباء وهو فدانان م ذكرنا . وفىكل الاحوال إذا تضرر الورثة خصصون عيناً غيرالتى ذكرها الموصى وقد نصت عل ذلك اذ كرة التفسيرية . 64ل هذه أحكام القاون فى تقدير الوصية بمرتبمن غلا تالركة أوغلات عين معينة لمدة معلومة طالت أوقصرت ؛ وقد شرحناها » بماتدل عليه العيارات واستعنا فى شرحبا المذكرة التفسيرية الى اقبرنت يوضعه . ولنا بعد ذلك أن نقول إنمسلك القانونفى ذاك التقدير غريب عنالفقه » والمنطق , وعن هذا القاون نفسه فى جلة مار خذ من قواعده الى بذيت موأده

: بينت المذكرة التفسيرية أنه يصح أن نزيد العين الصصة على الثاث فقد قالت مانصه‎ )١(

« وفى الوصية ,عرتب :من غلة التركة توقف عين تنى غللها بالرتب » ولو كانت قبمتها أ كثر من الثلث ؛ لأن <ق الموصى له فى الف4 فقط » وقصر العين اأوقوفة على قيمة الثلث قد يضر اللوصى له فها إذا كانت لاتفل المرتب »© .

سم[ سه

على أصولهاء وجملة الآمور التى تدل على شذوذ هذا املك ثلاثة : أولما أن اأوصية بمرتب من غلات عين معينة من التركة هى من قبيل الوصية بالمنافع » وقد سلك القانون فى تقدير الوصية بمنافع عين مسلكا غير هذا فقرر أن الوصية انكانت دة تزيد علىعشر سنين قدرتالوصية بقيمة العين » فإ ن كانت ؟ خرج من الثلثنفذت » وان كانت لامخرج لاتنفذ فى الزائد الاباجازة الورثة » فلاذا ل يسلك ذلك السك فىالوصية ار نب من غلتها لمدة أ كثرمن عشر سنين ؛ فإن كأن المرتب هو كل الغلة قدرت العين كلها مضافة الى التركة : فإن كانت الثلث أو أقل نفذت . وإلا لاتنفذء وانكان المرتب نصفغلة العين قدر نصفها بالنسة للتركة كلها . وكذلك اذا كانت الوصية منفعة عين عشر سنين فأقل فقد خالف ماذكر فى الوصية بالمنفعة ؛ أذ جعل هناك قيمة الوصية بقيمة المنفعة فىهذه المدة » فلاذا عدل القانونعن'ذلك التقدر الذدىقرره » وقدكان أسبل اذ تحتسب مقاديره فى المدة» هذا مس[إك غريب ومفارةة بين المسائل المتحدة فى الم نوع الواحد ف الحم من غير مبرر ولا مقتض . ثائنها ‏ أن القانون بوصى ب شارثه لا بعارته بالاستعأ نة بهل الخيرة ف تقدر قيمة العين تملة بالوصية وغيرتملة , والفرق بينهمأ هو مقدار الموصى به » وهذا غريب عن المنطق ؛' لآن الوصية بمرتب معلوم مدة معلومة يمكن تقدره فى ذاته تقدرا معيناً حدودا ؛ فإذا كانت الوصية عرتب شهرى خمسة ة جنهات لدة عش رسنوات ؛ فبى وصية ع دأرمعلوم من الغلاات هوسماثة جنيه » فمنظر الى مقدارها بالنسبة للتركة : أما ما تقدر العين حملة وغيرحملة » ففيه تحميل المسألة من التعمق مالا تحتاج إليه , وأظننا لو استشرنا أهل الخبرة لأشاروا بأنتقدير جموع المرتب بضربه فعدد الأثشبر للسنة , ثم فعدد السنين أحكمو أدق؛وأضط من تقد رالقيمة تين » ولا ندرىلماذا ترك ذل التقدير القريب المعقول المضوط «الهغيره » وهو غير مضبوط وغر يب ؛ ولابد أنأهل الخيرةسيسيرونع ل الأول .

إلا سه

ثاللها - أنالقانون يقرر فى الوصية عرتب من غلةعين أنه اذا , جد أن الغلة أ كثرمن ارتب ٠‏ ينقصمن العين بنسبة مانقصبهاهر تب عن الغلة » وأنه لو لمتغل المرتب لايؤخذ أ كثرما تغلالجرء . وأنهلو زادت غلةالجزء الباق يأخطذ الزيادة الورثة2'7 اذا كان يستو ف سنة فسنة أوقامت قر ينة يدل عل ذاك ؛ وذلك تفكك فى منطق القانون » اذ جع_ل الاعتبار الأول للدين » وقيمة المرتب , ثم خالفه , وهذا يؤدى ال صورة غريبة » وهى أن تكون قيمة العين تساوىالثلث » والمرتب المغروض علها أقلمنغلتها » فينق ص من العين بمقدارنسة زيادة الغلة فجموعه » ومخصم المرتب منغلة باق العين » فإنأغاته أخذ » وإنلم تغله لم رجععلى الورثة ؛ وان أغلت أ كثر أخذه الورئة » ولنضرب إذلك مثلا ؛ أوصى عرتب شهرى خمسة جنهات :ؤخذ منغلة عشرة أفدنة معينة كلسنة .ادة ثلاثينسنة » على أن تكون استشق المواساة ‏ وله تركة ثلاثون فدانا » فإن تفذنا منطق القانون » وكانت غلتها أ كثر من المرتب» ينقص منالعين خمسما مثلا فتصيرثمانية أفدنة » ثم إنكانت الارض تغل أ كثرمن خمسة جنهات فيكون الزائد للورثة » وإن كانت تغل أقل لايؤخذ من الورثة ثىء للستشئ » وهذا بلا شك ظم للوصى لهء فلم ينظر إلى العين فذاتهاء أتخرج من الثلث أم لا ترج » وبعد تطفيفها مع أنها تخرج عن الثلث لم يحعل للبوصى له غرمها وغنمها» بل له غرمها فقط » فإن زادت غلتها على الذسة أخذه الورثة » وأدى إلى هذا الظلم مسلك القانون فى هذه الجرئية الذى ل يعتمد على أصوله ؛ ولا على الفقه » ولا على المنطق . و4 س شرحنا حال الوصية عرتب إذا كانت بمدة معلومة سراء أ كان الموصى له معيئاً أم كان عددا #صوراء أم كان جهة لما صفة الدوام , وقد بينا مافى أحكام القانون من مسلك غريب عن مجموعة أحكامه : وعن المقه . والآن تكلم فى الوصية بمرتب عين مدة حياته » سواء أكانت بذلك 0 الأخية من المادة - / .

98مؤ لد

“اللفظ ء أم كانت مطلقة , أم كآأنت مؤبلة » وفسرت يذلك0© فإنه تعتير الوصية :فى هذه الحال كالوصية بمرتب دة معاومة ؛ لآن القانون قد سن الطريق لتقدير -حيأة الموصى له من بعد وفأة المودى 3 وذلك عن طريق تعدير الاطباء ؛ فا يقدرونه من سنين تقديراً تقريداً يكون هو المدة المعلومة للوصية بالمرتب له : «فإذا قدروا حناته بعد وفاة الموصى بعشر سنين » فإن الوصية بالمرتب له كأنها وصية بده معلومة قدرها سر سنين . وإذا علمت مدة الوصية رجعنا فى تنقيذها وتقدير قيمما بالنسية ب ١ 1 ١ 1 1 ١ -‏ هه حّ : الركد إلى الاحكام السابقة ىَّ الوصية بالأرةتب ل فإنكان المرتب من رأس المال : مخصص من التركة ما ينفذ الوصية » بشرط ألا يزيد انخصص على اثلث ؛ وإلا احتجنا إلى إجازة الورثة » وتنفذ الوصية فى غلة العين ال خصصة . وإذلمتف “الغلة بيع من العين » إن ل يسد الورثه النقص ؛ وإن نفدت العين ابت الوصية . وإنكانتالوصية بمرتبمن الغلا تقدرت قيمة الموصى به بعد معرفة مدى “الحياة بالط ريق الذى شر حناه آنفاً ؛ وه وتقدير أهل الرة للعينجملة بارتب » وغير -مملة » ويكون الفرق هوقيمة المودىءه؛ وينفذ بالطر يق الذىييناه وانتقدناه آنفاً . ١‏ - وإذا مات المودى له المعين قبل المدة التى قدرها الاطباء كانت الغلات والعين الخصصة لا للورثة » أو كانت الوصية لمن بده إن كان هناك مودى له نس دعاه 6 وذلك لان تعدير الاطاء شريى 0 فإذا جاء الواقع خلافه » (0) أحكام هذا اطزء قد ينه المادة 53 » ونصبا » « إذا كانت الوصية يعرتب من رأس - امال أو الخلة مطلقة أو موؤّيدة »© أو مدة حياة اأوصى له بقار الأطباء حيانه ٠‏ ولوتف من مال “ال أوصى ما يضمن تنفيذ الوصية على الوجه البين فى المادة 34 إن كانت الوصية يمرتب من رأس المالك . وبوقف ما يغل المرتب الموصى به على الوجه المين فى المادة ©” إن كانت الوصية كرتب من “الفلة . فإذا مات الموصى له قبل المدة الت قدرها الأطياء كان الباق من الوصية أن يتحقه من

«الورثة أو من أوصى له بمده , وإذا نفذ المال الوقوف لتنفيذ الوصية » أو عاش الموصى له :أكتر من المدة الى قدرها الأطباء ٠‏ فليس له الرجو ع على الورثة .

مم1

فإن الواقع ينفذ حكمه ‏ وإذا عاش الموصى له أكثر من المدة التى قررها الاطباء .. تنتهى الوصية ؛ لآن الوصية قدرت كذلك , وتنفذ على أساس هذا التقدير .

١‏ - ولنا نظر فى هذا الموضوع » وقبل أبداثه نين الأصل الفقبى الذى اشتق منه القانون أحكامه فى تقدير حياة المودى له .

قد ذكرت المذكرة التفسيرية أن تقدير الحياة بمعرفة اللاطباء أو أهل الخيرة. بذلك منهم مأخوذ مما ورد بمذهب مالك وبما روى عن أنى بوسف .

ولقد قرر هذان الإمامان أن تقدير الحياة يكون بما يتومم أن بعيشه فى العادة» ور أى القانون أن بكون بحدس أهل الخبرة الذين ينى تقديرثم على أسس علبية » وإن كانت ظنية مقرية » لا قطعية معيئة .

« ولو أودى بعشرين درهماً من غلته كل سنة لرجل » فأغل سنة قليلاء وسنة. كثيرأ ذله ثلث الغلة 9 ميئة » سو ينفق عليه مل سنةمن ذلك عشر وندرهها” ماءاش » هكذا أوجبه الموصى » ورمما لا تحصل الغلة فى بعض السنين ٠‏ فلهذا بحس ثلث الغلة على حقه2 وكذا أو أوصى بأن ينفق عليه منه كل شهر خمسة 2 6” أوجبه الموصى ؛ وءن ألى يوسف أنه قال حيس مقدار ما ينفق عليه فى مدة. يتوهم أن يعيش إليها فى العادة» فأما ما زاد على ذلك , فلا يشتغل حيسه ١.‏ ,

ومن هذا استفاد أن أنا بوسف يقر ض أقصى م لعلشه مثل هذا الشخص. فى العادة ولو بالتوهم » والعبارة المنقولة تقرر أنه يحتسب المرتب فى هذه المدة. التى يتوم أن يعيش إليها فى العادة » ويعتير ذلك المقدار هو الموصى

ولم يذكر عن مالك رضى الله عنه » ولا عن الإمام أنى يوسف اا إذا مضت المدة ول يمت » ولعله لم يذكر ذلك ؛ لآن فرضه غريب بعيدء إذ قدروأ” المدة على ما يصل إليه الوثم مقيدأ بالعادة , فبو تقدير بعد أقصى تقدير , ولذلك.

(0 المبسوط ج58 ص» .

- م1 هه

لم يغفرضوا اتهاء المدة قبل وفاة الموصى له» لانها حد أقصى للتقدير .

ولكن ذكر عن أبن القاسم من أصماب مالك حكم ذلك الفرض »ء وهو أنه إن عاش بعد التهاء المدة لا يحق له أن يرجع بثىء على الورثة أى تلتبى الوصية ذلك التقدير .

: سد ونقدنا ونا الجزء قَْ القانون من ناحيتين‎ ١617

أولاهما ‏ أن القانون يقدر مدة الحياة بتقدير الأطباء » وهو تقدير ظنى تقر وى » فإذا خالفه الواقم خضعنا لحكه » وكذلك سار القانون إذا مات قبل انتهاء ما قرره الأطباء » فقد خضع لم الواقم » وخالف التقدير » وكان حقاً عليه أن يخضع كذلك لحكم الواقم إذا خالف التقدير» فامتدت حياته إلى ما بعد المدة الى قررها الاطباء » فبيجعل الوصية بالمرتب جارية عليه إلى مماية حياته ؛ ندل عل ذلك إرادة المودى . فا قرره القانون عغالئف لللعقول غ٠‏ قوق. اهفده لإر ادة المودى . غريبة غير متهاسكة » فيجى” خليطأً غير متناسب » ولا مرتيط الاحكام .

ثانتهما ‏ أن القانون خالف الاصل الذى قرره فى الوصية بالمنافم >

واعتمد على الأصل الذى ذكره وئراه غرياً شاذاً » وهو تقدير مقدار الوصية. بالفرق بين القيمتين القيمة مملة بالمرتب » وغير تملة .

وإن الاصل الذى رره ف الوصية بالمنافع ؛ وهو تقديرها قمة العين. المتعلقة بها » إن كانت لمدى الحياة » وهو الاوفق للعمل هنا » فإن الوصية. بالمرتب من الغلة ليست إلا وصية بالمنافع » ذله حكمها » م رأأيث فم| نقلناه عن. المسوط 3 وو هو مذ كور قُْ كتب الفقه . المسوط عن أنى يوسف وقد ذكرناها ‏ تدل عبارتها على أن تقدير المراة بأقصى.

سلس هما سس

ما يتوهم لها فى العادة » فيقدر المرتب فى هذه المدة بالمقدار ويءتي ركله من الثلث» -ويحدس من الغلات مايساو» قدراً » وذلك غير ما قرره القانون» فالقانون لا يجمع :المرتب فى مدى السنين التى قدرت » وبحدس ويصرف منه » بل يقدر فقط الحياة أولاء ثم يقدر بعد ذلك المرتب بالطريقة الشاذة الغريبة » وكان عليه أن يسك .مسلك المصدر الذى أخذ عنه من كل الوجوه ء لا من بعضبا » فيسدو متقطعاً . عم هذه أحكام الوصية بالارتب لشخص معين مدى الحياة» ولنلتقل .بعد ذلك إلى الوصية بالمر تب لمحصورين7© وتجد أن هذا النوع من الوصايا قد جعله كالوصية بمرتب لمعين » ولذلك اشترط وجودهم جميعاً وقت موت الموصى ؛ وإن كانت الوصية ل#صورين تكون الطبقتين » ولا تنفذ لآ كبر من ذلك7© واشترط وجود كل آحاد الطبقتين وقت وفاة الموصى » وهذا خلا ف الوصيةبالأاعيانوا نافع » فإنالوصية بهما لا يشترط فيها وجود الموصى لم المحعروفون بأوصافهم » لاوقت الوصية » ولا وقت وفاة الموصى ؛ بل الشرط امكان وجودم , وهنا اشترط وجودثم وقت وفاة الموصى لصحة الوصية , وذلك لتكون كااوصية لمعين » وتقدر أعمارهم بتقدير الاطباء ؛ م يقدر الموصى به من المرتبات . على <سب ما بينا فى الوصية بمعين ماما . ويلاحظ أن تقدير الأطباء لا يتبع فيه السن فقط » بل أساسه الصحة العامة .وسسلامة الجسم » وإذا قدر حياة كل واحد من الموصى ثم الحصورين 2( أيعتب ر كل واحد كأنه موصى له معين إشخصه , فيقدر له المرتب ؛ وبخص مقدار .ينتهى باتهاء حياته أو بانتهاء ما قدر لحيانه, أم تعتبر الوصية للمجموع ؟ ظاهر )١(‏ ذكرت أحكام الوصية بالمرتب للمعرفين بالوصف المادة ٠١‏ ونصها : « لا تصح الوصية

عار تنات من رأس الال أو من الفلة لير الوجودين من الطبقتين الأوليين > من الموصى طهر وقت موث اموصى وشدر الأط. مأء حياة ا أوجودين 3 عراعاة الأحكام المبيئة قَّ الوصايا للمعيئين 034 5

) يلاحظ أن الوصية مرتب من الذلة لحصورين لا تنفذ لأكثر من طقتين لأنها وصية «#اأنافم وى لا تنفذ لأكثر من طبقتين » وقد صرحت ذلك المادة 7١‏ السابقة .

1مس

القانون وظاهر عيارات الذين يوصون لمحصورين أنه يعتبر جموعهم » وتقدر حياةيجموعهم ؛ لأنهمجهة الصرف » إذ يصرف لجبتهم ما بق مهمو احد أو ائنان على حسب ما تدل عليه العبارة من حيث تراط التعدد» وإذا كانت الوصية مجموعهم فتقدر مدتها بمدة أطوم عيراًء على <سب تقرر الاطياء الذبنفوض الأ إلى تقدر هم تفويضاً مطلقاً.

وتقدر مدة الوصيةعلى أساس أنها للبجموع هو ما ذكرته المذكرة التفسيرية قد قالت :

« وتقدر مدة الوصية بأطو لم عبرا .

وهذا نظرمعقول » وتفسير مقبول» لآنه هو الذى يتفق مع نص القانون » ومع كون الموصى لهم من المعرفين بالوصف » لا المعينين بالشخص .

: هذا وقبل أن ننتهى من ببان الوصصية بالمرتبات نذكر نقطتين‎ - ١64 ([حداها) الوصية بالمرتب منالغلة إذا زادتالغلة فى بعض السنين ؛ ونتقصت‎ فى بعضها . والانية إذا أراد الورثة أن بعطوا بدل المرتب مقداراً من المال‎ . يساويه ويستبدوا بالتركة‎

أما النقطة الأولى7" . فقد ذكرالقانون أحكاما تتلافى مع الوصية بالمرتب من رأس المال فى بعضها » و#تلفان فى أ كثرها ء فتتلاقيان فى أن كلهما ‏ إذا زادت الغلة فى سئة عن المرتب الموصى به - لا يأخذ الموصى له الزيادة ؛ ويختلفان فيا عدا ذلك .

وخلاصة القول ف الوصية بالمرتب ان الغلة » أنه إن لم تتف غلة العين المعينة لتنفيذ الوصية منغلتها أو الخصصة إذإك لايأخذ الموصى له منالورنة الزيادة » ولا يباع من العين مايق بالمرتب » لآن الموصى له فى الغلة » لا فى العين لاف

(0) قد يقت ذلك أ كام الفقرة الثانية عن المادة 37 وقد تقلناها بالحامش عند الكلام فى زيادة | الغلة وتقسها فى الوصية يعرتب فى رأس الال ٠‏

سب لم١1‏ سد

الوصية بالمرتب من رأس المال م ذكرنا » فإنها تنفذ من العين إن ل تتف. الغلة بالمرتب .

وإن ذادت غلات العين عن المرتب المودى به ؛ لا يأخذ الموصى له الزيادة » كاذ كرناء ولكن أنرد إلى الورئة » أم تحيس للسابه ؛ لتكبيل نقص الغلات فى بعض السنين القابلة ؟

هذا يختلف باختلاف ما تدلعليه عبارة الموصى ؛ فإ ن كانت عباره ندل على أن المرتب جار له كل مسنة لا يتقيد بغلا ت كل عام ؛ فإن الزائد يحبس » ليسد النقص ىُّ السسنين القأبلة 2 أو الماضية 3 فإن أنتهبت المدة » وهناك دوس من فاضل الغلات كان لورثة الموصى » لانتهاء الوصية ؛ وتنف.ذها كأملة .

وإن كانت العبارة تدل على أنصرف امرت بكل عام يؤخذ من غلات هذا العام لابعدوها 2( فإن الزايل من الغلاات يصرف للورثة 3 وما ينقص لاير جع فيه بالنقص علهم؛ لآن المرتب فى كل عام مقيد بغلة العام » لا يتجاوزها إلى عام آخر 2 فإذا زادت لا تعطى إناه 2 لانبا تكون زيادة عل المشروط وللا تحفظط لسنة أخرى ؛ لآن ذلك أيضاً مخالف للمشروط » ولا ينفذ إلا ما اشترط .

وهذه الاحكام مأخوذة من مذهب أى حليفة .

١‏ -هذ! با زالنقطة الآولى» أما الثانية ؛ وهى جواز إيداعالورثة مقدار المر تبات 7" الى يمكن تقديرها بمدة معلومةبناء على أصل القانون» وهىالمر تبات الى نكو نلدة معلومة, أومقدرةبمدة كن تقد برها بمدة بشكل عام 3 وبعيارة شاملة كل.

)١(‏ قد بينت أحكام ذلك المادة 14 من القانون ؟ وه ذا نصها : « فى الأحوال البينة فى المواد من 54 إلى 77 مجوز لورثة الموصى الاستيلاء علىالوقوف لتتفيذ الوصيةبالمرتب » أو اصرف فيه » بصرط أن يودعوا فى جبة يرضاها الوص له » أو يعينها القاضى جيم المرتبات تقدا » وخصس 3 المودع لتنفيذ الوصية ء (إذل مات الموصى له قبل ننماذ المبلم الوح رد الباق.

أورثة الموصى ويزول كل حق للدوصى له فى التركة بالإبداع والتخميس ٠‏

حسام ) سب

الوصابا بالمرتبات ما عدا الوصية رتب وصية مطلقة أو مؤيدة لجبة لها صفة الدوام : أى لايظنانقطاعبا ‏ فقدجوز القانون ذلك لغيرهاء وللورثة من بعد الإيداع أن يستبدوا بأعيان التركة من غير أى نزاع يثار بعد » إذ يزو لكل حق اللدودى له بالمرتب من البركة بعد [يذاع المرتيات ؛ وتخصيصها لاستيفاء المرتب منها فى تومه المتوالية .

فإذا كانت الوصية لمدة معلومة قدرها عشر سنوات مثلا » وبمرتب شورى قدره عشرة جذهات كل شهر فاتفق الورئة مع المودى له على إبداعبا فى جبة يرضاها كمصرف منالمصارف ء ويأخذالمرتب فى تجومه . فان الورئة يصيرون أحراراً فى التصرف ف التركة بعد الإيداع » وإذا لم يتفقوا مع الموصى له على جبة » فلهم أن يطلبوا من القضاء أن يعين الجبة النى يكون فى الإيداع بها ضمان لنسديد المرتب فى أزمانه » وإذا عين القاضى الجبة » وأودعت المقادير المطلوية صار الورثة أحراراً فى الثرة .

وإذا كانت الوصية لمعين وقدرت مدتها بحياته ؛ أو لمعرفين بالوصف حصورين » وقدرت ياتهم » فإنه تقد را حياة بتقدير الاطياء لما , و تعتير الوصية بعد ذلك التقدير معلومة المدة» فيقدر المرتب فبها على أساسبا .

وإذامات المودى له قبل انهاء المدة المعلومة » أو المقدرة التى صارت كالمعلومة » فإن الباق من الأموال المودعة لتنفيذالوصية بالمرتب يأخذه الورثة» لآن الموت ينهى الوصية » ولو لم تنته مدتها ء إلا إذا أوصى من بعد الموصى له الذى مات لغيره ٠‏

ولا يحب على الورثة فىكل حال إلا تقديم ما يساوى الثلث .

ولك نكيف تقدرالوصية بالمرتب , <تى تودع مقاديرها ؟ أيضرب المرتب لكل سنة فى عدد السنين » ويعتبر ذلك مقدار المرتب فى جملة السنين » وبودع فى الجرة التىيرتضها الموصىله ؟ أم تقدرقيمة المرتبة بالطريقة التى ذكرها القانون

وما

فى الوصية بمرتب من غلة الثركةء بأن تقدر الثركة حملة بالمرتب وغير حملة » والفرق هو قيمة المرتب » فيقدم ؟

قالت المذكرة التفسيرية :‏ تقدر الوصية بالمرتب من رأس المال حساب المرتبات فىكل المدة » عل ألا يزيد على الثلث ؛ وتقدر الوصية بالمرتبات من الغلة بالطريقة المبينة فى المادة 4< .

أى أن الوصية بمرتب من رأس الال تقدر بضرب المرتب بالسنة فى عدد السنين » والوصية بمرانب من الغلة تقدر بتقدير قيمة النركة حملة وغير مملة .

وهذا تفسير » لانؤيده عبارة القانون » لآن عبارته تقول ه بشرط أن. يودعوا جميع المرتيات نقداً » وجميع المرتبات يعرف بالجمع والحساب» ولآن العبارة لم تفرق بين الوصية بمرتب من رأس المال » ومىتب من الغلة » فيجبه تقدير المرتب بما يشمل الأمرين » وقد سلمت المذكرة بأن تقدير رأس المال. تفيد العبارة أنه بطريق المع والحساب » فيجب ف المرتب من ااغلة أن يقدر بالجع والحساب أيضاً ؛ إذ العبارة تفيد ذلك والله أعلم .

سا8 بد

م مقدار الوصية

15م جعل القاون مقدار الوصية الى تنفذ من غير حاجة إلا [جازة. الورثة ثلث النركة عند الوفاة"» » سواء أكانت لوارث أم لغير وارث» فان كانت أكثر منالثلك صهت ؛ ولكن لاتنفذ من غير إجازة الورثة إلافى الثلث ». وأما الزيادة فلا تنفذ فيبا إلا إذا أجازها الورئة » فان أجازوا جمعاً تفذت فى. الزيادة على الثلث ٠‏ و إن لم يحميزوا جميعاً بطلت فى الزيادة» وإن أجاز بعضهم ». وأمتنع بعضهم عن الإجازة ؛ نفذت الوصية فى الزيادة فى حق الجيز ؛ وبطلت. الوصية فى الزيادة فى حق عدم اهيز .

وللاجل معرفة ذلك تقسم اللركة تقسيمين أحدها على فرض الأجازة » والآأخر على فرض عدم الاجازة فّ. ن أجاز أخذ نصيبه على تقسم الاجازة >

ومن لم بحر أخن نصيبه على تقسم عدم الأجازة , فثلا إذا كانت البركة 1١‏ ف (عشرين ومائة فدان) فأوصى بنصغها لجمعية خيرية » والورثة بنتاه وابنهةأأجازت. إحدى البنتين» ولم يجر الأخران» تق.م ارك أولاعلى فرض الاجازة » فتقسم. التركة أولا هكذا : للبوصى هاتف ستون فداناً » والباق هو ستون للذكر مثل حظ الااثيين » فيكون للبنت خمسة عشر وللابن ثلانون. ظ

وتقسم ثانيا هكذا على فرض عدم الإجازة : لللوصى له أربعون فدانً: هى الثلث » والياق للذكر مدل حظ اللاشين فيكون لكل بنت عثيرون 6. وللاين أربعون .

وبما أن إحدى البذتين أجازت الوصية » فتأخذاصيها بتقسم الاجازة » وهو

خمسة عشر قداتاً ؛ ويأخذ كل من الماقين نصيبه على فرض عدم الاجازة ». )١(‏ «قدار الوصية يتبينف هن المادة لا » ونصها : « تصح الوصية بالنلث للوارث وغيره > وتنفذ من غير إجازة الورية »“وتصحء زاد عل الثاث » ولا تنفذ فى الزيادة إلا إذا أجازها:

الورية بعد وقاة اللوصى » » وكانوا من أهلالترع عالين بها عجيزونه » وتنفذ وصية من لادين عليه 6 ولا وارث له بكل ماله » أو بعضه من غير نوقف على إجازة » ٠‏

زولوت

وهو عشرون للبنت » وأربعون للءن »والباق لللوصى له » وقدره > .

١/‏ م - والإجازة المعتبرة تكون بعد الوفاة » ولا عبرة للاجازة قبل الوفاة» لان تنفيذ الوصية هو وقت الوفاة» فالمعتير هو وقت تنفيذها » ولانه قبل وفاة الموصى لايعرف الورثة على التعيين» لآنه عسى أن يموت أحدم قبل الموصى » وعدى أن يوجد من لحجب بعضهم . وعسى أن يكون من بعضرم مايقتضى حرمانه » فالصفة التى كانت سبباً للحق لم تثدت » ولم تتقرر» ولآن الاجازة تبرع يق » ولا يكون التبرع قبل ثبوت الحق » وقبل الوفاة لم يثبت الحق المتبرع به » إذ حق الوارث لا يتقرر ويثبت إلا بعد الوفاة .

والوارث الذى تعتبر إجازته هو الوارث الذى يكون أهلا للتبرع » وهو

كامل الآهاية » البالغ العاقل الرشيد الذى لم يحجر عليه لسفه أوغفلة » وذلك لإآن

الاجازة م قلنا تبرع 6 والتبوع تصرف ضار ضرراً محضاً لابدوز من غير الرشيد » ولا يحوز من وليه » لآن الولى عليه ولايته للمصاحة والنظرله » وايس عن النظر له التبرع من ماله ؛ إذ هو نقص له .

ولابد أن يكون الجيز عالما علدا كاملا بالوصية ليجيزها ؛ لآن الجبالة تمنع صحة التصرف » ولآن الموصى به هوىل اللاجازة أىمحل التصرف » فيج أن .يكون امجيز عالما به على وجه خال من كل تغرير .

وبحب التنبيه إلى أمرين : ( أحدهما ) أن الثلث المعتبر هو ما يكون تركة خالصة من كلدين ‏ لأ نسداد الدين أولا ء وبعد الدين تقدرالوصية بثلشالبافى بعد سداد الدين» لآن الورثة يحب أن خلص لحم ثلثا الباق بعدسداد الديون: .ولا بخلص لهم الثلثان كاملين » إلاإذا كان تقديرالوصية مضافاً إلى الأركة الخالصة . .من الدين .

(ثانيهما) أنالتركةإذا كانت خاليةمن الدين » ولاوارث للبوصى» بل سيذهب المال إلى بيت المأل » أى إلى الخزانة العامة نفذت الوصية كلباء وذلك لإآن ٠‏ بيت المال آخر المستحقين للتركة » إذ أن الموصىله بأ كثر من الثلث مقدمعليه ..

5 0-7

م١٠‏ - وهناك بحث يثيره الفقباء وم يتعرض له القانون بنص صري » :وهو نفاذ الوصية فى الزائد عن الثاث إن أجازه الوارث ؛ أيعتير القليك من الموصى أم يعتبر القليك فى هذا الجرء الزائد من الوارث ؟ إنه مما لاشك فيه أن ..إجازة الوارث تبرع من قبله » ولكن الحنفية مع ذلك قرروا أن القللك من الموصى » :وقد ذكروا عن الشافعى أن القليك من جانب الوارث لا من جاب الموصى »: وكلام الشافعى ف هذا قوم على أصل فى مذهبه » وهؤ أنالوصية عا “زاد على الثلث باطلة فى أحد قوليه , وإذا كانت كذلك, فاجازة الوارث تمليك مبتدأ : ولذاكان لابد فيه من القبض » وقدقوى ذلك الممنى بأن من المتفق عليه :أن إجازة الوارث ك إذا نمت فى مرض مونه هو ؛ ل تعتبر إلا فى ثلث تركته » ..ولوكانت تمليكا من الموصى ما اعتيرت من لت مال الوارث المريض مرش الموت ت؛ لآن التبرع ليس من ماله » بل من مال غيره . أما الحنفية » فقد قرروا أن الاجازة وإن كانت بالنسبة للوارث تبرعاً 'لايعتير العليك منه ؛ بل يعتيرالقليك من الموصى ' وذلك سيرعلل أصلبم المقرر اعندهم. : الثأت » وهو أن الوضية بأكثر من الثلث تصح ء ولا تقع باطلة » بل توقف نقاذما على إجازة الورثة » وذإك لآنالوصية مهمأ يكن مقدارها صرف .هن الموصى فى ملك, , والاصل فى تصرف الانسان فى ملك النفافء ور التصرف من أهله مضافاً إلى له » وما امتنع النفاذ فى الزائد على الثلث الو رلة » إذ.وقت تنفيذ الوصية تعلق حقهم بالثلثين » فإذا أجازواء فقد 3 المانع »وبق السبب المنثىء النكية الموصىله قائماً , وهو وصية الموصىء فبو إذن يملك مايملك من زيادة على الثلث ىك بملك الثلث بالسبب المنشىء وهو التصرف الصادر عن الموصص ؛ فلسيت الإجازة ( إذن منشئة الحق , حتى يسند العليك إلى الوارث » بل الإجازة منفذة للحق » وإنشاؤه كان بالعبارة المنشئة للوصية ؛ وبعبارة أدق الإجازة كانت إزالة ع لذى منع من [عمال السيب؛ وهو <ق الوارث 0 ٠‏

3 ( 3 الوصية )

وأما اعتبارالإجازة منالثلث إذاكانالوارث الجيز قدأجاز وهوق : ضٍ, اموت ٠‏ فلآن الإجازة تبرعء و[ نَم "سكن يك تدا ولام هن كونها تبرعاً أن يكون القليك من الوارث » لآن وجه التبرع فى الإجازة أنها إسقاط

لق كان يثرتبعلٍ الاستمساك به امتلاك » فبإسقاطه زالامتلاك لمجيز, والتبرع, الذى يكون على هذا الشكل إذا كان فى مرض الموت اعتبر من الثلثك 237 ,

ولهذا النظرعندالحنفية ل كتج ملكية المودى له فى الزائد إلى القبض , لآن. الإجازة ليست هبة مبتدأة منشئة للبلكية عندمم» بل الملكية ثابتة بالوصية ذاتها.

والقانون سلك مسلك الحنفية فى الظاهر » لآنه لم يعتبر الوصية بأكبر من. الثلث باطلة » بل اعتيرها صميحة ؛ وجعل نفاذها فقط هو المتوقف على إجازة الورئة » وإذاكان قدصرح بذلك : فقدكان فى هذا آخذا بمأخذ الحنفية » ولذلك. تقول إن الملكية فى الجرء الزائد لايعتير الوارث قد أنشأها بإجازته » بل يعتبر المنثىء لها هوالوصية ذاتها » ويعتبر الامتلااك غلى جبة الوصية» لاعلى جبة الهبة- المتدأة . فلا تحتاج إلى قبض ء ولا تحتاج إلى عقد رسمى» ول وكانت هبة لاحتاجت. [ليهماء إذ المبة فى القانون المدنى يازم فيها القض اليدوى أوالعقد الرسمى ؛ وقد. سل الامتلاك فى الزائد منهما .

١‏ - وقبل أن نثرك الكلام فى مقدار الموصى به» نشير إلى موضوع: قد كر الكلام فيه » ذلك أن القانون قد جاء فيه النص فى تقدير الوصية النافذة. من غير حاجة إلى إجازة الورثة ندا شاملا عاماً » بعر المصريين جميعاً » من غير. استثناء. طائفة منهم فشمل المسلدين وغير المسلمين من المصربين » ولكن قد اقئرن إصداره ببزعتين قد بدت فى بعض [إخواتنا غير الأسلبين .

(إحداههما) إجازة الوصية يكل المال مطلقاً ؛ مهما يكن نوع الورثة ولوكانوا الوالدين والأقربين من الذرية» ( والثانية ) إجازة الوصية بكل المال للوالدين. والاولادوحرمانغيرمم نالور ثةإذاكانوامنالحواشىء أوالآصولغيرالوالدين.

)١( 0‏ لخصنا هذا الجزء من البدائع ج /اص ٠ 59١‏

4و1 -

ونريد أن نذكر هل يتسع الفقه الإسلاى لهذا ؟ وهل يكون فيه مصلحة > إذ عسى أن يعود التفكير فيهما جزعا » فنقول فى الأامس الأاول . إن جمبور الفقباء المسلمين على أن القدر الذى تنفذ فيه الوصية من غير إجازة الورئة هو هالم مخرج عن ااثلث عند موت الموصى » بعد تجبيزه وتكفينه ؛ وسداد ماعليه هن ديون لهأ مطالب من جبة العباد .

و يخالف الميور فى ذلك إلا ب بعض أل ليت في وى عنم ٠»‏ وبعض 1 وأرج الإباضية ؛ فالآولون كانمنهم من أجاز الوصية بكلالمال » والآخرون منهم هر نأجاز الوصية بالنصف ؛ وبعضهم أجاز أ كثر من ذلك » ولكنالقولين غريبان شاذان قد أقر إشذوذمما بقية فقباء الشيعة » وبقية فقباء الاوارج الاياضية » حى لقد قال الشيعة فى الأول إنه مخالف لإجماع المسلدين : ول يذكر بعض الإباضية الثانى فى كتهم لغرابته .

اذن فليس لإجازة الوصية بأ كثر من الثلث من غير إجازة الورثة معتمد من الفقه الإسلامى ٠‏ يسوغ الاعتهاد عليه » حتى يمكن أن يكون شيرعا عاما لكل المصريين من مسلمين وغير مسامين .

- وإذا كان الفقه الإسلاى لم يتسع لجعل الوصية بأ كثر من الثلشه نافذة لكل المصربين ٠‏ فبل يتسع لجعل ذلك خاصاً بغير المسلمين مطلقاً » أو للوالدين والآولاد من الورئة » وجواز حرمان الحواشى من الثركة ؟ لقد جاء فى المذهب المالى أن غير المسلم إذا كان له وارث من أهل دينه » فان وصيته عاله كله أوبعضه تكون صيحة .

وهذا القول بلاريب يتسع لنفاذ الوصية من غير المسلبين بأ كثر من الثلث مطلقاً ٠‏ أو إذا كان للوالدين واللأولاد » ولكن إذ جعل لغير المسلبين حكنا فى الوراثة يخالف حك المسلمين فان ذلك لايعد سائغاً مقبولا فى المبج القانوق المتفق مع المناهمج القاونية المعمول بها فى كل البلدان .

حم 646[ سب

إن القوانين فى كل البلدان تعم ولا تخص ء فكل الطوائف فى أى أمة امن الامم الآورببية تخضع فى نظمها المالة لقوائين واحدة » نعم إن أحكام الزواج والطلاق وما يتصل بمهما يرجع فسا إلى الدين » لآن نظام الزواج خاضع للطقوس الدينية » ولو ضيق على الطوائف الختلفة فنه لكان تقييداً لخرية الديانة وذلك لايسوغ » وقد أقر الإسلام ذلك » فكان يرك لغير المسابين الذين تحت سلطان الحم الإسلاى الحرية المطلقة فى كل مايد ينون به . أما التوريث فبو من النظم لمالية . ويحب أن يكون «وحداً » وكذلك ضار القانون المصرى من أقدم الحصور » فكان نظام الميراث الإسلاى يطبق على كل المصربين » والوصايا لو أطلقت بكل المال لكان ذلك هدما لنظام التوريث فكان واجباآ أن تخضم هى الاخرى لنظام الوصايا فى الإسلام » ويذلك جاءت النصوص » وبذلك جاءت أحكام القضاء فى مصر » لم يشذم افيها +5 خلاف ذلك . ولقدكان من نتائم تطبيق الميراث الإسلاى والوصابا على جميع المصرين » بل على جميع سكان الشرق العر فى أن أصبح تقليداً مستقراً فى الآسرة المصرية ”نح بناءها » ويقوى دعائمها » فتقليد الآمم الغرية فى إجازتها الوصايا مطلقة المتدار ‏ تفكيك لعرا الاسر الشرقية مسلة وغير مسلية » ولوكان. تنفيذ ' الوصايا. فىكل المال ذلك مشمتقاً من وصايا دينية» أومبادىء لاهوتية » لكان لما احبرام فلا نعترض عليبا » ولكن تنفيذ الوصابا مطلقة لايعتمد على ثثىء من ذلك » لُق لناأرت نطلب الوحدة فى النظم المالية » ومنها الميراث » . والوصايا » ولقد سبل القانون طريق الحاباة لبعض الورثة تسيلا لم يسبق به فى تاريخ مصر والامم العربية وهو إجازة الوصية لوارث » وك ذلك .

الة4ة؟ --

5 الوصية

١+وم‏ - تطلقكلة الحم ثلاثة اطلاقات : (أو لها) السك التكليق من حيث الوجوب والندب . والإباحة والتحريم والكراهة» (وثانيها) الوصف الشوعى من حيث الصحةء واللزوم وعدم اللزوم»ء ( وثالئها) الآثر المرتب علي التصرفى الشرعى .

ولنتكلم فى هدّه الآمور الثلاثة فى الوصية :

مدوم أما أولهاء وهو الحك التكلينى للوصية » فنقول فيه إن الأاصل فى الوصابا أن تتكون مباحة » ولكن يفوت الشخص فى حياته أحياناً بعض الواجبات المالية اللازمة» فتكون الوصية واجبة » وقد يتجهها حو اي ركالوصية لجهات البر فتكون مستحبة , وقد يتجه بها يحو الشر ء فتكون حراءاً وقد يتجه بها إلى طريق مريب » فتكون مكروهة ؛ وعلى ذلك اعيرتها الأحكام الخنسة ,

فهى مباحة إذا كانت لغنى لا يقصد مها معصية » ولا يكون فى الباعث [لمبآ معصية , لآن ألصرف إلى الاغنياء ليس قرية » فتحتسب اأوصية لهم من القرابابته المستحبة » وليس فى اللآمس نهى خو لف » فتكون الوصية مكروهة أو حراماً » فلم تبق إلا أن تكون مباحة .

وهى مكروهة إذا كانت لآهل الفسق إذا لم تقيرن الوصية » ببأعث حرم » لأنها إن اقترنت بباعث محرم كانت حراماً » وَإنما كانت هذه الوصية مكروهة مع عدم وجود الباعث ارم خضية أن يستعين بها الفاسق على فسقه » وإذا كانت لتدفع فسق الفاسق كأن يكون سارقاً » فإذا أوصى انقطع عن السرقة » فإن الوصية فى هذه الحال لا تتكون مكروهة » بل تكون مباحة بل أقرب إلى الاستحباب » وفى اجلة تكره إذا غلب على الظن أن الأوصى له يصرفها ٠‏ فى أبواب الفسق والفجور .

وهى حرام إذا كانت فى معصية ٠‏ أو الباعث عليها معصية ٠‏ وقد أبطاها

لس لوو د

وهى واجبة إذا كانت لأداء ما فاتهمنزكوات وكفارات » وفدية صيام » وأداء الديون الى عليه إذام تكن علهأ بنات مثدتة ومستحية فى القربات غير اللازمة .

وتكون مندوبة إذا كانت فى القرابات الدينية غير الواجبة كالوصية للفقراء وامحتاجين .

وهذه كلها أحكام دشة تكايفية 6 الحساب فبهابينالعيد وريه 2 قدأخذ القانون وأوججه عليه ؛ فإ لم يتم به نفذ بحكم القانون » وهو مأ يسمى الوصية الواجية ٠‏

الوصية الواجية فى القانون

لام هذا حكم قد جاء به القانون 3 وم سبق بمثله ؛» وقد وجدت الداعية إليه » وذلك أنه فى أحوال غير قليلة قد يموت الولد فى حياة أبيه أو أمه ولو كان قد عاش إلى موتهما لورث مالا كثيراً » ولكنه قد مات قيلهما أو قبل أحدهماء فانفرد بالميراث إخوة المتوفى » وصار أولاده فى فقر مدقع , واجتمع لم مع اليم وفقد العائل الكالى” الحرمان والفقر »ء واضطرب ميزان التوذيع فى الآسرة » فصار بعضبا فى ثروة ترى عليه أثر النعمة مما وصل إليه من ميراث وصار بعضها الآخر فى مثرية يسبب الحرمان الذى أصابهم بموت أيهم المكر وكثيراً ما كانت الأاسر المتعاونة تحمل الاب أو الام على الوصية لأولاد ولدهم المتوفى .

ذاء القانون ء وقرر ذلك المبدأ العادل » واعتبره وصية واجبة معتمداً على بعض :صوص القرآن الكرم » وبعض آزاء الفقهاءما سنبين » وسد يذلك النقص » دل من الواجب على الموصى أن يوصى » فإذا لم يفعل ٠‏ أو عاجلته المنية قبل أن ينفذ ما هم يه » كانت تلك الوصية نافذة من غير إنشاء للتصرف بل تنتقل إلى الفروع حك القانون »م ينتقل الميراث .

م - هذا ولبيان أحكام القانون فىهذهالوصية نقول : [نالقانونأُوجب

ؤةهممادح‎

على الشخص أن بوصى لفرع واد المتوفى الذى لا يرث شيئاً » مهما ينول الفرع » مادام لم يتوسط ببنه وبين ولده أثى » وإذا كان الولد المذوفى ففحياة أبيه ذكراً يثبت ذلك الحق لابنه » وابن ابنه ... وإذا كان ذلك الولد المتوفى فى حياة أببه أو أمه أثى لا يستحق تلك الوصية الواجبة2 كل فروعه » بل يستحقه فقط “الطبقة الأولى أى أولاد البنت فقط دون أولادهم » وعند ما يكون ذلك المتوق :ذكراً ؛ يأخذ فروعه مهما ينزلوا ما داموا من أولاد الظهور » مع ملاحظة أن

تحجب كل أصل فرعه دون غيره» فإذا كان هناك ابن مات فى حياة أبيه » وقد

(1) يبنت أحكام الوصية الواجية المواد لاع #الاء 8ا» وهذا نصها : المادة 5/ا ل إذا لم بوص اميت لفرع ولده الذى مات فى حياته أو مات ممه , ولو كما , ..كثل ما كان يستحقه هذا الولد ميراثاً فى تركته لو كان حياً عند موته وجبت لافرع ف التركة .وصية بقدر هذا النصيب فى حدود ااثلث بسرط أن يكون غير وارث » وألا يكون الت قد أعطاه غير عوض من طريق تصرف آلذر قدر ما جب له » وإن كان ما أعطاه أقل منه وجبت له .وصية بقدر ما يكمله » و:كون هذه الوصية لأهل الطبقة الأولى من أولاد البنات ٠‏ ولأولاد «الأبناء من أولاد الظهور وإن نزلوا » على أن يمحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره » وأن يقسم .نصيب كل أصل على فرعه وإن نزل قسمة اليراث » 5 لو كان أصله أو أصوله الذين يدلى بهم إلى اميت مانوا بعده » وكان موتهم مرتباً كترتيب الطبقات . المادة الا إذا أوصى الميت أن وحبت له الوصية بأكثر من نصيبه كانت الزيادة وصصسية اختيارية ٠‏ وإن أوصى له بأقل من نصيبه » وجب له ما يكئله » وإن أوصى لبعش من وجبت لهم “الوصسية دون البعض الآخر » وجب من لم نوص له قدر نصيبه » وَيوْخْذ نصيب من لم نوس له » ولوق نصيب من أوصى له يأئل ما وجب من ياف الثلاث » فإن ضاق عن ذلك فنه ٠‏ وماهو .مشخول بالوصية الاختيارية . الادة هلا سب الوصية الواجبة مقدمة على غيرها من الوصايا » فإن لم بوس اايت لمن وجبت لهم “الوصية » وأوصى لغيرثم استحق كل من وجبت له الوصية قدو نصيبه من باق ثلث التركة إن وفى » موإلا نه , وما أوصى ينه لفيرثم ا

وو

ترك ذلك الابن ولدين مات أحدهما أيضاً فى حياة جده عن أولاد » فإن. الوصية الواجة تكون لأرلاد الولد المتوق بقدر نصسمه مع أخيه ونصيب-. ذلك ألان يؤول إلى أولاده » فإن كان لليودى مثلا ابن 5 فى حيأته ». وترك مدا وعلياً » ومات على :أيضاً عن ذرية فى حياة جده » فإن الوصية. الؤاجبة تنكون محمد وعلى. مناصفة » وما بخص ممداً يأخذه ؛ وما مخض. عليأ يكون لآولاده يقسم قسمة الميراث ؛ للذكر مشل حظ الأانثيين» وهكذا. يلاحظ أمران: 22

) أحدما ) أن كل أصل يحجب فرعه دون فرع غيره وأن نصب المتوى فى أى طبقة يأخذه أولاده ‏ إلا إذا كان الأصل المتوفى ولد بنت فإن فروعه لا يأخذون » لآن أولاد البنات لا ينال منهم من الوصية الواجبة إلا الطبقة- الآأولى بعد البنت » والطبقة الأولى هئ ولد الب المنوفى» فلا يستحق أولاده: لهم الطبقة الثانية .

( ثانهما ) أن التقسم بين المسنتحقين للواصية الواجبة يكو كفس الميراث

دائماً ل مثل حظ الأانيين » لانها تعويض عما كان يناله أصلهم من الميراث قد فوته عليهم الموت السابق على موت المورث الأاصل » وأسامها ألا يستحق فرع الود المتوفى ميراثا قط .

هدام - شروط إيحاب الوصية الواجبة : يشرط لإبحاب الو صية للفروع : الذين ذكروا )١(‏ ألا يستحقوا شيا قط من الميزتاث ؟ نوهناء فإن استحةوا ' ميزاثاً ؛ ولو كان قليلاء لا تجب الوصية ؛ وتكؤن الوصية غم من قبئِل'الوصية. الاختيارية تجرى: عليها أحكامبا كاملة ‏ » وعند ضيق الثلك عن كل الوصايا: ينا حمون مع غيرمم بحكم النسبة .

)١(‏ ويشترط أيضآ ألا يكون الميت قد أعطاتم بغير عوض عن طريق.

آخر كطريق اهبة أو الوقف ما يساوى الوصية الواجبة ؛ وإن كان قد أعطاهم, أقل منها وجبت لم وصية بما يكيل المقدار الواجب فى الوصية ٠‏ فإذا

كان المبت قد أعطى أصحاب الوصية الواجبة ,الهبة تصيب أبهم فليسست طم,

مم #66 سم

وصية , وإذا كان قد أعطاه أقل من نصيب أيهم كل لم بالوصية نصيبه » إنه كآن المجموع يدخل فى حدود الثلث » وكذلك الوقف .

وهنا أ ركان بحب أن يحتاط له عند وضعقانون الوصية؛ أو قانونالوتف وهو أن بحفظ لأاصحاب الوصية الواجبة حقهم فها عند وق فكل المال . 5" حفظ لفروعه الوارئينحقهمفيه » وإلا كان للبيت أن يخرج من الوصية الواجبة بوقف المال”" لكؤورثته » أو لم و لغي رهم من غير أنيكون لأصحا بالوصية' الواجبة أى قدر منه قل أو كثر » ويذلك بكوان القانون قدتهدم ببد مابتاه باليد. الأخرى » فأوجب الوصية فى الوصية » و فتيع الباب للافلاثمن حكدها بالوقف ‏ والقانونان قد صدرا.فى وقت. واحد تقرماً .

ومن الإنصاف أن تقرر أنواضعى المشروع قد قدموه إدار النياية» ود قانون الوقف الاختياط لذلك» إذ قدتص على ضرورة المحافظةعل مقدارالوصية.: الواجبة بالوقف عند وقف الما لكله » ولكن وجد اقتراح فدار النيابة بتأخير ذلك إلى قانون الوصية ؛ ثم جاء قانون الوصية من غير أن يشتمل عل النص. المقترح ؛ فعسى أن يتدارك ذلك ف القانون ؛ وأن يلاحظ القضاء عند التطبيق. ذلك الغرض الذى ثبت رسميا » وفعبارات القانونين ما يتسع ذلك ؛ إذ أصواب. الوصية الواجة بحم القانون من الفروع ااستحقين» بإيحاب هذه الوصيةويصح حفظط حقهم فى الثلث وصية .

157 - هؤلاء م أصاب الوصية الواجبة » والاصل فوجوبها أن الفرع, بموت قبل أن يستحق الميراث ؛ فتجب الوصية بما يعوضهم ما فاتهم » أو بعض. ما فائهم 9 وإن ذلك يكون إذا كان موت الفرع قبل أضاه ولواحكا » كابن.. مفقود حك بمونه » وأبوه حى ء فإنه يعتبر قد مات قبل أبيه يحم القضاء بموته كأن يكون قد غاب أربع سنين فأ كثر فى ٠ظة‏ ملاك , لك بموته ؛ فإن أؤلاده تكوان طم الوصية الواجبة باعتبار أن أباهم قد مات فى حياة أصله حك القضاء ؛ ولعله ل يمت بالفعل ‏ والظاهر أنه إذا ظبر حياء واست<ق الباق من.

: هذاعىأن الوقف الأهلى كان جائزا وقد منم بالقانون رقم 18 لسنة 048ؤذ‎ 0١

سد ووم مد

الأملاك الى كان ر نا أن تبطل الوصية , إن لم تكن باختيار المودى» بلكانت 2 القانون » وهى الحال التى تنفد فها إذا لم تكن وصية ‏ وذلك لآن الوصية النى تنشأ حك القانون من غير أن تكون هناك إرادة للبوصى فهاء لا يمك نأن نكون أقوىمنالميراث ؛ وإنالمفقود إذا ظبر حياء بطل ميراث منكان منعه وجود المفقود من الميراث » واستحقمن الال ما كأنمو جوداً . فكذلكالوصة التى تنشأ وتنفذ يحك القانون » لا بعبارة الموصى » ولأآن هذه الوصية مبنية على موت أصلهم الذئير تالمودىء فعوضوا عما فاتهم بميراث أصلبهم ببذه الوصية » فاذا استحق أصلرم الميراث » فقد بطل السبب الذى أوجبا » وسطلما فى تنه . أما إذا كان الشخص قد أوصى باختياره لَرٌلاء الذين ذ كرهم القانون» فانا الاجدمسوغا لابطالعبارته إلا إذا كانقد شدهأ عو تالمفقود » وعدم ظبوره حياء فانها تبطل بظبوره » لإن وجودها مقيد بشرط ؛ ولم يتحقق ذلك الشرط . والوصية الواجبة 5 نكون إذا ما تالفرع قبل أصله » حقيقة أو <ك] وهو المفقود الذى بحكم القاضى بمونهفىحياة أحدأبويه » فيأخذ أولاده ما كان يستحق كذلك تكون الوصية الواجبة إذا مانا معاً » بأن كان حريق أو هدم مسكن مثلا قات الفرع والآصل فيه » ول يعرف من الذى سبقت إليه المنية منهما » ف هذه الحال أيضاً :سكون الوصية الواجية؛ لإآن الفرع لا.رث من الاصل » إذ من المقرر فى قانون اليراث أن الغرق والهدى والحرق » وغيرثم من لا يعلم من سبق إليه الموت من اشتركوا فى سببه لا يتوارث بعضهم من بعض » فلا رث الفرع أصله » وإذا لم رث الفرع الاصل وورث غيره كان هذا محل الوصية الواجبة فسكون » وهنا لا بتصور أن تصدر الوصية عن اللاصل» بل إنها ##فذ بحم القانرن من غير حاجة إلى إنشاكها بعبارة المودى . هذا وبلاحظ أنهإذا استحق أولاد المفقود الذىحك بموتهالوصية الواجبة ثم ظبر حيا بعدإّذلك برجع علهم بما أخذوا إذا كان ففأيدبم ‏ ولا يضمنون لما استهلكوا أو تصرفوا فبه.

سدم ب .#9 سيم

0 - وتقدر الوصية الواجبة مقدار ما كان يستحقه أصله من ميراث خاذا مات الشخص عن ابن وبنتين وأولاد ابن متوفى فى حياة أبيهم ؛ فانهم يأخذون:صيب أبهم بالوصية الواجبة » وهو هنا ثلث التركة» و إذا كان الشخص توف عن ابن » وبنت » وأولاد بنت توفيت فى حياة أبها » فانهم يأخذون تصيب أمهم بقسم بينهم للذكر مثل حظ الانثيين وما يستحةونه فى هذه الحال هو ربع البركة » وهكذا . . . وغير ذلك من الصور والمسائل .

ولكن يشترط ألا يزيد النصيب على الثلث ٠‏ فان زاد على الثاث ل تنفذ الوصية من غير إرادة الورثة إلا فى الثلث . ول تجب إلا فى الثلث » فاذا مات الشخص عن بنت واين » وأولاد ابنمات فى حياة أبيه » فانالذىكان يستحةه الاان المتوقى فى حياة أبيه هو خمسا التركة » وهذا أ كثر من الثلث ؛ فلا يأخذ أولاده إلا الثلث يقسم ينهم قسمة الميراث للذكر مثل حظ الانيين .

والخلاصة أن الوصية الواجبة تقدر بالأقل من القدرين : الميراث الذى كان يستحقه الفرع الذى توف فى حياة أصله » والثلث » فانكان الميراث هو الاقل قدرت به » وإن كان الثلث هو الآقل قدرت به.

وإذا أوص الموصى بأ كثر من القدر الذى أوجبته الوصصية كانت الزيادة وصية اختيارية تجرى علها أحكام الوصايا الاختيارية من كل الوجوه . لآن الواج بالذى اختص باللزوم هو القدرالذى حدهالقانون ؛ فلا يتجاوزمقداره.

وإذا أوصى بأقل من القدر ا حدود على النحو الذى ببناه » وجبت الوصية بما يكمله ؛ لآن هذه الوصية لاتحتاج فى وجودها إلى ذ كر العبارة المنشئة لها . بل القانون أنشأها وينفذها » وإن ل تكن عبارة من الموصى تدل على [أشاء التصرف .

وإذا كان ذلك هو الحم إذالم ينثىء المورث الوصية » فكذلك إذا أنشأها ناقصة عن القدر المطلوب , فانها تكمل ؛ حّى تصل اليه » لثانه إذا

كان القادون ينشئها لبا » فأولى أن يكملها إلى قدرها .

مسد ىج لم

وكذلك إذا أوصى لبعض من وجبت له الوصية واغيرجم » وترك بعضا من تجب له .» فان القابون يعطى من لم بوص له حقه غير منقوص » ويؤخذ ذلك من باق الثلث إن كان يسع ما أوصى به الموصى » ومأ.ستحق من تركته من الوصية الواجية ْ القادون » فان ل يسعه تمل نصيب المستحق من الوصية الاختيارية إنكانت مة وصاءا اختيارية » وما عساه يكون من زيادة فى نصيب من خصه بالوصية . وترك غيره .

4 - والقول الجلىفى هذا المقام أن الوصية الواجبة تنفذ؛ وإنْلم تصدر عن الموصى صيغة منشئة لحاء وأنه إن صدرت الصيخة ولم تكن على الوجه الذى. وضعه القانون أوبغير القدر الذى وضعه القادون تدخل القانون لسكون الوصية: بالوضع الذى اختارهء وبالقدر الذى حدهء فاذا أعطى للأثى مثل الذكرء كل للذكر نصيبه الذى يخصه فى نصيب أصله , وإن أوصى لبعض أولاد الفرع دون الآخرء جعل القانون المتروك مثل المذكور فى الوصية ملاحظاً قسمة الميراث للذكر مثل حظ الأانشين» وإن أعطى أحدهما أكير ما يستحق والآخر أقل ما . يستحق »كان الزائد فى الاول وصية اختيارية؛ وككل الثانى حتى يصل إلىالمقدار الواجب» وقد يكون تكميلة من الزائد فى نصيب الاول إن ضاق الثلث عنهما» ولم تكن وصية اختيارية اغيره » وإنكانت هناك وصية اختيارية لغيره أخذ منها ومنه » ويقسم الباق من الثلث بحصة الزيادة ؛ والوصية الاختيارية

ونريد أن نسوق هنا طريقة حل المسائل التى تشتمل عل الوصية الواجبة » ويف يستخرج مقدأرهاء ويءرف على وجه لاشك فيه .

وإنه لى نصل إلى «قدار الوصية الواجبة فى ترة يحب أرن نخطو الخطوات الثلاث الآنية :

أولاها - يفرض الولد الذى مات حي » ويقدر نصيبه »5 لوكان موجوداً» فإذا كان الميت قد ترك بنت ابن قد توفى فى حياة أبيه » وبنتين» وابنا وأنآ وأمآء فانه فى هذه الحسال يفرض الاين الذى توفى فى حياة أبيه حياً »

ل

وبقدر تصليه عل فر ضن هدذله الحماة 3 ومخرج الانصة على ذلك اللاساس 0 فشكون لللام السدس , وللأاب مثله 2 والباق للأولاد. للذكر مثل حظط الانشيين 2 حياً » والبنتين للذكر مثل حظ الاين : فيكون للاءن الذى فرض حياً ثلث الثلثين وينظر » فان كان فى حدود الثلث أخذء وإلا أخذ الثلث ء وهو هنا دوث الثلث . ثانيتها ‏ فرج من التركة ثلث ثلثباء فاذا كانت ( ٠م‏ سهما فى إحدى الششركات ) فانأ نستخرج ثلث ثلشها هكذا 4ج 5 .وم ح .رف فبذأهو مقدادالوصية لو اجبة يرج من المركةءو د عط ىلمستحةباءوهوهنابنت الا نالمتوف. #النها ‏ قسم باق التركد » نس الور:ة الحةيقيين على سب فر أنضهم الشرعية » فبعطى الأمسدسه ؛ والآم مثله » والباق للذكر مثل حظ الأانشيين . وقد جعلنا فى هذا الوصية الواجبة مأخوذة م نكل الثركة مؤثرة بالنتقص فى أتصبة كل الورثة , لا من حصص الآولاد وحدهم لآنما وصية ء والوصايا ٠‏ تقدم على توزيع المدراث , وتؤخذ م نكل البركة » وتنقص فرائض نكل وارث لا بعضهم 3 وقدمنا التقسيم اللاول قَّ الخطوة اللاولى لاستخراج حصة المتوق لو فرض حياً » وبعد هذا الاستخراج ء تصير الترة التى توزع على الورثة » . هى ما بعد تنفيذ الوصية الواجبة »كثيأن كل الوصايا ولنضرب أمثلة موضحة : )١(‏ توفيت امرأة عن زوج » وبنت بنت توفت أمبا فى حياة المتوفاة » وأخوين لام والتركد .لف فتحل هكذا.. . الخطوة الآولى . + . الباق قرا 5 م وعلى هذا رمب النت أكثرمن الثلت فتأخذ البنت المفروضة انا الثاث » وهو + <١‏ ...م ع ١ ١٠١.‏ يعطى بنثها وهذه هى الخطوة الثانة وعدم

سس 3 حسم

باقى البركة وهو . ٠١‏ ف بين الزوج والأاخوين لآم » فيكون له النصف فرضاً » وها النصف فرضاً ورداً » وهو الخطوة الثالثة .

(ب) توفيت امرأة عنزوج » وبنتاين » وبنت بنت مانت فى حياة المورئة والبركة .ه» ف .

فالخطوة الآولى هكذا + 4 د والباق بعد الفروض برد على الورثة غير الزوج :

وبما أن النصيب أكثر من الثلث تمكون الوصية هى الثلث فقط » فتكون. كا .5؛ ح .وافء والباق وهو. .م سم بين ألورثة على الفريضة الشرعية .. فيكون للزوج الزبع ها ف فرضاً » والباق لبنت الابن فرضاً ورد .

> توفى شخص عن بنتين » وبنت أبن توف فحياة أببه » وأخت شقيقة‎ ) <١ . والرذة .م١ ف‎

الخطوة الآولى يفرض الابن حيا » فيكون له بين الورثة نصف التركة » ونصف التركة أكثر من الثلث ء فيكون الثلث يا .م1 ح .> ف هو مقدار. الوصية الواجبة» ويكون الباق وهو.؟١‏ تركة بين الورثة ؛ يكون للمنتين الثلنان .. وللااخت الباق .

(5) توق شخص عن زوجة واين » وبنتين » وبنت ابن ابن توفى أبوها' وجدها فى حياة المورث » وأبن «نت أبن كذلك» نكون الوصية الواجبة لبنت. ابن الابن » لآن الأآخيرة من أولاد البطون» ولا يستحق من أولاد البطون إلا الطبقة الآولى » ومم أولاد البنات .

وللحل نسيرالخطوات السابقة » والأولى هى بجمعل العن للزوجة ؛ والتقسيم, على فرض الابن المتوفى حياء فيكون الباق بعدالمن بين ابنين » وبنتين » فيكون. للمتوق ه سبعة الآثئمان أى ه ا لاح_ابء فاذا كانت التركة >و ف فالوصية- الواجبة جام كا 5و > م؟ ٠‏ والباق يقسم بين الورثة الشرعيين الموجودين ..

د ]5ه ”لآ سس

(ه ) توفى شخص عن بنتين؛ وبنت أبن توفى فىحياة أببه » وبنت أبن ذلك. المتوق فى حياة أبيه » والتركد .لاف فىهذه الخال تفرض الاين المتوقى حيا » فيأخذ نصف التركة » وهو أ كثر من الثاث » فيكون الثاث هو مقدار الوصة: الواجبة » وهو ١+١‏ ف» وتقسم بين بفت أبن الإبن » وبفت الإبن يأن تأخذ بنت الاين تصيب أبيبا ؛ وهو ثلا الوصية » وبنت ابن ثلنها وهو .».ف. ويكون لبنت أن الإإن :١م‏ فء لاما تصيب أبها الذى ثوفى فى حياة المورث.

وباق التركة يقسم بين الورثة الشرعيين والله أعلم بالصواب .

84- والوصية الواجبة مقدمة علىكل الوصاءاء فإذا ضاق الثاث عنهاجميعا نفذت الوصيةالواجبة بالقدر اا واجب أولا ء والباق من الثلك يتز احم فيه أصماب الوصايا الاختيارية كل بما يقابل نضيبه97 ؛ فيقسم بينهم بنسبة الأانصبة ء بعد أن. تنفذ الوصية الواجبة على الوجه الذى سنه القانون.

وإذا ترك الموصى الوصية الواجة ٠‏ وأوه ى لغيرثم أفذتالوصية الواجية أيضا أولا » لأنها لا تحتاج فى تنفيذها إلى عبارته , وبعد تنفيذها إن بق من الث شىء قسم بين بين أصماب الوصايا الاختيارية بنسبة حصصهم »كا سنبين ذلك. عند الكلام فتزاحم الوصايا .

وقد سقنا فى هذا أمثلة توضح ما اشتمات عليه المواد الخناصة بالوصية: . الواجبة من قانون الوصية » وطريق حلبا الذى اخترناه .

ويلاحظ أن هذا القانون »كشهأن كل قانون عام فى نصوصه لم بين طريقة. استخ راج مقاديرالوصية الواجبة بالطريقالمسابية » بل بي نالقاعدة ؛ واللاصول. الى تينى علما المسائل » وترك للمطبقين له طريق الاستخراج بالطرق الحساببة ؛* [ذ لست هذه الطريقة حك يحب بيانه ؛ ولكنبا حساب يلاحظ فى استخراج, الأرقام أن تكون مطابقة تمام المطابقة لألفاظ القانون وقواعده ومقاصده .

)00 هذا ما بينته المادة 1/١‏ ونصها : « فى جيم الأحوال البينة فى الادتين السابقتين يفسم, مايرتى من الوصية الاختيارية بين مستحقيها بالحاصة مم مساعاة أحكام الوصية الاختيارية » ه

سس يا 7 سمية

والقانون قيد من يستخرج <ساب الوصية الواجبة بثلاثة قيود :

أونها ‏ ألا تزيد على الثلث ؛ لآن المقدار الذى خصصه الله سبحانه وتعالى للوصابا عامة هو الثلث » فلا تتجاوزه الوصية الواجبة . وثانيها ‏ أن تنفذ على أساس أنها وصية لا ميراث » والوصايا تنفذ من كل التركة ؛ ؛ ومن رأسها ؛ حيث تنال نصيب كل وارث من الورثة بالنتقص» فلا مختص 'النقص فريق دون فريق ؛ وعلى ذلك لا تنقص الوصية الواجية من نصيب الاولاد دون غيرثم ؛ بل تنقص جميسع الورثة ؛ لأنما وصية ؛ وإن كانت " واجبة يحم القانون .

ثالها ‏ أن تكون بمقدار نصيب الود المتوفى فى حياة أحد أبويه ؛ فلا "نتجاوزه ؛ لآن الغرض العاممنالقانون أن يأخذ الفرع نصيب أصله الذى توفى فى حياة أحد أبويه لا أن يأخذ أ كثر منه ؛ لآن القانون نص عل أنه يأخذ مثل ما كان يأخذ أصله لوكان حيا ؛ فبو يفرض اللاصل حيا ؛ ويعطيه ما كان بأخذه على ذلك الفرض » وليس من المعقول أن نعطى الفرع أ كثر مما كان بأخذ أصله » وهو ما أخذ إلا عن طريقه وياسمه .

٠‏ هذه هى القيود الثلاثة التى ألزم الَانون شارحه ومطبقه بالتقمد مها عند استخراج مايستحة» صاحب الوصية الواجبةبالسهام والحساب »؛ ويقيدالحل المنطق أيضا بألا يؤثرفرضوجود المتوفى فى الورثة الموجودين فعلا بحجيهم

ولقد فرضنا حلولا ثلاثة » واختيرنا كل حل.منها وجعلنا المقياس هو هذه القيود فا انطبق علا تمام الانطباق قبلناه » وما خالف بعضها تركناه عن بينة90©.

الحلالآاول- أنيفر ض الفرعالمتوفيحيا ؛ وتقسم التركةعلى فرض وجوده ويعطى أولاده نصيبه على ذلك ؛ ولنضرب لذلك لا . ش ) ذكرنا هذا فى بحث نهر عجلة القانون والاقتصاد بءنوان ( الخديد فى قانون الوصية )2

أشر بعدد سبتمير سئة 1441 الحاد السايم عفسر: وكان ذلك قبل أن عرض الم على القضاء ويصدر فيه ل 5 وقبل أن تصدر فيه نتوى دار الإنتاء ء

سس برءلا سم

توق رجل عنزوجته , وأمه وأببه ؛وبات» وأين » وبنتابن توفىأبوها :فى حياة المورث » وترك ذلك المورث تركة قدرها .+ ف .

فإننا إن فرضنا الاين المتوفى حياً » وقسمنا يكون بعد استخراج السهام مايخص الزوجة هو ه؛ ف . وماتخص الام .+ ف »ء واللاب كذلك .+ فدان وبكو ن الباق للأولاد للذكر مثل حظ الأثثبين ؛ وفيهم المتوفى الذى فرض حياً ؛ ويكون مائخصه 0/8اف ٠‏ تعطاها ابنته ؛ وهذا الحل ؛ وإنكان فيه القيد الأول ٠‏ والثالث قد توافرا لم يأخذ فرع الابن المتوفى ماأخذ على أنه وصية ؛ لان الوصية تقتضى أن تذقص أنصية الورثة أجمعين » وهنا نيحد أصصاب الفروض لم تنقص أنصيتهم بما أخذه الابن؛ فلم ينقص إلا نصيب الاولاد .

وفوق ذلك فان هذا الحل مفروض عل أساس أنالابن يعطى ميرائه على أنه موجود » والورئة يأخذون أيضاً على أساس أنه موجود ؛ فبكون إشكال إذا كان وجوده بحجب بعض الورثة المستحقين فعلا » كأن كون فى السألة بزوجة » وأدبع بنات » وأخت شفيعة » وبنت أن توق فى حياة أبيه ؛ وأخت. شقيقة فاننا لو سايرنا ذلك الحل ؛ لكان مقتضاه أن تأخذ البنات بالتحصيب مع الابن » وأن تحجب الآخت الشقيقة » ويذهى الام بأن نحجب وارثآ أعطاه الششارع الإسلاى لاجل فرض الابن حياً ؛ وأن يتحول نصيب البنات من الفرض إلى التعصيب لجل ميت أيضاً فرض حياً ؛ والقانون ما تعرض بالتق للأأنصبة الشرعية الثابتة يمح القرآن وصميح السنة ؛ ولكن كل ما صنعه أن زاد وصية واجة . ١‏

واذلك كان هذا الحل غير مقبول ؛ وإن كآن بعض انام الشرعية قد سار عليه ؛ ولنكن الاستئناف ألغى تلك الاحكام ولم يعد لذلك الرأى مناصر.

واو الل الثانى - أن برض أن الوصية الواجبة هى وصية بمثل تصيب أحد الورثة » فكأن واضع القادون فرض أنه إذا كان الموجود فرع ابن تموفى فى حياأة أحد أبويه تكون وصية واجبة بمثل نصيب الابن » وأنه إذا كان

لتك 7107 الك (‏ الوصية )

الموجود فرع بنت نوفيت فى حياة المورث » فإن المقْن يكون قد أوجب وصية- بمثل نصيب بنت .

ولنطبق ذلك على هذا المثل : وهو أن نتوفى امرأة عن زوجما » وبنت »؛ وان » وبنت ابن توفى أبوها فى حياتها ؛ وترك تركة قدرها ٠م‏ ف ؛ فانه بحل المسألة هكذا :

لابفرض المتوفى حياً ؛ بل تحل المسألة بين الاحياء ؛ فييكون لازوج الربع والناق للبنت والابن للذكر مشل حظ الانثيين ويكون أصل المسألة ‏ ع للزوج - وس وللمنفت - و وللاءن - م - ثم يضاف مثل سهام الابن». وتقسم التركة على * فيخص الزوجة .> ف ؛» وأأبنت >٠١‏ ف » والااءن .لاف وبنت الاءناالمتوق ١٠١‏ ف .

وهذا الحل ثوافر فيه القيدان الأول والثانى » ول يتوافر فيه القيد الثالك ‏ أن الان لو فرض حياً تسكون المسألة هكذا ‏ الزوج والبنت والابنان ‏ ويكرن للروج الربع ؛ والياق الأولاد للذكر مثل حظ الاشين فيكون أصل. المألة ؛ يصحح إلى ٠١‏ لعدم قبول الثلاثة القسمة على ه ‏ وتقسم التركةعلى. "٠‏ فيخص السهم .م1 ؛ ويكون للزوج.؛ فء وللبنت 4ه فء وللابن م١٠‏ ف.

وترى من هذا أن الان ع لوكان حياً بأخذ م١٠‏ ف » ينما تأخذ بنته على. اعتبار أن الوصية الواجبة وصية بمثل نصيب أحد الورثة (170 ) وهذا غريب فى ذاته ويجاف للقواعد المتبعة فى ”فسير القوانين ؛ إذ أن البنت تأخذ باسم. أببا» فتأخذ ماكان يستحقه لوكان حياً : نكيف تأخذ أ كثر منه .

وإن هذه الزيادة تطرد فىكل المسائل التى يكون استحقاق الفرع المتوفى فى. حياة أحد أبويه لايتجاوز الثلث إن كان حياً .

وإنمااطردت تلك الزيادة ؛ لان نصيب الا ولاد عل الل الذى يعتبرها وصية. بمثل :صرب أحد الورثة به ممعلى عدد الاولاد الموجودين فعلا ؛ فتكون للواحد. حصة من السبام كبيرة 5 ويكوت ما ؛ يقابلا من النركة كبير أأواو أضفنا مقدار,

ءوسو

ماخص أحدمم إلى سوام التركة » بينما إذا فرض'اولد موجوداً ستكون القسمةعلى الأولاد الموجودين» ومنفرضموجودآ ؛ ألاترى أننا عندماحللنا المسأ لالسابقة على اعتبارها وصية بمثل نصيب أ-دالورثة قدمنا نصيب الأولادعلى بنت واين» بنا إذا كان الإبن المتوفى قدفرض موجوداً :كون القسمة على بنت وابنين.

من أجل هذا قلنا إن ذلك الحل غير مستقيم أيضأ؛ ولكن مع ذلك أخذ به فضيلة اللاستاذالجليل مفى الدبار المدمردة فى فتاويه , واعتبرماعداه باطلا؛ وسذدين وجبة نظره ونناقشها إن شاء الله تعالى . ظ

بار الخحل الشالك ‏ وهو الحل الذى أرتضيناه من بين هذه الحلول. التى فرضناهاء والقانون بعد بكرلم توضح مسائله » وذلك الل الذى يتلخص فى أن نطو لاستخلااص الوصية الواجمة وبيان ماستحقه كلوارث ثلاث خطواته > قدمناء ولنكررها هنا فى مثال جديد للموازنة :

أولاها ‏ أن نفرض اولد الذى توف فى حياة أبيه حياً » ويقدر تصيه لوكان موجوداً » فإذاكان الميت قدترك بنتين وأبناء وأباء وأماء وبنتابنتوق أبوها فىحياته» وتر كتركةهى .فيفر ض الو لدالذىتوفى فحياة أبيدحياً ؛ ويبين مقدارنصيبه بالسهام » فيكون أصل المسألة ‏ > - وصحدت إلى ,م9 بخص الام السدس وهوم» والاب كذلك م وكل بنت «» وكل ابن عمس وعلى ذلك يكون مانخص الان الذى فرض حا من النركة » ب من ١.‏

. الخطوة الثانية ‏ أن يخرج من البركة ذلك المقدار ومقدار التركة ./دف فيضرب 4 2 ./ام حت .+ ف فيكون هذا مقدار الوصية الواجية » ويستتزل من التركة فيكون الباقى ./اا ب .> حد ١‏ زم

وذلك يكون إذا كان مقدار تصييه الثلث » فأقل » فإنكان أكثر ل يستتزل إلا اثلث .

الخطوة الثالئة ‏ أن يقسم ذلك الباقىعلى الورثة الموجودين بتوزيع جديد من غير نظر إلى الولد الذى فرض حياً » فيكون الآب له السدسء ولام مثله»

| ١١

وللبئت والانالباق ؛ لاذكرملحظ الاين ؛ فيكون أصل المسألة > للأام ١‏ وللاب ب واللان م ولكل واحدة من البنتين - ١‏ - فتأخذ الام مم فء والآاب مثلبا؛ والبنت - وم والإين .اف . وهذا الحل ارتضينا ه؛ لآنه لا يخرج عن القيود الثلاثة الى قيد القانون بها

الوصية الواجبة ؛ فبو لا يحيز الزيادة على الثلث » وهو ينفذ على أنه وصية ؛ للأنه ينقص مقادير جميع الورئة؛ لا مقادير الاولاد فقط »كشأن كل الوصايا تنفذ من أصل الترك ةكلها ؛ وهو يعطى فرع الولد المتوف ماستحقه لو فرض حياً بلا زبادة قط ولا نقصان إذأ م يزد عن أأثأث .

وقد يقول قائل إن فرع الولد المتوق سيأخذ أقل من الاين الموجودفعلا؛

ونحن نقول إن القانون لم يشترط العائل بين فرع أأولد المتوى : ومن يستحق من الأولادالموجودين فعلا » إنما اشير ط القانون بصري اللفظ الماثلة بين ما كان ستحقه الو لدالمتوفى » ومايعطى بالوصية الواجبة » وهذهالجائلة ثابتة قائمة ؛ وهى الت من أجابا نرتضى هذا الحل ؛ ونرفض الحل الذى اختاره فضيلة المفتى؛ وهو أحدالفروض الى ذكرناها”21 : وبينا عدم استقامته ؛ لآنه وإنكان يجعل العاثل بين فرع الانالمتوفى وبين أعمامه قانما ثابتاء ويترك العائل بين مايأخذه الفرع » وما كان بأخذه أصله ؛ فيوجد تنائلا غير مطلوب فى القانون ؛ و يرك العائل المطاوب ف القانون .

كان إذاً بيننا وبينفضيلة مفتى مصر اختلاف يسبب أنه اختارمن الفروض الى ذكرناها مار أ يناه غيرمستةيم » لآنه يعطى فرع الولدالمتوق أكثر مما يأخذه ألولد نفسه لوكان حياً ؛ ور فض ما رأيناه مستقما ؛ مع أنه 5 يكون فيه العاثل بين ما بأخذه الفرع » وماكان بأخذه أصله لوكانحاً ؛ » وينفذعل أله وصية ؛ ولابرى أن فى أخذ الفرع أ كثرمن نصيب أصله لوكان حآأ أى مخالفة للفقه والقانون.

١)‏ ( راجع محثنا 9 24 القاثون والاقتصاد ف عدده س جشمير سئة /ا 5 الجاد السابم عضر ء العدد الثالث .

د

ومن حقالعلم والإنصاف أن نسوق ما اعتبره فضيلته دليلايسوغ له ذلك ؛ وهو ما فهمناه من مناقشته » ومناقشة مساعديه : فقد فهمنا أنه يستدل بأمرين :. ( أحدهما ) أن صدر المادة ‏ ا يقول : ٠‏ إذا لم يوص الميت لفرع ولده الذى مات ف حياته أو مات معه ولو سكم ل مثل ما كأن يستحقه هذا الولد ميراثاً فى تركته لو كان حياً عند موته وجبت للفرع . . .». فهذا النص يستفاد منه أن ما يستحقه الفرع وصية يكون وصية يمثل نصيب أحد الورثة ؛ وإذا كانت الوصية مثل نصيب أحد الورثة » فإن حلها يكون بتقسم البركة بالسهام على الورثة الموجودين » ويضاف إلى جموعها مثل سهام الوارث المودى بمثل نصيبه » وهو الولد » م تقسم التركة على سهام الورئة » وسهام الموصى لهء فكذاك يكون الملك هنا . وإذا قبل ل إن المنصوص عليه وصية بنصيب الود المتوفى لوكان حياً ؛ قالوا إن الفتاوى المندية » تقول إنه الموصى لو قال أوصيت بمثل نصيب ابنى لو كان حيأ أو بنصيب ابنى لو كان موجوداً » ذإنها تتكون وصية بمثل نصيب أحد الورثة » وتحل المسألة بفرض سهام الابن » وتضاف إلى أصل المسألة . وفوق ذلك فإن الموصى لو قال أوصيت لود اببى فلان المتوفى بمثل نصيبه لو كان موجوداً لاعتير ذلك وصية بمثل نصيب أحد الورثة » وحلت بالشكل الذى بينه صاحب الفتاوى الحندية » فكذلك ما يقوم القانون بتنفيذه ؛ للانه قائم مقامه فى إنشاء وصية على هذه الصيغة » فيحل على أساس أن الوصية بمثل نصيب أحد الورثة » ويسلك طريق استخراجها . (ثانهما ) أن القانون لم بين طريق استخراج الوصية الواجبة مع الميراث؛ وكل مالم سينه القانون يكون المرجع فيه المذهب الحنق ؛ لأانه الأصل الذى برجع إليه فى غير المنتصوص عليه من الأحكام فإليه المرجع حيث لا نص » ونحن إذا رجعنا إلى المذهب الحذق فى حل وصية جاءت على هذه الصيغة لا نجد .حلا لما فى ذلك المذهب إلا أن تعتبر وصية بمثل نصيب أحد الورثة .

مس الاج عد

هذا ما ساقه فضيلة المفتى ومساعدوه » ليستدلوا يه على ما اختاروا من حل ؛ وم نقرأه حرا بقلله أو أقلامهم ونرجو ألا نكون قد تزيدنا علهم أو نقصنا بعض ما قالوا .

ون نقول فى رد ماساقواء إنه كان يكن أن يتبينوا أن ذلك الحل يؤدى إلى أن يأخذ فرع الواد المتوفى أكر مما كان أده ا الولد نفسه ؛ وأن واضعى ذلك القانون الذى لم بكن له أصل قط ف المذاهب الأاربعة لم يقصدوا إلا أن يعطوا فرع الولد نصيب الولد فى دائرة الثاث »كان يك ذلك ليعملوا تفكيرثم العميق فى استخراج حل أقرب إلى العدل ؛ ولذلك لما علست فى ا كتوير سنة بع( أن فضيلة اللاستاذ الجليل المفتى قد كتب فتوى على :لِك الشاكاة ذهيت إليه وأطلعته على البحث الذى نشرته فى مجلة القانون والاقتصاد» إذ بينت فيه الحاول الثلاثة والمستقم م منها ؛ ونهته فى أدب إلى ما يؤدى إليه الحل الذى اختاره» ولكن ذهبت إليه بعد أن أفى ..

واذلك لم يكن لما قدمت جدوى ؛ وتجادات بعد أن علبت الإصرار» وأنا أع أن الجدل مع من يستمسك ١‏ رأيه بزيله قوة استمساك ؛ وشدة فيه » ولكى فعلت لتبرأ ذمتى » وعساى أصلل إلى ما يغير فكرتى ؛ 9 أجد ما يغيرها ووجدت مأ بسنت خلاصته .

عونو والآن نين وجه المطأ 2 رأى فضيلة الاستاذ الجليل » ولا عيب على عالم عظم مثله فى أن مخطىء ‏ إنما العيب فى أن يدعى أحد له أنه لا يخطى.

إن هذا الجزء من قانون الوصية قد وضعه المةين المصرى غير معتمد على أصل أو رأى فى مذهب من المذاهب الأربعة » بل على أى مذهب من المذاهب الإسلامية إلا شيئاً تعلق به من رأى لابن حزم فى جواز أن ينفذ القاضى بعض الوصايا من تلقاء نفسه ؛ وينفذ ما يبينه له ولى الام . | خاء لقنن واستأ نس بذلك فى تنظم الوصية الواجبة ؛ وعلى ذلك يصح لنا أن نقول فى حدق - إن ذلك التنظم قانون وضعى » بحرى فى تفسيره ما يحرى فى

"تفسير القوانين الوضعية مقيدين بأصول التفسير فى القانون » وقواعد الدلالات “اللغوية التىبينها اللغوبو ن؛ ونظمها الام وليون بباب الدلالات فى عل الأأصول.

وإن ذلك ينتهى بنا إلى أن نتقيد فى التفسير بأمرين :

أحدهما ‏ ما تدل عليه الألفاظ لَه » ومابرسمه اللغوبون من دلالاات 'للألفاظ . ونستعين با نظمه الاصوليون من قواعد للدلالات .

ثانهما ‏ الاستعانة مقصد القن إن سنت أماراته » وقامت شواهده ؛ -على ألا تحمل الألفاظ ما لا تحتمل » بل يرجم المقصد أحد احتمالاتما » ويعين “المراد إن لم يكن اللفظ كا فيه .

1م وإننا إذ نقيد أنفسنا فى التفسير ذلك التقبيد بجد الطريق مبعدا » .بل إن الالفاظ فيه لا تحتاج إلى تفسير » فالمقئن صرح تصربحاً قاطعاً . لا مجال لأريب فيه يقدر الوصية الواجية : فقالت المادة ‏ بجا فى #زها . « وجبت للفرع فى التركة وصية بقدر هذا التصيب ( أى نصيب الولد المتوفى ميراثاً ) فى حدوث الثلث .

فالوصية الواجبة مكون بقدر نصيب الولد المتوفى ميراثاً لو كان حياً » -فكل حل يعطيه أ كثر من ذلك القدر يكون قد أعطاه أ كثر من الوصية الواجبة التى نص القانون علها . 1

والجرء الذى ساقه فضيلة المفتّى لا خالف ذلك النص » ويتبين ذلك بأدنى تأمل ‏ فصدر المادة الدى أخذ منه مأخذه ‏ نصه : , إذا لم يوص الميت لفرع .ولده الذى مات فى حيانه أو مات معه ولو حكا مثل ما كان يستحقه ميراثاً فى تركته ل و كان حياً عند موته » التعبير بكلمة مثل براد مها أصل معناها اللذوى» .وهو المائلة والمساواة فى التقدير فهى تعين أن القدر لا يصح أن يزيد عما كان ستحقه ابنه لو كان حياً» م هناك كلءة أخرى تكد المراد من أن الوصية الواجبة لا يمسم أن تزيد عن مقدار ما كان يستحقه الوإد المتوف فى حياة أبويه » وهى . »ما كان يستحقه ميراثاً , لو كان حياً عند موته » فهذه العبارة تفيد أن ما كاث

سدم[ سد

يأخذه الولد ميراثاً يؤول إلى فرعه» فلا يصح أن يكون ما يأخذه الفرع أ كثر. مما كان ياصذ الولد ألذى أخذ هو عنه.

وعلى ذلك ننتهى بأن لمادة تصرح بأن النصيب الذى يستحقه الفرع بقدر ما ستحقه أصله لا زيد عليه بأى مقدار» مبما يكن قليلا » واستفيد ذلك من. عبارة المادة فى ألائة مواضع .

أولها التعبير بكلمة « مثل ما كان يستحقه » وكلمة مثل نراد منها الماءلة. والمساوأة , ولا مساواة إذا كان أحد الشيئين أ كثر من الآخر .

وثانيها ‏ كلة « يستحقه ميراثاً لو كان حياً » فهذه تقتضى أن يعرف. مقدار إرثه , ثم يعطى ذلك المقدارء لا يزيد عنه ؛ فإذا كان هناك حل يعطبه. أكثر مما يأخذه أصله ميراثاً يكون باطلا » وعخالفاً لنص القانون .

وثاللها ‏ وهو الأاخير عبارة « وجيت للفرع فى اللركة وصية بقدر هذا هذا النصيب .

وإذا كان النص كذلك فالتفسير اللفظى الحر فى للدادة صريم كل الصراحة- فى أن الوصية الواجبة لا تكون بأ كثر ما يستحقه الولد الذى توفى فى حساة أبويه ميراثاً ؛ فكل حل يؤدى إلى إعطائه أكثر يكون الفا لنص القانونء. وكل غذالفة لهذا النص تسكون باطلة » والحل الذى يفودى إلها يكون غيرمستقم .

هلازم - وإن المقصد الذى رى إليه ال1تنن من سن الوصية الواجبة أن بأخذ هذا الفرع تصيب وألده » لكيلا حرم فروع من بموت فى حماة أحد. أبويه » وثم ذرية ضعاف » ولم يقصد المقان قط أن يعطيهم أكثر من نصيب أيهم » وإلا كان ذلك شمططاً » وخررجاً عن الجادة ٠‏ إذ كيف يعطى الفرع باسم . أيه أو أمه أ كثر ما كان يأخذه أبوه أو أمه ؛ هذا غريب فى بدائه العقول وكان ذلك وحده كافياً لآن يعتبر الحل الذى يؤدى إليه غير مستقم كم ذكرنا .

وفوق ذلك أن الذى يستحقه الفرع لا يستحقه بذاته » بل يستحقه بالتلق. عن أصله الذى مات فى حياة أحد أبويه » ولقد كأن ذلك مفبوما لدى أعضاء.

لم

مجاسى الشورى ؛ وهو الذى سوع فم الموافققفة .

وقدقال أحدالش.وخ مدافعأعن الوصية الواجبةمن فوقمنبر مجلس الشيوخ .. وى حضرة صاحب الفضيلة مندوب وزارة العدل . قال ذلك الشيخ مائصه :

«رجل لك ء وله أولاد وبنات » فاذا مات ولد من أولاده » أوان ابنمن

طبقة أوطبقتين أومن ثلاث » فب لاء كأنهم يرثون بالتعصيب » وابن الابن ». وإن نزل يعتير كأنه يمثل الابن الأول الذى مات » ويرث منالمورث فماخرج من الثلث ؛ للأنها وصية . فيأخذ نصيبه ملكا . وهذا المالك له من أولاده بنت » فالبنت إذا مانت قبل ابنها يحتم القانون أن أبناء البنت ذكوراً أو أنانا بمثاون. أمبم » ويرثون فى المورث » ومتى ورثوا: ورثوا ملكا وانتفاءا » وينتقل إلى. ورنهم من يعدثم » .

قال هذا العضو ء وهومن أعضاء لجئةالعدل ذلك فى اليجلس مسوغا للقانون. مدافعاً عنه ؛ ول يخالفه أحد ؛ وخصوصاً فضيلة مثل وزارةالعدل» أو,الاحرى مثل لجنة الا<وال الشخصية النى وضعت القاون ؛ ولم يعرض فاعتبار الوصية- الواجبة إحلالا لفرع الواد المتوفى حل أبيه فما كان يستحقه ميراث» بيد أن. استحقاق الفرع لا يستحقه ميراثاً , مخالفة ذلك لنصوص القرآن » والسنة. المتضافرة بل يستحقه على أنه وصية تنفذ من ااثرك ةكلباء وفى دائرة الثلت .

وإذ! كان كذلك فالفسكرة التى يتجه إليها المقان » وتعتبر مقصده الثابت أن. الفر وع بأخذر نصيب أصلبم الذى مات فى حياأة أحد أبو له.

وبالبناء على ذلك يتقرر أن الفروع يستحقون بالتلق عن أصلبم المتوفى فى حياة أحد والديه » وكيف يعطون نصيأ أ كثر من يتلقون الاستحقاق عنه 11" إن هذا فى القياس عيب .

- وفوق ذلك إن القادون بوجب بنصه أن يفرض الولد الذى. توف فى حياة أحد أبويه حياً » ويبين ما بأخذه ميراثاً ؛ لآن نص المادة يقول:. « إذالم يوص الميت لفرع ولده الذى توفى فى حياته أو مات معه » ولو حكم:

17 د

بمثل ماكان يستحقه هذا الولد ميراثا فى تركته لوكان حا عند موته وجبت ..»

فالقانون بصريح لفظه يوجب فرض حياته » وإعطاءه نصيبه ميراثاء تمنقل نصيبههذا إلى فرعه » والل الذى جعله وصية بمثل نصي ب أحد الورثة لايفرضه حا »بل يزيد عقدار سهام أحد الأولاد من غير حاجة إلى الفرض حياً ؛ ومن غير حاجة إلى تعرف مقدار ميراثه » وهذه مخالفة واضة لصريح القانون

بوم - تبين ما تقدم عذالفة الحل الذى يحعل الوصية الواجبة وصية بمثل نصيب أحد الورثة ‏ للقانون ؛ وبق أن جيب عن أمرين جاءا على لسان فضيلة الاستاذ المفى . ٠‏

أرما أنه إذا قال الموصى أوصيت لفرع ولدى فلان الذى نوف فى حياق بمثل نصيب ابن من أبنائى » فكيف نحلب ؟ الجواب عن ذلك أننا نعتبرها وصية بمثل نصدب أحد الورثة » وتكون فىضمنها الوصية الواجبة » ومازاد عن الوصية الواجبة : وهى نصيب المتوفى يكون وصية اختيارية» ومامن حرج على الموصى فى أن يوصى لفرع ولده المتوفى بما يشاء غيرمقيد بمقدار الوصية الواجبة والزائد يكون وصية اختيارية » تستحق .هذا الاساس .

أما إذا ل يبوص » وهو مانص عليه القانون » ذنحن مقيدون فى تقدير :الوصبة الواجبة : بمقدارما كان يستحقه الولد المتوفى ميراثاً لاتتجاوزه » ولكن قد ننقصه إذا كان أ كثر من ااثلث » وينفذعلى أ نه وصية 4 يستخرج مقدارها من الركة قبل التوزيع .

ثانهما ‏ أنفضيلة الا ستاذالمفى قال إن القانون0 بين طر بقة استخر اجالوصية الواجبة » فعلينا أن نرجع فى طريق استخراجبا إلى مذهب أن حنيفة !! ونقول فى الجواب عن ذلك : إن طريقة الاستخراج ليست حكا فى مو ضوع لم يبين القاون حكمه » إنما هى نو ضيح للقاون » وتطبيق له » وما لسوع أن تر جع ف تطبيق أحكام قانون إلى مذهب لم يؤخذ القانفوت منه ظ ول يكن له أصلا ١‏ وفوق ذلك فان القانون لايضع طريقة لخلول مسائله ؛ [مايبركها البطبق » حيث

سس لخر ! !5 حب

'لاذرجءن تصوصه وأحكامه 3 بل يبح عن أوفق الحلول لمطابقة أصه ومقصده ؛ .وهذا قانون الميراث » فبل فيه طرق حل المسائل ؛ إبما ترك ذلك للمطبق ثم إن ادعاء أن القانون لم يشتمل على الإشارة إلى طريقة الحل - غير سايم ه لآن القانون يكاد يصرح بأن اا ولد المتوفى يفرضحياً » ويستخرج نصيبه ميراثا .ويعطى فرعه فى حدود الثلث ؛ عل أنه وصية ؛ ونكرر ذكر ذلك ؛ إذ تقول الملدة سا إذأ لم بوص ألمت لفرع ولده الذى مأت ف حماته أومات معهولو حكا بمثل نصيب هذا الولد ميراثا فى تركته لوكان حياً عند موته » فهو صريح فى وجوب فرضه حياً » واستخراج نصيه ميراما » واخراجه من التركة على أنه فكيف يدعى بعد ذلك أن القانون لم يبي طريق الحل . وأخيراً لوكان القانون لم يبينطريق الحل ؛ الايص أن نأنى بحل هدم نصه .ومقصده 0 فلااير .جع إذن إل مذهب أى حشيفة قَّ طريق استخراج الحل ,لان

الخحل ليس حك , بل هو تطبيق لما اشتمل عليه القانون من 0 أقأصده )2 والعياد ف ذلك القانون سه وفوة استشاط المفسر

وحل فضيلة الاستاذ الجليل * مخائف نص القانون , وخالف مقصده » .فلا يمكن أن يعبر حلا لمسائله . ٠‏

م - وتريد أن نذكر فضية المفيّ الجليل بأن هذا القانون زيادة على «فرائض الله سبحانه » وأنه إلزام بمال تازم به نصوص الكتاب الكريم» ولا مأثور السنة النبوية الشريفة »ول يؤثر عن امام الزام بمالم تازم به نصوص الكتاب الكريم ؛ ولامأثور السنة النبوية الشريفة ؛ ولم يؤثر عن المشهورينمن فقباء الصحابة » ولم يذكره أحد من جمهو رالفقاء؛ فبل يسوغ بعد هذا أن نزيد فى العطاء » وتعطى ابن الابن أ كثر مما كان يأخذه أبوه » وبفت البنت أكثُر ما

كانت تأخذ أمبا !! الهم إنا قد أدينا أماثة العلى وأطنينا فى البيانء لكى ترج من الربقة » ولا تتحمل التبعة » والله على ما أقول شبيد.

احكنا كن

وال هذه خلاصة أحكام الوصية الواجبة وطرق حلبا والمستقيم منها » كا صرح بها القانرن ‏ وهذه الاحكام فى غايتها ومرماها » وفى الغرض منها والسبب الياعث علبها» تنحو نو الميراث » فالقانون جعل مبذه الوصية لأاولاد هن بموت فى حياة أبويه ميراثاً مفروضاً » هو ميرائه الذى كان بستحقه لو بق, بعد وفاة أصله , على ألا يتجاوز الثلث ء وإذا كان ذلك غاية القانون» فكل الاحكام تتجه إلى جعل هذه الوصية ميرائاء وإذا تجب من غير إيجاب » وإذا وجبت صارت لازمة » لاتقبل عدم التنفيذ » وبذلك تشاببت مع الميراث» قبل تنشابه معه أيضاً فى أنها تدخل فى ٠لك‏ الموصى له من غير حاجة إلى القبول؟ ظاهر القانون الذى يستفاد من جموع أحكامه » وءن بعض عباراته أنها لا تحتاج إلى القبول » لآنها من جبة ميراث » زاده القانون » والميراث لاحتاج. فى دخوله فى املك إلى قبول » ومنجبة أخرى فان القبول» نصت على ذلك. المواد المينة له2© شرط للزوم الوصية » وإذا كانت هذه الوصيه لازمة بمجرد صدورهاء بل تازم فى النركة » وإن لم تصدر عبارة منشئة لما » فبى إذن ليست محتاجة إلى قبول » بل تام بدون وجوده » وإذا لزمت فى ذاتها ء وألزم. الورثة ماء فبى لازمة فى جانب الموصى له ؛ لان استحقاقه لها ب القانون » لا م التصرف . ومن جبة 'ثالثة » فان هذه الوصية مادامت لازمة فى ذاتها» وأنها كالميراث » أوهى ميراث قانوت » وإن لم يكن شرعياً » فالملكية تثرتكالميراث بمجرد الوفاة. وإذا ثبتت بمجرد أأوفاة» ل يكن للقبول من بعد موضع ٠‏ ولم يكن للرد محل ؛ لآن الميراث لا يرد » ولكن قد يقول قائل إنه لم يزل عنها وصف أنها وصية فلا يد من استيفاء شروط الملكية فها » وهو القبول » وهو قول له وجبته. ولامانع من الاخذ به فالأمر فيه احتمالان متساويان » والآول يؤيده الظاهرء والثانى .ؤيده وصف التصرف والوسط أن يقال أا تقل الرد .

«© فانها تقول فى صدرها : « تلزم الوصية بقبوها منالموصوله صراحة‎ "٠ دواجم فى ذلاك المادة‎ 0١

سسل ول لم

- الاصل الشرعى للوصية الواجبة : قالت المذكرة التفسيرية فى الأاصل الشرعى لهذه الوصية :اقول بجوت ا للأقربين غير الوارثين مروى عن جمع عظم من فقهاء التأبعين » ومن بعدمم من أءة 3 الفقه والحديث » ومن هوٌلاء سعيد بن المسيب » والحسن البصرى » وطاووس » والإمام أحمد » وداود والطبرى » وإسحاق بن رأهويه » وابن حزم » والاصل فى هذا قوله تعالى : «كتب علي إذا حضر أحدم الموت إن ترك خيراً الوصية للوالدين والاقربين بالمعروف ؛ حقآً و المتقين » والقول باعطاء جزء من مال المتوفى الأأهّربين غير الوارثين» على أنه وصية وجبت ف ماله إذا لم يوص له مذهب ابن حزم » ويؤخذ من أقوال بعض التابعين » ورواية فى مذهب الإمام أحمدء . ظ

هذاماذ كرته المذكرة فيالأصل الشرعىما اقترح واضعو هذا القاون» وقد قسمت فيه القايون بالنسبة للوصية الواجبة قسمين : ( أحدها ) الوجوب فذاته (وثانيهما ) أنه إذا لم ينفذ الموصى مأو جب عليه , نفد بغير إرادتة يحكم القانون

وجعلت أصل القسم الارل قول بعض التابعين » والظاهرية » وأحمد .

وجعلت أصل القسم الثانى قول ابن حزم » ورواية فى مذهب أحمد .

والمق أن الأصل فى الجملة هو قوله تعالى : «كتب عليكم إذا حضر أحدم الموت إن ترك خيراً الوصية للوالدين والأقربين حقا على المتقين » » فان عبارة الآية الكريمة تفيد وجوب الوصية للوالدين والأقربين » لأنه عبر عن شرعية الوصية بقوله تعالى ه كتب » وهى تدل على الفرض » وذيلت الآية بقوله تعالى « حقاً على المتقين » وذلك من أبلغ الألفاظ الداله على الوجوب ء حتى لقد قال المصاص فى ذلك المقام : « لاشىء فى ألفاظ الوجوب 1 كد من قول القائل : هذا حق عليك » ؛ وتخصيصه المتةين بالذكر عبل وجه التأ كبد .

0 ولقداختاف العلباء فى استمرار ذلك الوجوب الذى يتم الوصية للأقارب : أهو وجوب كم م ينسخ أم نسخ , قال جمبور العلباء إاف ذلك الوجوب نسخ ؛ واستدل لهذا بأزمن أحماب رسو ل الله كيه من لم ينقل عنهم وصاءاء ولمبنقل نكير لذلك ؛ ولو كانت الوصية واجبة ليخلوا بذلكالواجب »

د

ولنقل عنهم حمر الوجوب والعمل به 'قلا ظاهراً » واستدل أيض بأن الوصية. عطية , والعطاءا ليست بواجبة فى الحياة » فلا يجب بعد ااوفاة» ولآن اأوصية. للأقارب والوص-ية لللأجاف » وماداءت هذه أيست بواجية فبى مثلبا ؛ولان. المقرر الثاءت أن الوصية للوارت نسخت بآبة المواريث عند جمبور الفقباء » فنسخت هذه الآية فى جلة معناها وأحكامبا » لأنه إذا كان قد نسخ أصل. الوصية للوارث الذى تدل عليه الآية» فقد سخ كل ما تضمنته .

وقال بعض الصحاءة والتابعين إالو جوب الذى تضمنته الآية مازال قاماً » وهو وجوب مك » بالنسبة الأقارب غيرالوارثين » ويمنقالهذا القولاينعباس. فى إحدى الرواتين عنه» والحسن البصرى » ومسل بن يسار » والعلاء بنز ياد » ومسروق » والضحاك » وطاووس »ء ولقد قال مسروق : « إن الله قسم بيد كم > فأحسن القسمة » وإنه من برغب رأيه عن رأى الله عر وجل بل ء أوصن لقرابتك من لايرث » “م دع المال على ماقسمه الله عليه » وقال الضحاك :. « من مات من غير أن يوصى لأقربائه » فقد تم عمله بمعصية » وقالطاووس : « إن أوصى للأجانب » وترك الآقارب نزع منبم ورد إلى الأأقارب .7

وقد ساق الفخر الرازى فى تفسيره حجة هو لاء فقال :

د عند هؤلاء أن هذه الآبة بقيت دالة على وجوب االوصية للقريب» الذى. لا يكون وارثاً » وحجة هؤلاء من وججبين :

( الحجة الآولى ) أن هذه الآية دالة على وجوب الوصية للقريب» فرك. العمل به فى حق الوارث القريب » إما باية الموآريث وإما بقوله عليه الصلاة. والسلام : « لاوصية لوارث » أو بالإجماع على أنه لاوصية لوارك ؛ وهاهنا الإجماع, غير موجود مع ظرور الخلاف فيه قدماً وحديثآً ؛ فوجب أن دق الآية دالة على وجوب الوصبة للقريب الذى لا يكون وأرةا .

( الحجة الثانية ) قوله عليه الصلاة والسلام « ماحق أمرىء مسلم له مالأن. بست ليلتين إلا ووصيته مكتوية عنده » وأجعنا على أن الوصية لغير اللاقارب )١( 0‏ راجم هذه التقول فى الخلى لابن حزم ٠‏

عع لب

غير واجبة؛ فوجب أن تكون هذه الوصية الواجبة ختصة باللأقارب » وصارت. السنة مؤكدة للق رآن فى وجوب الوصية .

9م( - هذه أراء المتقدمين من العلياء فى وجوب الوصية الأقارب غير الوارثين؛ وقد سقنا أدلة الذين يرون وجوبما؛ وبق أن نتكلم فى ثلاث مسائل :

(أولاها) قوةالوجوب أهووجوب دينىتتأثم به النفس إنلميؤده » وليس. لأأحدعليه من سبي لف حمله على أدائّه » و ليس للقضاء تنفيذه فى مالهمن غير إرادته .

( الثانية ) أهذا الوجوب يثبت للأأقارب من غير قيسد ولا شرط » غنيهم. وفقيرهم فيه سواء .

( الثالثة )أيسةط الوجو ب إذا أوصى لبعض الاقار ب الذ بن يحب الوصي ةلهم ؛أم. ل سقط الوجو ب إلا إذا أرصى لم جميعاً؛ أم هناكتر :يب فدرجات الاستحقاق .

أما عن المسألة الأول » فقّد اختلف فيها الذين قالوا إن الوصية واجبة على. رأبين : رأى برى أن الوصية للأقريين واجبة ديا لا قضاء » فإن تركبا وأوصى لأجانب أثم » ولا سبيل لأحد عليه » ورأى فريق آخر أن الوصية. للأقارب واجبة ديناً وقضاء » فإن أوصى للأجانب وترك الآقارب أخرج. للأقارب » ونقضت وصية الاجانب .

وقد أجمل الرازى فى تفسيره الرأبين ؛ فال : « إذا أوصى للاجاب وفى. الأقارب من تشتد حاجته » هل يجوز للمودى تغبير الوصية ؟ أما من يقول. بوجوب الوصية من لايرث من الوالدين والأقربين » فقد اختلفوا فيه» فنهم من قال كانت الوصية الأآقاربواجبة عليه » فإذالم يف عل وصرف|لوصية إل الاجانب. كان ذلك الاجنى أحق بها » ومنهم قال ينتقص من ذلك ؛ ويرد للأقربين » .

والرأى الآول بلا ريب لا يؤيد القانون» أما الرأى الثاتى فيؤيده » إذهو الذى يحعل للقاضى أو الودى المنفذ للوصاءا سلظان التغبير .

والرأى الثانى يتناول بعمومه أمرين يجعل للقضاء وللودى سلطاناً فيهما :

( أحدهما ) جواز إنشاء وصية لم ينشتها الميت » وثانيهما جواز التغيير فى وصاباه» فجعاها فى الأولى بالعطاء من الأآقارب .

سد لكام اسل

أما الام الآول فقد أثبته ابن حزم بما روى عن عائشة أن رجلا قال اللنى 2 0 إن أنى افتلتت نفسمأ ظ وإنها لو تكلمت لتصدقت »2 أفأتصدق علها بارسول ألله 6 فقَال رسول لله مَيبية : نتم م2 فتصدق عنباء وروى أبو هريرة وغيره مثله » وه-_ذا يدل على جواز إنشاء وصية ف ماله إذا لم ينقسها 2 إخراجه أن وجب له إن ظلم هو و يأ بإخراجه » .

وأما الآمس الثانى وهو جواز تتغمير الوصية ؛ فهو مستفاد من قوله تعالى : « فن خاف من مو ص جنا او إباً. فأصلح بينهمفلا [نم عليه » وأى جنف أو أثم أعظ هن أن سرك ذوى رحمة محتاجين فى عوز وشقصة © وبوصى للأجانب .

سمو - أما المسألة الثانية ؛ وهى وصف الأاقربين الذين تيجب الوصية لهم ؛ 50 وجدنأ بعض الذين يقولون إنالوصيةاللاقارب واجة إذا كان و أغير وأرثين يشبرطون للوجوب الاحتياج » فاان مسعود تقل عنه أنه جعل الوصية الواجبة للأفقر » فالذى يليه من اللأقارب غير الوارئين » وعن طاووس أنه قال إن الآقارب إن كانوا تاجين انزعت الوصية هن الأجانب وردت [لهم 1

وبعض الذينقالواإنالوصية للأقار بغي رالوارثينواجبة1يشترطوا الاحتياج. والمق اننا إن أخذنا بالوجوب يحب أن نعتبر الاحتياج » لان الاصل فى

الوصايا أنها من باب الخير والصدقات » وقد شرعبا الشمارع رحمة بعياده ؛ ليتمكن كل من فانه خير لا يستطيع تداركه ‏ من الوصية به ؛ فاذا كانت هناك وصية واجبة يحب أن تتكون متلائمة مع غرض الشارع من الوصايا غير مائلة عنه » والوصاا شرعت لجل الصدقات ؛ فيجب أن تكون كذلك» ولا يتم ذلك إلا إذا جعلنا الوصية الواجبة للأقارب فى فقرائهم دون أغنيائهم » ولآن الوصية الواجبة للأقارب تقدم على غيرهاء فيجب أن تتكون القرية فيها أوضح .

184 أما المسألة الثالثة » وهى بيان ما يؤدى به الواجب من الوصابا » أتصر ف الوصيةالواجبة لكل الأقارب الذين لا يرثون ؟ لقدروى عنآرن مسعود

سن عبسو سس 0

أأنه يرى الوصية للأفقر » فالأفقر ء فالواجب أن يمعل الوصية لأققر الورثة .

وروى عن بعض التابعين عدم التعيين» ولعليم تركوا أمر بيان المستحق اللوصية للوصى » وللموصى نفسه » وتحريه مايكون فيه مصلحة للأاسرة . ومابتفق “مع مأ يقضى به العرف والأاخلاق الفاضلة .

5م هذاهو اللاصل الفعرى الإسلانى لأوصية الواجمة ٠‏ وقد بينأه بوضوح وجلاء ؛ وقد قصر القانون ااوصية الواجبة على الاحفاد ألذين مات أسلمريحياة أبيه أوأمه ؛ ف الحدددالق ببناها» وأن تكون الوصية مدل تصدب

أصلهم هذا ٠‏ بشرط ألا يزيد على الثاث » وقدبمنت الأذكرة التفسميرية أ: > قصرت

-هذه الوصية على اللأحفاد ؛ وحدت القدرا مو دى به إعتماداً على مذهب أبن حزم .

ومذهب أبن حتزم فى الجزء الواجب إعطاؤه للبوصى له أنه يوز أن بحده الموصى أو الورثة بمثل نصيب الاب »كا يحوز تقديره بأفل أو بأكثر ؛كذلك جوز فى مذهه أن نكر ون الوصية لبعض الأاقرين دون بعض ؛ وحيائذ يون أولل اللامرا أن بحد الأقربين بأولاد اللاو ولاد على اللرتيب الك رف القانون» ويأمر بإعطائهم ج زم من الثركة هو نصيب أصلهم فى الميراث : ؛ لوبق حيآ .'

والآية الكريمة ظاهرة فى أرن ‏ ألوصية الواجبة للأقربين هى الوصية بالمحعروف ؛ وكاءة المدروف ف القرآن تفسر بما تطمئن إليه النفوس والدقول » ولاتنبو عنه المصاحة . ويكون العدل الذى .لا وكس فيه ولاشطط , وعلى هذا الاصل يكون لولى الام أن يأمر الناس بالمعروف فالوصية الواجبة لادٌحفاد أن تكون ممثل ل نصدب أ صلوم ف حدودالثلت الأنحتاق بقاره هوالعدل الذى

لاوكس فيه » ولاشطط ء فإذا نقصوا أحداً ماوجب له : أولم يوصوا له بثىء

ردوا بأمر ولى الآمر إلى المعروف2©2 .

وتقديم الوصية الواجبة على الوصية الاختيارية يستمد عل رأى التابعين

الذين ذكرنام ؛ ونقله ابن مفلح عن أحمد ء والله سبحانه أعلم .

0 راجم المذكرة 5 التفسيرية .

]ل سد ( 16 الوصية )

الوصف الشرعى لأوصمة مام - تكلمنا فى 3 الوصية التكليق فى الفقه والقانون » ويا الوصية- الواج.ة 4 2 والان تكلم قَّ األوص. 5 من حيث الوصف الشرعى 01 أى دن رمث الصحة واللزوم ٠.‏ إذا استوفت'لوصية شروط كحوتها عند إنشائهاء وم ؟ عدث 5 لىالوفاة ما بطل أ فوى حصحة » وتكون لازمة إذ أكانت وصية واجيةء بل [ إذا لم ينشتها نفذت.

من غير عبارة ةّ مشي ة لما ٠‏

وإذا كانت الوصية اختيارية فهى عقد غير لازم( جوز الرجوع فيهدى أى وقت شماء ؛ وذلك لأ نالذى وجدمنه فى حال الحياة هو الإيحاب » والأاصل فى التصر فاتالشرعية أنها لاتلزم إلا إذا ارتبط بهذا الايحاب حق لغير التكلم يه . والوصية لا تنفد إلا بعد الوفاة فلا يثرتب عليها أى حق قبلباء وإذا لم يكن. لاحد حق فى حال الهياة » فبو حر فىكلامه » له أن يرجع عنه فى أى وقت. سد و له الرجوع ء ولآن الوصية عطية كالهبة , بل هى أضعف منها » لآن الهبة. إن : نمت أوجدت للبودوب له ملكية » وإذا كانت اطبة بعد مامها عقدأ غير. لازم فأولى أن تكون الوصية تصرفاً غير لازم .

(1) قدبينت حكم الوصبة من حيث الازوم وما يعد رجوعاً ومالا يعد المادتان 88 وؤاء وهذ| نصهيا :

مادة +1 س يجوز الرجوع عن الوصية كلها أو بعضها صراحة أو دلالة » ويعتبر رجوما عن الوصية كل فمل أو تصصرف يدل بقرينة أو عرف على الرجوع عنها » ومن الرجوع. دلالة كل تصرف يزيل ملك الوصى عن الموصى به *

مادة ور سب لا يمتير رجوعا عن الوصية جددها » ولاإزالة بناء العين المومى بها ولا الفمل الذى يزيل اسم الموصى به » أو يغير معظم صفاته » ولا الفعل الذى يوجب زيادة. لامكن تسليمه إلابها إلاء إذا دلت قرينة أوعرف على أن الموصى يقصد يذلك الرجوع عن الوصية ٠‏

#94 سب

88 م - والرجوع يصح بالقول الصرع ؛ ويصم بكل فعل يدل عليه ه وتقوم القرينة أو العرف فيه على أنه أراد بالفعل نقض الوصية ٠‏ أو يتضمن الفعل من تلقاء نفسه نقضبا » كأن يكون لأوصى به حيواناً فيذحه , أو ثيايآ فيخيطرا لنفسه ويليسبا » ونحو ذلك من الأفعال التى تنقض الوصية » وبتعذر تنفيذها فى الموصى به بعد وقوعباء أو تدل بالعرف على أن الفعل لا يكون إلله إذا كان قد أراد الرجوع ؛ والعرف والقرائن هما الحامان .

ويصح الرجوع أيضاً بكل تصرف شرعى من شأنه أن يخرج العين عن ملك الموصى »؛ أو يحعل امع بين التصرف والوصية غير يمكن , فبيعها وهيتها يبطلان الوصية فها لخروج العين عن املك » ولو عادت إليه بعد ذلك » ولو كانت العودة بفسخ التصرف نفسه , لآن ذات الاقدام على التصرف فرينة قاطعة على الرجوع ؛ وبالرجوع تنقض الوصية » فلو عادت العين إلى ملك » ولو يفسخ العقد ء كأن يشتر ط فى البيع خيار الشرط ثم يفسخ » أو يكون الشرط للبشترى » ثم يفسخ ء أو يرجع ف المبة ؛ فان ذلك لا يبطل الرجوع الذى ثم بإقدامه على الببع ؛ وعلى ذلك إذا أراد الوصية فلا بد أن ينشئها بعبارة جديدة .

ومن التصرفات التى تدل على الرجوع الوقف ولوكان مؤقتاً » ولوكان للواقفحق الرجوعفيه ؛ لآ نالإقدام عليهقر ينة واضحةتدرل على إرادة الرجوع فى الوصية » ولو رجع عن الوقف بعد ذلك» لآن الوصية بطلت بالرجوع .

هذا ويلاحظ أن الرجوع القولى ‏ لا تسمع به الدعوى بعد الوفاة إلا إذا كان ثابتاً بورفة رحمية » أو ورقة عرفية قدكتبت كايا خط المتوفى ء وعلبا [مضارٌه » أوبورقة عرفية قد صدق فها على نوقيع المتوف» وذلك فى الوادت الواقعة من سنة ١41١‏ » أمأ الحوادث السابقة على ذلك ٠‏ فلا تسمع الدعوى إلا إذا وجدت أو راق خالية من شيهة التصنع تدل على صمة الدعوى”" .

٠ راجع فى ذلك امادة الثانية من اثقانون ء والمادة حة من لاحة الاك الصرعية‎ )1١(

-

هذا فى الرجوع القولى » أما الرجوع الفعلى » فلايحتاج فى إثانه بعدالوفاة إلىماحتاج اليه الرجوع القولى ؛ وذلك لاله حوادث مادية يمكن أنتيجرى عليها وسائل الاثيات العادية واضحة جلية » ولآانه فىكثير من أحو اله لايجعل العين فى ملك المتوفى عند الوفاة » أولامكن تنفيذ الوصية فبهاء فلايحتاج إلى [ئبات .

ونريد هنا أن نبين المراد من ممنى كلمة قولى أهى مقابلة للرجوع بطريق الدلالة » ويكون المراد منها أأرجوع الصريح وعلذاك يكون الرجوع الصريح هو الذى يحتاج إثياته إلى مسوغ من المسوغات الذكورة » فالرجوع بطريق الدلالة » ولوكان قولا لاعملا كالتصرف ف البيع لاعتاج إلمإثيات بالاوراق » أم المراد من الرجوع القولى كل رجوع يكون بالقول سواء ؛ كان بالقول الصريم أم بتصرف قولى دل عليه ؟ .

الظطاهر دو الأول ؛ لآن المتبادر ولاندلالة التصرفات القولية على الرجوع إناهو بسبب أن فبها إخراج العين عن الملك » وهذا ليس أمراً قولياً فقط ؛ فأساس الرجوع فأ أيس هو القول حتى يسمى قوليا ؛ بل يحم الرجوع من قرائن أخرى لاتعد قولية فقط .

هذا وإن تسمية الرجوع الصريح بالرجوع القولى » وتخصيصه ببذا الاسم » وتسمية غيره أبا كان طريقه رجوعا فعلياً جاء فى عبارات الفقباء » فلم يأت القانون فيه ببدع » ولذلك جاء فى ابن عابدين فى بيان أنواع الوصايا بالنسبة للرجوع ما نصه : «واعم أن الرجوع فى الوصية على أنواع : مايحتمل الفسيخ بالقول والفعل كالوصية بعين ء وما لا حتمله إلا بالقول كالوصية بالثلك أو الربع ؛ فإله لو باع أو وهب م تبال ؛ وتنفذ وصيته من ثلث الباق » .

وترى من هذا أن ابن عايدين يقرر أنكلا من البيع والهبة يعد من الرجوع العمل أو الفعل ؛ فبو أولا جعل الرجوع الصريح قسما للرجوع الفعلى » وثانياً

ل م 4 535 ٠.‏ . 1 5 0 !1 0 عول ص اصرقه ودف إلى حروع الْعين أخوصى م من م ك الأوحى بعد عن

قبل اللافمال لا من قبيل الاقوال فقط ,

اي 0

وبحب أن بلاحظ ثلاثة أمور

( أولها ) : أن المادة الثانية من قانون الومية نتلاق فى سناما الاح ما أنت به المادة يه من لائحة امحاك الشرعية خاصا بالوصية والرجوع فيها ويفترقان فىألفاظبماه من ناحيتين ( إحدهما ) : أن قابون الوصية ألمق بالمسوغات التصديق على الورقة العرفية غير المكتوية خط المتوفى » ولم يكن ذلك فى اللانحة ( والثانية ) : أن الرجوع فالمادةالثانيةمن قانون الوصيةقيدالرجوع بالقولى ؛ قغير القولى يثنت بعد الوفابكل طرق الإثباتءو ل يكن ذلك التقبيد ا للفظى ف اللاتحة الشرعية

( ثانها ) : أن ذلك القيدء و[ إنذم يذكر سراحة فى الادة 0 من لانحة انحاى الشرعية فاللفظ حتمله » بلى يحب أن يكون ملاحظاً » لآن المسوغات للاثيات التى ذكرت بهاء وهىالرسمية والكتاءة » إنما تكون فى تحريرالأاقوال» وتقيبدهاء فلا تكون إلا فى الرجوعالقولى : لآنالرجوعالفعلى مل ؛ لابرى فيه التحرير وإذا أريد تحريره كان قوليا » وإذا لم ننظر ذلك النظر لم يكن ثمة رجوع فعلى ؛ وذلك باطل , إذ اللائحة لم تمنعه » والفقه شرره .

ثانا ) : أن المادة الثانية منقانون الوصية جعلت تلك المسوغات , أجبة الللاحظة فى إثبات الدعاوى للحوادث الواقعة من سنة 191١‏ إلى اليوم » فبى تطيق على كل الاقضة فى هذه الوادث » ولايقال إنبا بذإك تسرى علل المأضى » لآن تقيبد الرجوع بالقولى » هوتفسير للانحةالشرعية » إذ هومبين لما تضملته ؛ أو عل اللأقل مفسرطهابطريق قا:وتى لما تحتمله احتمالا راجساً : و بالنسبة لزادة الورقة المصدق على التوقبع فها هو مومع و مطلق » والله أعلم :

ومن هذا ينين أن أ لسع النوسرء. ف إثاته ماسرى فى إثيات الوصايا من قبود هو الرجوع القولى أو بعبارة أد ق الرجوع اأصرج ؛ , وأن التقيد هنا بالرجوع القولى ؛ هو تفسير لما جاء المادة ‏ ,ره من لا حة بر تلب حالم الشرعية ؛ وى هذا ما يأق :

أن الأدة امع تسوغ الا ثات ف الخو أدث من سنة ١١1و!‏ إلى الأن ؛

اوعس سد

بكل وسائل الإثيات المقررة فى قواعده ٠‏ لآن التقييد مقصور على الرجوع القولى ؛ فيبق ما عداه على الأصول العامة فالاثبات منغير نظر [لىهذهالقيود ؛ ولو قلنا إن اللانحة الشرعية تقيد الاثبات فى الرجوع بإطلاق بالورةة الرسمية » أو العرفية المكتوية كلها خط المتوفى وعلها توقيعه » لكانت أحكام القانونين متضاريه وذلك غير معقول ؛ بل لايد أن تمكون متطابقة » وذلك يكون إذا كان المقيد مفسراً للمطلق , ثم إنه من القواعد الاصواية » أنه إذا توارد المطلق والمقيد من الالفاظ على موضوع واحد»ء واتحد السبب يبحمل المطلق على المقيد .

ب - أنكلءة القولى فى المادة الثانية كانت إضافتها باقتراح من أحد أعضاء مجلس الشيوخ وقد أقرمندوب وزارة العدلإضافتها» وقال فى جلسة ١‏ من إبريل سئة 154 ١‏ أنه تصريح ما هو متعين ؛ ووافق يلس الشبوخ علىذلك الاساس ثم كانت موافقة بجلس النواب ؛ وان هذا يؤدى الى اعتبار كلمة القولى تفسيراً قانونيا لما جاء بلانحة ترتيب الحا الشرعية » إذ هى المنعيئة فى التقدير والفهم وعلى ذلككانت الموافقة العامة .

حى ل أن لجنة العسدل فما أنت به من أخكام مغايرة بعض الغايرة لليادة ره - لم تعتبره رجعية للقانون بل اعتيرته تفسيراً لما تحتمله تلك المادة » وقد جاء فى تقربرها عن المادة الثانية مائصه :

ه _راعى أن ما أدخل من تعديل لا يفسر بأنه رجعية للقانرن » بل هو تصرح بما تحتدله نصوص القانون القأتم » .

وإذا كانت إضافة الإثيات بالورقة العرفية الملصدق على :وقيعها اعتدبر تفسير أ وتصر أ بما تحتمله المادة ىمرو ووافق على ذلك النظر مجلس الشيوخ » ثم مجلس النواب » فأولى أن تعتبر كلمة الرجوع القولى ذلك الاعتبار .

وقد يعترض عل تطبيق المادةالثانية من قانو نالوصية على الحو ادث السابقة » بأنه رجعية للقانون واضحة » وأن حاولة تخرجها بأنها تفسير للقانون السايق يناقضه قولالمذكرة التفسيريةعندتقييد الرجوع بمانصه : « اتفقوا على أن الرجوععن .

سل د

#الوصية بالقول وبالفعل » وبكل تصرف يدل على الرجوع أو ينىء عنه » ومع الاتفاق على هذا اللأاساس اختلفوا فى كثير من الافعال والتصرفات لاختلاف أنظارم على دلالتها عليه اعتهاداً على العرف أو القرائن الأخرى » لهذا يشرط فىالرجوع أن يكون الكتاءة حتى لا صل خلاففتصرفات الموصى وأفعاله .هل قصد مبا الرجوع عن وصلته أولا 6 ولمكون التشريع متجانساً عقّد 'الوصية والرجوع عنبا؛ فنص ف المادة م عبل أنالرجوع يحب أن يكون بالكتابة» . هذا هوالاءئراض» والجوابعنه : أن المذكرة التفسيرية تقول ذلك تبريراً لاشتراط الكتاية الذى كان بتضمنه نص المادة ‏ م - والذى كان يتفق مع :الادة م -_- وقد كانت كلتا اللادتين تشرط أوجود الرجوع لا لإثيانه الورقة الرسمية أوالمصدق عل التوقيعفها ؛ وقدكان ذلكمنتقدأ » فلماعرض المشروع على - بلس الشيوخ أمالنواب عدلالمشروع » وأصبحت الكناية شير طأًفىسماعالدعوى لا فى وجود الرجوع ء ثم جاءت العبارات اللوضة فى لجنة العدل ؛ وعلى لسان ..مندوب وزارة العدل ؛ وعلى لسان بعض الشيوخ مناقضة مام المناقضة لما جاء فى المذكرة التفسيرية الى خولف الاصل الذى قامت عليه . وعل ذلك أصبحت هذه الفقرة من مذ كرة التفسيرية لا موضع لماء لمذالفة أصلها » لان الذى شرع القوانين إعا هو امجاسان لا اللجان الوزارية 0 فتفسيره يؤخذ أولا مما وافق عليه النواب والشيوخ ؛ وما جاء على ألسنة . بعضهم ووافق عليه أكثرهم ؛ فإن وجد مأ يناقضه من مذكرات اللجان لا يلتفت :إليه ؛ وإنما يرجع إلى كلام المذكرات التفسيرية الى تحررها اللجان الوزارية الى تقوم بالتحضير الآول إذا لم يكن ما يناقضها . .من اللاحة ؛ من حيث تقبيد الاثيات وسماع الدعوى وعدم سماعها صارت من مواد الاجراءات يسرى علبها ما يسرى على قوانين الاجراءت من حيث أنها #قسرى عل الماضى ؛ إذ أن قوانين الاجراءات من المتفق عليه أنها تطبق على

# عبس

المممضى فى كل ما لم يأخذ قوة الثىء المحكوم به ؛ إذ أنها لا تمس الحقوق المكنسة- التى بنى عليها منع رجعية الةوانين ؛ هذا نظرنا كتبناه لوجه الله والحق » ونرجو أن يكون الصواب ء والله سبحانه وتعالى أعلم .

4م - وهناك أمو ر قد اختلف الفقها. فى كونما تدل على الرجوع أو لا تدل» وقد اختار القانون عدم دلااتهاء وهى نوعان :

أحدهرا - جحود الوصية » فقد اعتبره القانون غير دال على الرجوح ؛. والمراد من الج<ود كل نى للوصية فى الماضى » للآن ذلك يعتير كذياً » والكذب لا يبطل العقودء ولا يلغى الحقوق المقررة أو الى ستقرر» أما النى للوصية. فى المستقبل » كأن يقول اشهدوا أنى لا أوصى لفلان » فإنه فى هذه الحال. لا يعتبر ذلك جحوداً للوصية» إذ ليس نفيآ لوقوعبا فى الماضى » ولكنه نق لبقائها فى المستقبل » وننى الاستمرار والبقاء هو الرجوع بعينه » فيكون رجوعاً .

فنق الوصية يعتير جحوداً لماء إذا كان نفيا لوقوعبا فى المأضى » فيكون كذياً ؛ فلا بعد مبطلا لتصرفء ولا ماغيا لمق أما إذا كان نفياً لاستمرارها: وبقائها فإنه يعد رجوعاً ' لآن ذلك هو حقيقة الرجوع » وليس فيه إنكار لوقوع الوصية؛ حتى ,كو ن كذبا » وسنبين الآراء الفقبية فى الجحود فى موضعه». وسنجل فبا هذا المنى .

ثانهما - كل تغبير فى العين يز بل امعراء أو يغير وصفها » أو يزيد فهها زيادة يمكن تسليمها يدونهاء أو لايمكن » فإنه لايعد رجوعاً ماداءت الحقيقة لم تزل». فإذا زاد فى العين بالبناء فبى لم تزل» وإذا غير صفاتهاء بأنكانت ثياباً فصبغباء أوقطعها» أوكان الموصى به سيارة» فغير بض أجزائها : ليجعلها أحسن ء أو ضخاط الموصى به بغيره خلطة بحعله غير متميز » سواء أكان قيمياً أم مثلاً » نى كل هذه الا<وال لمتزل الحقيقة ؛ ولم تخرج عنملك الموصى بهء ومادادت المقيقة فى ذاتها ثابتة ل تخرج عن ملك الموصى ء فلا بعد رجوعاً فى ذاته إلا إذا صميته قرينة قولية أو عرفية دلت على الرجوع ؛ فلا نكون دلالة الرجوع بذات.

سس لام مس

الفعل . [عا دكون الدلالة ما حف بالفعل من قرائن

فالمسلك الذى سلكه القانون فى الأافمال الى قد تعد رجوعاً أنه لم يعتير إلا ما كان منها مبلكا للعين مز يلا لها إزالة تامة , أو ناقلا للدلكية فها نقلا ناماً» أما إذا استبلكت العين فى غيرها؛ بأن دخلت فى أشياء أخرى للموصى ول يمكن فصلبا , فلا يعد إزالة لميقتها » فلا يعد رجوعاً فى ذاته » وإن صمبه ما يدل. على الرجوع اعتير هذا دليلا على الرجوع .

وهذا غير مسلك الفقه الحنق »ع سنبين :

وبحب أن يلاحظ مع ذلك أن مشروع القانون كان لا يعتبر الخروج من. الملك بعوض رجوعاً عن الوصية » بل كان البدل يقوم مقام العين » ولكن. م يوخذ بذلك؛ واعتبركل تصرف يقتضى خروج العين عن الملك بعوضء أو بغير عوض يعد رجوعاً ٠‏ و اذا جاء فى تقرير لجنة العدل بمجاس الشيوم ما نصه : دكانت المادة١‏ تقول فما لا يعتر رجوءاً « ولا تصرف الموصى فيه تصرفا بذيله عن ملك بعوض » ولا خلطه بغيره » فأيدل ببذه العبارة ه إلا إذا دات قرنية أو عرف على أن الوصى يقصد بذلك الرجوع عن الوصية ».

واقد كان فى مادة مذكورة فى المشروع بدقم وبا نص يقول : « إذا

تصرف الموصى ف الوصة بعوض واستبدل غيرهاما, واقتضى ذ ذلك دفع ثىء منماله اشيرك الورثة فى الوصية بقدر ما دفعه »وقد طلب مندوب وزارةالعدل من مجا س أأشيو م حذ ف هذه المادة ؛ لانباوردتق ااشروععلىأ.. .اس أن خروج العين بعوض لا يكون رجو عاً فى الوصية» وهى الآن عذالفة1| أخذ مرا ووافق امجلس على حذفها » ويذلك زالت تلك الفكرة من القانون وزالت كل آثارها .

س وتبين من هذا أن كل تصرف لا بخير الجوهر اللأصل للمين » وإتما يغير اسمها » أو وصفباء أو مخلطها بغيرها » أو يمزجها مزجا لا يقبل. الانفصال لا يعد رجوعاً ولا دليلا على الرجوع .

ومن ذلك الزيادة المتصلة بالعين » وقد خص القانون الزيادة بنوع من البيان.

ع 18# عه

فذكر عدة أنواع من أأزيادات 3 لا بعد إنشماؤها رجوعاً فى الوصية » وبين حق المودى له فى العين » بعد إنشاء الزيادة .

وقد ذكر القانون أحوال الزيادة وأحكاهبا من حيث الشركة بعد الوفاة .بين الورثة والموصى له37 .

وقد ذكر قاعدة تسرى علبها جميعأء وهى أن الزيادة إنكانت ما يتساعح فيه عادة , ة فإنها لا توجد شركة بين الورثة والموصى له؛ بل تسكون العين كلما وصية اللوصى له 6 إذ ا عدر زبادة 0 لان الناس تضفعون إل أملا كهم زيادات للانتفاع بها فى حياتهممن غير أن يقصدوا أن تكون الزيادة ذات قيمة مالية تقدر فى عين المال » والزيادة اليسيرة الى يتسا فيها لا تعد ذات قيمة مالية فى أجملة .

وكذلك إذا كانت الزيادة ذات قيمة مالية لا يسامح يبأ عادة » ودل بقوله

أو قرائن أخرى على إرادة الماقها بالوصية على أن تكون من تو ابعبا » فإن العين تكون كلبا وصية » إذ لم تتحةق ملكية الورثة فيهاء بإدارة الموصى ذلك الإلحاق .

() ين القاثون ذلك ف المواد الا, الاء #لاء 4لا ٠‏ 0 وهذا نصها : مادة (/ا ل إذا غير الموصى ممالم العين الموصى بها » أو زاد فى عماراتها شيئاً ما لا ستقل بنفسه كاأرمة والتجصيص كانت المين كلها وصية » وإن كانت الزيادة ما يستقل بنفسه كالغراس

.والبناء شارك الورثة للوصى له فى كل المين يقيمة الزيادة قاعة .

مادة ”لا حب إذا هدم الموصى المين اللوصى بها » وأعاد بناءها على حالتها الأولى » ولو مع -اشترك تغيير معالمها كانت العبن #التها الجدبدة وصية ٠‏

وإن أعاد البناء على وجه آخر اشترك الورثة بفيمته مع الموصى له فى جميم العبن .

مادة 7 سب إذا هدم الموصى المين الموصى بها » وم الأرض إلى أرض مملوكة له » وب فيها 'الموصى له مم الورثة فى جميم الأرض والبناء بقيمة أرضه .

مادة 4لا سل استئناء من أحكام المواد ١/ا‏ ففرة ثمانية » و 77 إذا كان ما دفمه الموصى » أو زاده فى العين يتسا فى مثله عادة ألحقت الزيادة بالوصية » وكذلك تلدق الى لا يتساتٌم إذا وجد .ما يدل على أن الوصى قصد الماقها بها .

مادة «لا ل إذا جمل الموصى من بثاء العين اللوصى بها » ومن بناء عين مملوكةله وحده 'لا كن معها تسليم المومى به منفرداً اشترك الموصى له مع الوراثة بقدر قيمة وصيته ٠‏

ل

هذه قأعدةعامة , تراعى فى كل زيادة » فلاتكون شركة » إلا إذاكانت الزيادة غير يسيرة » ولم يثبت إلحاقهاكلها بالوصية فى الأراضى والمبانى وما يماثلها . 0 بعدذلك نتجه ليان الاحوال ال#تلفةااى ذ كرتف القاونللريادة و 9 أربع ( أولاها ) إذا زاد فى العين منغير هدمراء ( ثانبها ) إذاهدمها وغير باء ( ثالتها ) إذا كانت أرض عليها بناء فبدمها ء وضمبا إلى أخرى » وبى عليهما و ( رابعها) إذا جعل من الدار الموصى بها . وأخرى لم يوص ما داراً وأ<دة ؛ هدم ويناء» دى صارثا وأحدة . فلتدكام فكل حال من هذه اللآ<وال » واحدة» وأحدة. «وىو - فإذا كانت العين الموصى بها أرضاً مثلاء وزاد فهاء فان كانت الزيادة ممايزيد فىقيمة العين » وتتكون له قيمة إذا اتفصل من العين كيناء يقيمه» وغرس يغرسه ؛ فإنه فيهذه الال لاتعتير الأأرض بماعلماكلباوصية » بل يعتبر بعضبا موصى به » وبعضها غير موصى به » وبعد الوفاة يكون الورثة مركاء الموص له ؛ مما علبها من ميان ٠‏ أو مما فيها من غراس ٠»‏ فيكون لحم فى العين قيمة البناء أو الغراس قاين . بأن تقدر العين خالية من الزيادة » وتقدر مع الزيادة » فيكون الفرق هو قممة البناء أو الغراس ؛ وتكوري] غلات العين موز عة بنسبة مقدار القيمة لما بملكه كل واحد من الشركاء . وإنكانت الؤيادة ليستطا قيمةإذا انفصلت » أولا مكن فصام! كتجصيص الدار أو مرمتهاء أوعمل تحسين فها بزيد فى قيمتهاء ولكن ليست لازيادة قيمة إذا اتقصلت ء أو لاتقبل الانفصال» فإن الورثة من بعد وفاة الموصى ليس طم أى حقف العين الموصى مما »"١(‏ [ذأن ذلك التحسين ليست له قيمة مالية منفصلة عن العين . وقيام المودى به كان لبقاء العين والانتفاع الشخصى ما ء ولا بعد

)١(‏ هذا حكم متفق عليه بين النفية وامالكية » ويتفق فيه الفانون مع الذهب اد فى م حاء فى نبي الختائق وفى البدائ » فلا يعد مثل هذا التصين رجوعا » » لأنه طر بق لانتفاع الموصى بالعين فى حال اللياة

تق سن

زيادة مقصودة ذهبا» ولست لا ة قيمة مستقلة فى ذاتبما » فلا يممكن وجود ششركة بسبها بين الورثة والموصى له .

و١‏ - إذا كان التغيير فى العبين والزيادة فها مدمها ؛ وإعادة بنائها كأن كانت أيلة للسقوط فبدهباء وأعاد بنائها» أوكانت على حال من البناء أرادتغييرها لتسكون أمكن مكن وأقوى دءاثم » أو ليغير فى أسسباء فإن أعاد بنا نأمم | على اوضع الأول فإن تلك الزيادة لاتوجد شركة بين الورثة » وبين المودى له بل 52 نْ كلبا له » وإن زادت فى قيمة العين لآن ذلك الإصلاح ليمائها » وكل إصلاح لبقاء العين لا يكون المقصود منه الزيادة فهاء ويكون كماء الحيوان والشجرء وإن ماء الحيوان لابعد زبادة وجب شركة بين الورثة والموصى لهء فكذلك 17 زيادة عل ذلك النحو .

وان أعاد البناء على وضع آخر لايعده العرف تجديداً للأول » بأن جعابا عمارة ذات طيقات » كانت العهارة كلها شركة بين الموصى له : والورثة » وكانت شركة الموصىله بقيمة الأرض ء لأنهدم الدار» قد أزال سيب ملكيته ف البناء الآول » فلمتبق الوصية الافى الأرض ؛ فصارت قيمة الوصية هى قيمة|الأرض» وللورثة قيمة المناى »وكل يسبم فى الغلات بمقدار قيمة ما يلك .

عو واذا كان التغبير بهدم البناء » وضم الآرض الى أرض أخرى يملكبا . ثم البناء عليهما كأن هدم الناء: ثم بنى عن الأارضين عمارة كبيرة فإنه فى هذه الال تكون العهارة بعد وفاته شركة بين المودى له : والورثة » وتكون حصة ألوصية هى قيمة الارض الموصى بباء ؛ لاله !/ إزالة البناء ؛ قد أ#خصرت ألوصية فى الأأارض ؛ ولم تبطل بانفاق الفقهاء » فتكون الموصى له 'ل. ض » وضرب فى الشركة بقيمتها : ويكون للورثة الباق وتكون الغلات بينهم ؛ كل منهم يضرب عا يعادل ما ىلك .

و5 - واذا جعل من الدار الموصى مها مع أر ض أخرى بمبانها عمارة وأحدة» ولا يتم ذلك الا هدم وبناء؛ وازالة وابقاء . فإنه فى هذه الال تكون. العهارة مشتركة بين الورثة والمودى له. ويكون للمودى له الأرض والمانفى الباقية.

هثاة

من الدارالتىكانت هى المودى مما » و يكو الورثة الباق » ويضر بك فالغللات بقيمة نصيه » وإتماكانت لم اللأرض والبافى التىلازالت قائمة من الدارالآاوللى؛ لآن الوصية كانت متعلقة بها ء ولم تملك كبا » بل أزيل ,عضرا ؛ وبق بعضباء فصارت الوصية متعلقة بالأرض وبالباق من البناء» وصار ما يملك الموصى له بالوصية من بعد وفاة الموصى هو قيمة الاعيان الباقية منها .

- هذه هى أحكام الزيادة فى العين الموصى بها ء وقد ذكر القانون أحوال البناء والغراس والآراضى » ولاشك أنكل مامائل هذه الاحوال التى ذكرت ف العقارات تنطيق أحكامها على المنقولات » إذا كانت ها مثل هذه الآ <وال» ةإذا كانالموصى به آلة تدارء وقد تلفت بعض وحداتما؛ فزاد الموصى وحدة فيها زادت قيمتبا» و تكن تلك الزيادة يسيرة وغيرت ق معام العين » ولم يقصد الهاقها بالوصية » فإن الورثة بكونون شركاء الموصى له من بعد الوفاة يقيمتها» وهكذا .

وهذه الأاحكام مأخوذة فى جملتها من مذهب مالك» وإن اتفقت فى بعضبا مع مذهب أى حددفة .

٠‏ المصادر اأفقبية للرجوع : قلنا إن القانون لم يعتير الجحود الجرد رجوعاً » ول يعتبر الزيادة أو النقص الذى لا يزيل جوهر الموصى به رجوعاً ولنذكر بالبيان هذين الموضوعين فى الفقه الحنق الذى هو اللاصل مقارناً بالقانون , ليتبين مقدار المغايرة بينهما .

ا ولنتكام أولا فى المحود : إن عدم اعتبارالجحود رجوعاً فى المة هو أحد ذو لبن مصححين من مذهب أى حئيفة » وأذلك تعتير مذهب أى حنيفة هو اللاصل هذا الجزء من القانون » ولذا تفصل القول فيه بعض التفصيل .

لقدجاء ه فى البدائع : :أو أومى م جبحد الوصية ذكر فى اللاصل أنه يكون رجوعاً ؛ ول يذكرخلافاً » قال المعلمرعن ألى يوسف فى نوادره قال أبويوسف

رحمه الله ١‏ رجل أوصى بوصية , ثم عرضت عاءا دمن 'أغد قال لا أعرف هذه

سس اسايق مس

الوصية؛ قالهذا رجوع منه » وكذلك اوقال لم أوص ببذه الوصية . قال وسألت ممداً عن ذلك فقال لايكون الجحود رجوعا ء وكذلك فى الجامع إذا أوصى. ثلث ماله لرجل ؛ ثم قال بعد ذلك اشهدوا أنى لم أوص لفلان بقليل » ولاكثير لم يكن هذا رجوءاً عن وصية فلان ولم يذكرخلافاً » فيجوزأن بكون ماذكر فى المسألة روايتان» 0©

وهذآا الكلام يدل عل أن ف المسألة رأيين أو رواتين ِ وقد اختار صاحبه الحدابة أن يكون قُْ المسأ لد رأنان 6 رأى أى بوسف وهو عدار الجحود رجوعاً» ورأى حمدء وهو لايعتير الجحود رجوعا؛ والمتون تختار قول جمد ولذا اعتبر أصم القولين ؛ وإن كان كلاهما صمبساً 9 ,

وحيجة الرأى الذى برى أنالجحود رجوع )0( أن الجحود يدل على عدم الرضا بالوصية ؛ وليس الرجوع إلا هذا أو أن الدافع إليه هذاء وإذا اتمد المقصد فهماء فلابد أن يتحد المعنى » فيكون الج<ود رجوعاً .

69 وأن الجحود نق لوجود الوصية قُّ الماضى والخاضر 4 فكان ؤدلالته. ش عل عدم وجود ألوصية أقوى من الرجوع 3 لان الرجوع الصحيح أ أوجود. الوصية فى الحاضر فقط ء فكان أولىأن يكون رجوءا ؛ لآنه أبلغ فىنقالوجود..

(0) وأنالأشباه والنظائر تؤيد هذا المعنى » فإنكارالموكل للوكالة يعد عرلا" للوكيل ل وإنكارالمتبايعين للبيع بعل اقالة 3 فكذلك إنكار الوصية يعللى رجوعاً.

وحجة الرأى الثانى » وهو رأى مد )١(‏ أن -قيقة الرجوع تغاير حقيقة الجدود 0 اذ أن حفيقة الرجوع اقرار بوجود الوصية 6 الماضى 6 وابطاها

)١(‏ البدائم ج لاص األكاء (؟) وجب التقبيه إلى أن مذهب الحنفية أن الطدود لا يعتير رجوعاً عند من برى.

ذاك. إذا عخض لانتى فى اللماغى + فان صرح بالننى فى االستقبل اعتبر رحوعاً » ولذلك جام

فى حاشية الزياعى ما نصه : « فى ثوادر ابن سماعة عن د إذا أوصدى لرجل 7 قال لم أوص لم يكن رجوعا » ولو قال أشهدوا أني لا أوصى له فهو رجوع »© .

سس كا لب

فى الحاضر والقايل » أما الجحود فنقى لوجودها فى الماضى » ولا يصح أن تعتبر حك أحد الآمرين المتغايرين فى حقيةتهماء كك أحدههما من غير جبة مشستركة” بينهماء ولا اشتراك فى المعنى الموجب للح .

(0) وأن إنكار الوصية التى وجدت يمد كفباً » وليس للكذب اعتبار شرعى ؛ بل يكون كاللغو لاحم له .

(م) والأشباه والنظائر ترق ذلك » فإنكار النكاح لايعد طلاقاً , والإقرار الذى بشبت كذيه لا يلتفت إليه ؛ لآن الكذب لغو دائماً متى قام الدليل عليه > فإذا كات الإقرار الكاذب فى <م اللفو فنظيره وهو الإنكار الكاذب ف. حك اللغو . ظ

هذا فقه المسألة فى الجحود » وترى فى مذهب الحنفية متسعاً لحك القانون. فهاء بل إنه يتفق مع أصح الأقوال فيه .

9و( - ولننتقل بعد ذلك إلى الافعال التى تنال العين » فتعتبر رجوعاً ::

أخذ القانون فى هذه المسألة بمذهب مالك رضى الله عنه , والقاعدة فى هذا المذهب أن التغيير فى العين إذا لم يذهب جوهرها ولا كيانها » ولا يعتبر إفناء لها لايعد رجوءاً ؛ فالحلاك المبطل للوصية هو الذى يصيب الشىء فىجوهره» لا التغيير الذى يصيبه فىمظبره » فتحويل القمح إلى دقيق لا بعد استهلا كا , وخياطة الثياب لاتعد استهلا كا والبناء على الأرض لايعد استهلا كا وخلط المودى به بغيره من ملك الموصى » بحيث لايتميز أحدهما لا يعد استهلا كا ». ولكن إذا ذحت الشاة الموصى بها يعد استهلا كاء فتبطل الوصية .

فالك لم ينظر إلى التغييرات النى تلحق الموصى به هن حيث أنها فذاتها ندل. على الرجوع أو لاتدلء انما نظر الى الافعالمنحيث أثرها ف العين , فا دامت لم تزلحقيقة الموصى به لانبطل الوصية» أما الفعل عندهفلايدل على الرجوع بذاته ,. نما يدل عليه مايحف بالفعل من قراثن قولية , أو>وها ما يدل على الرجوع .

وإن لب المذهب الال لابوسع نطاق الرجوع » فلا يعتبركل شىء يدل

001 الوقن يه

عليه ؛ لآن منطقه أن الرجوع ف العطايا لا يحوز إلا فى أحوال استانائية » ول بحر الرجوع فى الوصية إلا لانها لا ينفذ حكدبانى الحال بل بعد الوفاة . هذا نظرال م الكية » وهو نظرالقانون ؛ أما نظر أنى حدفة , أو الفقه الحنق فىجملته » فيختلف عن ذلك » ويقرر قاعدة أخرى » فقد نظر ف الفعلمنناحية دلالت» على إرادة الموصى » وأثره فى العين » فإن كان الفعل من شأنه أن يحل العين متصلة بملكه اتصالدوام وقرار» أو من ثأنه أن يغيرعنواتما وأوصافبا» وأحواها ؛ فإنذلك يكو نمعاناً لإرادة الموصى الرجوع فىالوصية المعين!موصى به ذه ؛ أو مزيلا الاسم الذى تسمت العين به فى الوصية ؛ فيكون ذلك استهلا كا لها ء فبو يختاف عن المذهب المالكى )١(‏ فى أنه اعتب ركل تغيير الوصف أو للاسم استهلاكاء وكذلك اعتبر كل اتصال دام بملعه ر ال+لطة لي لا يكون معها مييز الأعران تعد استهلا كا (؟) وأنه اعتبرذلك النغيير دليلا على إرادته الرجوع ؛ لآن الوصية إذا كان يريد بقأءهاء نظاهر الحال يقتضى إقرارها؛ لا خلطباأ؛ ولا التغيير فها . ولقد ذكر الزيلعىضابطاً لما يعد رجوعاً فى اذهب الحنن فال : « اللاصل فيه أن كل فعل لو فعله الإنسان فى ملك غيره بغير إذن مالكه ينقطع به حق المألك ؛ و يصيرحقه ف الضمان ؛ فإذا فعلهالموصى بالعين الموصى ما كان رجوعا » 5 إذا اتخذ الحديد سيفاً » أوالصفرآ نية, للانهلما الرفيه قطم ملك الماللك: فلن يؤر فى المنع أولى » وكذلك كل فءسل يوجب زيادة فى الموصى به » ولا يمكن تسليمها إلا به » فبو رجوع » وكذا إذا خلطه بغيره بحيث لا يمكن تمبيزه » أه

من التديين بتصرف قليل .

أثر الوصمة وتنفيذها .مم - قلنا إنالوصية الى تنفذ هى الوصية بثاث الال لذى تركه المتوى» «وقلنا إن الثلث لا يقدر إلا بعد الوفاة » ولكن أيقدر وقت الوفاة: ام يقد يقدر -غند القسمة ؟ ثم إذاكانت التركة مدينة كيف يقد رالثاث أمن التركة كلها » أم من “التركة بعد الدين الباق ؟ ظ ولنذكر الجزء الثاى قبل الأول إذا كانت التركة مد بنة طبن مستغرق » +فانه لا حق اللوصى له فى شىء منهاء إلا إذا برئت ذمة المتوفى من الدين كله أوبعضه ؛ وبراءة ذمته منه أومن بعصه تكون, أراء الدائنين , أو بتبر بعض "الناس بسد ادالدين عن المد نسواء أكان أجنيياً ؛ ؛أم ان وارثاً؛ إلاإذا استخلص الوارثالتركة لنفسه بالسدادء وأراديأداء الدين ذلك : لاالتبرع بالآداءعن المدين. وفى هذه الحال» تسكون التركة أو مقدار ما حصلت البراءة فيه إن كانت االبراءة دن عض الدين كنركة خالية من دبن ( فتعتبر الوصية عن تلتهاء ويكون نفاذها منه 72" , فاذا كانت التركة قيمتها ألفء وعليه دين قدره ألف وحصلت :البراءة هنهذ ذآن الوصية تنفذ من , لها ؛ وإن حصلت البراءة عن سّْهائة فالوصية » تنفد قَْ ثلث م شمته ستمانة من الركة . ومثل هذه الصورة الآخيرة ما إذا كانت التركة غير مستغرقة بالدين » فاذا كانت قيمة ة الركة ألفاً » ومقدار الددن أربعائة اعتبرت الركة مايه ؛ونفذت :الوصية بثلتها . والخلاصة أنه ينفذ الدين أولا ؛ فان بق شىء من بعده » كانت التركة الى تنفذ الوصايا من ثلثها هى الجزء الخالص من الدين » إما لان الدين فى أصله غير

» بيت ذلك المادة 4؟ من القانون » ونصها : « تصح وصية المدين المستغرق ماله بالدين‎ ) 1١ ولا تنفذ الا ببراءة ذمته منه ء فان رت ذمته من بعضه » أو كان الدين غير مستغزق نفذت‎ » إلوصية فى الباق بعد نفاذ الدين‎

له (جي سد ( 931 الوصية )6

مستغرق » أو لآن الدائن أرأ المددن ؛ أو للآن أحداً من ذوى الصلة به قدسدد. عنه بعضه أوكله متبرعاً له ؛ فى هذه الصو ركلباء يكون الجزء الخالص هو الترك- التى تورث » وتنفذ منها الوصاءا . وذلك لان الشرع الاسلاى جعل دق الدام: ين مقدماً على الوصية وللان. الدائنين تعلقت حقوقبم بأعنا ان التركة بوفاة المدين من غير سدادء إذ أنه بالوفاة. قد ضعفت ذمته عن حمل الدين 3 فتعلق سرك 2 وما بق هن ذعه 3 له بعك وفاته 2 فلييق المالعلى حم ملك , حتى تسددالديون» وتنفذ الوصاياء وبعدها لايكون لذمته وححود . ش و.” - وإذاكانت الوصية بعين معينة » والد نكان متعلقاً مهذه العين قبل. الوفاة يأن كان للدائن حق اختصاص على العين ,2 أو رهن عابها ظ فإن حقه قف الاستيفاء منها يكون مقدماً على حق الموصى له فى الوصية بهاء ولو كانت تخرج: من كلك الباقى تعد سداد ألدين 2 لان الدين مهدم عل الوصية باجماع الفقهاء 24 ولآن حق الموصى له لم يتعلق بالوصية إلا بعد الوفاة » أما حق الدائن فتعلق بها قبل الوفاة» فستوف الدين منها أولا . ولكن إن استوفى الدين منها كلباء أو من بعضبا لا يضيع حق الموصى له قو الوصية ؛ لان الوصية قدكدت » ولزمت بقبول المودى له بعد الوفاة» فلا تقبل السقوط بعد ثبوتها ولزومها » ما دام للمتوفى تركة تخرج العين من ثلثاء فإن لم. تستوف بذاتها نفذت بقدرها . ولذا قرر القانون7 أنه يرجع بقيمة الموصى به فى باقى التركة» إن سدد. الدين من الموصى به المعين له , ويعترثأث لياق بعد لدين ؛ لان الركة الى توذزع بين الورثة والمودى له هى التى تنكون بعد البراءة من الدين بالسداد أو بالإبراء. ٠‏ +.؟- هذا ويجب التنبيه إلى أن وصية المدين » ولوكان الدين مستغرقاً ,» ١0) ٠‏ ) هذا ما ذ كر نه الادة وم ل ونصما : « إذا كان الدين غير مستفرق » واسةوفى كلف أو بعضه من الموصى به كان للدوصى له أن يرجم فى ثلث الباق بعد وفاء الاين .٠‏

سداموغ؟ ا ب

تنعقد» ولاتقع باطلة » وذلك 1 المبرة بكو مديناً أوغير مدين: نما تكون. عندالوفاة» وتعلق الدين بااتركة إتمايكون عند الوفاة» ووقت إنشاء الوصية وهو وقت الحياة لمس وقت اأوازنة بين ما يلك ؛ وما هو دين عليه ؛ فعسأه يكون. مديناً عند الإنشماء ؛ وخالصاً م نكل دين عند الوفاة » وقد يكون العكس ء فالمال غاد ورائح » فالحم ببطلان الوصية لجل الدين لاسبب يقتضيه .

ولايصم أن يقال إنالوصية تسكون متوقفة على إجازة الدائنين بعدالوفاة» لاآننالو قلنا ذلك لكان معناه أن الدائنين إن أجازوها نفذت » ولوكاات فى كل المال الذى أجيزت فيه ؛ ويلاحظ حق الورثة .

إنما الكلام السائغ أن يقال إن الوصية صحيحة » ولكن يمنع تنفيذها هى وحق الورثة على سواء - المحافظة على حقوق الدائنين» فإن أسقطوا ديهم » فقد زال المانع من تنفيذ ااوصية وميراث ااورثة » أو يقال إن المتوفى بتعاق ماله حقان أحدهما أسبق من الآخر ء أماالآول فبو حق الدائنين » وأما الئاق فهو حق الورثة والموصى له , وهما بالنسبة للدائئين مرتبة واحدة » فإذا زال. حق الدائنين بأداء الدين إن كان غير مستغرق أو بالبراءة » ولو كان مستغرقا > فان حق الورثة والموصى له بجىء ؛ فقا سم الموصى له الورثة فى حدود بالثلك من غير حاجة إلى رضا منهم » و يأخون ن ثم الباق بعد الوصية يقسمونه على حسب الفريطة الشرعية .

وأحكام الاركة المدينة من حيث حق الورثة والدائنين متفق عليه فى اذهب الحنق

٠0+‏ - ننتقل إلى الكلام فى وقت تقدير الثلث » أنه بلا شلك فى التركة المد ينة يقدرالئلت بعدالبراءة أوسدادالدين فعلاء ولوعت القسمة قبل السداد» لإانهعسى ألايكون الجء المخصص للدين لايق » ولآن اعتبار حق الدائنين مقدماً على حق الورئة والموصى لهيوجب الانتظار إلى أن يسددالدين ؛ حتى يعرف خااص ااتركة.

وأما إذا كانت البركة خالية من الديون أوسددت الديون أولا؛ أيقدرالثاك بثلث الأموال عند الوفاة » أم بالثلث عند القسمة ؟ هذا موضع النظر

معت

والاختلاف بن الفتهاء » ولنذكره غير مفصلين ؛ وان كنا موضحين » ثم نبين. بعد ذْلِك ما اختاره القاون . لقد اختاف الفقباء فوقت ملكية الموصى بهء وبناء على اختلافهمفى وقت

الملكية اختلفوا فى أمرين متّرتيين على ذلك : ( أحدهما ) الوقت الذى تقدر فيه البركة ؛ ( وثانهما ) ملكة الزوائد الى زادها الموصى به بعد وفاة المودى إلى وقت القسمة ؛ فإن هذن الأمرين مبرتيان لامحالة على وقت الملكية , فاذا جرى فى وقت الملكية اختلاف » فهو جار فا لاعحالة » فلنذكر الاختلاف الاصلى ؛ ثم نذكر بعد ذلك الاختلاف الفرعى :

لقد اختلف الفقهاء فى وقت الملكية على أقوال أربعة :

القول الأول : أنالملكية تبتدىء وتثدت من وقتالوفاة » لامنوقت القبول» وأساس هذا الرأى أن الملكية فى الوصية لاتحتاج إلى القبول لالقامبا » ولا للزومبا » بل الملكية تنتقل مأ كا تنتقل بالميراث من غير حاجة إلى قبول » إذ الملك فهما بالخلافة , والملنكية بالخلافة لا تحتاج إلى قبول» وهذا رأى ذفر وبعض الالكية ؛ وقد ذ كرناه فى صدركلاهنا فىالوصية عند الكلام فى القبول » وبينا وجبة نظر مخالفيه » وردهم لحجته .

القول الشانى : أن الملكية تثيت من وقت القبول » فالقبول فى هذه الخال شرط لقام الوصية » فالوصية حينتذ لائتم إلابه » ولا تثبت الملكية ما إلا من وقت تمامها » فإيجاما والوفاة لا يكونان السيب الذى أوجد الملكية لليوصى له ء إنما السبب هو الايماب والوفاة والقبول » ولا تبت الملكية قبل تمام سبيها .

وقدوجدهذاالقول عندالمالكية والشافعية» وهو أرجحالاقوالعندالحنابلة.

والمالك ف الفئرةالى بين الوفاة والقبول ؛ قذ اختلف فيه أصعاب هذا الرأى » فيعضهم قال إن الملكية تستمر للموصى » حتّى تتزول للبوضى له؛ لآن الوصية

قبل القبول معلقة تحتمل الوجود والعدم » فانيمت بالقبول فقد وجدت »؛ وإن

لم يكن القبول فقد ألغيت » فان وجدت 1ل الموصى به إلى الموصى له ٠‏ وإن ألغى الإيجاب بعدم القبول آلت العين للورثة ؛ فيبق ملك الموصى » حتى يتبين من يؤول الموصى به إليه . ٠‏

وبعضبمع قال إن الملكية تكون للورثئة فى هذه الفّرة » وذلك لان الورثة م الخلفاء مقتضى حك الشارع على النركد بمجرد الوفاة » ولا تلغى خلافتهم فى جزء من البركة » إلا بوصية من المورث » ولم توجد نلك الوصية لازمة قبل القبول» فبق حم الأصل جارياً إذ لم يثبت خلافه » فاذا قبل الموصى له الوصية زالت خلافهم » وحلت محلها خلافته .

اقول الثالك : أت الملكية تنتدىء من وقت الوفاة: ولكن لا ثثدت إلا بالقبول » فقبل القبول لا تثدت ملكية للبوصى له وبعد القبول تثبت » وإذا ثبت تكانت مستندة إلى وقت الوفاة ٠:‏ وكأن الملكية فى الفثرة التى تكون بين الوفاة والقبول» تحتمل اك.وت للورثة أو للدوصى له ؛ والقبول يعين أحد الاحتهالين ؛ فالقرول تتكشف ,ه الملكية » وتسدين أنها لللوصى له ؛ وعلى هذا الرأى بكون القبول شرطاً للزوم الوصية » وليس يجزء متمم لا ء إذ السبب الموجد للدلكية دو إيحاب الموصى فتّط , ولكته يشترط لاعمال ذلك السيبه قول الموصى له بعد الوفاة » وإذا توافر الشرط عمل السيب من وقت تحقق معناه وهو وقت الوفاة , وقد بينا وجبة هذا الرأى فى صد ركلاهنا فى الوصية . لآنه المصرح به فى القانون . ظ

وهذا رأى عند الشافعية : وهو أصح الأقوال عندهم» ورأى عند المالكية » وهو أشهر الأقوال فى ذلك المذهب .

القول الرابع :وهو قول الحنفية » وهو ف معناه كالرأى الثالث » أى أن الملكية ايت من وقت الوفاة » وأن القول شرط لشوت الملكية من وقت الوفاة » ولكهم يضيفون شرطأً آخر غير القبول لثبوت الملكية مستقرة :فى ذلك الوقت ؛ وهو القسمة والقبضء أى أن الملكية تثدت من وقت الوفاة»

سس © 4 7# سد

ولكن يكشف شوتها مستهرة أمران له أص وأحد ؛: وجحلون القسمة والقبيض للدوصى به هو الام الثانى, أى أن الفرز والقيض بمد القبول هو الذى يعين اللكية المستقرة ويكشف ثبوتما.

وبناء على ذلك الرأى يكون ما ملك قبل القسمة والقيض » ولو كان الوص به معيناً محنسباً من اميع . ولا تخلص الاعيان الموصى بها من ذلك .

..” - هذه أقوال الفقباء فى وقت الملكية » ولنطرح منها الرأى الآول» فإنه فى جوهره لا يفترق عن الرأى الثالث إلا فى اشتراط القيول ؛: ولس ذلك يبحوهرى بالنسبة لابتداء الملكية » فبو من حيث ابتداؤها يتفق مع الرأى الثالكء فاللأقوال ثلاثة :

وقد أننى على ذلك الخلاف خلاف فى وقت تقدير الوصية » وكانت الأقوال أيضاً ثلاثة :

الول الأول : قول الشافعية فى المشهور وبعض المالكية أن تقدير الترك: » واعتيار الثلث الذى لا حتاج فى نفاذه إلى إجازة الورثة هو وقت الوفاة» وذلك لآن الملكية فى الموصى به تسكون من وقت الوفاة » فيجب أن يكون :قدير ألثاث فى وقت الوفاة .

القول الثانى : قول عند الحنابلة » وهو تقدير قيمة الموصى به بالنسبة للاركة عند القبول » لآن الملكية عند أصحاب هذا الرأى لا تنشأ إلا عند القبول » فلا تكون من قبله » فلا يكون تقدير الثلث قبل ذلك ؛ وقال بعض الحنابلة إن تقدير ااثلث يوم القسمة والقبض ء وهو الرأى الثالث الذى سنبينه .

القول الثالك : قول الحنفية إن الثلث يقدر يوم القسمة, لآن ذلك وقت تنفيذ الوصية و [عطاءكل ذى حق » فكل نقص ف القيمة » أو هلاك فى الاعيان يكون من حصص المي فيكون تقدير الثلث على ذلك اللأساس » وكذلك إذا زادت الاعران نماء» أو غلات يكون للجميع » وقد وافق عل ذلك الرأى بعض الحنابلة وبعض المالكية » فى منم الجليل : « [نالمعتبر فى 7أثلث ثلث مال الموصىبوم.

#94 سبد

تنفيذ الوصية لا يوم وفاته »وى حاشية العدوى على الخرثى [ نْ إن العيرة بالثلث .نوم التنفذ زاد المال أو نقص » .

ه.؟ ‏ هذه الاقوالق تقدر التركة » وتقدر الثلث بالنسية إلهاء وترى :أن الخلاف فى ذلك أساسه الخلاف ف ابتداء الملكية فى الجلة ؛ وإن خالف بعض الفقباء الأأصل فى بعض ما ارتأوه » فقالوا فى التقدير ما لا يننىعلى ما قبل فى ابتداء المللكية .

أما الخلاف فى القاء فهو مبنى على استقرار الملكية ؛ فن قال إن الملكية «تستقر بالاتداء 'من وقت الوفاة» قال إن زيادة الموصى به المتولدة والغلات والزيادة المتصلة التى تعتبر ماء» أو التى يكون منشؤها غلاء الأاسعار تعتير ملكا اللوصى له إن حدثت بعد الوفاة » فكل زبادة بعد الوفاة تعتير ملكا لليوصى .له ؛ إن كان معيناً » ويخرج من الثلث وقت الوفاة؛ وملكيتها على أنها بماء ملكه الامن الوصية .

ومن قالوا إن الملكية تثدت مستقرة من.وقت القبول » لامن وقت الوفاة » د قرروا أن تاء العين وزءادتما المتولدة وغلاتها ومماءها يكون كله للبوصى له -من وقت القبول: على أنها تماء ملك .

ومن قال إن الملكية لا قستقر إلا بالقسمة والفبض أى وقت تنفيذ الوصية قرروا أن الزيادة فى العين تمكون ملكا البوصى له من ذلك الوقت .

ولقد قرر الحنفية أن الزيادة تعتير ملكا للبوصى له على أنها تماء ملكه من -وقت القبض» أما من وقت الوفاة إلى القبض » فإنها تعترملكه على أنها وصية » أى أن قيمتها تقدر فى تقدر الثلث » وتثنت الملكية على أنما من توابع العين .وتوابع الموصى به تدخل ق الوصية من غير نص عليها » ولكنها تقدر فى الثلك .

والفرق بين ذلك الرأى والرأى الأول أن الرأى الأول لايدخل تقديرها فى الثاث » بل الذى يقدر ف الثلث هو العين نفسها » أما الزيادة فهى ماء ملكه الا تدخل فيه ؛ إذ العين قد خرجت هن التركة ,بوت الملكية مستقرة من وقت

الوفاة» أما الرأى الآخيرء فإنه يثبت الملكية فى الزيادة على أسها تابعة» أى فى من الموصى به ء فتكون مقدرة من الثاث .

- هذا هو فقه الموضوع , ولننتقل إلى حم القانون فى وقت نقدير الثلث بالنسة الوصى له المدين من التركة » أهو وقتالموت» أم وقت القسمة ؟. لم يصرح القانون بحكم ذلك » ولكن يمكن استفباط حكبه من ثنانا نصوصه » دإن لم يصرح » وهو استنياط توافرت مقدماته » فكان الإنتاج فيها قطعيا , أو قريباً منه .

لقد ذكر القانون فى المادة الخامسة.والعشرين أن الموصى له إذا كان. موجوداً وقت الوفاة استحق الموصى به من حين الموت » وأن زوائد الموصى. به المعين من حين الماك أى من وقت الموت إل القرول - للوودى له , ولا تعتبر وصية » وأن على الموصى له نفقة ال موصى به فى تلك المدة .

ولقد قررنا أن الذين يقولون إن الملكية تثبت مستقرة من وقت الوفاة». وأن الزوائد تكون ف ملك ألأوصى له على أنبا عا ملك لا وصية ثم الذين. يقررون أن الثلث يقدر وقت الوفاة» لا وقت التسلم .

وأن المنطق يقتضى أن نقرر ذلك » لآنه إذا كانت الزيادة تكون منوقت. الوفاة حكم انها نمماء الك ؛ لا بحكم أنها من الوصية كا يقول الحنفية ‏ فعنى. ذلك أن تلك الزوائد لا تدخل فى تقديرالثاث » بل تسكون الزيادة من حسايه . وعلى ذلك يكون التقدير الثلث من قبل ذلك : أى من وقت الوفاة .

لهذا نقرر أن القانون يعتيرتقديرالئلث بالنسبة للدرصى نه المعين أوالمثليات. المرسلة هو وقت الوفاة: لا وقع القسمة ؛ لأنه قرر أن القاء للبوصى له .

التركة إذا كان بعضها دينا أو مالا ئا: ا

0 إذا كانت التركة بعضبا حاضرو بعضما غائب . أو بعضباعين ؛ وبعضبا دين »أو اجتمعت العناصر الثلاثة فكانفيها مالحاضر ؛ ومالقائب» ودين ؛ فإنه. ف هذه الحال لا تنفذ الوصية فكل اأتركة دفعة واحدة ' بل يتدىء تنفيذها من.

ا ع9 مسب

الحاضر ء لآن الغائب على خطر اللاك ؛ والدين على خطر التوى» ومن العدل. أن يحتاط لمق الورثة فى الثلثين فبحفظ أولا من الحاضر » حق إذا صار الغائب. حاضراً ؛ وصار الدين عيناً ٠‏ كل ما عساه يكون قد نقص من الموصى له عند. تنفيذ الوصية من الحاضر فةط » ولذلك قرر القانون ذلك الاحتياط للورثة ,. فاعتبر تقدير الوصية من ثاث الال الحاضر » فإن كانت تخرج من ثلث الخاضر نفذت كاملة » وإن كانت لا تخرج من ثلثه فإنه لا ينفذ إلا ثلث المال الخاضر ء بالاتفاق , وف ىكل الاحوال» ولكن هناك اختلاف فى الأراء: واختلاف. فى الأحوال فى طريقة التنفيذ .

والأحوال أربع » وإناذاكرون كل حال » وحكببا ؛ ومصدرها الفقبى. فا بل :

الخال الأول أن يوصى بسهم شائع من كل ماله » كثلئه7" أو ربعه. وف التركة مال غائب أو دين على أجنى » فإنه بأخذ سبمه من الحاضر » وككيا: استوفى جزء من الدين استحق سبمه فيه : وكذلك كلها حضر جزء من المال: الغائب استحق سبمه فيه أيضأ » فإذا أوصى الشخص بربع ماله » وكان حاضره. ألفأ ؛ وأربعمائة دين » فإنه يستحق ربع الألف » وكاما استوف من الدين مقدار استحق ربعه » وهكذا , وذلك لآانه بالوصية له بربع ماله صار شريكا للورثة: فى بالربع » فى الحاضر والغائب » والدبن والعين » والشريك تكون حصته شائعة. فكل أنواع المال» فبو شريكبم بالربع فى المال الحاضر » وشر يكبم به فى الدين». ويكون ماله من الحقوق فى العين والدين مفلل ماهم باختلاف حاله » فيكون مثلهم يأخذ ريع الموجود ؛ ثم ربع مأ يستوف .

وهذا حك متفق عليه فى المذامب الأربعة » لم يختلفوا فيه . وهو مقتضى.

المنطق » ومقتضى المساواة فى الشركة .

»وو تصيهم فهمأ عختلف.

» بينت حك هذه الخال المادة 44 وهذا نصها : « إذا كانت الوصية بسهم فى التركة‎ )١( وكان فيها دين أو مال غائب إستصق الموصى له سهمه فى الحاضر منها » وكا ضر شىء استحق.‎ ١ 1 ٠ + » سهمة قيه‎

-- 898 سد

٠.4‏ - الال الثانية ‏ أن بوصى ,قود مرسلة غير معيئة »كألف جنيه؛ .وكانت التركة فيها ديون على أجنى أو أموال غائية » فإن كانت الآلف خرج .من ثلث الخاضر أخذها نقد ؛ إن كانت موجودة نقداً » وإن لم تكن موجودة .ببع من أعيان التركة ما بك الوصية » وإن كانت لا تخرج من ثلث المال الخاضر : أعطى ثلث الحاضر » وكليا استوفى من الدبن مقدار استحق الموصى له ثلثه حق يتم استيفاء الآلف كاملة » وهكذا .

وذلك لآن الموصى له مال مرسل لا يعد تسريكا للورثة فى كل التركة » .بل له قدر معلوم » والوصية مقدمة على الميراث فيقدم المودى به على الميراث : .ولكن لوحظ ألا ينفذ إلا فى دلت الحاضر احتياطاً لق الورثة » لان الغائب على خطر الحلاك : والديون على خطر التوى» فنفذ فقط فى ثلث الخاضر ء فإن -خرج منه نفذء وإن لم يخرج منه بق الزائد .

وهذا مذهب أ حنيفة أيضاً » والفرق بين هذه الصورة » وسابقتها أن .سابقتها كانت الوصية فيها بسهم شائع فى التركة عينها ودينها» حاضرها وغائها ء مكان شر كا للورثة لا ممالة فى الحاضر والغائب ٠»‏ أما فى هذه الصورة » فالوصية لا توجب الشركة ٠‏ والوصية مقدمة فى تنفيذها على الميراث ٠‏ فيبدأ فى تنفيذها » ملاحظاأ ألا تزيد على ثلث المال الحاضر » فإن زادت نفذت فى ثلئه » م ما يحىء يوخذ ثلثه حتى تتم الالف .

و.؟ - الحال الثالثة0؟ ‏ أن تك كون اومس بعين معينة » أو بتقود .معيتة بالتعيين كالودائع ٠‏ وهناك درون على أ جنى أو أموال غائية » قانه إذا كانت العين تخرج من ملث المال الحاضر » استحقبا الموصى لهء وإذا كانت لا ترج من ثلث المال الماضر ء فان الموصى له يستحق من العين ما يساوى

() , بينت حم هذه الحالء. 6و - سا بقنها المادة و3 وهذا نصها :

« إذ| كانت الوصية بقدر محدود من الود » أو بعان » وكان فى التركة دن أو مال غائب » -خإن خرج الموصى به من ثلث الحاضر من التركة استدقه الموصى له » وإلا استحق منه بادر هذا «الثلك ؛ وكان الباق للورثة » وكلا حضر شىء استدق اموصى له ثلثه » حق إستوق حقه » .

سم اوج" لد

الثلث ؛ والباق من العين يكون ملكا للورثة » فاذا حضر بعد ذلك المال الغائب » أو استوفى بعض الدين استدق منه ثلثه ؛ حى بأخذكل الباق من الوصية ؛ وق هذه الحال بأخذ بعض المودى به بعينه » وبعضه بقيمته » ولنضرب يذلك مثلا مبيناً ؛ إذا أوصى بدار من تركته لشخص » وف تركته أموال غائبة أو ديون » فان كانت الدار مخرج من ثلث الحاضر نفذت الوصية فيها » وإن كانت لاتخرج من ثلث الغذائب نفد من الوصية ما يعادل ثلث الحاضر » فاذا كان ثلث الخاضر يساوى ثلاثة أرباع الدار استحق ذلك القدر ء والربع الباق منها بأخذه الورثة» ويكون له قيمته » بأخذها من المال اأخائب عند حضوره » أو من الدين عند استيفائه : فكلا حضر قدر أخذ ثلثه » حت تم قيمة الربع الذى أخذه الورثة .

هذ اح القانو ن؛ وقدجعل الوصية ,العين كالوصية بالنقودالمرسلة » فالموصى له يستحق ثلث الموجودء ويأخذ الورثة ثال الموجود»ء وفيه الباق من العين .

والأساس الذى قام عليه القانون فى ذلك أن القسمة تبحرى كاملة فى المال الخاضرء ثم تجرى القّسمة بعد ذلك فى كل جزء من الال يحىء بعد ذلك » وقد اقتضت القسمة الكاملة الال الهاضر ألا بأخذ الموصى له من العين المودى ها . إلا مايساوى ثلث البركة الحاضرة , لم يأخذ الباق الورثة » وفيها بقية العين الموصى ما .

وهذا الرأى مخالف اذهب ألى حنيفة» والقانو نأخذه من رأى الباجىمن فقباء المالكية .

ولنوازن بينهذا الرأى ومذهب الحنفية : إن مذهب الهنفية بعل الوصية بالمين لاتنفذ إلا فى العين » فانكانت تخرج من ثلث الحاضر استحقبا الموصى له كاملة » وإن كانت لاتخرج استدق ما يساوى الثلث » والباقى منها يستمر موقوفاً » ذان جاء قدر من المال الغائب أوالدين استحق من باقى العينما يساوى ثلث المال الذى حضير ء والدبن الذى استوف ؛ حتى تستوف العين كآملة » فان انتهبى الأمر بألا يستوفى من الددن شىء » أو لاضر من المال الغائب ثىء »

كان باقى العين للورنة .

ومزايا المذهب الحنق أنه يحقق إرادة الموصى تحقيقاً كاملا » فان الوصية لا تنفذ إلا مما يعينه للوصية . ولكنه يؤخر القسمة, ولابحمل حقوق الورثة والموصى له ثابتة مستقرة » بل يحدل جزءا من المأل منردداً موقوفاً » وقديستمر استيفاء الدين سنين » فتسكون الخال مضطربة طوال مدة الاستيفاء .

ومزايا ماأخذ به القانون أن تقسم الاعيان الحاضرة » فيعر ف كل ذى -ق حقه فها مستقراً ثاب غير مضطرب ؛: ولكنه لاينفذ إرادة المودى 5ملة ؛ إذا ينفذ بعض الوصية فى غير ماعينه الموصى » ولكن بقيمته » ولكل وجبة ؛ ووجبة القاون عملية تسمل الانتفاع »وتقررالامور وكثتهاء ولقد نفذ ت[رادة الموصى ف القيمة » وبذلك تحقق غرضه فى الملة .

٠‏ الخال الرابعة ‏ أن يوكى لسيم شائع 2 بوع من ماله7»,كأن يوصى بنصف أطيانه » وكان له وقت الوفاة قسعون فدانا وديون تساوى قيمتها فإنه فى هذه الال إن كان الموصى به خرج من ثلث الحاضر من النركة استحقه وإن كان لابخرج من ثاث الحاضر من الترئة ٠‏ فإنه يأخذ الثلث » فؤ المثال السابق يأخذ اثلث » وقدره ثلاثون فداناً » وما بق يأخذه الورثة » ولكن أخذم للباقى قابل للنقض فى بعضه » فإذا استوفى جزء من الدين أخذ من باقى الاطيان ما يساوى ألدبن الذى استوفى, حتى م م القدر الموصى به .

وترى من هذا أن الورثة قد أخذوا ثلثى اللأطيان » ثم ردوا يعضباء وم

1) قد بينت أحكام هذه المال المادة *؛ من القانرن » وهذ| نصها : « اذا كانت الوصية: بسهم شائم فى نوع من التركة » وكان فيها دين أو مال غائب استدق اموصى له سهمه فى الحاضر من هذا النوع » إن كان هذا السهم يرج من ثلث الحاضر ءن التركة ء والا استدق الموصى له- من سهمه بقدر هذا الثلث » ويكون الباق اورية » وكا حضر شىء استدق الموصى له بقدر ثلثه. عن النوع الموصى بءم فيه » على ألا يضر ذلك الورئة » فان كان يضصر بهم أخذ الموصى له قرمة. مابقى من سبمه فى النوع الموصى به من ثلث ما محضر » حت يستوفى حقه » ٠.‏

سد لاقم مسد

أن يتصرفوا فما امتلكوا تصرف الملاك» فلهم أن ينوا فيه» وأن يغرسوا , وأن يتصرفوا فيه كل التصرفات السائغة الجائرة » ولذلك قد بحصل ضرر إن استرد الموصى له بعض ماف أيذيبم ؛ وقد قدر القانون هذه الحال» وفرضها , ووضع حكا لماء جمدل للورثة إن نضرروا من أخذ الموصى بقية <صته من التوع الذىأوصى له ببعظ»الحق فى أن يعطوه قيمة الباق ومثال ذلك أن توص لشخص بنصف أرضه الزراعية من تركته : وهى كل ماله الحاضر» فإنه لايستحق إلا الثلأكث» ويأخذ الباق من النصف إذا حضر جزء من المال الغائب 3 أواستوقى بعض الدين 3 ولكن الورثة أخذوا الثلثين » وبنوا فهمأ ؛ فق هذه الحال تطذرروت مهم البناء 4 ولذلك أجيز " ىق حال الضرر هذه أن بعطوه قمة م بق من ههه قَّ النوع المودى لسعم ذمه و وبر على القبول .

والقانون فى هذه الحال أخذ بمذهب أحمد بن حنبل » وقاعدة نفى الضرر من مذهب الحنفية ؛وهى مقررة فشكل الفقه الاسلاى ( لا علك الحنفية وحدثم .

ولنا أن نلاحظ أن القانون قدغالف ماقرره فى الوصية بعين من الثركة » إذجعل للموصى له قيمة الباق إذا كانت العين لاتخرج من ثلث الحاضرء فيعطى له ما ساوى الثلث : والبافى يكون للورثة ؛ ويكورن له مما يستوق من الدين,» وماحضر من امال الغائب مايكمل قيمة الدارء ستو فيه من 355 الغاب والدين شنا نشثاً .

بنما قررهنا أن الوصية تنفذ دائماً من النوع الذى أوصى بسهم فيه؛ إلاإذا تضررالورثة » فانهم يعطون الموصى لدقيمة مابقى من نصيبه عن داستيفاء الديون.

وكان المنطق يوجب التسوية بين الوصية بمعين » والوصية بسهم فى نوع من المال» وكان ينبغى أن يكرن الحم فى هذه الحالكالحكم فى الوصية بالعين ؛ وذلك لى تتم القسمة : وتستقرالحقوق » ولاتضطربء أما أن يقسم النوع المعين ثم تنقض |اأقسمة إذا لم يكن ضرربالورثة 6 ولا تنقض إذاكان هناك ضرربالورثة ل فرذا لابجعل الحةوقمتقررة ثابتة ؛ و لايحعل القانو نسائرآ على منطق فقبى متحد .

١؟‏ - هذه الاحكام كلها إذا كان الدين على أجنى » أما إذا كان الدين. على بعض الورثة » فلذلك أحكام خاصة به وقبل أن نتجه إلى بيانها ننبه إلى أربعة أمور :

أونها ‏ أن الاحكام السابقة تنفذكلبا فى أ<وااء إذالم يكن نمة اتفاق بين المودى له والورثة , فإن اتفقوا على ثىء فم بهم » فالا:فاق و الك

بنهم » إذ الاتفاق دائماً هومفصل الحقوق » وشريعة أ تفقين مام يحرم حلالاء أو يحلل حراماء وليس فى الصاح بين الموصى له والورثة على أمى من الأأمور تحليل أو عريم .

ثانها ‏ أن المراد من المال الحاضر ما كان تحت تصرف الموصى .له أو الورثة »كالودائع فى المصارف ؛ والمال فى أيدى الوكلاء » والعقارات ألى فى. أيدىالورثة» وغيرذلك» والمراديالمال الغائب ماكان خارجا عنت:صرف الورئة والموصى له أو كان عخوفاً عليه »كال فى سفينة » أو فى برية » أو كان فى بد. غاصب ء ولا حجة لاثياته » أو هناك حجة لاثياته ولا قدرة تحمله على القسام, قبل استهلا له أو هلاك . ش

ثالثها ‏ أن القانون ل يبين وقت اعتبار امال غائياً » أتعتير الغيبة وقت. الوفاة فقط » أم تعتبر الغيبة » ولوكانت بعد الوفاة إلى وقت القسمة » فإذا كانه المال وقت الوفاة حاضراً ثم غاب بأن غصبه غاصب أيعد غائياً .

ولم تبين المذكرة التفسيرية أيضاً » نتم إنها ببنت الدين » فقالت : , المراد بالدين. مالم يستوف إلى وقت القسمة ؛ وما كان ذلك فى حاجة إلى ذكرء لآن الدين. لابدأن يكو نوقت الوفاة بالبداهة » ويستمر ديناً مالم يستوف إلىوقت القسمة. فان استوف قبلا كان من غير المعقول أن تسميه ديناً » ويكون من لغو القول. التننيه إلى ذلك .

ولكن الغياب » وهو الذى يتصور أن يحصل بعد الوفاة فى الفترة الى بين. الوفاة والقسمة هوالذىكان يلبغى”فسيره» وإن رأىالحنابلة أن الاعتبار لأغياب.

--غمع# سه

هو الغياب وقت الوفاة » وبعد ذلك لا يتأثر به تصيب الموصى له إذا كانت: ألوصية بعين أوبسهممها أو بوصية مرسلةبقدر منالنقود؛ أما الوصية بسهم شائع. فى التركة » فإنالتركة تكون ششركةبين المودىله والورثة» فالغياب يكون عليهما . وإن رأى الحنفية أن العيرة بالحاضر والغائب هوما يكون غائياً أو حاضراً عند تقسم التركة ؛ لان ااثر كه قبل التقسمعلى - ملك الميت » فالزيادة والنقص.. فيها على الجميع إلى وقت القسمة . وإن الذى نراه يتفق مع جملة أحكام القانون هو رأى الحنابلة ؛ وذلك لآن. القانون حك بملكية الموصى له للبوصى به من وقت الوفاة إذا قبل ؛ وأن مام العين الموصى ما يكون لللوصى له » وأن نفقاتها تكون عليه ؛ وإذا كان اللامى. كذلك فلكيته تثدت فى العين » واستحقاقه للنقود المرسلة بكورت# من وقت. الوفاةء فلا تتأثر حقوقه بغاب بعض التركة بعد ذلك » لان الثابت لا يزول» إلا إذا كان السبب الذى قام عليه الحق قد ثبت أنه غيرقائم » ولم يتبين ذلك ». ولدس من ذلك غياب بعض التركة . أما إذا كانت الوصية بسهم شائع من التركة كلما . فإن الشركة قائمة مالم, تحصل قسمة ؛ فالغياب يكون على الفر يقين مقتضى هذه الشسركة الثابتة . الام الرابع : أن القانون لم يذكر فى هذا المقام الوقت الذى تقوم فيه. التركة ليقبين ثلث الحساضر أهو وقت الوفاة » أم وقت القسمة » ولقد اتهينا إلى أن القانون يعتبر فى جملة أحكامه وقت ا'وفاة هو وقت تقدر التركة » م” بينا ذلك عند الكلام فى مقدار الوصية : فيعتبر ذلك إلا إذاكانت الوصية بسهم. شائع لا بنتقود مرسلة ولا بمعين . - وإذا كان على بعض الورئة”© دن أيعتبر هذا الدي نكالدين على

(1) كد بينت حَم الوصية إذا كان على بعش الورثة دين فى المادة 41 وهذا نصها : «إفى جيم الأحوال البينة فى المواد السايفة إذا اشتملت التركة على دين مستحق الأداء على. أحد الورئة وكان هذا الدبن من جنس الاضر من التركة كلها أو بعضها » وقعت القاصة حح.

أأجنى » فيعتير مالا غائياً » ولا يعطى الموصى له إلا ثلث الحاضر» سواء أ كان الموصى به عينآ أم مثلياً مسلا ء أم سهما شائعاً فى نوع من النركة » أم سبماً .شائعاً فى التركة كلها » أم يعتب ركالمال الحاضر » فيعطى الموصى له الموصى به ما دام بخرج من ثلث التركة كلها من غير نظر إلى كون بعض التركة دينآً ؟ :لذلك أحوال ثلاث :

الخال الأول - أن بكون الددن غير مستحق الأآداء وقت الوفاة» وكانت القسمة قبل حلول أجل الأداء؛ فإنهفى هذه الحال يعتب ركالدين على أجنى» ولايأ خذ الموص له إلا ما يعادل المال الحاضر ء حتى حل أجل الآداء » فإنه يكبل له .مقدار الوصية ؛ وذلك لآن الدن إذا كان مؤجلا فبو غير مستحق الآداء فى الحال» وإذا كان غير مستحق الآداء فى الحال » فلا يمكن استيفاؤه جبراً من نصيبه فى التركة ؛ لآن الإجبار عند حلول أجل الوفاء : والامتناع عن الوفاء» إذ المطل فى هذه الحال يكون ظلياً ٠‏ فيستوف الدن بببع ماله وذلك من نصيبه فى التركة؛ إن كان فيه سعة» وإلا فنه ومن غيره .

الحال الثانية ‏ أن يكون الدين قد حل أداؤه عند الوفاة أو عند القسمة » وكان أقل من نصيب الوارث المدين أو مساوياً » فى هذه الحال يعتبر الدين بالنسبة للدوصىله مالا حاضراً » لا دين ؛ وعلى ذل كب أخذ الموصىله وصيته كاملة مادامت فىأصلما تخرجمن الثلث ؛ فإ ن كانم سلةاستوفاها كاملة » وإنكانت عيناً تسلمها غير منقوصصة » وإن كانت يسبم من عين أو نوع أو كل التركة استحقه من غير نقص منه » لآن ااتركة كلها معتبرة حاضرة » لآن فى نصيب

حت فيه بقدر نصيب الوارث فيا هو من جنسه » واعتبر يذلك مالا حاضراً » وإذا كان الدين المستدق الأداء على الوارث من غير جتس الماضر » فلا تقع المفاصة » ويعتبر ه_ذا الدين مالا حاضراً إن كان مساوياً لنصيب الوارث فى الماضر من التركة أو أقل » فإن كان 1 كثر اعتير ما يساوى هذا النصيب مالا حاضراً » وفى هذه المالة لا يستولى الوارث على نصيبه فى المال الحاضر » إلا إذا أدى ما عليه من الدين ء فإن لم يؤده باعه القاضى » ووف الدين من نه .

و تعتبر أنواع النقد وأوراقه جاساً واحداً ٠‏

الوارث المدين وفاء بالدين » فلا يخثى عليه التوى » فإن أدى الدين تسل نصديه وإن لم يؤده بيع ووق الدن الممتحق للاركة من نه وحق باق الورثة والموصى له إن كانت الوصية بسهم شائع فى البركة قد تعلق بنصيب الوارث

المدين » كتعلق حق المرتهن بالعين المرهونة » فإن كان هناك موصى له بثلث "اللركه « وللدودى أبنان أحدهها مدين بتسعمانة مده والبركة ٠٠‏ فدان : وهذا

الدين؛ فالموصى له يستحق ثائهاء وكل واحد من الابنين الثلث » فيأخذ الموصى اله حصته من الآطبان ( 4٠‏ ف ) فداناً , والابن غير المدين حصته (.غ ف ) أيضاآً 03 والأربعون العالئة تكون نحت أيد.هما كالرهن للوفاء خصمما دن الدين ؛ وهى ( ٠٠١‏ جنيه ) لكل واحد منهما , فان وفاها تسم أطيانه » وإلا

بيع منها بأمى القاضى مايوفى حصتهما من الدين أو بأخذ الباقى .

وتعتبر البركة كلها ما قلنا مالاحاضراً بما فيها الدين لضمان استيفائه بالتصيب من الميراث 3 سوآء أكانت البركة كلها أو بعضمأ من جلس ألدين أم لم يكن شىء

غير إنه إن كان بعضها من جنس الدبن سقط من الدين ما بعادل حصة الوارث فى جنسه » فإذا كانت التركة ١.‏ ) فدأن ( و٠0٠5‏ جنيه ؛ والدين ..و وكان الموصى له بالثاث معابنين » أحدهما المدين كاذ كرنا» فانه يسقط من الدين مائتا جنيه هى حصة المدين وتحتسب المائتان من حصة الموصى له والوارث غير المدين فى الدين ؛ أىأنه يكون لكل واحد منهما عليه بعد ذلك مائتان » ويكون نصيبه فى اللاطيان ضماناً لآدائها» ومكذا . .. 00

الحال الثالتة ‏ أن يكون الدين قد حل أداوٌ ه» ونصيب الوارث لايق بهء وف هذه الخال يعتبر الزائد عنالنصيب كالدين على أجنى » أى يعت رمالا غائياً» والذى يقابل مقدار نصيبه يعدمالا حاضراً » فيأخذ الموصىله من الوصية ثلث المال الحساضر كله » وإن بق له شىء يأخذ ثلث مايستوف من القدر الزائد من '

حا انعلا عد ١9 (‏ الوصية )

الددين » حتى تتم الوصية ء هذا وقد نبه القانون إلى أن النقود والاوراق النقدية- تدثير كلبا جنساً واحداً .

وهذه الأحكام مأخوذة كلبا من مذهب ألنى حنيفة » وهى بالتفصيل فى. المسوط*2 فارجع إليه . ١‏

وإنه من المفيد أن ننقل هنا ماجاء بالمذكرة ااتفسيرية فى تنفيذ الوصية إذا.

كان فى التركة دين أو مال غائب وهذا نصها :

منستو ف المادة ,وه من اللاصل ( أىكتاب الاحوال الشخصية للمرحوم. قدرى باشا ؛ إذاكان فى التركة دين أو مال غائب » ولما كانت الحاجة ماسة إلى. استيفاء الاحكام على وجه شامل ؛ وضعيك المواد مغ ؛ 44 :ه40 :41 » لبيان هذه الاحكام والمواد .

١‏ - والمراد بالتقود المرسلة النقود الى تءين بالذات» و سكن من بوع: معين من ماله كالوصية بألفجنيه (*) والمراد بالدينكلمالم يسستوف إلىوقت القسمة ؛ أما مااستوفى بعد الموت وقبل القسمة فبو مال حاضر ء (6) وبالعين. مايشمل النقود المعيئة كالوصية بوديعة بعينها » وعروض التجارة ؛ كالوصية. بمافى حانونى الفلانى» وكل معين آخر عقاراً كان أومنقولا (4) وبالمال الغائب ماكانخارجا عن تصر ف الموصى والورثة» أوكان عو فأعليه كالمالالمخصوب ». أو المودع فى مصرف فى بلد معاد ليلد الموصى .

١‏ - وإذا كان فى التركة دين على أجنى أومالغائب )١(‏ فان كانت الوصية. بنقود مرسلة » وكانت تخرج من ثاث الحاضر من التركة استحق الموصى له كل. وصيته نقداً » إن كان فى الحاضر قود أن باء وإلا بيع له مهأ بقدرمايق بها وإ نكانت لاتخرج من ثلث الحاضر استحق منها نقداً بقدر ثلث الحاضر , وكلياة حضر شىء من الدين أو المال الغائب أخذ منه بقدر ثلثه نقدأ , <تى يستوق.

)١( 0‏ المبسوط لاص 1 .

وصنته »وف جميع الاحوال يجوز للبوصىله أن يأَخذ من أعمان الترك ماتساوى قيمته الوصية بالاتفاق مع من الورنة .

أستحق المودى له كله » و إن كان لامخرج من تلك الخاضرمنالتركة » واستحق منه بقدر ثلث الاضر من التركة والماق للورثة » وكلما ضر ثىء من الدين أو المال الغائب استدق منه ثلثه 6 حى ستوق وصدته 0 مادة 5 ( .

والاحكام هذه المادة من مذهب الحنفية 0 إلا توحالة المودى به المعين. فان الحم فيه بوَخذ مما ذكره الباجى قُْ مذهب لما لكية .

» - وإن كانت الو صية بسهم شائع فى التركة كالوصية برع ماله استحق. المودى له سهمه فها 3 سوآء أكانت كلها حاضرة أم غائية أم بعضمأ حاضر وبعضها غائب ؛ فبو شريك الورثة بسهمه فى الحاضر والغائب أخذاً من مذهب المنفية ) مادة ع.؛ ( .

4 - وإنكانت الوصية بسهم شائع فى نوع من الما لكالوصيةبربع أطيانه أو منازله الى الجبة الفلانية أو دبع أمواله ف التجارة أو دبونه الى على التجار أوغير ذلك ؛ فاذا كانهذا النوع كلهحاضراً أخذ الموصى لهس,مهفيه » وإن كان غائاً أو ديا : أخذ سهمه ما حضر منه ؛وإن كان بعص-ه حاضراً وبعضه فائي] أو دنا أخذ سهمة 2 الحاضر ٠‏ وكيا حضر شىء من الغائب أو الددين أخذ سيمه فيه ولكنه فى جميع هذه الصور لايستحق شيئاً ماذكر إلا إذا كان يخرج من ثلث الحاض رمن التركة » ولا أخذ بقدر الثلث فقط ؛ وكلما حضرثى. منها أخذ مدر ثلئه من النوع الموصى له فية بقدر ثلث ما ضر من التركم 3 دى ستوق. سهمه منه ( أخذ من مذهب الحنابلة ) .

وإذا كان الباق من النوع قد قسمعلى الودئة وكان فيرد بعضه للدوصى له ضر لم بأن كانوا قد تصرفوا فنه أو أحدئوا فيه تحسيئاً أو زيادة فانه لابرد منه ثىء ويستوف الموصى له باقى وصيته مما يحضر من دين التركة أو الغائب منبا

أخذاً من مذغب الخدفية والقاعدة أ تى ذ كروها 0 الضرر ال 2 ) مادة 5 ( .

(ب) وإذا كان فى الركة دن على وأرث ٠‏

١‏ فان كدان مو جلا كان حكنه حم الدن الذى على اللاجنى 6 جميسع اللأحوال المارة .

“لاست وإنكان حال" 3 وكا نَْ من جفاس الحاضرمن التركة أو بعضبا فى تيع الأحول المارة أيضاً تقع المقاصة فى الدين بقدر سرام المدن » ويعتبر ما يقابل سهأمه من الدن ماللا حاضراً 3 وطر ؛ تت ة الحسابفهذا نصحم الفر يضة على وجه ص 2 هنك الوصية وسهام اأتركة » ثم ثم سقط سهام الواردث المدن 3 ونقسم ماكان من جنس الدين قَْ التركة على مهام المودى له » والواردث غير 7 والمدن يستوق سواأمه ما عليه من الددن إن ن كان دنه مثل سهامه امه أو أ كثر » ويعتير ما استوفاه مالا حاضرا » وإ ن كان دينه أقل اعتبرمالا حاضر يم عبلى جنسه 2 الركد ولستخرج الوصية على دسا به .

و - مثال الوصية بالدراهم المرسلة .

اذا أوصصى بمائة وخاف ابنين أحدهما مدن به به ثة وترك ما من نقداً كانت الفر يضة من ثلاثة » للآن الوصية بالدراثم المرسلة اتنفذ من الثلث مقدماً على حق الوارث » وفريضة الثلث ثُلاثثة » فسكون لللوصى له سبم » ولكل أبن سيم » والاءن المدن مستوف ده م عليه فلاتزاح المودى له والاءن ع الآخر فسقط سديهة ويقسم النقد بس المودى له والان الآخر على سهمين فيكون للنوكدى له مالة هى تمام وصيتة » وللابن غير المدين ماد » واذا أخذ مأئة تين أن الابن المدين مستوف مدل ذلك » لان دق الاثنين فى النركة سواء 0 فتسكون التركة حكل ثلاثة كلها مال حاضراً » ولو كان الدين أ كثر من مائة فاك -ك لا يتغير ف اعتيار || ملمانة تركة حاضرة 2 ولكن كل استخلص * تىء من الاين المدين أخذه الاين الثاى ما له حدى يستوق ردقه .

ولوكان الدينأقلمن مائدَ اعتبرما لا حاضراً » وأخذ المودىله وصيته على

0 كا

وفقه » والباق يكون بين الابنين مع المقاصة فيها عند الدين وإن كانت الوصية يأقل من ماثة أخذها الموصى له من سهم الثلث والباق من الأد مع الدين تركة سْ الابنين مع المقاصة قُْ الدن :

. د مثال الوصية سوم شائع‎ ٠

وإذا أو كى بريع تركة وخلف ابنين أحدهما مدين مائة وخلف نقدا فالفر يضة من عمانية 0 للودى له همان 5 ولكل أبن ثلا يه أسهم ؛ تسذهل سهام الاءن المدين » ويقسم النقد على خمسة أسهم لللوصى له أر بعون : وللان غير المدين ستوكت وإذا أخل ستين لبن أن المدين صار مسدّوفيأ مثلما 5 فتكون البركة الحاضرة مائة وستين ؛ نفذت الوصية فى ربعها إلى أن يتسسر باق الدين فيمسك المدين مام حقه وهو خمسة وسبعون ويؤدى خمسة وعشرين الوصى له وألا.ءن عير ا مدين تقسم هما بنسية سهأممأ 2 ذلك يكل للمو صى له تمسو 8 مام و صاية وألابنخمسة وسيعونث بمام حقنه ( وباق اللامثلة يكن تخر يجبا قياساً على مأ سيق ٠.‏

م ل ومثال الوصية بسهم شائع ف نوع البرك : ترك ماثة نقداً وعقاراً قيمته مائة » ومائة على أحد الابنين وأوصى لآخر بثلانة أرباع النقد » فالوصية هنا لا تخرج من ثلث الحاضر من التركة ؛ و تصحح المسألة من ثلاثة » للوصى له سسهم » و لكل ابن سسهم » والماثة النقد دين المو صى له والابن غير المدين ؛ للموصى له منها ستة وستون وثلثان » وهو ثأث البركة الخاضرة من العقار والتقد » وللابن غير المدين ثلاثة وثلاثون وثلث وبهذا يآمين أن المدين استوف مل ذلك لعدم التفاضل بين الابنين ؛ وما جعل مستو ف له ييعتبر تركة حاضرة , قتصير به التركة ال+اضرة مائتين وثلاثة وثلاثين وثنثاً ع لمودى له خمسة وسيعون ل وصيته لانها مخرج من ثلث الحاضر ؛ وللابن غير المددن خمسة وعشرون ونصف العقار » ومسك اانصف الآخر وهو حصة المدين » <تى يؤدى ما عليه له فى الدين » وهو سيعة وثلاثون وتصف .

ه ل وإن كان الد.ن المال على الوارث من غير جذس اهاضر من النرة

0-7

يقسم الحاضر من التركة على سهام الموصى له وجميع الورثة بعد تصحيح المسألة ويعتير الدين مالا حاضراً» إن كان قدر حصة المدين أو أقل » وإن كان أ كبر كان الزائد كالدن عل الاجنى 5 وتكون الوصية على حساب الحاضر من البركة والدين ؛ ولا تسل حصة المدين فى الحاضر » حتى يؤدى قدرها من الدين » فإن لم يرد باعها القاضى » ووفى الدين منها فإذا خلف ابنين وله على أحدهما ألف» وترك عقاراً قيمته ألفان » وأوصى لشخص بثلث ماله كان العقار بين الموصى له والابنين أثلائاً . ولكن نصيب الاين المدين يوقف فى بد الموصى له والاان غير المدين » بمنزلة المرهون ف بد المرتهن لا لا عليه من الددن » فإذا أدى إللهما ثثى ماعنده من الدين اقتمماه » وسل له ثلث العقار الموقوف»؛ وإلا رفم الآ إلى القاضى ؛ ديع حصته فى العقار لإيفاء ما عليه من الدين ( مادة؛ ) وجميع الأحكام فى هذه المادة مأخوذة من مذهب النفية .

ل

تزاحم الوصابيا

11م معنى تزاحم الوصانءا أن تتعدد , ولا يتسع الثاث لا كلباء إن لم :يح الورثة» أو أجازوا وكانت التركة لا تنسع لحا جميعبا » فمندئذ يكون التزاحر؛؟ إذلا يمكن تنفيذها كلباء أما إذا كان الثلث يسعبا ؛ أو كانت التركة تسعباء وقد أجازها الورثة» أو لم يكن ورثة قط , فان الوصايا كلها تنفذ أيضاً ولا تزاحم. والقاعدة أنه عند الئزا يقدم حق أصحاب الوصية الواجبة07©؛ سواء أ كان المتوقى قد أوصى لحر فعلا يحقهم , أم لم بوص واستحةوها بحكم القانون , فانهم تأخذو 0 »فاذا كانت تساوىالثاث ‏ و : بجزالورثةسواه فانهم يستبدون بالثاث» وليس لأاحد قبلبم شىء ؛ وإن كانوا يأخذون أقل من الثلث ء فالهم يأخذون حصتهم كاملة : والباق من الثلث ينز احم فيه أصعاب الو صابا الاختيارية . 4 - وإذا كانت الوصايا كلها اختيارية » فلذلك ثلاثة أحوال : الخال الأولى أن تكون الوصابا كابا لعباد؛ وليس بعضبا للقرءات» الثانية ‏ أن تكون كلها القربات ‏ الثالثة ‏ أن يكون بعضبا للعباد» وبعضبا للقربات . أما الحال الأول » وهى أن تكون كلها للعباد » ولس بعضبا القربات27» والحم فى هذه الحال أن الورثة إذا ل يجيزوا ولم يسع الثلث جميع الوصايا قسم الثلث بين أصحاب الوصابا بالخاصة » فاذا كان أحدثم موصى له بالثلث ؛ والأخر بالربع 3 واأثالك بالسيدس 3 قم الثأث بين هؤلاء بنسية نصيب كل وأحد متهم إلى الآخر » والطريق لذلك أن تخرج المضاعف البسيط للمقام هذه الكسورء فيكون ٠١‏ » الثلث يساوى أربعة ؛ والربع ثلاثة ؛ والسدس اثنان فيقسم ثلث

لق راجم المادة ملا وقد شرحتاها عند الكلام فى الوصية الواحبة .

(0) اشتملت على ببان هذا النو ع من النزاحم المادة ١ه‏ المادة ونصبا ؛ « إذا زادت الوصايا على ثلث التركة » وأجازها الورثة » وكانت التركة لا تنى بالوصابا > أو لم يجيزوها » وكان الثلث لا ينى بها قسمت التركة أو الثلث على حسب الأحوال بين الوصايا بالخاصة » وذلك مع مراعاة الا يستوق ا أوصى له يعدن سم تصنية إلا من هلله العين © ٠‏

ل

النرة على تسعة يكون لصاحب الثلث أربعة منها ء ولصاحب الربع ثلاثة منباء وللأآخير اثنان منها .

وإن أجاز الورثة الوصاءا كلبا » وضاقت التركة عن تنفيذها » فإن التركه: تقسم أيضأ بنسب الوصاياء فإن كان بعضبم قد أوصى له بنصف امال » والآخر بكله ؛ والثالثك بثلثه » يسم امال بنسبة واحد» إلى نصف » وثلث » فيخرج المضاءف المضاءف السيط بينمقام النصف » وااثاث . وهو ه يكون للنصف”» وللثلت اثنان : للدم له بالكل ستة كاملة فتقسم اأبركة على هذا المجموع ,.

(++؟ + د) أى ب سم على أحد عثر ؛ ينص الوص له بالكل سس » والمودى له بالنصيف ثلاثة وللوصى له بالثلث اثنان .

ه١؟‏ - هذه طر يقة تقسم الثلث عند النزاحم المحاصة . وهى طريقة. الصاحبين فى التقسيم » سواء أكان التذاحم فى دائرة الثأك , أ م كان التذاحم فى التركة كلبا .

أما رأى أنى حنيفة » فهو أن الؤاحم إن كان : الثأث » وكانت كل واحدة. من الوصاءا المتراحة لا تزيد على الثلث 2» فك رأى أى الصاحبان » وكذلك إذا كانت الوصايا معيئة أو بنقود مرسلة » ولو زادت عل الثلث كل واحدة بمفردهاء فإنه يضرب حصته » ول وكان أ كثر من الثلث » فق هذه الصورة يتفق رأى ألى. حنيفة » ورأى الصاحين أيضآً ٠.‏

أما موضع الخلاف إذا كان التزاحم ف دائرة الثلث » فهو ما إذا كانت إحدى الوصايا عفردها أ كثر من الثلث ؛ وامتنع الورثة عن إجازة ما زاد عن الثلث»ء ولم نكن بالنقود الأرسلة 6 ولاوصية لشىء معين .

فنى هذه الحال قال أبو حنيفة إن الوصية الى تزيد على الثلث تمتير كأنها بالثلك فقط , وينزاحم 5-5 بع على هذا اللاساس #تصصهم » فأذا أوصى لشخص

صف 2 ولأخرباا ثلث» ول جز الورثةاقتسما اغا :2 ث بدلهمامأ صةةه 0 ؛ لون 'أو صمة إن.

كانت أ كثر من الثلث نقصت. عند الثز احم فى الثلث إلى الثلث فقط ‏ فصار هناك.

لي لس

وصيتان كتاهما بالثلث ”نز احمان فيه » فيكون يننهماأ مناصفة .

وحجة ألى حنيفة فى ذلك أن الوصية بما زاد على الثلث أبطلت فى الزيادة بعدم الإجازة » إذ لايتصور نفاذها فتبطل ء والباطل لايعتير » وإتما كان التفاوت فى مقدار الوصابا معتبرا على أساس أن كل وصية أو كانت بمفردها لاستحقت جميعاً عن عدم الإجازة » ولوكانت الوصية بمفردها مااستحق الزائد. على النصف عندعدم الاجازة » وإذا فعندعدم الإجازه تلغى الزيادة» ولا يعتير فى التذاحم إلا الثلث » ولا عبرة بالتفضيل بين صاحب النصف وااثاث » لآن. التفضيل منى على أساس الاستحقاق الكامل عند الانفراد ول يكن : فيتزاحمان. إذن على أساس الثلث» دون سوآه.

وحجة الصاحبين أن الوصايا يلاحظ عند تنفيذها أمران ( أحدهما ) حق. الورثة فى الثلثين ( وثانهما ) مراعاة إرادة الموصى فى :نفيذ وصاباه » وفى. التفاوت بين الموصى طم بم رسم وبين ؛ فا زادت الوصايا على ااثاث » تعذر تنفيذها جميعاً إذا لم يح الورثة : ذان لم يحيزوا لا يمكن تنفيذ إرادة الموصى فى. تنفيذ مقادير الوصاباكاهاء للآن فى ذلك إبطالا لحقوق ااورثة » ومن الواجب. أن تنفذ إرادته التى يمكن تنفيذها » وهى إرادة التفاوت بين الموصى لهم بنسبة الجخصص الى بينها ؛ فكان توزيع الث بالخصص هو المتفق مع إرادة لأوصصى » وهو العدل فى ذاته » ويذلك أخذ القانون م ذكرنا .

5؟ - هذا إذاكان التراحم فى الثثء أما إذا أجاز الورثة؛ وكان التزاحم فى التركة كابا » فقد علدت رأى الصاحبين » وهو التقسم بنسبة الخصص وقد بدا ذلك .

أما أبو حنيفة فقد ذ كر الك رخى أنه لم يرو عنه رأى فى ذلك؛ وأن مايشسب لبه من قول فيه [نما هو تخريح وقياس على المدون من أقو اله فى التزاحم فالثاث .

وروى عن ألى بوسف وحمد عنه » أنهما نقلا عنه أنه قال إذا أوصى لرجل يثلث ماله» ولآخر بكله : الموص له بالكل .أخذ الثلثين خاصة » ويكو نالثاث.

دهعم ب

الباق ببنه وبين الموصى له بالثلث » فيّزاحمان فيه » و يأخذكل واحد منهما نصفه » وهو سدس الكل ؛ فيكون للموص ا بالكل خمسة أسداس ؛ وللموصى له بالثلث السدس . وتلك الطريق المروية عن أنى حنيفة هى طريقة المنازعة » أى أن التقسم بالنسية هو فى موضع التراحم فقطء فإذا أوصى بالكل لشخوص » وبالثلث لآخرء فكأنه لانزاع بنهمأ 2 الثلثين 3 ذبمأ سالمان لللمودى بالكل و إما موضع التزاع هو الثلث » فبزاحمان فيه » ويكون بالنزاحم لكل نصفه » فتكون النتيجة ماذكرنا .

ولقد أنكر الحسن بن زياد هذه الرواية » وقرر مايفيد أن رأى أنى حنيفة يتفق مع رأى الصاحبين فى التزاحم فى التركة » والله أعلم .

بم هذه أحكام التزاحم إذا كانت الوصايا كلها للعباد » قد بينا حكم القاون قهأء ومصدره الفقبى ووأزناآه بغيره من أراء الفقهاء ف المذهب الحنق .

وقبل أن ننتقل إلى التزاحم فى الوصابا بالقربات وحدها شير إلى ثلاية أمور : له بالنسبة لحصص غيره ٠‏ لايأخذ نصيه إلا من العين » فاذا قدرت حصته بنصف الثلث استوفاه من العين » ولايستوفيه من سوأه ها ؛ لآن حقه متعلق مها فلا بأخذه من غيرها ما أمكن الاستيفاء منها » ولا ضرر على غيره ف ذلك , ومن جبة أخرى فذلك تنفيذ لإرادة الموصى» وهى واجبة التنفيذ بالقدر الممكن الذى يتفق مع مراعاة الحقوق ٠‏

انها 35 أن تقدير المنافع 3 وأطرنمات قْ الوصايا + وتراحهها مع غيرهأ يكون بما نص عليه فى القانون فى مواضعه » فتقدر المفعة بقيمة العين المتعلقة مماء إنكانت الوصية لغيره مدةمعلومة» أولمدة معلومة تزيد على عش رسنوات ؛ وانقدر المرتبات بحرء من غلات العين » بالفرق بين قيمة العين حملة بحقباء وقيمتها غير

سو

حملة ؛ والمرتبات بحزء من رأس المال بمقدار ذلك المرتب على النحو المبين فى القانون ومذكرته التفسيرية » وإن كان ذلك المسإك مو ضع نقد قد يناه ف موضعه . ثاللها ‏ أن الوصية بالمرتبات, تسكون لدة حياة المستحق لما ؛ إنكانت المعين وقدرت كحماته » فإذا مات 8 لجبة وانقطهت » كان النصيب الذى خصص لطا من الثلث للورثة ؛ إذ أن الوصية إذا اتهت عاد ماكان ها للررثة » افتحود إلهه(" , - والحال الثانية أن تكون الوصايا كلما للقربات ؛ والحك فى هذه كا جاء فى القانون ومذكرته التفسيرية أنها إن كانت متحدة النوع ٠‏ بأن كانت كلبا بالفرائئض ؛ كالوصية بما عليه من حج وزكاة » أ وكلبا واجيات كالوصية بما عليه فن صدقة الفطر والنذور » أوكانت كلما تطوعا ‏ كالوصية بالصدقة على الفقراء - أن الوصية تنكون لا جميعبا بالتداوى » فإذا أوصى بمقدار » اليكون نه أداء ما عليه من حج فاته » وزكاة عليه وفدية صوم ٠‏ فإن وسعما الثلث نفذت » وإن نم إسعباأ وم بز الوراثة ة قم الثلث بينهما بالتساوى؛ قا *خص الح صرف له » وماخص الركاة أ فق فق ل سيلا وهذا إذا لم يكن الموصى رتب بينها بالنص , فإن رتب بها بالنص أتبع .مارتب » فيصرف الثلث أولا فها نص على أنه يكون أولى من غيره » فإن بق شيء فلما يليه . وكذلإك إذا نص على التفاوت ف المقادير | نبع ما نص عليه » فإذا نص على أن يكون للركاة قدر معلوم ؛ وللحج قدر آخرء فانه فى هذه الصورة إن ضاق الثلث عنها وزع الباق بنسبة المقادير الى ذكرهاء وقسم با مخاصة » وذلك لان له ١ ( ْ‏ ) ذلك ما سنته اماد 7ه ونصها : ٠‏ « إذا تزاحت الوسايا بالمرتنات » ومات بعض الوصى طم » أو انقطامت جرة من اللهات «الموصى لما كان نصيبها لورثة الموصى » ٠‏

الاجم ل[

أن يقدم بعضها على بعض » فأولى أرنى بكون له أن حمل مقادر استحقاقبا متفاوتة » فتنفدذ إرادته 5 وللان هذه كانت لتقصيرات 5 ولعله كان مقصراً ق إحداها أكثر من اللاخرى ؛ لخعل الزيادة ليتدارك مافاته ؛ ويقضى ما قد فيه

هذا كله إذا كانت القربات مىاتية واحدة أو اختللفت وتولى الموص الثرئدب. بنها ٠‏ وإن اختلفت مساتبها ولم يتول ترتهبها ؛ وكان بعضها فرضاً » وبعضها واجيآً ؛ وبعضها نافلة » فى هذه الحال يقدم الأقوى فى الآداء عن غيره , إن ضاق المقدار الذى تنفذ فيه الوصية عن أن يسعبا جميعراء فتقدم الفرائض. على الواجبات » وتقدم الواجبات على النوافل(' .

وإذا قدم الاقوى وزع المقدار على القربات الى اتحدت فيه على الطريقة السابقة » فإن وسعبا نفذت كبا » وإن ضاق عنها كانت بالتساوى فيه » إن لم. يذكر نسبا بنهاء وإن ذكرها بسهام عذتلفة كانت مخاصة بالسهام .

وذلك لآن القربات كلبا لله سبحانه وتعالى» فإذا كانت بينها فرائض » ولم. يسع الثاث كل الوصاياء نفذت الفرائض أولا ؛ لآن الطلب فها أشد . وتنفيذ الوصايا لمصاحة المودى وتنفيذ إرادته , ومصلحته فى أن تنفذ الفرائض أولا : “م الواجبات » ثم التوافل » ولآن الفرائض الالية » تعتبر كالديون فتكون مقدمة على سائر الوصاباء لما فيها من معنى الدين .

- والحال الثالثة » وهى الآخيرة » أن تكون الوصايا فها قربات وفها وصابا للعياد كأن بوصى بمقدأر من الال تاركاة خهنة : والح عنة .6 وفدية

)١(‏ غرق ففهاء الحافية بين الفرض واالواجب » فيقولون الفرض ما'بت يديل قطعى لا شبهة فيه » والواجب ما نبت بدليل ظنى فيه شبهة » وغيرثم من الثقهاء لا يغرقون بين الفرائش والواجبات . ولفد سارت القانون على «ذهب الافية »5م جاء فى المادة 9و الى اشتملت على هذه الأسمكام » وهذًا نصها : ه إذا كانت الوصية بالقريات » ولم يف بها ما تنفد فيه الوصية. فآان كانت متحدة الدرجات كانت متساوية فى الاستحقاق » وإن تفاوتت درجاتها قدمت الغفرائض. على الواجيات ٠»‏ والواجبات على التوافل » ٠‏

سس لأ" 7# اسسسم

اللصوم ولزيد» فان بين سهام كل جبة ؛ وم إسع الثلث ا جميع »رذع الثلث بنسبة السهام التى ذكرها » فإن قال للحج الربع » وللركاة الثلث ؛ ولزيد النس » وللصوم الخ سكانت بفسيتها » ونم بل كركان لكل جبة سهم ّ( ولزيدسهمأيضاً فيقسم الثلث أرباعاً وهكذا ؛ وذلك لآنه عند التعدد منغيرتقسم يكون الخرض الشركة بنها » ولا تنفاوت » فتكون عل قدر المساواة » وهذا إذا كانت الجباتمتحدة المرتية , وكذلك إذا كانت عتلفة المرتبة توزع على حسب العدد , م ما مخص القربات بوزعفما كأن الوصيةبقر ءات وحدهاء فيأخذ الأقرى» فان بق ثىء فلما يليه . .؟ ‏ وهذه الاحكام كلبا من مذهب أى حنيفة » ولكن ذكر القانون

أنهعند اتحاد المرتبة توزع بالنساوى» فاذا أوصى لازكاة والحج» ولم يذكر سهاماً توزع النساوى » وقالت المذكرة التفسيرية إن هذا رأى زفرء وه وأحد رأيين مشوورين ف المذهب الحنق أساسبما روايتان » ولنذكرهما :

أولم) ‏ أنه إذا اتحدت الرتبة بأن قال أوصيت بالثلث للزكاة وبااثلث للحج فانه لايقسم بالتساوى , وهذا ما ذهب إليه الكرخى ؛ وذكر أنه رواية عن الآثمة الثلاثة أنى حنيفة والصاحبين ؛ فة-د جاء #تصره : « وقال هشام عن عمد عن أنى حنيفة وأى يوسف» وهو قول حمد : كل ثىء كان جميعه لله تعالى

من الحج والصدقة » والعتق وغيره فأوصى به رجل ء والثلث لا يبلغ ذلك فان كان كله نط وعاً يدىء بالأول مما نطق به » حى بأنى على آخره» إذ ينقص الثلث فيبطل ما بق » وكذلك لو كان كله فريضة بدىء بالآول » فالآاول؛ حى يكون النقصان على الآخر » وإن كأن بعضه تطوعاً » وبعضه فر يضة أوأو جبه على نفسه بدىء بالفرض أو مأ أوجيه على نفسه » وإن أخره ف نطقه ... قال هشام إلى هنا قوم جيعاً :130

الرأى الثاتى ‏ أنه عند اتحاد اارتبة لا يقدم الاسبق ذ كرا » بل يقدم

الاقوى عبادة وقرية أو ثبوتاً » وذلك هوتخريم الطحاوى » ورأيه .وذكر أن

(1) رد اتختار نقلا من غاية البيان عن مختصى السكرخى .

د 725104 سس

عابدن » أنه مس الأرجح ١‏ ل الارجم السابق .

وقد ذ كراارأ سن الزيلعى وذ كراختلاف الفقباء ف الآقوى ؛ وخرج علا فى كل ار انب ء فقال :

دوعن أنى بوسف رحمه ألله إن 11 ج يقدم على الزكاة » لآنه يقام بالمال. والسدن» والوكاة بالمالفقط » فكان ال أقوى , وهوقولصحد » وهما يقدمات على الكفارة ؛ لرجحانهما عليباء لأأنه قد جاء الوعيد فهما مالم يأت فى غير هما». قال الله تعالى « والذين يكنزون الذهب والفضة » ولا ينفقوم اف سيل الله فبشرثم بعذاب ألمء » وقال تعالى : قت لكوى بها جباههم وجنومم » ؛ وقال. تعالل :دوم نكفر فان الله غنى عن العالمين” '"»؛ مكان ومن ترك الج إلى. غير ذلك من النصوص والإاخبار الواردة فهماء وكفا هاره ة القتل والظبار والعين. مقدمة على صدقة الفطر اللانه عرف وجومبا بالكتاب دون ص_دقة الفطر., وصدقة الفطر مقدمة على الاضحية ؛ للاتفاق على وجوما دون اللاضحة » وعل. هذا القياس يعدم الاقوى فالأقوى , حى م رة القدل على كفارة الظ جار والهين » لآنها أقوى وأ كثر تذليظاً منهما » ألا ترى أن الإسلام شرط فى. التحرير عنهأ دونهم أ 23 تقدم كفارة الوين عل كفارة الهذما عار) لامها نبجب جذم. حجر مه ة أللّه تعالى ع وكفارة الظبار وجدت بأيجاب حرمه على نفسه 3 ؛ فكانت ؟ مارة. المين أغلظ وأقوى دوا ... »

وهذآا كله تخريج على مسإك الطحاوى وروابته فى المذهب ؛ والراجح فيه. خرح الكرخى وروايته .

وقد سلك القانون غير المسلكين » فسوى بنهما » وألله سبحانه وتعالى هو وعحجدم العلم بالصواب .

(6 الأية الكرعة : « ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا » ومن كفر فإن.

الله غنى عن المالإن » » فبدل أن يقول : ومن لم بمحج فإن الله غنى عن المالمين قال : « ومن. كفر » فكان ذلك ديلا على عظم ترك الحج .

301000-0-

خا تة

و”+ ‏ هذه خخلاصة أحكام القانون رقم 9/ لسنة >عو و » وتلك مصادره. الفقهية » وقد تصدى لبيان طائفة كبيرة من أحكام المسائل الخاصة بالوصاياء ولكنه لم يستقر كل الاحكام . بل قد أى بالاصول» وقد خالف فى هذه كثيراً ما جاء بالمذهب الذى كان معمو لا 4 دن شل 6ومو مذهب الإمام أى حضفة 6

وإذا عرض للقضاء مالم ينص عليه فى هذا القانون » فكيف يقَضى ؟ إتى. أرى أن ما بعرض للقضاء إذا كان تفريعاً لمسائل قد بين القانون أصلباء ذإنه يرجع فى هذا التفريع إلى لأصدر الذى اشتق القانون منه ذلك الاصل »ء فإن. كان اللأصل هو مذهب مالك أخذ التفصيل من ذلك اذهب » وهكذا .

وإن كان ما يعرض للقضاء لس تفريعأ لأصل ذكره القانون» فاله يو ف ذهب أبى حتيقة 2 لان الادة .ملا من الأرس.وم انون دثم ا أسنة ١ 4*١‏ لازالت قائمة لم تنسخ ول يوجد ماينسخباء وهذا ماذكرته المذكرة التفسيرية ؛ فقد جاء فهأ :د إذا جد من الحوادث مالم ينص على حكيه فى هذا القانون » فانه. يحب الرجوع فيه إلى أرجح الآقوال من مذهب أنى حنيفة » م تقضى بذلك. المادة ..م؟ من المرسوم بقانون رتم لسنة مول .

والله ولى التوفيق.

إبم سم

قااون رقم ١/السئة ١١‏

بأصدار قانون الوصية

ين فاروق الأول ماك موسر

قرر بجاس الشبيوخ ومجلس النواب القانون الأبى ضيه )2 وقد صدقنا عليه وأصدرناه :

مادة (١‏ س بعمل فى اأمسائل والمنازعات المتعلقة بالوصية بالاحكام المرافقة لهذا القانون .

ماده ١‏ 2007 على وزير العدل تنفيذ هذا القانون 2 و يعمل نه بعد شهر من تاريخ نشره بالجر بدة الرسعية .

نأم بأن بصم هذا القانون يخاتم الدولة » وأن ينشر فى الجريدة الرسمية وينفد كقانوت من قوانين الدولة ,؟

صدر بقصر المننزه فى غ؟ رجب سنة ١560‏ ( 4؟ يونية سنة 19145 )

فاروق بأمى حضرة صاحب الجلالة وزير العدل رئيس مجاس الوزارء مد كامل مرسى امهاعيل صدق

سر من

الباب الاول

الفصل الول تعريف الوصية وركنها وش ائطبا

مادة ١‏ الوصية تصرف فى التركة مضاف [ل مابعد الموت .

مادة ٠١‏ تنعقد الوصية بالعبارة أوبالكتابة فإذاكان المؤصى عاجرا عنهما انعقدت الوصية بإشارته المفبمة .

ولا تسمع .عند الإنكار دعوى الوصية أو الرجوع ااقولى عنها بعد وفاة الموصى فى الحوادث السابقة على سنة ألف وتسعاثة وإحدى عشيرة الآفرنجية إلا إذا وجدت أوراق خالية من شبهة التصنع تدل على صمة الدعوى .

وأما الحوادث الواقعة من سنة ألف وتسعرائة وإحدى عشرة الآفرنجية فلا تسمع فيها دعوى. ما ذكر بعد وفاة الموصى إلا إذا وجدت أوراق رسمية أر مكتوية جميعها بخط المتوفى وعليها امضاؤه كذلك تدل علل.ما ذكر أوكانت ورقة الوصية أو الرجوع.عنها مصدقاً على توقيع الموصى عليها .

مادة ٠١‏ يشترط' فياصمة الوضية ألا تكوان بمعصية وألا يكون الباعث علها منافيا للقاصد الشارع . 0

وإذا كان الموصى غير مسلم صحدت الوصية إلا إذا كانت غرمة فى شر بحته .وف الشريعة الاسلامية .

مادة و مع مراعاة أحكام المادة الثالثة تصم الوصية المضافة أو المجلقة

اس مل ست (18 الوصية )

بالشرط أو المقئرنة بهء وإنكان الشرط صحيحاً وجبتمراعاته مادامت المصلحة- فيهقائمة » ولايراعى الشرط إن كان غير صحيح أوزالت المصلحة المقصودة منه .

والشرط الصحيح هو ماكآن فيه مصلحة للاوصى أو المودى له أو لغيرهما' ول يكن منبياً عنه ولا منافيا لمقاصد الشريعة .

مادة ه ‏ يشترط لللودى أن يكون أهلا للتبرع قانونا على أنه إذا كان. محجوراً عليه لسفه أو غفلة أو بلغ من العمر تمانى عشرة سنة شمسية جازت. وصيته بإذن الجلس السى . 1

مادة + - يشترط فى الموصى له :

. أن يكون معاوماً‎ )١(

( ؟) أن يكون موجوداً عند الوصية إنكان معيناً .

. فإنلم يكن معيناآً لايشترط أن يكون موجوداً عند الوصية ولاوقت موت. الموصى : وذلك مع مرأعاة مانص عله فى اللمأدة ٠١‏ .

٠‏ مادة /ا سس تصيح الوصية لما كن العبادة والمؤسسات الخيرية وغيرها من جات البر والمؤسسات العلبية والمصالح العامة وتصرف عل عمارتها ومصالحبا وفقرائها وغير ذلك من شئونها مالم بتعين المصرف بعرف أو دلالة » وتصح, الوصية لله تعالى وللاعمال البر يدون تعيين جبة وتصرف فى وجوه الخير.

فأدة م ب تصح الوصية لبة مغينة من جبات البر ستوجد مستقبلا فإن. تعذر وجودها بطلت الوصية. ٠‏

مادة و تصم الوصية مع اختلاف الدين والللة وتصح مع اختلاف” الدارين مال يكن الموصى تابعاً لبلد إسلامى والموصى له غير مسلم تابع لبلد غير. إسلاى ممنع شريعته من الوصية ثل الموصى .

مادة ٠٠١‏ - يشترط فى_الموصى نه :

(١)أن‏ يكون مما يحرى فيه الإرث أو يصح أن يكون محلا للتعاقد حاله . حياة المودى .

لس 7 لسلا

(0) أن يكون متقوماً عند وفاة الموصئ إن كان مالا .

(0) أن يكون موجودا عند الوصية فى ملك الموصى إن كان معينابالذات ‏ ظ مادة ١١‏ س تصح الوصية بالخلو وبالحقوق الى تنتقل بالارث ومنها حق المنفعة بالعين المستأجرة بعد وفة المستأجر . (

مادة ؟١‏ س نصح الوصية بإقراض الموصى له قدراً ممالوماً من المال ولا تنفذ فما زاد من هذا المقدار على ثلث البركة إلا بإجازة الورثة .

مادة م( تصمح الوصية بقسمة أعيان التركة على ورئة الموصى نحيث بعين لكل وارث أو لبعض الورثة قدر نصيبه وتنكون لازمة بوفاة الموصى فإن زادت قيمة ما عين لاحدمم عن استحقاقه فى النركة كانت الزيادة وصية .

مادة ١4‏ - تبطل الوصية يحنون الموصى جنوناً مطبقاً إذا اتصل بالموت .

وكذلك تبطل بالنسبة للدوصى له المعين إذا مات قبل موت الموصى .

مادة ١‏ - قبطل الوصية إذا كانالموصى به معينوهلك قبل قبول الموصىله .

مادة ١+‏ لا تبطل الوصية بالحجر على الموصى للسفه أو القفلة. 0

مادة 1١‏ س بمنع من استحقاق الوصية الاختيارية أو الوصية الواجبة قنل الموصى أو المورث عمداً سواء أكان القاتل فاعلا أصليآً أم شريكا أم كان شاهد زور أدت شهادته إلى الحم بالإعدام على الموصى وتنفيذه وذلك إذ1 كان القتل بلا حق ولا عذر ٠‏ وكان القائل ماقلا بالغ من العمر خمس عشرة

شنة » ويعد من الاعذار تجاوز حق الدفاع الشرعى .

الفصل الثالى الرجوع عن الوصية مادة - يحوزللموصى الرجوععن الوصية كلما أوبعضهاصراحةأودلالة ‏

ويعتبر رجوعاً عن الوصية كل فمل أو تصرف يذل بقرينة أو عرف على الرجوع عنها.

0ث7”#7 ل

ومن الرجوع دلالة كل تصرف يزيل ملك الموصى عن الموصى به .

مإدة و - لا يعتبر رجوعاً عن الوصية جحدها ولا إزالة بناء العين الموصي بها ولا الفعل الذى يزيل أسم الموصى به أو يغير معظم صفاته ولا الفعل الذى يوجب فيه زيادة لا يمكن تسليمه إلا ها إلا إذا دلت قرينة أو عرف عل أن الموصى يقصد بذلك الرجوع عن الوصية .

الفصل الّالت

قبول الوصية وردهاأ

مادة .م - تلزم الوصية بقبوها من الموصى له صراحة أو دلالة بعد وفاة الموصى فإذا كان الموصى له جنيآ أو قاصراً أو حجوراً عليه يكون قبول الوصية أو ردها من له الولاية على ماله بعد إذن المجلس الحسى .

ويكون القبول عن الجبات والمؤسسات والمنشآت عن مثلم قانوناً فإن لم يكن لما من بمثلبا لزمت الوصية بدون توقف على القبول .

مادة و؟ - إذامات الموصى له قبل قبول الوصية وردها قام ورثنه مقامه فى ذلك .

مادة +؟ ‏ لا شبّرط فى القبول ولا فى الرد أن يكوت فور الموت» ومع ذلك تبطل الوصية إذا أبلغ الوارث أو من له :نفيذ الوصية المودى له بإعلان رسعى مشتمل على بيان كاف عن الوصية وطلب منه قبولها أو ردها » ْ ومضى عل علبه بذلك ثلاثون يرما كاملة خلاف مواعيد المسافة القانونية وم يحب القبول أو الرد كتابة دون أن يكون له عذر مقبول .

مادة ؟ - إذا قبل الموصى له بعض الوصية ورد البعض الآخر لزمت ارصية فيا قبل وبطلت فيا رد» وإذا قبلبا بعض الموصى لم وردها الباقون ازمت بالنسبة بن قباوا وبطلت بالنسبة لمن ردوا . ظ

لاج سس

فإذا رد الأوصى له الوصية كلبا أو بعضبا بعد الموت وقيل القبول بطلت فما رد وإذا ردها كلبا أو بعضبا بعد اموت والقبول وقبل منه ذلك أحد من الورثة اتفسخت الوصية » وإن لم يقبل منه ذلك أحد منهم بطل رده .

مأدة ه؟ - إذاكان الموصى له موجوداً عند موت لأوصى استدق الموصى. يه من حين الموت مالم يفد نص الوصية ثبوت الاستحقاق فى وقت معين بعد ا موت .

وتكون زوائد الموصى به من حين الملك إلى القبول للدوص له ولا تعتير وصية» وعلى الموصى له نفقة الموصى به فى تلك المدة .

901/7 سمل

الاب اأثانى أحكام الوصية

الفصل ارول فى الموصى له

مأدة ؟ نصح الوصية بالاعيان للمعدوم ولما يشمل الموجود والمعدوم. من حصون فإن ل يوجد أحد من الموصى لمم وقت موت الموصى كانت الغلة لورثته وعند اليأس من وجود أحد من الموصى لهم تنكون العين الموصى ما ملكا لورثة المودى

وإن وجد أحد م: ن الموصى الم عند موت الموصى أو بعده كانت الغلة له إلى أن بوجد غيره فشيرك معه فها » وكل من بو جد منهم يشنرك فيها مع من يكون موجوداً وقت ظبورالغلة إلى حين اليأس من وجود مستحق آخرفتكون العين والغلة للدوصى لم جميعاً ؛ ويكون نصيب من مات منهم تركة عنه .

مادة 0؟ - إذا كانت الوصية لمن ذكروا فى المادة السابقة بالنافم وحدها ولم بوجد منهم أحد عند وفاة الموصى كانت لورثة الموصى .

وإن وجد مستحق حين وذاة الموصى أو بعدها كانت المنفعة له ولكل من .بوجد بعده من المستحقين إلى حين انقراضهم ذتكون المنفعة لورثة الموصى»؛ وعند اليأس من وجود غيرمم من الموصى لهم ردت العين لورثة المودى .

مادة م5 - إذا لم يوجد من الموصى لهم غير واحد انفرد بالغلة أو العين الموصى با إلا إذا دلت عبارة الموصى أو قامت قرينة على أنه قصد التعدد فى هذه الحالة يصرف للءودىله نصيه من الغلة ويعطىالباق لورنة ا موصى و تقسم العين بين الموصى له وبين ورثة الموصى عند البأس من وجود مستحق آخر .

مادة و١‏ إذاكانت الوصية بالمنافع لآ كثرمن طبقتين لاتصح إلا للطبقتين.

رو ا د

“لأولين فإذا كانت الوصية مرتبة الطبقات يكون استحقاق الطبقة الثاني ء غَنْد :لليأس من وجود أحد من أهل الطبقة الأولى أو انقراضهم واليأس من وجود غيرثم : مع مس أعاة الاحكام الواردة فى الماددين السابقتين .

وإذا انقرضت الطبقتان كانت العين تر إلا إذا كاف قد أوصى 5 أو ببعضما يرجم .

مادة .م تصحالوصية .أن لا>صون ؛ ويختص ما الحتاجون منهم ويترك أممتوزيعها بينهم لاجتهاد منله تنفيذ الوصية دون التقيد بالتعمم أو المساوأة .

ومنله تنفيذ الوصية هوالوصى الذنار فان لم يوجد فهيئة التصرفات أومن تعينه لذلك ٠‏

مادة #١‏ إذا كانت الوصية لوم حصورين بلفظ يتنا وم 2 يعينوأ ..يأسها عاتهم وكان بعضهم غير أهل لالوصية وقت وفاة للوصى كان يما أوصى .به مستحقاً الآخرين مع مراعاة أحكام المواد ١‏ و/”, وم؟ وه؟.

مادة *+‏ إذا كانت الوصية مشتركة بين معينين وجماعة أو جبة أو بين جماعة وجبة أو بننهم جميعاً كان لكل معين ولكل فرد من أفراد الجماعة :أحصورة ولكل جماعة غير محصورة و لكل جبة سهم من الموصى نه

مادة #م ‏ إذا كانت الوصية للمعينين عاد إلى تركة الموصص ما أرصى/ به المنكان غير أهل للوصية حين الوفاة .

مادة #4 إذا بطلت الوصية لمعين أو لجناعة عاد إلى تركة الميت ما أوصى .به إلهم وحاص الورئة به أر اب الوصاي الباقية إذا ضاق عنها محل الوصية .

مادة وب تصح الوصية للحمل فى الأحوال الآتية : ظ

(1) إذا 3 الموصى يوجود الل وقت الوصية وود حياً لزسة وستين -وثكاثة يوم فأقل من وقت الوصية .

(؟) إذا لم يقر الموصى بوجود الل وواد حيا لسبعين ومائتى يوم على “الآ كثر من وقت الوصية مالم تكن الحامل وقت الوصية معتدة لوفاة أو فرقة

8/ا؟ مب

بائنة » قتصح الوصبية إذا ولد حيا نسة وستين وثاثة يوم من وقت الوت. أو الفرقة البائئة .

وإذا كانت الوصية مل من معين اشترط لصحة الوصية مع ما تقدم ثبوت نسبه من ذلك المعين .

وتوقف غلة الموصى به إلى أن ينفصل المل حاً فتكون له .

مادة +م ‏ إذا جاء ت الحامل فى وقت واحد أو فى وقتين بنهما أقل من. ستة أشهر بولدين حبين أو أ كثركانت الوصية بذهم بالتساوى إلا إذا نصت. الوصية على خلاف ذلك .

وإذا انفصل أحدم غير حى استحق الحى منهم كل الوصية .

وإن مات أحد الأأولاد بعد الولادة كانت حصته بين ورثته فى الوصية-

بالاعيان » وتسكون لورثة الموصى فى الوصية بلمنافع .

الفصل الثالى الموصى به مادة با تصح الوصصية بالثلث للوارث وغيره » وتنفذ من غير إجازة. الورثة » وتصم بما زاد على الثلث ولا تنفد فى الزيادة إلا إذا أجازها الورثة. . بعد وفاة الموصى وكانوا من أهل التبرع عالمين بما يجيزونه . وتننفذ وصية من لا دين عليه ولا وارث له بكل ما له أو بعضه من غير توقف على إجازة الخرانة العامة . | مادة م؟ # تصبح وصية المدين المستغرق ما له بالدين ولا تنفذ إلا ببراءة. ذمته منه » فان برئت ذمته من بعضه أو كان الدين غير مستغرق نهذت الوصية. ش الباق بعد وذاة المدين . مادة 4 ب إذا كان الدين غيرمستغرق واستوف كله أو بعضه من اللو صى,

مدا رهما -

به كآن للبوصى له أن يرجع بقدر الدين الذى استوفى فى ثلث الباق من التركد بعد وفاء الدين . مادة .؛ - إذاكانت الوصية يمثل نصيب وارث معين من ورثة الموصى. أستحق الموصى له قدر نصيب هذا الوارث زائدا على الفريضة . مادة 4١‏ - إذا كانت الوصية بنصيب وارث غير معين من ورثة الموصى, أو بمثل نصيبه استحق الموصى له نصيب أحدم زائّدأ على الفريضة إن كان الورثة منساويين فى الميراث » وقدر نصيب أقلهم ميراثاً زائداً على الفريضة ان. كابوا متفاضلين . مادة ؟؛ - إذا كانت الوصية بسهم شائع فى التركة ونصيب أحد ورئة الموصى أو بمثل نصيبه سواء أعين الموصى الوارث أم لم يعينه قدرت حصة. الموصى له بنصيب الوارث عل اعتيار أنه لا وصية غيرها » ويقسم الثلث يينهما. باتخاصة إذا ضاق عن الوصيتين » وإذا كانت الوصية بقدر محدد من النقودد. أو بعين من أعبان اللركة بدل السهم الشائع قدر الموصى به بما يساويه من. سهام البركة . مادة ب« - إذا كانت الوصية بقدر محدد من النقود أوبعين وكان فى التركد- دين أومال غائبفان خرج الموصى به من ثلث الحاضرمن ااتركة استحقه الموصى. له » وإلا استحق منه بقدر هذا الثلث وكان الباثى الورثة وكلءا حضرثىء استحق. الموصى له ثلثه » حتى يستوقى حقه . مادة 44 إذا كانت الوصية بسهم شائع فى التركة وكان فيها دين أو مال. غائب استحق الموصى له سبمهفى الحاضرمنها » وكلماحضر ثىءاستحق سبمهفيه . مادة م - إذا كانت الوصية بسهم شائع قَْ بوع من البركة وكان فبها دين. أو مال غائب استحق الموصى له سبمه فى الحاضر من هذا النوع إن كان هذا السهم يخرج من ثلث الحاضر من التركة؛ و إلا استحق المودى له من سهمه بقدر هذا الثلث ؛ ويكون الباق للورثة وكلها حضرشىء استحق الموصى له بقدرئلثه من.

#النوع الموصى بسهم فيه » على ألا يضر ذلك الورثة فان كان يضر بهم أخذ الموصى له قيمة ما بق من سبمه فى النوع الموصى + من ثلث ما يحضر حتى .يستوق حقه .

مادة +؛ - فى جميع الا<وال المينة فى المواد السابقة إذا اشتملت التركة -عبل دين مستحق الأداء على أحد الورثة وكان هذا الدين من جنس الحاضر من التركةكلبا أو بعضبا وقعت المقاصة فيه بقدر تصيب الوارث فما هو من جنسه .واعتير يذلك مالا حاضراً . 1

وإذا كانالدن المستدق الآداء على الوارث من غير جنس الحاضر فلانقع “المقاصة ؛ و بعتب رهذ! الدينمالاحاضراً » إن كانمساوياً لتصيب الوارث فى الخاضر .من التركة أوأقل » فإ نكانأ كثر منه اعتير مايساوى هذا النصيب مالا حاضراً .

وفى هذه الحالة لايستولى الوارث عبل نصيده فى الال الحاضر إلا إذا أدى .ما عليه من الدن » فإن ١‏ يؤده باعه القأضى ووق الد.ن من نه ,

وتعتبر أنو اع النقد وأوراقه جنساً واحداً .

مادة /ا 4‏ إذا كانت الوصية بعين من النركة أو بنوع من أنواعبا فبلك الموصى به أو استحق فلا ثى. للمودى له ؛ وإذا هلك بعضه أو استحق أخذ الموصى له مابق منه إنكان مخرج من ثلث التركة » وإلاكان له فيه بقدر الثلث .

مادة م4 - إذا كانت الوصية بحصة شائعة فىمعين فبلك أواستحق فلاثىء للبوصى له واذا هلك البعض أو استحق أخذ الموصى له جميع وصيته من الباق .أن وسعها وكانت تخرج من ثلث المال ؛ والا أخذ الباق جميعه ان كان مخرج .من الثلث أو أخذ منه بقدر مابخرج من الثلث .

مادة و اذا كانت الوصية بحصة شائعة فنوع م نأموال الموصى فبلك 'أو استحق فلا شىء للموصى له » وان هلك بعضه أو استدق فلس لهالا حصته :فى الباق ان خرجت من ثلث الال » والا أخذ منه بقدر الثلث .

وتكون الوصبة بعدد شائع فى نوع من الآموالكالوصية بحصة شائمة فيه.

ل الإ جلا الب

الفصل الدالتٌ فى الوصية بالمنسافم

مادة ٠ه‏ إذا كانت الوصية بالمنفعة لمعين مدة معلومة الميدأ والنهاية أستحق الموصى له المنففعة فى هذه المدة فإذا انقضت المدة قبلوفاة الموصى اعتبرت الوصية كأن ل تكن » وإذا انقضى بعضبا استحق الموصى له المنفعة فى باقها .

وإذا كانت المدةمعينة القدر غير معلومة المدأ بدأت'من وقت وفاةالموكى.

مادة ١ه‏ - إذامنع أحد الورثة الموصى لدمن الانتفاع بالعين كل المدة أوبعضبا ضمن له بدل المنفعة مالم يرض الورثةكلهم أن يعوضره بالانتفاع مدة أخرى .

وإذا كان المنع من جميع الورثة كان الموصى له بالخيار بين الانتفاع بالعين مدة أخرى وتضميلهم بدل المنفعة .

. وإذا كان المنع من الانتفاع من جهة الموصى أو لعذر حال بين المودى له

والانتفاع وجبت له مدة أخر ى من وقت زوال الانع .

مادة وه إذا كانت الوصية بالمنفعة لقوم غير محصورين لا يظن انقطاعبم أو لجبة من جهات البر وكانت مؤيدة أو مطلقة استحق الموصى لحم بالمنفعة على وجه التأ بيد .

فإذا كانت الوصية مؤيدة أر مطلقة لقوم غير حصورين يظن انقطاعبم استحق الموصى ل المنفعة إلى اتقراضهم .

وبحب مراعاة أحكام المادتين السابقتين إذا كانت الوصية بمدة معلومة المبدا والنهاية أو بمدة معينة القدر غير معلومة المبدأ والنهاية .

مادة عه إذا كأنت الوصية بالمنفعة بمدة معينة ولقوم محصورين م من بعدمم .ان لا يظن انقطاعبم أو لجبة منجوات البر ولم يوجد أحد من الحصورين فى خلالثلاث وثلاثينسنة من وفاة الموصىأو فىخلال المدة المعينة المتفعة أو .وجد فى خلال هذه المدة وانقرض قبل تهايتها كانت المنفعة فى المدة كلبا أوبعضبا

سس تلا سب

على حسب الأحوال لما هو أعم نفعاً من جهات الير .

مادة 4ه إذا كانت العين الموصى ممنفعتها تحتمل الانتفاع أو الاستغلال عبل وجه غير الذى أوصى به جاز لللوصى له أن ينتفع بها أو يستغلها على الوجه الذى يراه بشرط عدم الإاضرار بالعين الموصى بمنفعتها .

عادة مه إذا كانت الوصية بالغلة أو القرة فللموصى له الغلة أو الغرة القائمة وقت موت الموصى ومايستجد هنها مستقبلا مالم ندلقرينة على خلاف ذاك .

مادة 5ه إذا كانت الوصية ببيع العين للموصى له بثمنمعين أو بتأجيرها له لمدة معينة وبأجرة مسماة وكان العُن أو الاجرة أقل من المثل بغبن فاحش مخرج من الثلث أو بغين يسير نفذت الوصية .

وإن كان الغبن الفادش لا يخرج من ااثلث ولم بجر الورثة الزيادة فلا تنفذ الوصية إلا إذا قبل الموصى له دفع هذه الزيادة .

مادة باه قستوفى المنفعة بقسمة الغلة أو العرة بين الموصى له وورثة الموصى بنسبة ما بخص كل فريق أو بالنهايق زماناً أو مكانا أو بقسمة العين إذا كانت تحتمل القسمة من غير ضرر .

مادة مه - إذا كانت الوصية لمعين بالمافعة ولآخر بالرقبة ذإن ما يغرض على العين من الضرائب وما يلم لاستيفاء منفعتها يكون على الموصى له بالمفعة ٠‏

مادة وه تسقط الوصية بالمنفعة بوفاة الموصى له قبل استيفاء المنفعة الموصى ببا كلبا أو بعضها » وبشراء الموصى له العين التى أوصى له بمتفعتها وبإسقاط حقه فيها لورئة الموصى بعوض أو بغير عوض وباستحقاق العين .

مادة .> س يحوز لورثة الموصى بيع نصيبهم فى العين الموصى بمنفعتها بغير حاجة إلى إجازة الموصى له .

مادة +١‏ - إذا كانت الوصية بالمنفعة لمعين مو بدة أو لمدة حياته أو مطلقة استحق الموصى له المنفعة مدة حياته بشرط أن ينشأ استحقاقه للنفعة فى مدى ثلاث وثلاثين سنة من وفاة الموصى .

- 6خن# د

مادة ++ إذا كانت الوصية بكل منافع العين أو ييعضبا وكانت مؤبدة أو مطلقة أو لمدة حياة الموصى له أولمدة ريد عل عشر مين قدرت بقيمة العين الموصى بكل منافعها أو يبعضبا .

فإذا كانت الوصية لمدة لاتزيد على عش رسنين قدرت بقيمة المنفعة الموصى ما فى هذه المدة .

مادة >+‏ إذا كانت الوصية بحق من الحقوق قدرت بالفرق بين قيمة العين حملة بالحق الموصى به وقيمتها بدونه .

الفصل الس ابم الو صية بالارتنات

مادة 4+ تصح الوصية بالمرتبات من رأس المال لمدة معينة » ويوقفف من مال الموصى ما يضمن تنفيذ الوصية على وجه لا يضر بالورثة .

فإذا زاد ماوقف لضمان تنفيذ الوصية على ثلث البركة ول بحو الورثة الزيادة يوقف منه بقدر الثلث وتنفذ الوصية فيه وفى غلته إلى أن يستوف الموصى له قيمة ثلث التركة حين الوفاة أو إلى أن تنتهى المدة أو يموت الموصى له .

مادة ه+ ‏ إذا كانت الوصية بمرتب من غلة الاركة أومن غلة عين منها لمدة معينة تقوم التركة أو العين مملة بالمرتب الموصى به وغير ملة به ويكون الفرق بين القيمتين هو القدر الموصى به فإن خرج من ثلث المال نفذت الوصية وإن زاد عليه ول بحر الورثة الزيادة نفذ منها بقسدر الثلث وكان الزائد من المرتب وما يقابله من التركة أو العين لورثة الموصى

مادة 3+ إذا كانت الوصية لمعين بمرتب من رأس الال أو الخلة مطلقة أو مؤبدة أومدة حياة الموصى له يقدر اللاطباء حياته وبوقف من مال الموصى ما يضمن تنفيذ الوصية على الوجه المبين فى المادة 4+ إن كانت الوصية عرتب من رأس المال ويوقف مايغل المرتب الموصى به عل الوجه المبين فى المادة 4+ إن. كانت الوصية بمرتب من الغلة .

الدادهعجم؟ دم

فإذا مات المودى له قبل المدة الى قدرها الاطباء كان الباق من الوصية لمن يستحقه منالورثة أومن أوصى له بعده : وإذا نفذال مال الموقوف لتنفيذالوصية أوعاشالموصىله أ كبرمن المدة التوقدرها الأطباء فليس له الرجوع علىالورثة .

مادة +/‏ إذا لم قف غلة الموقوف من التركة لتتفيذ الوصية بمرتب من رأس المال بع منه ما بق بالمرتب وإذا زادت الغلة عن المرتب ردت الزيادة إلى ورثة الموصى

ويوقاف ما يزيد من الغلة عن المرتب الموصى به فى الغلة حتى تنتبى مدة الانتفاع فإذا لم يغل الموقوف من التركة ما يكق لتنفيذ الوصية فى [حدى

السنوات استوفى الموصى له ما نقصه من الغلة الزائدة .

فإذا كانت الوصية تنص على أن المرتب يستوفى سنة فستة أو قامت قريئة على ذلك ردت الزيادة السنوية لورثة الموصى .

مادة > - إذا حكاتت الوصية بالمرتيات لجبة لها صفة الدوام مطاقة أومؤبدة بوقف من مال ال موصى ماتضمن غلته تنفيذ الوصية ولابوقف ما يزيد

على الثلث إلا بإجازة الورثة .

وإذا أغلالموقوف أ كترمن المرتب الموصى به استحقته الجبة الموصى لما

وإذا تقصت الغلة عن المرتب فليس لما الرجوع على ورثة الموصى .

٠‏ مادة + - ف الأحوال المبينة فى الموادمن 56 إلى 7+ يحوز لورثة الموصى. الاستيلاء على الموقوف لتنفيذ الوصية ,المرتب أو التصرف فيه, بشرط أن. يودعوا فى جبة يرضاها الموصى له أويعينها القاضى جميع المرتبات نقداً ومخصص. المبلغ المودع لتنفيذ الوصية » فاذا مات الموصى له قبل نه قاذ البلغ المودع رد الباق لورثة الموصى

ويزول كل حق للموصى له فى البركة بالإيداع والتخصيص . مادة ٠/٠‏ لا تصح الوصية بالمرتبات من رأس المال أو من الغلة لثين

الا سل

الموجودين من الطيقتين الاولبين دن الموصى لم وفت موت الموصى ودر الاطباء حياة الموجودين وتنفذ الوص ايا بمراعاة الأحكام المبينة فى الوصايا؛

الفهدل قامس 0 أحكام الزيادة فى الموصى به

مادة ون - إذا غير الموصى معالم العين الموصى مما أو زاد فى عمارتها 07 ما للا ستفل بنفسه كالمرمة والتجصصص كانت العين ك. وأوصية. وإن كانت الزيادة يما ستقل بنفسه كا الغراس والبناء شارك الورنة اموي له 6 كل العين بقيمة ة الزيادة قائمة . مادة بابو إذا هدم الموصى العين الموصى 8 وأعاد بتاءها على حالنها' الآولى ولو مع تغبير معالمها كانت العين >التها الجديدة وصية . وإن عاد اليناء على وحةه آخر أشضترك الورئة شمته ئُ المودى له ف يع العين . ماوكة له وبنى فهها اشترك الموصى لهه معالو د حبار والبناء بقسمة أ مادة علا - استئناء من أحكام المواد ون فقرة ثانية و من فقرة ثأئنة وعيو” اذا كان ما دفعه الموكدى أو زأده فالعين يتسامح ف مثله عادة ألحقت الزيادة. بالوصية وكذلك ل الزيادة التى لا يتسامح فا إذا وججد ما يدل على أن مادة وا اذا 3 الموصى من بناء العين الموصى مأ ومن بناء عين ملوكة. له وحده لايمكنمعها تسلم الموصى به منفرها ترك الموصى له مع الورثة بقدر

قمة وصلاه .

- لام -

الفعمل الساسى

الوصية الواجبة

مادة 75 إذا لم يوص الميت لفرع ولده الذى مات فى حيانه أومات معه .ولو حكا مثل ما كان يستحقه هذَ1 الولد ميراثاً فى تركته لوكان حياً عند موته وجبت للفرع فالثركة وصية بقدرهذا النصيب فى حدود الثاث بشرط أنيكون غير وارث وألا يكون الميت قدأعطاه بذير عوض من طريق تصر ف آخرقدر ما بحب له وإنكان. ما أعطاد أقل منه وجبت له وصية بقدر ما يككله .

وتكون هذه الوصية آهل اطبقة الأأولى من أولاد البنات ولآولادالابناء من أولاد الظبور وإن نزلوا على أن يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره وأن يقسم نصيب كل أصل عبل فرعه وإن تزل قسمة الميراث 5 لوكان أصله أوأصولهالذين يدلى.م إلى الميتماتو | بعده وكان موتهم مرتباً كثر تيب الطبقات .

مادة ب/؛ - إذا أوضى المنت لمن وجنت له الوصية بأ كثر من نصيبه كانت الزيادة وصية اختيارية وإن أوصى له بأقل من نصيبه وجب له ما يكمله .

وإن أوصى لبعض من وجبت للم الوصية دون البعض الآخر وجب أن ِ يوصن لها قدر نضيبه .

ويؤخذ نصيب من لم يوص له ويوفى نصيب من أوصى له بأقل بماوجب من باق الثلث , فان ضاق عن ذلك فنه ومما هو مشغول بالوصية الاختيارية .

مادة م - الوصية الؤاجبة مقدمة على غيرها من الوصايا .

٠‏ فاذا لم يوص ال ميت لمن وجبت للم الوصية وأوصى لغيرثم استحقكل من وجبت له الوصية قدر نصيبه من باق ثلث التركة إن وفى وإلا فنه وما أودئن به لغيرثم .

مادة و/ ‏ فى جميع الاحوال المبينة فى المادتين السابقتين يقسم ماييق من الوصية الاختيارية بين مستحقيها بالحاصة مع مراعاة أحكام الوصية الاختيارية.

يرلا سب

الفهدل السابع

مادة .م إذا زادت الوصابا على ثلث الثركة وأجازها الورثئة وكانى البركة لاتق بالوصايا أوم يجيزوها وكان الثاث لايق بها قسمت التركة أوالثلك على حسب الآحوال بين الوصايا بانمحاصة , وذلك مع مراءاة ألا يستوق الموصى له بعين نصيبه إلا من هذه العين .

مادة ؤم - إذا كانت الوصية بالقربات وم يف بها ماتنفذ فيه الوصية ذفان كانت متحدة الدرجات كانت متساوية فى الاستحقاق وإن اختلفت درجاتبا قدمت الفرائض على الواجبات والواجبات على النوافل .

مادة لام إذا تزاحمت الوصايا بالمرتبات ومات بعض الموصى لم أو انقطعت جبة من الجبات الموصى لا بالمرتب كان نصيبها لورثة الموصى .

ووم اب < 19 الرسية )

يان بمواضع مواد القانون من شرحه

| اماد | الصفحة << [١‏ لمادة ْ الصفحة ٠ ١‏ 4 3-5 ”3 لك وك م شا 15 5145 و 13 57 "١‏ 01 يفن بحت ننكنا 1 لاه 4ك ومايلما 6 3 .ة)؛(ه 4 07 7 3 1 | م 71 3 6 53 55 6 15 ٠١ 1]‏ 0 همه | ل ١٠١6 ١١ ٠‏ لك 4 ١ ١‏ /اه ا | "0 و ممه د 15 /اهة 634 /1 ١١1 5٠ ١١ ١ 1‏ ؤ 1 باه 31 ١‏ ْ 1 534 0 م١‏ !ا لف 1 ا ظ "١ 6 “٠‏ 10 لحيل ام" | ؟١‏ وماياما 515 م 1 ه؟” /ب و/11 ١١1‏ “لاما كلا )مم ملا 58 اا 1 و" 6 33 188 سا 2 14 2 و وما يلبها 7١‏ إل مه“ ع7 وما يلها وم 4م 220 4 وما يلما ا 1 ا 0 ل 74 - ا 8 1 ام اق

ع 4416 «ورزومايليا| #لم 1

١‏ تس سن

مواضع محتويات الكتاب

القدمة . كفيسسدك ١٠‏

5 أسباب الملكية » الاسباب_المنشئة » الأاسباب الناقلة » الماتكية بالخلافة »

0١‏ ) الخلافة محم الشارع (م)الخحلافة الاخترارية تكون بالوصية»

إنشاء الوصمة

(4 ) تعريف الوصية فى القانون وعند الفقباء » الموازنة بين هذه التعريفات ‏

: ركن الوصية ء ما تأشأ .به الوصية‎ )٠١( تعريف القانون أدقها‎ )٠١( العيارة والكتاية » والاشارة » ومواضعبا فى الانشاء فى القانون والفقه» واختلاف‎ . الفقباء فى ذلك‎

)١(‏ الوصية تنشأ بإرادة منفردة» ولكن المللكية لاتثبت إلا بالقبول فى وقته» رقته ومن يكون منه القبول (4١)الحكم‏ إذا ما تالموصى له قبل القبول أو الرد .

(1) حم القبول إذا ل يكن الموصى له موجوداً عند الوفاة “م وجد من بعدء وقت ثبوت الملكية إذا وجد القبرل (5١)الحسم‏ إذا حصل رد بعد القبول .

(0() المصادر الفقبية لاحكام القبول وثبوت (ألكبة بالوصية» اختلاف الفقباء فى ذلك ء اختلافيم فى أصل اشتراط القبوك )١4(‏ اخذلافهم فى القبول بعد الرد إذا كان الرد فى حال الحياة )١9(‏ القيول المطلوب » واختلافهم فيه ء ثم اختلافهم فيا اإذا مات الموصى له قبل أن يعرف له قبول أو رد )7١(‏ ملك القانون» الحكم إذا تضرر الورثة من تأخير لاوصى له ف القبول أو الردء وأصل ذلك ف الفقه .

(9) قبول بعض الموصى لم ورد بعضبم » والمصدر الفقبى فى ذلك .

)1 نقد القاثون ومصدره واختلاف اافقهاء فى اعتيار الرد بعد القبول فسخأ » وموازئة بين آراء الفقباء فى ذلك )5١(‏ أفوال الفقباء فيمن له الحق ف القبول» القبول. عن الجنين (0) القبول فى الوصية .أن لا خصون (04) القبول فى الوصية. للجبات » أقوال الفقباء فى ذلك وتشديد القانون فى الإلزام بالقبول ونقد ذلك .

مساو ب

(00) القبول من القاصرين ونقد القانون فى تعميم حكمه , نقد القانرن فى عدم (عتبار قءول السفيه وذى الذفلة (9©) نقد القانون فى اشتراط الاستئذان من الجاس بالنسية لللآاب والجد ٠.‏

() أقوال الفقباء فى وقت ثبوت الملكية إذا تم القبول (00) دأى اللالكية والنابلة ؛ رأى الحنفية والشافعية (م4) مرة الخلاف وأساسه .

0 0 ما اختاره القانون .

بم الصيغة المنشئة والشروط المقترنة مها والباعث على الوصية ص

(0”) التعليق والاضافة فى الوصية ونقد عبارة القانون (م0) اقتران الوضية بالشرط . ما لاحظه القانون فى الشروط الصحيحة (م7) الشروط غير الصحيحة وأثرها فى الوصية وأقسام الشروط .

(0؛) أقوال الفقباء فى الشروط الصحيحة وغير الصحيحة فى التصرفات عامة » مذهب الحثايلة ؛ ومذهب غيرمم فى ذلك )1 ( الشروط الصحيحة وغير الصحيحة عند الحنفية ("4) التوسعة فى احترام الشروط فى الوقف والوصية ("4) نقد أبن القم وابن تيمية هذه التوسعة» وأساس الخلاف بينهما وبين الفقباء (غ4) أقسام الشروط ق الوقت والوصية عنك ابن قيمية ١ه‏ 4( القانون شه إلى كفيك الشروط فيسلك مس[ك ابن القيم وشيخه أو تقد عمارته )53 4( الوصية الى خضت للشمحصية

(4؛) الوصية الى كان الياعث علها معصية (49) وصية غير المسلم :

(45؛) أقول الفقباء فى هذه الوصايا (:ه) الاساس الفقبى الذى بنى عليه بطلان الوصايا لبواعتها .

(؟ه) المصدر الفقبى لأاحكام القانون فى وصايا غير المسلدين .

ه06 ماع دعوى الوصية

(ده) موازنة بين القانون ومشروعه » ولانحة الام الشرعية (ه) لا يشترط التسجيل لإنشاء الوصية ولا لسماع الدعوى » بل لنقل الماسكية .

اعوم |

(لاه) الشروط الى يشترطها القادون فى الموصى » وصية ااسفيه » والصى المميز 60 جنون الموصى بعد صدور الوصية وأثره فها ؛ المصاد الفقبية للقانو نفى ذلك (وه) مخالفته لللذاهب الآربعة فى جماتها بالنسبة لوصية السفيه . (1.0) نقد ذلك (11) المصدر الفقبى لإبطال الوصية بالجدرن العارض بعدها (18) وصية المدين

(1) الشروط التى يحب :واقرها فى الموصى له لتصح الوصية له و استمر صويحة

(14) القتل المبطل للوصية فى القانون. (10) اختلاف الدار المأنع من صمة الوصية وغير المانتم (:) إجازة الوصية لوارث .

(19) المصدر الفقبي للقانون فى القتل المبطل للوصية » وأقوال الفقباء فى ذلك .

() أقوال الفقباء فى الوصية عند اختلاف الدار وما اختاره القانون منها .

689 ما اعتمد عليه القانون فى إجازة الوصية لوارث ٠‏ ودراسة ذلك دراسة فاحصة ناقدة <١‏ (4/) ماعدل على ضوء قانون الوصية من أحكام القانون الدنى التى جاءت لحاية الورثة من [إيثار بعضهم على بحض .

(3/) الوصية للجبات ؛ عدم اشتراط وجودها فى حال الوصية» ولا حال الوفاة

(/) المصادر اافقبية لكام الوصية للجبات .

(70) الوصية لللعدوم , حال جوازها (4/) القواعد العامة المأخوذة من القانون فى الوصية للمعدوم < (/) ما اختصت به الوصية بالمنافع لمعدوم .

(؟4) المصدر الفقبى لاقانون » وأقوال الفقباء فى ذلك («م) اختار القانون مذهب مالك للتوسعة .

(44) الوصية للحمل (هم) [جماع الفقباء على جواز الوصية لاحمل » ثبوته فى يطن أمه ووقت ذلك » وطرق معرفته (/) ملاحظة قصور فى عبارات القانون.

ْ )00 تخالف بين قانون الميراث والوصية فى بعض الأا<وال ؛ حيث مجبالاتفاق (مم) تعدد امل (ىم) المصادر اافقبية لأحكام امل فى القانون .

ع8 لد

( 5 ) الوصية لمن بحصون . ومن لاحصون ؛ جواز الوصية من لاحصون .

81 ) أقسام الوصايا من حيث الحصر والتعيين ؛ وأحكامها وصورها.

( 4) المصدر الفقبى للقانون » ٠وازنة‏ بين المذهيين المالكى والحنى فى الوصية. من لا حصون » وفى الوصية عند اجتماع ججبات مختلفة (49) الوصية [ذ اجتمعت. الجبات ؛ و بطلت فى بعضباء حكم القانون والمصدر الفقوى .

6١‏ الموصى به . شروطه وأحواله

)٠١(‏ ما اشترطه القانون فى الموصى به ١‏ - كونه مما يصلح أن يكون تركة.

م0220 أقسام م يصاح أن كون تركة فى مذهب أى حنيفة ل0. )١‏ الوصية- بالحقوق ووجوب عدم اق فى تفسير معنى التركة يذهب أبى حنيفة .

)٠١(‏ الوصية بالارتفاق )٠١4(‏ الوصية بالخلو والحمكر.

)1١(‏ ؟ - وجود المرصى به فى ما-كية الموصى عند الوصية» أو عند الموت». وأحوال كل )١11(‏ الوصية بالّرة والغلة ووقت وجودها )١١5(‏ خروجج ا موصى به المعين من ماسكية المودى قبل الوفاة )1 )١‏ هلاك الموصى به المعين واستحقاقه (6١١)هلاك‏ بعض الموصى به أو استحقاقهإذا كان شائما ف نوع معين

)١١١(‏ هلا كه أواستحقاقه إذا كان عددا معاوما في توعمعينءوتقد القانونفىذلك.

(111) المصدر الفقبى لاحكام القانون فى هذا الشرط .

(115)* - بان الموصى به جواز الوصية بالجبول عند الفقباء وسيب ذلك. ون يكون الببيان 00 إ[جازة القانون الوصية مع بعض الجبالة » ونوليهبيانها .

(6؟1١)‏ الوصية يمثل نصيب أحد الورثة )14) أحواها وأمثلتهاءوطرقحل. مسائل المي رأث ا مشمّمفة على هذه الوصايا (9؟1) الوصية عل نصيب وار ث غير موجود

م أقو ال الفقراء فى الوصية يمثل تصيب أحد الورثة (17) م مصدر القافون فى ذلك مذهب أحمد .

. الطرق تنص عليها فى مذهب ب أحمد لحل هذه المسائلءوما اخترنافنا‎ )١184(

ْ . وجه اختياره‎ )١١5(

(180) أنواع الموصى به الوصية بالاقراض والمصدر الفقتهى 1 ي' ق القانو 3

(8؟1)الو صية نتقسم اازكةومصذر هاالفقبى 39 )ا الو صيةبالتصرة ففعين .

)١140(‏ الوصية بالمنافع:ممنى المنافع (م؛١)‏ جوازها عند اجمرورءوخالفة ابن أى ليل وابن شيرمة (4؛٠)‏ أحوال الوصية بالمنافع لدة معلومة » وأحكامبا » ومصدرها الفقبى . (ه4١)الحسم‏ إذا منع الورثة الموصى له من الانتفاع فى امدةء )١1410(‏ الوصية #تفعة لعبن من غير ذكر مدة 6 ومصدرما الفقبى . ٠‏ (114) الوصية بالمنافم من لا محصون مع التأيد أو عدم ذكر مدة ؛كونبها وقفا 45 0( المصدر الفقبى لكام ألقانون فى ذلك ؛ نهد المذ كرة التفسيرية فى ذلك» ١)‏ 060 إطلاق المدة أو تأسدهاء إذا كان ال أوصى لم حصونءرلكن غير محراين. 060 أقدك الوصية بالمتافع للذرية بطقتين كالوقف 3 وتفسير معى الطبقة . )١160(‏ موازءات بين لوقف والوصية ذلك (164١)الوصية‏ .أن حصونثم من. بعدمم إن لا يظن انقطاعيم (هه 0( إجمال فى القانون وهذ كر ته حاولنا تقصيله عمجموع أحكام القانون (لاه١)‏ نقد لللذكرة فى ذلك وعمادنا فى تفسير اأقانون. (168) تقدير المنفعة (684١)تقدير‏ الحقوق على العين » تقدير المنافع الأؤبدة أو المطالقة أو المعلومة بمدة أ كثر من عشر سنين » أو دون ذلك (و١)‏ أقوال. الفقباء فى ذلك وما اختاره القانون منبا )١50(‏ تقدير الوصية بالقرض . ١)‏ 5 0( ملكية العين المودى متفعتها » إذا كانت الوص.ة بالمنفعة على الَأ بيد أو مطلقة لمن يظن انقطاعه )١١8(‏ إذا كانت الوصية بالمنافع لمءين أو صورين. )7 0 نفقاتالعين والتصرف فما ء وانتقالها بالورائة )١14(‏ أقوال اافقباء فى ذلك )١10(‏ تصحيح نقل ذكرته المذكرة التفسيرية . ش )١(‏ طريقة الانتفاع » إطلاق القانون طرق الانتفاع ؛ ولو قيد الموصى . (110) الموازنة ببين القانون ومذهب أنى حنيفة » والمصدر الفقبى للفانون . : (08) طربقة الانتفاع عند الاشتراك ف مزقعة عين 2 والمصدر الفقبى إذلاكه 3 (170) انتهاء الوصية بالمنفعة . 1 )1م الوصية بالمرتيات : تعريف المرتب » الوصية بالمرتب من رأس الال . 7م تقديرها وتنفيذها ,تخصيص عين لحا )١05(‏ الحم إذا بين أن

مس اوم اس

العين تريد من غلتها أو تنقص عنا ارتب (75١)اتهاء‏ الوصية بالمرتب من رأس المالء )١70(‏ المصدر الفقبى لا-كام القانون فا . (1070) الوصية بالمرتب من ااغللات (0007١)ألوصية‏ بالارتبمن الغلات اث بدة )1070) غير المؤبدة » تقدير الوصية بالمرتب من الغلة إذا كان لا مدة معلومة . )١6١(‏ نقد القانونت (١م١)‏ الوصية عرب أعين مدة حياته » تقدير حياته . (184) الاصل الفقبى للقانون فى تقدير الجياة (46م١)‏ نقد القانون فى ذلك. )١45(‏ الوصية عرتب غخصورين )١١0(‏ تقديرها (6١()زيادة‏ الغلات فى بعض السنين (188) إيداع الورثة مقدار المرتبات . وحكم ذلك . )١8(‏ مناقشة المذكرة التفسيرية فى هذا المقام . (لقل) مقدار الموصى به : الوصية بأكثر من الثلث وحكبها (؟15)الإجازة المعتبرة » الثلث المعتبر (س#؟١)اختلافالفقباء‏ فكو نالمملكالمومىأوالوارث عند الإجازة » ومسلك القانون (196)رغية عض الباحثين فىإطلاق اأوصيةءن التقدير ومناقشة ذلاك .

6 حك الوصية

: المراد من كلية الحكر عند الفقباء‎ )١919(

)١4(‏ الوصية الواجبه : الباعث عليبا وأسحاما )٠..(‏ شروط إيجاب الوصية الواجبة ((70) مااعتبره القانون سببا لوجوعا ‏ (م.٠)‏ تقدير الوصية أاواجية ): . 0( تنفيذها هن غير [نشاء ١919)‏ ( طريقة حل مسائل الميداث النى تشتمل على الوصية الواجبة ‏ (غو١)‏ أمثلة وحابا (0.م) تقدم الوصية الواجبة على غيرها من الوصايا (40؟) القيود اتى يتقيد ما من حل مسائل اأوصية الواجبة . الحاول اأتى تفرض واختيار أحدها بطريق أأسير والتقسم . الل الآول (و.#) وجه بطلانه ل الل الثانى وجه بطلانه س

(١ 1 ١)‏ الحل ااثالك وجه اختياره ١)‏ 3( عزالفتنا لفضيلة الاستاذ الى

(9؟؟) أدلته (1:4) أدلتنا )١5(‏ مقصد المقْن (.8") عدم احتياجبا إلى قبول : واحدتهال احتياجها .

(1؟؟) الاصل الشرعى للوصية الواجبة ؛ تفصله » ومناقشة القانون على ضوئه.

# لاوم سب

5 الوصف الشرعى للوصية

(3؟؟)الوصيةعقد غير لازم (8؟6)الرجوع القولى ومعناه والرجوع الفعلى, وشروط الرجوع القول (4؟١)‏ موازنة بين اللاحة الشرعية وقانون الوصية فى. الرجوع القولى (0م) جحود الوصية لايمتبررجوعا (#م) التغيير فى العين لايعتير رجوعا ١‏ (ممم) أحكام الشركة بين الورثة والموصى له عند الزيادة فى العين الموصى بها (8مم) أ-وال الزيادة .

م المصادر الفقبية للقانون فى الرجوع » أقوال الحنفية والمالكية » والموازثة بنهماء واتجاه القانون إلى المذهب الك .

(3 تنفيذ الوصية

١)‏ 4( ننفيذ الوصايا عندما تكون ااثركة مديئة 45 تنفيدذ الوصية إذا!: كانت بعين تعلق بها <ق الدائن قبل الوفاة (4#؛0)تحقيق القول فى علاقة الدالنين. بالوصايا عند إسقاط ديونهم » أو سقوطبا .

)4 وقت تقديراللث فى البركات ا أدينة (4:4؟) وقتتقديرالثلثفغيرها من التركات » اختلاف أقوال الفقباء وأساسه ومداهء (م74) مائراهمساكالقانون.

(م؛؟) تنفيذ الوصايا إذا كان بعض التركة مالا غائيا أو دينا (44) تنفيذ الوصية بسهم شائع فى التركة كابا » وبعض التركة غائب أو دين .

)6 تنفيذ الوصية إذا كانت بنةود مقدرة ءأو بعين » و بعض التركة غائبأودين.

(059) تنفيذ الوصية إذا كانت بسهم شائع فىنوع من الآموالءو بعض المالدين أو مال غائب (سمم) نقد القانون فى هذا الجرزء (0مه0) تنفيذ الوصايا إذا كان الدين على بءض الورثة . 00 نص اذ كرة التفسيرية فما إذا كان فى. التركة دين أو مال غائب .

ان احم الوصانا اونش معى تزاحم الوصايا والقاعدة فيه 6 الوصابا الاختياربة والزاحم فم 3

الوصايا التىليست للقربات وتزاحباء حم القانون عند التزاحم (016) المذهبالخنى,

لسسامة] ل

وحكنه عند البق احم » رأى الإمام ورأى الصاحبين عند الي احم (55م)الموصىله بعين لا يأخذ حصته إلا منهاء تقدير اانافع عند التزاحم يكون بتقدير القانون لها .

(517) حم ما خصص للمرتب إذا مات المستحق له (10/)الوصية للقربات عند الث احم (207م) الوصية بالقربات وللعباد عند التذاحم (14م) المصادر الفقبية. (١0/1؟)‏ الخاعة ٠‏ (009) قانون الوصية.

-6ة؟ -